Eksamen i JUS135 - Rettsstat og menneskerettigheter Mønsterbesvarelse vår Grunnlovens 95

Transkript

1 Eksamen i JUS135 - Rettsstat og menneskerettigheter Mønsterbesvarelse vår Grunnlovens 95 Oppgaven vil ta sikte på å belyse grl. 95 sitt krav om at enhver har rett på en "retterferdig" rettergang". For å belyse hva som inngår i kravet om en "rettferdig" rettergang er tolkningen av vilkåret sentralt. En grunnleggende forutsetning for en moderne rettsstat er at et individ som ser seg krenket, eller som er anklaget for en krenkelse, har tilgang på en rettferdig rettergang. Hensynet til individets muligheter for å få overprøvd sin sak er sentralt i en rettsstat. Bestemmelsen kan sees som et utslag av maktfordelingsprinsippet. Maktfordelingsprinsippet belyser i stor grad vernet om individet i sitt forsøk på å beskytte mot maktmisbruk. I første instans er det lovgivers oppgave å oppstille normer som den enkelte kan forutberegne sin rettsstilling etter. I andre instans er det domstolens oppgave og anvende normene på konkrete tilfeller. Lovgiver selv kan ikke både fatte normen og avlegge dom. Retten til en domstol er således en grunnleggende rettighet i en moderne rettsstat. Imidlertid vil ikke selve tilgangen til en domstol i seg selv sikre indidvidets rettssikkerhet. For at individet skal ha en reell rettsikkerhet må domstolen som håndhever lovgivers normer være å anse som uavhengig og upartisk for at individet skal ha en rettferdig rettergang. Rettergangen må videre sikre interessene for den enkelte ved at den enkelte blir hørt i like stor grad som det offentlige. For at individet skal bli hørt må rettergangen således være kontradiktorisk. Oppgaven vil i det følgende gå nærmere inn på grunnloven 95, og vise til internasjonale bestemmelser som er relevante ved tolkningen av grl. 95 sitt rettferdighets krav. For å belyse grl. 95 sin betydning vil det seinere bli henvist til relevant praksis. 2. Tolkning av grunnlovens 95 Grunnlovens 95 er en grunnleggende prinsippbestemmelse som viser til at enhver har rett på at "rettergangen skal være rettferdig". Ved tolkningen av grunnlovsbestemmelser er det

2 vanlige tolkningsprinsipper som gjelder. I grunnlovssammenheng vil imidlertid formålet stå sterkt. Grl. 95 må sees i sammenheng med grunnlovens fortolkningsbestemmelse i 92 som viser til at Norge har en plikt til å "sikre" menneskerettighetene for enhver. Å sikre at enhver får en rettferdig rettergang er således en plikt for Norge ved overholdelsen av menneskerettighetene. Ved tolkningen av grunnlovens 95 om en rettferdig rettergang står således formålet om å sikre et individs rettsikkerhet og formålet om å sikre menneskerettighetene i tråd med internasjonale forpliktelser sentralt. 2.2 Den naturlige språklige forståelsen Ordlyden av rettferdig tilsier at rettergangen skal av den enkelte bli oppfattet som forsvarlig og betryggende. Det kontradiktoriske prinsippet ligger som en bærebjelke. Det kontradiktoriske prinsipp skal sikre at den enkelte blir hørt i sin sak rettet mot han. Kun der individet kan bli hørt med sine argumenter og har tilstrekkelige redskaper for å nå frem med sitt budskap kan det sies at det foreligger en rettferdig rettergang. Andenæs antok tidlig at selve vilkåret "rettferdig" innlemmer flere kontradiktoriske minsterettigheter for den enkelte. For at en rettergang skal anses til å være rettferdig må således individet ha blitt hørt i så tilstrekkelig grad at rettergangen etter en helhetsvurdering er å anse som rettferdig En kontekstuell tolkning av bestemmelsen. Det følger av grl. 95 at enhver har rett på en "rettferdig rettergang". Vilkåret må sees i sammenheng med bestemmelsens øvrige vilkår. En rett til en rettferdig rettergang fordrer således også at rettergangen er å anse som uavhengig og upartisk samt at den er offentlig og blir avholdt innen rimelig tid. Det overordnede vurderingstemaet er således hvorvidt en rettergang etter en vurdering der alle momenter inngår er å anse som rettferdig. Der en rettergang ikke er underlagt offentligheten uten gode grunner kan en vanskelig si at rettergangen har vært rettferdig. Det samme vil gjelde dersom en dommers upartiskhet kan trekkes i tvil.

3 2.2 Forarbeidene Som følge av at grunnloven er av ny dato vil også forarbeidene utgjøre en viktig tolkningskilde. En må på den andre siden være forsiktig med å vektlegge eldre forarbeider der det kreves at forarbeidene gjenspeiler et 2/3 flertall hos stortinget. Både lønningsutvalget og stortingets konstitusjonskomitee viser til at det er naturlig å fortolke grl. 95 i lys av dens internasjonale paralleler. Lønningsutvalget viser til at ved tolkningen av de nye grunnlovsbestemmelsene er det nødvendig og se hen til de internasjonale paralleler. Imidlertid må rettskildefaktoren bli underlagt en konkret vurdering. 3. EMK art. 6 som tolkningsmiddel av grl. 95 Hvorvidt en grunnlovsbestemmelse kan fortolkes ved hjelp av en internasjonal bestemmelse vil bero på konvensjonsartikkelens egnethet, presisjon og statens skjønnsmargin på området, jfr. forarbeidene og Aall. En konvensjonsartikkels egnethet peker på hvor likt bestemmelsene er utformet og hvor egnet den er til å utfylle den gjeldende norske bestemmelsen. En konvensjonsartikkels presisjon tilsier hvor utviklet prinsippene er i både praksis og teori. At statens skjønnsmargin på området spiller en rolle fremkommer klart av praksis. Statens skjønnsmargin beror blant annet på hvilket rettighetsområde man befinner seg på og hvor egnet EMD er til å overprøve. Grl. 95 viser til at enhver har rett på en "rettferdig rettergang". Formålet med bestemmelsen overlapper således med EMK art. 6. Ved tolkningen av bestemmelsen er art. 6 godt egnet som fortolkningsmoment. EMK. art. 6 er videre presist utformet av konvensjonsstatene og er videreutviklet i praksis. Videre er Grl. 95 og EMK art. 6 i hjertet av individets rettssikkerhet og statene har således en mager skjønnsmargin ved spørsmålet om krenkelser er oppstått. EMK er således egnet til å anvendes som et tolkningsmoment ved anvendelsen av grl EMK art. 6

4 EMK art 6. viser til at enhver har rett på en "rettferdig og offentlig retterang av en "uavhengig og upartisk domstol". Art. 6 viser videre til uskyldspresumsjonen som i grunnloven er inntatt ved 96, og til øvrige minsterettighter. Det er faslslått av praksis at minsterettigheten er en utpensling av vilkåret "rettferdig (...) rettergang". At rettergangen skal være rettferdig må således sees i lys av de øvrige minsterettighetene. Minsterettighetene peker på en rett til å bli underrettet om anklagen, rett til å forberede eget forsvar, rett til forsvarer, rett til krysseksaminasjon og til å føre egne vitner. Minsterettighetene er tolket dithen at de til sammen utgjør en rettferdig rettergang. At minsterettighetene hører inn under vilkåret "rettferdig" følger av at minsterettighetene er en kodifisering av kontradiksjonsprinsippet. Retten til kontradiksjon vil også etter grl. 95 inneholde en rett til underrettelse, forsvarer og vitne innkalling m.m. Imidlertid er det ved noen tilfeller nødvendig og foreta en innskrenkende fortolkning av minsterettighetene i lys av det overordnede vilkåret "rettferdig". Et slikt behov vil foreligge både etter grl. 95 og art. 6. Det avgjørende er at rettergangen etter en konkret helhetsvurdering er å anse som rettferdig. EMD har ved flere tilfeller godtatt innskrenkninger av minsterettighetene som følge av at rettergangen som en helhet har fremstått rettferdig, både for den enkelte og allmennheten. 4. Domstolspraksis. Ved tolkningen av grl. 95 og art. 6 vil også praksis være relevant. EMD har stadfestet flere prinsipper som hjelper oss ved anvendelsen av artikkel 6. Høyesterett har gjort det samme i relasjon til grl. 95. Forarbeidene viser videre til at relevant praksis fra EMD er relevante tolkningsmomenter ved anvendelsen av grunnlovsbestemmelsene. Det er således ønskelig og følge de samme linjer her hjemme som internasjonalt. Ved Mariadommen fastslo Høyesterett at EMD praksis er relevant ved tolkningen av norske

5 grunnlovsbestemmelser. Høyesterett viste til at både artikkelen og praksisen rundt har betydning. Imidlertid må det sondres mellom EMD praksis frem til idag, og EMD praksis som vil komme. Høyesterett knesatte således deres selvstendige rett til å fortolke grunnlovsbestemmelser, og viste til at ikke all fremtidig EMD praksis automatisk vil bli lagt til grunn her hjemme, men må bli underlagt en konkret vurdering. 4.1 Høyesteretts praksis. Høyesterett avsagte nylig en dom med hensyn til grunnlovsmessigheten av en ankesak der tiltalte døde før saken kom opp for lagmannsretten. Høyesterett viste til at en grunnleggende del av rettferdighets prinsippet i grl. 95 er nettopp retten til kontradiksjon - retten til å møte anklagene mot seg. En slik rett kan vanskelig opprettholdes der tiltalte ikke kan forsvare seg selv. Høyesterett anså det ikke tilstrekkelig at tiltales gjenlevende ønsket og føre saken. Denne beslutningen vil ha innvirkning på vilkåret "rettferdig rettergang" i forhold til når det kreves at siktede er til stede i retten. 4.2 EMD praksis EMD fikk nylig en sak opp i Strasbourgh tilsendt fra Norge. Saken omhandlet en jurysak der det var spørsmål om et jurymedlem var å anse som inhabil. Dersom jurymedlemmet ble kjent inhabil var saksgangen å anse som upartisk og således en krenkelse av retten til en rettferdig rettergang. Ved det nevnte tilfellet hadde et jurymedlem for tingretten, kort etter vitneforklaringer, fortalt hoveddommer i saken at hun kjente godt til fornærmede og at hun var en søt og snill jente. Det var sentralt for retten at bevisgrunnlaget berodde på siktedes og fornærmedes forklaringer. Høyesterett fant ikke tilstrekkelig grunnlag for at et slikt utsagn kunne påvirke domfellelsen, og anså således retten til å ha være rettferdig. EMD på den andre siden uttalte at ved et slikt tilfelle, der et jurymedlem hadde bekjentskap med fornærmede, har omstendighetene en slik karakter at det kan svekke tilliten til rettssystemet. Det avgjørende er således hvorvidt rettergangen i sin helhet fremstår som

6 rettferdig. Der et jurymedlem tydelig hadde utvist sympati til fornærmede, og der bevisgrunnlaget var tuftet på forklaringene, var ikke rettergangen å anse som rettferdig. EMD behandlet tidligere en sak fremmet mot Ukrania. En tidligere parlamentariker var siktet for korrupsjon. Under rettergangen var han nektet fremvisning av egne vitner og hadde ikke fått velge forsvarer etter eget ønske. EMD påpekte at selvom staten anførte gode grunner, var det ikke tilstrekkelig for å veie opp for den enkeltes behov for en rettferdig rettergang. Omstendighetene tilsa etter en samlet vurdering av vilkåret om en "rettferdig rettergang" ikke var innfridd. EMD praksis viser således til at det avgjørende er en helhetsvurdering av rettergangen. 5. I kjernen av rettsstaten. En retterferdig rettergangen forutsetter som tidligere nevnt kontradiksjon. Kontradiksjon tilsier at individet blir tilstrekkelig hørt - anklager rettet mot en selv har en rett til å besvare med lignende midler. Det må således foreligge en balanse. EMD har tidligere vist at mangel på tilgang til advokat kan medføre krenkelse av art.6. Ved det tilfellet var det spørsmål om manglende økonomisk bistand til advokatbistand. Ved et annet tilfelle var en insatt i fengsel de facto frarøvet muligheten til å reise sak mot en fangevokter, der fengselsbetjentene verken videreformidlet beskjedene hans eller lot han kontakte en advokat. HR viste ved en dom på 1800 tallet at tilgangen i seg selv er essensiell - hvor ellers skal individet få prøvd sin rett enn ikke hos oss? Ved spørsmålet om "rettferdig rettergang" er vi således i kjernen i rettsstaten. Fraværet av rettighetene fratar individet rettssikkerheten. En viktig del av tolkningen er således grl. 92 som en fortolkningsbestemmelse. Bestemmelsen tilsier at retten til en rettferdig rettergang må bli tolket dithen at bestemmelsen oppstiller en effektiv beskyttelse. Praktikum Jeg vil først behandle Peders klagesak, deretter Lars og til sist Rubens. Peder.

7 Tvisten står mellom Peder og staten Norge. Den overordnede problemstillingen som reises er hvorvidt Peder sine rettigheter etter konvensjonen er krenket. Det er ikke tvilsomt at Peder kan reise sak for EMD da nasjonale rettsmidler er uttømt, jfr. art. 34, jft. art.35. Det avgjørende er om plasseringen av Peder på arrest og innskrenkelsene i hans rett til å bevege seg fritt er å anse som konvensjonsstridige. Hvorvidt undersøkelsen og beslagleggelsen er å anse som konvensjonsstridige synes ikke til å være tvilsomt. Offentlige myndigheter har og bør ha muligheter for å undersøke og beslaglegge gjenstander av hensyn til andres sikkerhet, jfr. art. 8, sml. 1TP art. 1. Peder har ved ankomst til fotballstadium blitt pålagt å holde seg vekke fra fotballstadium til kampen var ferdig i medhold av en nasjonal lovbestemmelse. Påbudet om å holde seg vekke fra en fotballstadion er ikke å anse som en frihetsberøvelse. Imidlertid så avgrenser klart påbudet Peder sin mulighet for å bevege seg fritt og påbudet er således og anse som et inngrep i hans bevegelsesfrihet, jfr. EMK 4TP art.2. For at et påbud som gjør inngrep i et individs bevegelsesfrihet ikke skal være i strid med konvensjonen så må inngrepet være i samsvar med lov og "nødvendig i et demokratisk samfunn" for å sikre et nærmere angitt formål, jfr. 4TP art.2.3. Inngrepet er klart hjemlet i lov der politiet har adgang til å "forby opphold i bestemte områder". Å påby Peder å ikke besøke stadion mellom et angitt tidsrom faller trygt innenfor lovens område, jfr. Sunday Times. Formålet med inngrepet er å sikre "offentlig ro" og samfunnsorden og er således å anse som formålstjenelig, jfr. 4TP art.2.3. Det fremkommer ytterligere at inngrepet må være å anse som "nødvendig i et demokratisk samfunn".

8 Ordlyden tilsier at inngrepet må støttes av tilstrekkelig tungtvektende samfunnsmessige hensyn. At staten har en sterk skjønnsmargin på området følger av praksis. En sterk skjønnsmargin følger også av at et påbud mot å ikke besøke et lokale ikke utgjør et veldig sterkt inngrep overfor den enkelte. Formålet med inngrepet må således gis avgjørende vekt der hensynet til samfunnets ro og orden vekter tyngre en den enkeltes rett til å gå på en fotballkamp. Inngrepet er å anse som "nødvendig i et demokratisk samfunn". Inngrepet i Peders bevegelsesfrihet er ikke i strid med konvensjonen der inngrepet er i samsvar med lov, "nødvendig i et demokratisk samfunn" og sikrer et legitimt formål, jfr. 4TP art Det fremkommer av faktum at Peder ble ved brudd på pålegget plassert i arresten. Den videre vurderingen er hvorvidt plasseringen av Peder på arrest er å anse som en krenkelse av konvensjonen. Det følger av art. 5 at enhver har rett til "personlig frihet og sikkerhet" og ikke bli "berøvet sin frihet" unntatt i oppregnede tilfeller og i samsvar med lov, jfr. art. 5 1, se art. 5.1 a-f. Det første spørsmålet som reises er hvorvidt Peder ved å bli plassert i arresten er "berøvet sin frihet". Ordlyden tilsier at enhver innskrenkelse av friheten innlemmes i vilkåret. En grense må imidlertid trekkes mot inngrep som utgjør inngrep i vedkommendes bevegelsesfrihet, jfr. 4TP art.2. EMD viste ved Engel dommen til at hvorvidt det foreligger en frihetsberøvelse beror på inngrepets art, varighet, virkning og karakter. Tilfeller der vedkommende er plassert bak lås og slå er i kjernen av bestemmelsens vern. At Peder er plassert i arresten over flere timer tilsier at inngrepet er av en slik intensitet at det utgjør klart en frihetsberøvelse.

9 Peder ble "berøvet sin frihet" da han ble plassert i arresten, jfr. art Det videre spørsmålet som reises er hvorvidt frihetsberøvelsen er å anse i tråd med en "fremgangsmåte foreskrevet i lov", jfr. art. 5.1 Ordlyden tilsier at frihetsberøvelsen må være hjemlet i en norm oppstilt av lovgiver. EMD viste ved Sunday Times dommen at krav om lovhjemmel oppstiller et krav om et normert grunnlag, presisjon og tilgjengelighet. En bestemmelse skal være så vidt presis og tilgjengelig slik at et individ har mulighet for å forutberegne sin egen rettsstilling. Det må imidlertid være rom for fleksibilitet for lovgiver. Lovbestemmelser kan således ikke være så vidt presise slik at de ikke kan håndheves effektivt i et moderne samfunn. Ved foreliggende tilfelle foreligger det hjemmel for å "frihetsberøve en person" i inntil "seks timer" dersom det er å anse som "strengt nødvendig" fra å hindre ham i å begå en "alvorlig straffbar handling". Bestemmelsen har en klar tidsramme samt oppstilte vilkår for frihetsberøvelse. Vilkåret "strengt nødvendig" er et relativt upresist vilkår. Imidlertid har EMD tidligere vist til at der det foreligger et behov for fleksibilitet må behovet for økt presisjon tre tilbake, jfr. Sunday Times. Det foreligger her et behov for fleksible inngreps vilkår for politiet og således er vilkåret å anse som tilstrekkelig presist. Hvorvidt det var å anse som "strengt" nødvendig å pågripe Peder er et skjønnsspørsmål. Ved spørsmål om hvorvidt en bestemmelse kommer materielt til anvendelse har EMD vært tilbakeholden med å overprøve. Det er nødvendig for staten som de facto er mer egnet og nærmere risikoen å håndheve slike skjønnsmessige vilkår. Frihetsberøvelsen er å anse i tråd med en "fremgangsmåte foreskrevet i lov", jfr. art Det følger av art. 5 bokstav c at en frihetsberøvelse er lovlig dersom den er å anse som nødvendig for å hindre vedkommende i begå en "straffbar handling".

10 Det overordnede spørsmålet som reises er hvorvidt frihetsberøvelsen var "nødvendig" for å hindre Peder fra å begå en "straffbar handling". Ordlyden tilsier at myndighetene har adgang til å frihetsberøve en person som det er rimelig grunn til å frykte vil begå straffbare handlinger. Ordlyden "nødvendig" tilsier at det foreligger tungtvektende hensyn som begrunner inngrepet. EMD har vist til at prevantiv arrest er ved ethvert tilfelle forbudt. Vilkåret må tolkes snevert av hensyn til individet. Dersom frihetsberøvelsen av Peder er å anse som prevantiv vil således inngrepet være en krenkelse av Peder sin konvensjonsrettighet. Ved Ostendorf dommen behandlet EMD lovligheten av en frihetsberøvelse av en hooligan under en fotballkamp. Det var avgjørende hvorvidt frihetsberøvelsen var å anse som en prevantiv arrest. Vedkommende var beryktet av politiet og hadde ved oppmøte til kamp blitt bortvist og senere frihetsberøvet. EMD uttalte at art.5 bokstav c ikke under noen omstendigheter kan anvendes for å lovliggjøre prevantiv arrest. For at alternativet skal komme til anvendelse må myndighetene ha fremsatt en konkret og spesifikk forpliktelse der konsekvensene av brudd på forpliktelsen blir formidlet til vedkommende. Følgelig vil frihetsberøvelse som hindrer vedkommende fra å begå straffbare handlinger være lovlig dersom individet har mottatt en tilstrekkelig konkret og presis advarsel i forkant. En tilstrekkelig konkret og presis advarsel tilsier at vedkommende haddde mulighet til å forutbergne egne rettsstilling ved brudd på påbudet. En videre innskrenkelse av spørsmålet blir således hvorvidt en slik konkret og spesifikk forpliktelse der konsekvensene av brudd er formidlet til Peder i det foreliggende tilfellet. Ved foreliggende tilfelle har Peder blitt møtt av politiet på stadion og fått påbud om å forlate området. Han fikk ytterligere beskjed av politiet om at brudd på denne forpliktelsen ville medføre at han ville bli tatt hånd om av politiet.

11 Politiet har således uttrykt hva som ville være konsekvensene av påbudet. Politiet har imidlertid ikke uttrykt at Peder kan bli plassert i arresten. Imidlertid var arrest en forutberegnelig konsekvens for Peder dersom han brøt påbudet. Det forelå en konkret og spesifikk forpliktelse der konsekvensene av brudd var belyst. Frihetsberøvelsen er ikke å anse som prevantiv arrest. Det avgjørende er hvorvidt frihetsberøvelsen var å anse som "nøvendig" for å forhindre Peder fra å begå en "straffbar handling", jfr. art.5 bokstav c. EMD har ved flere tilfeller tolket vilkåret nødvendig til at det må foreligge et pressende samfunnsmessig behov. En snever tolkning tilsier at frihetsberøvelsen må opphøre det øyeblikket formålet for frihetberøvelsen ikke lengre gjør seg gjeldende. At vilkåret må tolkes snevert av hensynet til individet tilsier videre at statens skjønnsmargin er minimal. EMD har ved flere tilfeller ansett seg kompetent til å overprøve nødvendigheten av et inngrep som følge av at retten til frihet er en av de mest grunnleggende menneskerettighetene. Ved Vasileva dommen viste EMD til at hvorvidt en frihetsberøvelse er å anse som lovlig må underlegges en forholdsmessighetsvurdering. Ved Vasileva dommen var en 60 år gammel dame blitt plassert i arrest i over 13 timer som følge av brudd på opplysningsplikten. Dette fant EMD at var uforholdsmessig grunnet den bagatellmessige overtredelsen sett i sammenheng med den lange frihetsberøvelsen. Ved foreliggende tilfelle har politiet ansett det som nødvendig og plassere Peder i arresten for å sikre at han ikke begikk straffbare handlinger under fotballkampen. At politiet hadde en objektiv grunn for å frykte at Peder ville begå straffbare handlinger fremkommer av Peders bakgrunn som beryktet hooligan. Dette taler sterkt i retning av at frihetsberøvelsen var nødvendig i et slikt tilfelle. Videre opphørte frihetsberøvelsen ved kampens slutt. Frihetsberøvelsen varte følgelig ikke lengre enn nødvendig. Dette trekker videre i retning av at frihetsberøvelsen var nødvendig.

12 Det er videre klart at et påbud mot Peder ikke var tilstrekkelig. Der Peder har vist at et mindre inngripende alternativ var fånyttes, var neste alternativ for politiet og ha han i varetekt til kampen var over. Politiet har således benyttet det minst lempelige middel for å oppnå formålet. Frihetsberøvelsen var å anse som "nøvendig" for å forhindre Peder fra å begå en "straffbar handling", jfr. art. 5 bokstav c. Plasseringen av Peder på arrest og innskrenkelsene i hans rett til å bevege seg fritt er ikke å anse som konvensjonsstridige. Konklusjonen er at Peder sine rettigheter etter konvensjonen ikke er krenket. Lars Tvisten står mellom Lars og Norge. Den overordnede problemstillingen som reises er hvorvidt Lars sine rettigheter etter konvensjonen er krenket. Det er ikke tvilsomt at Lars kan reise sak for EMD da nasjonale rettsmidler er uttømt, jfr. art. 34, jft. art.35. Det avgjørende er hvorvidt Rubens handlinger mot Lars som medførte at Lars ble lam fra livet og ned er en krenkelse av Lars sine rettigheter etter konvensjonen. Det følger av art. 3 at ingen skal bli utsatt for "umenneskelig behandling". Det fremkommer videre av art. 2 at enhver har "rett til liv". Imidlertid ble ikke Lars frarøvet livet og det er således naturlig og først og fremst vurdere om Lars sin rett etter art. 3 er krenket til tross for at art. 2 ikke oppstiller vilkår om at livet er gått tapt, jfr. EMD praksis. Art. 3 oppstiller et forbud mot "umenneskelig behandling" og oppstiller ingen unntak. Retten til å ikke bli umenneskelig behandlet er således absolutt. Der Lars er blitt angrepet og som følge av denne behandlingen blitt lam fra livet og ned er han utsatt for en "umenneskelig behandling", jfr. art. 3.

13 Det følger av art. 1 at medlemsstatene har en forpliktelse til å "sikre" menneskerettighetene for enhver. Denne plikten er både negativ og positiv og kan også bli aktuell der krenkelser blir begått av private som følge av passivitet fra statens side. Ved Osman dommen viste EMD til at det avgjørende er hvorvidt staten hadde eller burde hatt tilstrekkelig kunnskap til risikoen slik at de kan bebreides for sin passivitet. Dersom staten hadde kjennskap til risikoen er det videre spørsmålet hvorvidt staten har iverksatt tilstrekkelig adekvate tiltak for å hindre risikoen fra å realisere seg. Statens sikreplikt er således avhengig av den risiko som ble realisert, den kjennskap staten hadde, de muligheter staten hadde for å unngå risikoen, og statens skjønnsmargin på området. Ved art. 3 tilfeller der det er vern mot tortur og annen umenneskelig behandling er særlig sikreplikten skjerpet og motsetningsvis er skjønnsmarginen innsnevret. Det første spørsmålet som reises er hvorvidt politiet burde hatt kjennskap til risikoen som Ruben utgjorde overfor andre fotballsupportere. Det følger av faktum at Ruben sin rolle som hooligan var velkjent. Risikoen for at Ruben kunne gå til angrep på andre tilskuere var således til stede med styrke. At politiet hadde kjennskap til at Ruben utgjorde en risiko mot andre menneskers velbefinnede forsterkes av at de ga Ruben et påbud om å holde seg vekke fra kampen. Imidlertid hadde ikke politiet kjennskap til risikoen om at Ruben ville gå så sterkt til angrep at den skadede ble lam fra livet og ned. På den andre siden var Ruben en beryktet hooligan og ble som høyt beruset observert av politiet. En beruset hooligan utgjør et risikoelement mot andre fotballtilskuere og burde være en risiko som politiet reagerte på. Det faktum at Ruben var velkjent som hooligan og at han tydde til vold titt og ofte burde ha utløst alarmklokkene hos politiet. Politiet burde hatt kjennskap til risikoen som Ruben utgjorde overfor andre fotballsupportere.

14 Det videre spørsmålet som reises er hvorvidt politiet ut fra den kjennskap de hadde har iverksatt tilstrekkelig adekvate tiltak for å unngå en realisering av risikoen. Ved vurderingen av hvorvidt politiet har iverksatt tilstrekkelig adekvate tiltak vil hensynet til ressursfordeling, herunder statens skjønnsmargin gjøre seg gjeldende, jfr. Osman dommen. Hvilke handlinger staten kunne ha iverksatt kan ikke gå utover "the scope of its power", jfr. Osman dommen. At handlingen ikke kan gå utover statens handlingsrom tilsier at staten ikke kan bryte andre rettigheter for å hindre risikoen fra å materialisere seg, typisk ved bruk av prevantiv arrest. Det følger av faktum at politiet var klare på stedet da Ruben og hans venner ankom. Politiet har ved Rubens ankomst undersøkt han og beslaglagt en rekke eiendeler som utgjorde en risiko. Politiet har videre påbudt Ruben om å holde seg vekke fra fotballkampen. Ruben brøt imidlertid påbudet og kom seg unna politimannen. Politiet har således iverksatt en rekke tiltak for å møte risikoen som Ruben utgjorde. Imidlertid må det ved vurderingen av hvorvidt staten har iverksatt tilstrekkelig adekvate tiltak vurderes om tiltakene er tilfredsstillende håndhevet. Ved foreliggende tilfelle har Ruben ved undersøkelse klart og lure med seg en slåsshanske. Slåsshansken var ifølge faktum festet over ankelen. At politiet ikke la merke til en slosshanske, som er av en viss størrelse, festet til en ankel tilsier at undersøkelsen av Ruben forut for inntreden ikke er tilstrekkelig gjennomført. Det er på den andre siden klart at politiet ikke har kapasitet eller ressurser for å undersøke enhver som entrer stadium like grundig. Imidlertid utgjorde Ruben et kjent risikoelement og burde således ha blitt underlagt en nøyere granskning før han slapp igjennom nåløyet. En undersøkelse av en hooligan bør iallefall innebære overfladisk kontroll av klær. En overfladisk kontroll ville med øverbærende sannsynlighet ha ført til at slosshansken ble funnet. Dette taler med styrke i retning av at politiet ikke har iverksatt tilstrekkelig adekvate tiltak. På den andre siden har politiet pålagt Ruben et påbud. At politiet nøyde seg med et påbud på dette tidspunkt samsvarer med at staten ikke kan gå utenfor sitt handlingsrom. En frihetsberøvelse av Ruben på dette tidspunkt ville ha vært en prevantiv arrest og således i strid

15 med art. 5. Imidlertid iverksatte ikke politiet ytterligere tiltak etter at Ruben hadde oversittet påbudet for å sikre at risikoen ikke materaliserte seg. Politimennene har i fellesskap blitt enige om at Ruben ikke utgjorde en fare og dermed unnlat å foreta seg ytterligere. EMD viste ved Bubbins dommen at domstolen vil være forsiktig med å overprøve avgjørelser som offentlige tjenestemenn har fattet i felten. Samme synspunkt ble opprettholdt i McCann dommen der flere ble drept under en aksjon. Det er således på det rene at slike avgjørelser på stående fot må bli underlagt en vid skjønnsmargin. Hva som skal iverksettes av tiltak innenfor en 3 timers periode er tjenestemennene best egnet til å fatte og en kan vanskelig overprøve dette skjønn. Det er ved foreliggende tilfelle nedlagt et påbud som ikke er fulgt og som seinere ikke er blitt håndhevet.manglende håndhevelse av påbudet er egnet til å svekke den prevantive effekt. Imidlertid så har og bør tjenestemenn ha en skjønsmargin når de er ute i felten. Det faktum at Lars ble hardt skadet, at risikoen var synlig og kjent for politet oppveier ikke det faktum at politiet har fattet flere tiltak som ble håndhevet tilstrekkelig. Undersøkelsen kan synes til å ha vært gjennomført utilstrekkelig, men imidlertid vil en manglende undersøkelse ikke i seg selv tilsi at staten har krenket sin sikreplikt. At overtredelsen av påbudet ikke ble etterfulgt av politiet med tiltak må anses til å ligge under skjønnsmarginen og kan vanskelig overprøves av en domstol i ettertid. Som følge av at det oppstod en situasjon der avgjørelser måtte bli tatt på stående fot har politiet fattet tilstrekkelig adekvate tiltak. Politiet har, ut fra den kjennskap de hadde, iverksatt tilstrekkelig adekvate tiltak for å unngå en realisering av risikoen. Som følge av at politiet har iverksatt tilstrekkelig adekvate tiltak for å avverge realiseringen av risikoen så har ikke staten brutt sin sikreplikt, jfr. art.3, jfr. art.1. Rubens handlinger mot Lars som medførte at Lars ble lam fra livet og ned er ikke en krenkelse av Lars sine rettigheter etter konvensjonen. Konklusjonen er at Lars sine rettigheter etter konvensjonen ikke er krenket.

16 Ruben Tvisten står mellom Ruben og Norge. Den overordnede problemstillingen er hvorvidt Ruben sine rettigheter etter konvensjonen er krenket. Det avgjørende er hvorvidt frihetsberøvelsen, herunder pågripelse og varetekstfengsling, av Ruben er et brudd på art. 5, hvorvidt Rubens mangel på advokat før rettsmøtet utgjør et brudd på art. 6, og hvorvidt lovendringen 1.juli er å anse som et brudd på art. 7. Spørsmålene vil bli besvart i oppnevnt rekkefølge. Det overordnede spørsmålet er hvorvidt det foreligger en krenkelse av art. 5. Det følger av art. 5 at ingen skal bli "berøvet sin frihet" uten hjemmel i lov eller i samsvar med et av de oppregnede tilfellene. Det følger av art. 5 bokstav c at frihetsberøvelse er lovlig dersom det foreligger "rimelig mistanke" om at vedkommende har begått en straffbar handling med det formål om å stille vedkommende for en "kompetent rettslig myndighet". Som følge av at Ruben er plassert i en celle bak lås og slå er det klart at Ruben er "berøvet sin frihet", jfr. art. 5,c Det er videre på det rene at formålet med å pågripe og innsettelse i arresten var å fremstille han for en "kompetent rettslig myndighet", jfr. art. 5,c. Spørsmålet som reises er hvorvidt politiet hadde "rimelig mistanke" om at Ruben hadde begått en straffbar handling.

17 Ordlyden tilsier at det foreligger en form for mistanke som gjør det sannsynlig at vedkommende har begått en konkret straffbar handling. Praksis presiserer at mistanken må bygge på objektive konkrete bevis. Det fremkommer av faktum at flere hadde sett Ruben slå Lars. Det fremkommer videre av faktum at Lillevik supporterne var etter Ruben. Det forelå dermed grunn for "rimelig mistanke" der objektive konkrete bevis stadfestet mistanken. Politiet hadde "rimelig mistanke" om at Ruben hadde begått en straffbar handling. Det følger av art.5.3 at ved pågripelse i art. 5 bokstav c tilfeller så skal den pågripne "straks" blir stilt for en dommer. Spørsmålet som reises er hvorvidt Ruben har blitt fremstilt for en dommer "straks". Ordlyden tilsier at vedkommende skal bli fremstilt for en dommer øyeblikkelig. Kravet må imidlertid sees i sammenheng med behovet for effektivitet og arbeidstider. Et krav om øyeblikkelighet må således lempes ut fra andre hensyn. EMD har ved et tidligere tilfelle vist til at en periode på 4,5 dager oversittet "straks" kravet. Normalt tolkes således kravet om å bli fremstilt for en domstol "straks" til å innebære 3 dager, jfr. strpl Det følger av faktum at det tok 4 dager før Ruben ble fremstilt for en dommer. Imidlertid foreligger det ved Rubens tilfelle særlige omstendigheter. Som følge av 17 mai, således en langhelg med fri for de fleste embetsmenn, ble ikke Ruben fremstilt for en dommer før det var gått fire dager. Under slike omstendigheter er det rimelig og underlegge kravet en grad av fleksibilitet av hensyn til statens skjønnsmargin, nasjonale helligdager, og embetsmenn sin rett til å nyte dem. Ruben har blitt fremstilt for en dommer "straks".

18 Det videre spørsmålet som reises er hvorvidt varetekstfengslingen av Ruben i åtte uker er lovlig. Det følger av art. 5.3 at en pågrepet har rett på hovedforhandling "innen rimelig tid" eller løslatelse. Bestemmelsen må sees i sammenheng med art. 5 bokstav c som oppstiller krav om en rimelig mistanke for straffbar handling for å frihetsberøve et menneske. Ved Clooth dommen viste EMD til at ut fra kravet om hovedforhandling innen rimelig tid så utledes det et forholdsmessighetskrav. Inngrepets styrke øker over tid. Varetekstfengslingen blir således mer og mer tyngende for individet. For at staten skal kunne oppveie for dette må staten tilveiebringe tilstrekkelig tungtvektende argumenter for en videre frihetsberøvelse. Ved foreliggende tilfelle er Ruben varetekstfengslet i åtte uker. Det foreligger videre en "sterk grunn til å mistanke" som følge av at flere vitner så Ruben utføre handlingen. Det foreligger således tilstrekkelige tungtvektende grunner for å varetekstfengsle Ruben. En periode på åtte uker kan ikke tilsi å være tilstrekkelig inngripende til at varetekstfengslingen fremstår som uforholdsmessig. Varetekstfengslingen av Ruben i åtte uker er lovlig. Det foreligger ikke en krenkelse av art. 5. Det overordnede spørsmålet er hvorvidt det foreligger en krenkelse av art. 6. Ved foreliggende tilfelle har ikke Ruben blitt hørt med sitt ønske om forsvarerbistand før rettsmøtet. Det følger av art. 6 at enhver har rett til å "forberede sitt forsvar", jfr. bokstav b. Det følger ytterligere av bestemmelsen at enhver har rett til å "forsvare seg" med "rettslig bistand",jfr. bokstav c. Spørsmålet som reises er hvorvidt Ruben sin rett til å "forsvare seg" med "rettslig bistand" er krenket, jfr. art. 6 bokstav c. Ordlyden tilsier at enhver har rett til å få hjelp til å forsvare seg og rett på en forsvarsadvokat.

19 Minsterettighetene ved art. 6 er antatt å være en kodifisering av det kontradiktoriske prinsipp. En tiltalt har rett til å forsvare seg selv. Det kontradiktoriske prinsipp ligger i hjertet av hva som er å anse som en rettferdig rettergang, jfr. art EMD har ved flere tilfeller vist til at minsterettighetene må tolkes opp mot det overordnede formål om å tilveiebringe en "rettferdig rettergang". EMD har ved flere tilfeller godtatt krenkelser av minsterettighetene som følge av at rettergangen etter en helhetsvurdering fremstår som rettferdig. Imidlertid er minsterettighetene og anse som en kodifisering av det kontradiktoriske prinsipp. Det kreves således gode grunner for å fravike rettighetene og videre at en eventuell fravikelse ikke påvirker rettergangens rettferdighet. Ved foreliggende tilfelle har ikke Ruben blitt tilbudt forsvarerbistand som følge av advokatstreiken. Det følger av advokatstreiken at det naturlig nok var vanskelig for staten og oppnevne en forsvarer. Dette taler i retning av at det ikke foreligger en krenkelse. Oppnåelsen av rettigheten ville videre med overbærende sannsynlighet ha ført til forsinkelser. En slik forsinkelse ville ha krenket siktedes rett til å "straks" bli stilt for en dommer. Imidlertid er rettigheten om å straks ha tilgang til en dommer oppstilt med sikte på å verne om individet. Individets behov for et forsvar bør således ikke gå på bekostning av en hurtig fremstilling. Det er videre på det rene at Ruben var beruset i gjerningsøyeblikket og hadde således vanskeligheter med å forklare seg i retten. Det kan videre med overbærende sannsynlighet legges til grunn at Ruben ikke hadde inngående kjennskap til hvordan han selv kunne forsvare seg. I et slikt tilfelle har individet et sterkt behov for å bli sikret et betryggende forsvar. At Ruben hadde behov for et forsvar forsterkes av at det var flere vitner mot ham. Uten forsvarer og uten rettslig kompetanse hadde ikke Ruben mulighet til å kryssforhøre vitnene mot han. Fravær av denne muligheten strider mot Ruben sin rett etter art. 6 bokstav d.

20 Som følge av at Ruben manglet kunnskap om hvordan han kunne forsvare seg, at det ble oppstilt vitner mot han og at Ruben manglet mulighet til krysseksaminsasjon så fremstår rettsmøtet etter en konkret helhetsvurdering som ikke rettferdig. Ved slutningen av at rettsmøtet ikke er å anse som rettferdig er det lagt avgjørende vekt på at Ruben hadde et særlig behov for forsvarerbistand. Det faktum at det forelå advokatsstreik og at staten hadde vanskeligheter med å tilveiebringe en advokat kan ikke veie opp for det faktum at rettigheten er å anse som grunnleggende i en rettsstat. Ruben sin rett til å "forsvare seg" med "rettslig bistand" er krenket, jfr. art. 6 bokstavc. Det foreligger en krenkelse av art. 6. Det overordnede spørsmålet er hvorvidt det foreligger en krenkelse av art. 7. Det foreligger etter konvensjonsen et forbud mot tilbakevirkende lovgivning, jfr. art. 7. Det følger av art. 7.1 andre setning at ingen skal bli idømt en "strengere straff" enn den som gjaldt på det tidspunkt da "den straffbare handlingen ble begått". Den straffbare handlingen ble begått 16.mai. Det følger av faktum at Ruben ble dømt til fire års fengsel. Ved lovendring 7. juli hadde straffebestemmelsen om grov kroppsskade en strafferamme fra fire til åtte års fengsel. Før lovendringen var strafferammen fra ett til ti år. Spørsmålet som reises er hvorvidt Ruben er blitt idømt en "strengere straff" enn den som gjaldt under fotballkampen den 16 mai. En naturlig språklig forståelse av ordlyden viser til at ingen kan bli idømt en strengere straff enn den som gjaldt ved gjerningstidspunktet. En strengere straff tilsier da at den øvre strafferammen ikke kan bli høynet til ugunst for individet. Den siktede har således rett på den straff som gjaldt på gjerningsøyeblikket.

21 I foreliggende tilfelle er det imidlertid tale om at den nedre straffegrense er blitt høynet fra 1 år til 4 år. EMD behandlet en sak der strafferammen ble forandret. Vedkommende var dømt til minimumsstraffen etter den nye loven på 2 år. Den tidligere minimumsstraffen var 6 måneder. EMD fant at denne lovanvendelsen var i strid med forbudet mot tilbakevirkende lovgivning. Det kunne ikke legges til grunn at den siktede ville nyte godt av den nedre strafferammen på 6 måneder, men lovendringen var imidlertid å anse som tilbakevirkende. Ved vurderingen viste EMD til at formålet bak bestemmelsen er sentral. Det skal for en lovbryter være forutberegnelig hvilke konsekvenser en gitt handling har, både i nåtid og i fortid. EMD viste i en annen dom der vilkårene for prøveløslatelse var blitt endret til ugunst for individet at endringen krenket art. 7. Det avgjørende var at den fengslede hadde fått en berettiget forventing om prøveløslatelse, noe den nye loven stengte for. Forventningene bygget på at loven hadde vist til at prøveløslatelse "skal" skje. Ved foreliggende tilfelle har Ruben ved rettsmøtet fått opplyst at strafferammen er fra 1 år til 4 år. Det er som ved enhver rettergang usikkert hvilken straff den tiltalte vil bli idømt. Imidlertid er det den nedre strafferammen som er blitt idømt. Ut fra formålsbetraktninger skal art.7 tolkes dithen at menneskerettighetene oppnår en effektiv beskyttelse. I et slikt tilfelle som foreliggende, med formålet i hånden, er det naturlig og legge til grunn at en slik lovendring strider mot individets rettssikkerhet og forbudet mot tilbakevirkende lovgivning. En slik tolkning samsvarer godt med tidligere EMD praksis, jfr. førstnevnte dom. Ruben er blitt idømt en "strengere straff" enn den som gjaldt under fotballkampen den 16 mai. Det foreligger en krenkelse av art. 7.

22 Det foreligger således en krenkelse av Ruben sitt vern mot tilbakevirkende lovgivning etter art. 7 og rett til en rettferdig rettergang etter art. 6. Konklusjonen er at Ruben sine rettigheter etter konvensjonen er krenket.