Nytt fra domstol og KOFA (og litt teori ) Kristine Vigander og Kristine Røed Brun, KS Advokatene

Transkript

1 Nytt fra domstol og KOFA (og litt teori ) Kristine Vigander og Kristine Røed Brun, KS Advokatene

2

3 KOFA 2017/30 Dialog i tilbudskonkurranser Første KOFA-sak om det nye regelverket! Faktum: Fredrikstad kommune utlyste en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av inne- og uteleker Planer for dialog var angitt i konkurransegrunnlaget Kommunen valgte å avklare enkelte forhold i klagers tilbud Klager anførte at kommunen hadde brutt regelverket ved å gjennomføre en dialog med tilbyderne som avvek fra opplysningene i konkurransegrunnlaget Klager mente dette utgjorde et brudd på forskriften (2016) 9-3 (dialog i tilbudskonkurranser)

4 Forts. KOFA 2017/30 Dialog i tilbudskonkurranser «(23) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre en dialog med tilbyderne som avviker fra opplysningene i konkurransegrunnlaget. (24) Det følger av forskriften 9-3 at oppdragsgiver kan ha dialog med én eller flere leverandører. Dialogen kan gjelde "alle sider ved tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger". Forskriften 9-3 sondrer således ikke mellom avklaringer på den ene siden, og forhandlinger på den andre siden, slik forskriften av 7. april 2006 nr. 402 gjorde hvor sistnevnte måtte gjøres etter prosedyren konkurranse med forhandlinger. Dette har sammenheng med at det etter de nye prosedyrene i forskriften del II ikke gjelder noe forhandlingsforbud. Det vises til Forenklingsutvalgets utredning i NOU: 2014:4, hvor det på side 154 blant annet heter:»

5 Forts. KOFA 2017/30 premiss 24 Dialog i tilbudskonkurranser "Det vil ofte kunne være en glidende overgang fra det som i dag betegnes som tillatte avklaringer til ikke tillatte endringer i tilbudet, og det er uklart hvor denne grensen går etter gjeldende rett. Dette er en rettstilstand som er ressurskrevende og tvisteskapende. Den foreslåtte løsningen sondrer derfor ikke mellom avklaringer og forhandlinger alt er tillatt. Dersom oppdragsgiver finner det hensiktsmessig, vil det derfor også være mulig å oppdele forhandlingen i flere faser slik at det i første fase foretas forhandlinger i form av avklaringer, og det vil være uproblematisk hvis disse fasene glider over i hverandre. Det vil også være underordnet om oppdragsgiver betegner kontakten med leverandørene som dialog, avklaringer, forhandlinger eller lignende, da alle disse begrepene vil bli omfattet av det nye forhandlingsbegrepet."

6 Forts. KOFA 2017/30 Dialog i tilbudskonkurranser «(25) Dersom oppdragsgiver "planlegger å ha dialog med leverandørene", skal anskaffelsesdokumentene opplyse om dette. Oppdragsgiver skal videre angi "hva dialogen vil gjelde og så vidt mulig beskrive hvordan dialogen vil bli gjennomført", jf. 9-3 (3). Det klare utgangspunktet er likevel at oppdragsgiver ikke blir bundet av dette. Oppdragsgiver plikter kun å angi hva han "planlegger" å gjøre, og har som hovedregel rett til å ombestemme seg.» KOFA kunne på denne bakgrunn ikke se at kommunens fremgangsmåte var i strid med 9-3 og kommunen hadde ikke brutt regelverket ved gjennomføringen av dialog med tilbyderne

7 KOFA 2017/44 - Verdivurdering Anskaffelse av sprengningsarbeider, bygging av vei mv Anskaffelsen var ikke kunngjort Fra konkurransegrunnlaget: Det er valgt en begrenset anbudskonkurranse for dette prosjektet, da en antar at tilbudssum vil være under grenseverdiene for annonsering på Doffin Det var også tatt forbehold om rett til å redusere prosjektets omfang Anslått verdi kr eks mva To tilbud kom inn, ett på 1,2 og ett på 1,8. Oppdragsgiver benyttet seg av reduksjonsretten Ny tilbudssum eks mva

8 Forts. KOFA 2017/44 Verdivurdering Spørsmål i saken var om verdivurderingen var forsvarlig? (29) Det er på det rene at den endelige kontraktsverdien ble noe høyere enn terskelverdien på kroner 1,1 millioner, selv etter at prosjektet ble redusert. Dette er imidlertid ikke avgjørende da det sentrale er innklagedes verdivurdering i forkant av konkurransen. Det er ikke fremlagt noe som dokumenterer at denne vurderingen var uforsvarlig. Klagers anførsler gir derfor ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes verdivurdering. Innklagedes anslag legges derfor til grunn som anskaffelsens verdi, jf. forskriften 5-4 (2). Ettersom terskelverdien i forskriften 5-1 (2) ikke er oversteget, foreligger det ikke brudd på forskriftens kunngjøringsregler.

9 Midlertidig forføyning avklaringsadgangen Midlertidig forføyning av ( TVI-KISA/22) Valgte tilbyder hadde svart på spørsmål fra oppdragsgiver om innholdet i en online-løsning Saksøker RenoNorden AS anførte at avklaringsadgangen i FOA (2016) dermed var brutt FOA (2016) Ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon (1) Oppdragsgiveren kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. (2) En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres.

10 Forts. Midlertidig forføyning avklaringsadgangen Lå spm&svar utvekslingen om online-systemet innenfor avklaringsadgangen? Til dette uttalte domstolen: «Retten mener spørsmålet fra Maren, og svaret fra Mbt, knyttet til online-systemet, ligger innenfor avklaringsadgangen i forskriften Etter rettens syn ble det ikke tilbudt noe nytt i svaret fra Mbt, eller gitt informasjon som var egnet til å forbedre tilbudet. Avklaringen fremstår som en konkret utfylling av de oppgitte kulepunktene i tilbudet. Dersom den utvidede avklaringsadgangen i forskriften skal ha noen realitet, er det etter rettens syn klart at det må kunne gis mer informasjon enn det som fremgår av tilbudet, så lenge man ikke tilbyr noe nytt, eller foretar endringer ved det opprinnelige tilbudet. Dette er også i samsvar med veilederen til regelverket fra Nærings- og fiskeridepartementet.»

11 Avklaringsadgangen - Når er et tilbud forbedret? Fra departementets veiledning: «Det vil ikke være en forbedring av tilbudet dersom det i tilbudet finnes objektive holdepunkter for at de opplysningene som ettersendes eller avklares forelå og ble tilbudt allerede på det tidspunktet hvor leverandøren leverte tilbudet. Det er ikke et krav om at selve dokumentet som ettersendes forelå ved tilbudsfristens utløp, men det må være holdepunkter for at selve innholdet i dokumentet faktisk lå i tilbudet allerede da. ( ) Dersom oppdragsgiver derimot etterspør opplysninger som ikke fremkom av tilbudet, eller som det ikke er objektive holdepunkter for å innfortolke i dette, vil det være fremsettelse av et nytt og forbedret tilbud dersom leverandørene gis muligheter til å komme med slike opplysninger.»

12 Forts. Avklaringsadgangen - Når er et tilbud forbedret? Eksempler fra departementets veileder: Oppdragsgiver kan be om dokumentasjon som bekrefter opplysninger angitt i tilbudet Oppdragsgiver kan også sende en nøytral forespørsel for å avklare sin forståelse om at noe er inkludert eller ikke inkludert i tilbudet Oppdragsgiver kan imidlertid ikke anmode om å motta manglende opplysninger eller dokumentasjon dersom han i anskaffelsesdokumentene har angitt at det vil føre til avvisning dersom opplysningene eller dokumentasjonen ikke innleveres innen tilbudsfristens utløp Dersom leverandørene, etter å ha mottatt en henvendelse om ettersending og avklaring fra oppdragsgiver, gir opplysninger som medfører en forbedring av tilbudet, kan oppdragsgiver ikke se hen til disse opplysningene ved evalueringen av tilbudene

13 KOFA 2017/95 Ettersending av ESPD skjema Faktum: Klager hadde ikke levert ESPD-skjema til tilbudet, men dette ble ettersendt Klager ble innstilt som en av to leverandører i rammeavtalen Tildelingen ble påklaget og kommunen valgte å avvise klager med begrunnelse at det ikke var adgang til å ettersende ESPD-skjemaet Spørsmål: Hadde kommunen brutt regelverket ved å avvise klager? KOFA: Det sentrale er at opplysningene som ettersendes må være «objektivt konstaterbare» før innleveringsfrist ESPD-skjemaet kunne ettersendes, avvisningen ikke rettmessig

14 Uten ESPD for underleverandørene ble tilbudet avvist Faktum: Avgjørelse fra danske Klagenævnet for Udbud (J.nr.: ) Tilbyderen ble avvist fordi det ikke fulgte med ESPD skjemaer for hans to underleverandører, som skulle utføre en begrenset del av oppdraget Spørsmål: Var avvisningen rettmessig? Klagenævnet mente: At kommunen verken var forpliktet til å avvise tilbudet eller forpliktet til å benytte seg om ettersendingsadgangen Mao en valgfrihet for oppdragsgiver Avvisningen av leverandøren var derfor iht regelverket

15 KOFA 2016/168 - Forlik i anskaffelsessaker Opprinnelige konkurranse stanset fordi kontraktsinngåelse ville utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. Utvidelse fra 12 til 24 boliger. Forlik på 9 millioner inngått I forliket inngikk eiendomsretten til prosjekteringsmaterialet Klager: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse av prosjektmateriale Innklagede: Forliksavtalen ikke omfattet av anskaffelsesregelverket

16 Forts. 2016/168 - Forlik i anskaffelsessaker (25) I tillegg til å betale for prosjekteringsdokumentene, har innklagede også betalt valgte leverandør erstatning, ut fra prosessrisikoen i saken. Dette utgjør ikke en kontrakt om "levering av varer, tjenester eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider", jf. forskriften 1-3 (1), og er derfor ikke omfattet av regelverket. (26) Avtalen om sluttoppgjør mellom innklagede og valgte leverandør utgjør på denne bakgrunn ikke en ulovlig direkte anskaffelse.

17 ASD-BORG/02 Fantegåing Anbudskonkurranse om innsamling og transport av avfall Returs tilbud var på ca 31 mill. nest laveste var ca 50 mill Retur hevdet at tilbudet bygget på feilkalkulasjon, men ble likevel ansett bundet Ikke plikt til å avvise tilbudet Ikke adgang til å trekke tilbudet med grunnlag i avtl 39 eller 36 Etter en samlet helhetsvurdering er lagmannsretten.- under noe tvil kommet til at Retur ikke kan si seg fri fra løftevirkingene av tilbudet med grunnlag i avtaleloven 36. Tvilen knytter seg særlig til størrelsen av sannsynlig ubalanse mellom partenes ytelser og hvor stor vekt som skal legges på terskelen for å anvende bestemmelsene der avtaleinngåelsen skjer etter de aktuelle reglene om offentlige anskaffelser Retur måtte dekke oppdragsgivers positive kontraktsinteresse

18 LH Avvisning pga avvik Krav om erstatning etter anbudskonkurranse om ambulansebåttjenester Selskapet med det klart laveste tilbudet ble avvist fordi det tilbudte fartøyet ikke var godkjent for fartsområde 4 på tilbudstidspunktet Lagmannsretten kom til at det etter konkurransegrunnlaget neppe var et absolutt krav at fartøyet var ferdig godkjent på tilbudstidspunktet, men det uansett var et krav om dokumentasjon for at kravet ville bli oppfylt til kontraktsperiodens start

19 Forts. LH Avvisning pga avvik «det uansett er klart at Øyfart, ved inngivelsen av tilbudet, ikke hadde dokumentert eller sannsynliggjort at båten ville oppnå godkjenning for fartsområde 4 innen oppstart av kontraktsperioden. Det følger av konkurransegrunnlaget at Øyfart på dette tidspunktet i de minste skulle dokumentere at A-kravene(skal-kravene) var oppfylt. Lagmannsretten er ikke enig med ankende part, når det anføres at dokumentasjonskravet er oppfylt i og med at Øyfart i tilbudet har uttalt at kravet ville bli oppfylt, samtidig som der er krysset av for at tilbudet ikke inneholder avvik eller forbehold» At tilbyder, i tilbudet, er i stand til å dokumentere at båten ved oppstart av kontraktsperioden 1.mars 2014 ville være godkjent for trafikk i tjenesteområdet, må ut fra konkurransegrunnlaget anses som et absolutt minimumskrav. Manglede dokumentasjon for dette representerer et avvik fra konkurransegrunnlaget som i denne sammenheng må anses vesentlig.

20 KOFA 2017/56 Kommunesammenslåing og offentlige anskaffelser Første KOFA-sak om kommunesammenslåing! Faktum: Nøtterøy og Tjøme skal slå seg sammen 1. januar 2018 til nye Færder kommune Nøtterøy hadde en eksisterende kontrakt om elektronisk kvalitetssikringssystem og ønsket å utvide kontrakten til også å gjelde for Tjøme Kontraktsverdi ,44 kr (48 mnd), etter utvidelsen ,44 kr Utvidelsen ble klaget inn til KOFA av leverandøren som Tjøme har i dag Spørsmålet i saken var om utvidelsen var iht anskaffelsesregelverket

21 Forts. KOFA 2017/56 Kommunesammenslåing og offentlige anskaffelser KOFA mente; Spørsmålet om utvidelse ble «iverksatt» i 2016, nemnda mente da at gammelt regelverket måtte legges til grunn Kommunesammenslåingen må anses som en omstendighet Nøtterøy kommune ikke kunne forutse når konkurransen om kvalitetsstyringssystemet ble kunngjort i 2008 Det var strengt nødvendig for fullføringen av kontrakten, at den ble utvides til også å omfatte brukerne i Tjøme kommune Høye omstillingskostnader (2-3 mill(!) ) berettiget også å ikke å avholde en konkurranse Når KOFA fant at vilkårene for bruk av unntaket for utforutsette omstendigheter (FOA (2) d) var oppfylt var det ikke nødvendig å ta stilling til om utvidelsen av kontrakten utgjorde en vesentlig endring

22 Forts. KOFA 2017/56 Kommunesammenslåing og offentlige anskaffelser Når endring i kontrakt blir «iverksatt» er avgjørende for hvilket regelverk som skal legges til grunn, 2006 eller 2016 For avtaler som er inngått før kommunesammenslåing kunne forutses og hvor det vil være store omstillingskostnader dersom kontrakten ikke utvides, så vil man trolig kunne bruke unntaket for forutsette omstendigheter i FOA (2016) 5-2 bokstav d Rekkevidden av avgjørelsen ut over disse tilfellene er usikkert Svært høye omstillingskostnader, beskjeden verdi på utvidelsen, kontraktsverdi under EØSterskel, samt at avgjørelsen ble vurdert etter gammelt regelverk kan begrense avgjørelsens overføringsverdi til andre saker Trolig har KOFA bevisst gitt en kort begrunnelse for dermed å gi seg selv større handlingsrom ved senere saker, dette er neppe den siste saken i KOFA om sammenslåing Alt i alt en positiv avgjørelse

23 Aktuelle problemstillinger ved en kommunesammenslåing? Kan den nye kommunen tre inn i og videreføre en eksisterende avtale til en av kommunene? Kommune A Ved overlappende kontrakter innenfor samme tjenesteområde; kan noen av kontraktene termineres? Vil den sammenslåtte kommunen kunne «identifiseres» med kommunen som kunngjorde anskaffelsen? Hvordan kan kommunene gjøre «grep» for å øke handlingsrommet og være best mulig forberedt på en kommunesammenslåing? Kommune C Ny Kommune B

24 Kort om læren om vesentlige endringer særlig aktuell ved kommunesammenslåing Utgangspunkter: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser gjelder kun frem til kontrakt er inngått I kontraktsfasen reguleres kontrakten gjennom kontraktsretten Et viktig unntak fra dette utgangspunktet er læren om vesentlige endringer Læren stammer fra EU-domstolens avgjørelse i C-454/06 pressetext Nå er læren forskriftsfestet i FOA (2016) 28-1 til 28-3 Hvis det foretas en vesentlig endring i kontrakten (typisk en utvidelse av kontrakten ved sammenslåing) anses det å foreligge en ny kontrakt som krever kunngjøring av ny konkurranse Manglende kunngjøring = ulovlig direkte anskaffelse

25 Tillatte endringer Følgende endringer anses ikke som vesentlige (jf. FOA 28-1): Foretatt ved en klar og presis endringsklausul Nødvendige tilleggsleveranser, 50 % Uforutsette hendelser, 50 % Skifte av leverandør pga. omstruktureringer «De minimis»-unntaket; endringer som ikke overstiger EØS-terskelverdi og hhv. 10% / 15% av opprinnelig vare- eller tjenestekontrakt / bygge- og anleggskontrakt

26 Ikke tillatte endringer Følgende endringer anses som vesentlige (jf. FOA 28-2): Innholdet blir avgjørende forskjellig fra den opprinnelige kontrakten Nye betingelser ville medført annen vinner eller andre/flere deltakere Kontraktens økonomiske balanse endres til fordel for leverandøren Betydelig utvidelse av kontraktens omfang Skifte av leverandør i andre tilfeller enn ved omstrukturering Spesielt aktuelt ifm. sammenslåing

27 Anbefalinger ved kommunesammenslåing: Kartlegg kontraktsporteføljen Gjør en «due diligence» Sjekk: inneholder eksisterende avtaler muligheter for oppsigelse? Legg inn endringsklausuler i kommende avtaler som tar høyde for: Videreføring ved en kommunesammenslåing Mulighet til å si opp avtalen ved kommunesammenslåing Publiser en intensjonskunngjøring hvis dere er usikre Vurder å inngå et innkjøpssamarbeid med kommunene som skal slås sammen

28 2016/105 Oppfølging av referanser Tilbyder skulle oppgi to referansekunder for utsendelse av spørreundersøkelse for å evaluere tildelingskriterium «dekning» Oppdragsgiver sendte spørreundersøkelse til referansen per e-post. Hver tilbyder hadde oppgitt to referanser, 5 tilbydere og dermed sendt ut totalt 10 brukerundersøkelser. Tre referanser svarte på undersøkelsen. Klagers referanser svarte ikke på referansene. Gitt 0 poeng Klager hevdet at oppdragsgiver hadde ansvar for å sikre at undersøkelsen ble mottatt av referansen

29 Forts. 2016/105 Oppfølging av referanser Se premissene (19)Konkurransegrunnlaget besvarer derfor ikke spørsmålet om innklagede hadde en plikt til å gjøre noe mer enn å sende ut e-posten med spørreundersøkelsen. Konkurransegrunnlaget er imidlertid heller ikke til hinder for at innklagede purrer referanser som ikke svarer på brukerundersøkelsen, for eksempel ved å ta en telefon til hver av de syv referansene som ikke svarte, og gi en ny frist for å svare. Ettersom konkurransegrunnlaget ikke gir noen løsning, må spørsmålet løses ut ifra de alminnelige kravene til saksbehandlingen som kan utledes av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften. Klagenemda kom til at oppdragsgiver var den nærmeste til å følge opp referansene, og kunne fulgt opp gjennom begrenset ressursbruk, premiss 25. Brudd på kravet til god forretningsskikk, herunder forsvarlig saksbehandling Vår anbefaling- si noe om dette i konkurransegrunnlaget!

30 2016/129 Evaluering av referanser Kriteriet kvalitet var delt inn i to tildelingskriterier. Tilbudte personells dokumenterte erfaring og kompetanse fra gjennomføring og resultat oppnådd for relevante oppdrag. Dette kriteriet ville evalueres på bakgrunn av CV for tilbudt oppdragsansvarlig(e) i prosjektet. Referanser: Stavanger eiendom og andre oppdragsgiveres erfaringsgrunnlag vektlegges Fra konkurransegrunnlaget «Det skal leveres 4 stk referanser av tilbudte oppdragsansvarlig(e) i prosjektet, på tidligere utførte oppdrag. Det må oppgis oppdragsansvarliges rolle i prosjekt, navn, telefon og e-post til referansene. Oppdragsgiver vil innhente evaluering fra oppgitte referanser. Leverandør er ansvarlig for at oppgitte referanser besvarer evalueringen. Hvis ikke referansene svarer på evaluering vil det ikke bli gitt poeng for den referansen."

31 Forts. 2016/129 Evaluering av referanser Valgte leverandør hadde levert tre ferdigutfylte referanseskjema Skjemaet var omfattende og gav bred informasjon om leverandørens tidligere utførte prosjekter Innklagede skulle jf konkurransegrunnlaget innhente egne skriftlige referanser etter utsendte spørreskjema Innholdet i innleverte referanser og innhentede referanser belyste ulike forhold Oppdragsgiver vektla de 3 innsendte og hentet kun inn 1, jf eget spørreskjema for valgte leverandør Klager anførte at dette var brudd på krav til likebehandling og forutberegnelighet

32 Forts. 2016/129 Evaluering av referanser Premiss 44; «Hvilke tilbakemeldinger en referanseperson gir kan påvirkes av hvilke og hvor mange spørsmål som er stilt, og hvordan spørsmålene er formulert. Det kan heller ikke utelukkes at tilbakemeldingene vil kunne være påvirket av hvem som har stilt spørsmålene. Ettersom konkurransegrunnlaget foreskrev at det var innklagede som ville innhente evaluering fra oppgitte referanser, hadde tilbyderne etter nemndas syn en berettiget forventning om at det ville være disse tilbakemeldingene som ville utgjøre grunnlaget for innklagedes evaluering. At innklagede i stedet baserte seg på de ferdig utfylte referanseskjemaene representerer derfor et brudd på kravet til likebehandling».

33 LG tolkning av tildelingskriterium kvalitet Tilbudte prosjektleders/oppdragsansvarliges dokumenterte erfaring og kompetanse fra tilsvarende roller i sammenlignbare prosjekter En naturlig språklig forståelse av «tilsvarende» roller i den sammenhengen kvalitetskriteriet inngår i, er at det siktes mot roller som gir en lignende eller jevngod erfaring som rollen som skal utøves i Sandsliprosjektet. Det foreligger praksis fra KOFA der det enten har vært et kvalifiseringskrav eller et tildelingskrav at det foreligger erfaring fra «tilsvarende» prosjekter eller oppdrag, og der KOFA har lagt til grunn at «oppdrag av lignende verdi, art og omfang» ville vektlegges i en samlet vurdering, jf. bl.a. KOFA premiss 39, KOFA premiss 34, samt KOFA premiss 28. Evaluering av kompetanse og antall år Ikke forpliktet til å premiere enhver forskjell mellom tilbudene dersom forskjellen ikke representerer noen verdi for oppdragsgiver, jf KOFA premiss 3 Vurdering av om noe representerer merverdi innenfor der anskaffelsesfaglige skjønn

34 forts. LG Om begrunnelsespliktens omfang «Begrunnelsen gjorde rede for poengscore for de enkelte tildelingskriteriene. Det ble i tillegg gitt en forklaring på hvorfor valget prosjektleder scoret høyest og totalt sett var den beste på tildelingskriteriet kvalitet, der det ble vist til at vedkommende hadde «solid relevant erfaring fra store prosjekter, deriblant Sparebanken Vest, Jonsvollkvartalet, Ikea og Clarion Hotell Flesland». Begrunnelsen kunne vært mer utfyllende, men var etter lagmannsrettens syn tilstrekkelig konkret til at begrunnelsen var innenfor det akseptable, og i alle fall supplert med kommunens etterfølgende redegjørelse i forbindelse med klagebehandlingen har leverandørene fått tilstrekkelig informasjon for å kunne bedømme om anskaffelsesprosessen har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket. Lagmannsretten har sett hen til at det i Prop. 12 L ( ) om implementering av EUs håndhevelsesdirektiv for offentlige anskaffelser er fremhevet at kravet til begrunnelse ikke må bli uforholdsmessig tyngende for oppdragsgiver, og det er i departementets veileder til offentlige anskaffelser s 235 lagt til grunn at begrunnelsesplikten ikke strekker seg så langt som til at leverandørene skal settes i stand til å foreta en «fullstendig overprøving av oppdragsgivers evaluering av tilbudene». Etter dette er det ikke sannsynliggjort brudd på begrunnelsesplikten».

35 LB Taktisk prising og avvisning I anbudskonkurranse om veivedlikehold, avviste Oslo kommune tilbudet med laveste totalpris pga «unormalt lav pris», jf. foa 20-13(2)c Åpenbart taktisk prising av eksisterende leverandør enkelte poster priset til kr 1,- andre poster svært høyt Spørsmål om det var adgang til å se på enhetsprisene isolert, eller om det kun er anledning til å se på totalprisen Totalprisen var ikke unormalt lav Dissens 2-1 i lagmannsretten. Flertallet aksepterte avvisningen

36 LB Taktisk prising og avvisning «Flertallet mener at det ved tolkningen av FOA andre ledd bokstav c må legges avgjørende vekt på at formålet med bestemmelsen er at oppdragsgiver skal ha mulighet til å avvise tilbud som medfører en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres. Når mengdene er stipulerte slik at de reelle mengdene vil kunne avvike fra mengdene i prisskjemaet, har oppdragsgiver et behov for å kunne avvise tilbud som medfører en risiko for at kontrakten ikke kan gjennomføres også ved endrede mengder. Slik flertallet ser det, må derfor bestemmelsen forstås slik at den gir adgang til å be om ytterligere opplysninger og eventuelt avvise et tilbud etter en vurdering av enhetsprisene og hvordan tilbudet er satt sammen». «( ) At taktisk prising er tillatt, jf. blant annet Rt (Veidekke), er etter flertallets mening ikke til hinder for at det ses hen til enhetsprisene og tilbudets sammensetning i vurderingen av tilbyderens gjennomføringsevne ved endrede mengder»

37 KOFA 2017/37 Hva skal anses som minimumskrav? Faktum: Anskaffelse av rammeavtale for levering av multifunksjonsmaskiner Kommunen hadde stilt krav om at maskiner fra samme produsent måtte ha samme brukergrensesnitt på displayet Valgte tilbyder hadde imidlertid tilbudt enkelte maskiner som hadde skjerm og tastebord, og andre som hadde berøringsskjerm Spørsmålet var om dette medførte at tilbudet måtte avvises

38 Forts. KOFA 2017/37 hva skal anses som minimumskrav? KOFA: Kom til at det forelå et avvik fra kravet Drøfter om krav benevnt som minstekrav skal tolkes som ufravikelige krav Foretar en konkret tolking, premiss og uttaler; «Samlet sett fremstår det ikke som rimelig å lese bruken av begrepet minimumskrav på den måten at innklagede mente at ethvert avvik fra kravspesifikasjonen ville medføre avvisning» Det neste spørsmålet bli om avviket likevel kunne anses som vesentlig, selv om det ikke kunne anses som et minstekrav I lys av at avviket gjaldt en liten andel av maskinene som ble tilbudt og en svært begrenset del av anskaffelsen (2 % av totalverdien), kom nemnda til at det ikke var tale om et vesentlig avvik Ikke plikt til avvisning

39 KOFA 2016/95 - Kompensasjon av mva ikke en direkte subsidie i forskriftens forstand Faktum: Saken gjaldt en konkurranse om oppføring av overtrykkshall og rehabilitering av to tennisbaner Innklagede idrettslaget Heming gjennomførte konkurransen uten forutgående kunngjøring Klager anførte at kontrakten var direkte subsidiert av det offentlige med mer enn 50 %, og at den derfor skulle ha vært kunngjort i henhold til regelverket, jf. FOA (2006) 1-2 (3) (ny FOA ) Spørsmålet KOFA måtte ta stilling til: Skulle mva-kompensasjon inngå i beregningsgrunnlaget ved vurdering av begrepet «direkte subsidiert» i FOA 1-2 (3)

40 Forts. KOFA 2016/95 - Kompensasjon av mva ikke en direkte subsidie i forskriftens forstand KOFA kom til at: Evt. fremtidig mva-kompensasjon ikke var en direkte subsidie i forskriftens forstand La bl.a. vekt på at kompensasjonsordningen er styrt av budsjettrammer og at det dermed er usikkert om og hvor mye mva som vil bli kompensert Mva-kompensasjon skulle dermed ikke inngå i beregningsgrunnlaget og kontrakten var da ikke "direkte subsidiert" med mer enn 50 %

41 KOFA 2017/3 Terskelverdiberegning hva anses som «samme type» Faktum: Flere enkeltkjøp av juridiske og eksterne konsulenttjenester innen barnevernssektoren uten kunngjøring, ingen av enkeltkjøpene oversteg (daværende) terskelverdi på kroner ,- Spørsmål: Måtte enkeltkjøpene ses i sammenheng ved beregning av terskelverdi? KOFA: Utgangspunktet er tjenester må anses å være av den samme typen når de er tilgjengelige fra den samme tjenesteyteren Domstolene bør imidlertid ikke være for strenge når det er kommersielle hensyn som taler for å splitte kjøpene Juridiske tjenester er ikke av "samme type" som barnevernsfaglige konsulenttjenester Familieveiledningsoppdrag, kontroll- og tilsynsoppdrag, saksbehandlingsoppdrag og sakyndighoppdrag ble ansett som ulike typer tjenester der TV ikke skulle beregnes samlet

42 KOFA 2016/133 - Vilkårlig evaluering Faktum: Åpen anbudskonkurranse for å inngå rammeavtale om service og vedlikehold av forbrenningsovner Iht konkurransegrunnlaget skulle tilbudte personells kompetanse evalueres basert på en kombinasjon av utøvd erfaring i konkrete referanseprosjekter og formell kompetanse Når det gjaldt utøvd erfaring hos valgte tilbyder fremgikk det kun at den enkelte ressursperson hadde deltatt i et stort antall prosjekter innen ildfast for Ildfast AS og andre installasjonsselskaper I tillegg leverte valgte tilbyder en oversikt over alle sine oppdrag fra 2015, men bare to av disse omfattet arbeid på forbrenningsanlegg Spørsmål: Klager mente det fremsto som vilkårlig at valgte leverandør fikk full uttelling under kriteriet "Kompetanse og erfaring" selv om tilbudet inneholdt svært begrenset informasjon om de tilbudte ressurspersonenes utøvde erfaring

43 KOFA 2016/133 - vilkårlig evaluering KOFA: «(43) Som klager påpeker har altså valgte leverandør levert svært begrenset informasjon om de tilbudte ressurspersonenes utøvde erfaring sammenlignet med det som var etterspurt i konkurransegrunnlaget. (44) Basert på den informasjonen som fremgår av valgte leverandørs skriftlige tilbud er det på denne bakgrunn vanskelig å forstå hvorfor innklagede gav full poenguttelling og den tilhørende karakteristikken "Svært god" på underkriteriet "Kompetanse og erfaring". Når innklagede heller ikke har redegjort for hvorfor de mener at valgte leverandørs tilbud skiller seg ut på dette området er nemnda enig med klager i at evalueringen er i strid med de grunnleggende kravene i loven 5.» «Konklusjon: BIR Avfallsenergi AS har brutt loven 5 ved evalueringen av tilbudene i forhold til tildelingskriteriet "Kvalitet".»