MORTEN MØRCH Jr. ADVOKAT MNA

Transkript

1 Oslo Tingrett Boks 8023 Dep Oslo Anke til Borgarting Lagmannsrett i Oslo Tingretts sak nr TVI-OTIR/07 Saksøker: Erling Mikkelsen, Tutlamoen 30, 4619 Mosby Prosessfullmektig: Advokat Morten Mørch, Inkognitogaten 33, 0256 Oslo Saksøkt: Staten ved Barne- og Familiedepartementet, PB 8368 Dep., 0030 Oslo Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/siri K. Kristiansen, PB 8012 Dep., 0030 Oslo Saken gjelder: * * * * Krav om kompensasjon for verdifall i tilbakebetalt barnebidrag Erstatning for tap som følge av å ha blitt feilaktig dømt til farskap Oslo Tingrett avsa den 7. juli 2005 dom i sak nr. nr TVI-OTIR/07 med sådan Domsslutning: 1. Staten v/barne- og familiedepartementet frifinnes. 2. Erling Mikkelsen dømmes innen 2 to uker fra forkynnelse av denne dom å betale saksomkostninger med kr kronernittentusensekshundreogfemti 00/100. Oslo Tingretts dom ble forkynt for Erling Mikkelsen den Ankefristen utløper den Oslo Tingretts dom påankes for så vidt gjelder rettsanvendelsen. MEMBER OF EU-LEX INTERNATIONAL PRACTICE GROUP An international association of lawyers and accountants Post og kontoradresse Inkognitogaten 33 Telefon Telefax mm@morch.no Bankkonto Klientkonto Foretaksregisteret NO MVA 0256 Oslo

2 Tvistens gjenstand. Mikkelsen ble 21 år gammel i 1952 dømt til å være far til et barn. I 2002 ble Erling Mikkelsen, 70 år gammel, frifunnet for farskapet. I 2002 krevde Mikkelsen tilbakebetaling av bidrag og fikk utbetalt kr ,-. Beløpet er verken indeksregulert eller tillagt renter. Stevning mot staten ble uttatt i Hovedforhandling for tingretten ble avholdt Dommen og vissheten om at han ikke var far har vært en stor psykisk og økonomisk belastning. Han har, i henhold til spesialisterklæring innhentet i 2004, blitt påført en medisinsk invaliditet på 25 30% ved å ha vært feildømt som far i hele sitt voksne liv. Dagens lovgivning Barnelovens 6 ble endret i lov av Endringen trådde i kraft Endringen innebærer at alle involverte parter har en ubetinget rett til å reise sak for å få avklart hvem som er biologisk far til et barn. Det vil si at også far har rett til å få fastslått farskapet uten godkjennelse fra mor eller barn. Det betyr også at vilkår og frister for å reise farskapssak, som er fastsatt etter paterest regelen eller ved erkjennelse, er fjernet. Tilsvarende gjelder dersom farskapet er fastsatt ved dom og det ikke forelå DNA-analyse i saken, jfr. barneloven 28a. Rt s. 590 fastslår at det ikke stilles krav til materialrettslige konsekvenser for saksøkeren som vilkår for en ny avgjørelse av farskapsspørsmålet. Det har flere ganger vært fremmet endring av Barneloven, slik at alle parter i en farskapssak kunne kreve farskapssaken gjenopptatt med bruk av DNA-test. Forslag ble fremmet i 1989 og 1996, uten at det ble flertall for lovforslaget. 9. mai 2001 ble saken tatt opp i spørretimen på Stortinget, etterfulgt av et Dokument 8 forslag 29. mai P.g.a. regjeringsskifte høsten 2001, måtte Dokument 8 forslaget fremmes på nytt i 1. november samme år. Den nye regjeringen tok tak i problemstillingen, som endte med et høringsforslag 11. februar Etter høringsfristens utløp, fremmet regjeringen et lovforslag den 14. juni 2002, og odelstingsproposisjonen ble behandlet av Stortinget 03. desember Lovforslaget vedtatt i lov av 20. desember 2002 nr. 92 (i kraft 1 april 2003, etter res. 20. desember 2002 nr. 1696). Dagens norske lovverk er nå i internasjonal sammenheng trolig et av de mest liberale i verden med hensyn adgangen til å få farskap prøvet. 2

3 Farskapstesten Det har i tidligere tider vært brukt mange metoder for fastsettelse av farskap. Mange farskap har gjennom tidene kun vært fastsatt etter utsagn fra moren. I dag brukes det kun DNA analyse for å fastsette et usikkert farskap. Sikkerheten ved DNA-analyse er beregnet til 99,9 % eller mer. DNA tester tatt i bruk i Norge i 1988 i straffesaker og i noen farskapssaker. DNA tester tatt i bruk i 1992 i alle farskapssaker. 1. april 2003, 15 år etter at DNA analyser er tatt i bruk som bevis i straffesaker, er muligheten for DNA test åpnet for alle parter i en farskapssak. Den gamle blodprøveteknologien kunne til en viss grad utelukke farskap. Dette skiller den fra nåværende DNA-teknologi. Domstolene måtte derfor ofte i tillegg anvende skjønn for å få fastsatt farskapet. Det har i etterkant vist seg at mange dommer er feil. Det blir ikke bli hevdet at staten eller domstolene har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Det systemet man hadde, var frem til DNA-teknologien kom, det eneste alternativ rettssystemet hadde. Hensynet til barnet og forsørgelsen av dette ble derfor satt foran hensynet til mulige feildømte fedre. Et problem da man tidligere benyttet blodprøveteknologi var morens forklaring. I herværende sak fremgår av rettsboken at moren opplyste at hun ikke hadde vært sammen med andre menn i det tidsrom barnet ble unnfanget. I ettertid har det vist at dette nødvendigvis var feil i det Mikkelsen ikke var far til barnet. Det foreligger en mengde rettsavgjørelser fra denne tiden der moren ble dømt for falsk forklaring. I herværende sak kom sannheten ikke frem og Mikkelsen ble dømt trolig som følge av barnemorens uriktige forklaring for retten. I rettsbok av fra Nordhordland herredsrett heter det på nest siste side i dommen: Heller ikke har retten kjennskap til at saksøkte har hatt samleie med andre i det kritiske tidsrom. Det er riktignok fra saksøkerens sin side blitt antydet at så skulle være tilfelle, men retten finner denne påstand fullstendig grunnløs. Jeg siterer videre fra deler dommens omtale av morens forklaring på dette punkt på dommens side 5: Saksøkte benekter bestemt å ha hatt samleie med andre menn i det kritske tidsrom. Hun gir et tilforlatelig inntrykk. Det har vært en stor belastning for Mikkelsen å ha vært utsatt for denne løgn vedrørende farskapet. Han har alltid vært sikker på at ikke var far til barnet i det han ikke hadde samleie med barnemoren i den perioden barnet ble unnfanget. Belastningen har vart i hele hans voksne liv og har gitt Mikkelsen varige og uopprettelige helseskader. 3

4 Rimelighet og rettferdshensyn tilsier imidlertid at staten står til ansvar for en lovgivning og myndighetsutøvelse som gir uriktige resultater som en åpenbar og kjent driftsomkostning. Staten bør derfor, på vegne av fellesskapet, dekke den oppståtte skade de feildømte fedrene er påført. På grunn av DNA-teknologien som nå benyttes i nye saker vil ikke slike saker som retten nå skal behandle oppstå i fremtiden. Det er derfor en begrenset gruppe skadelidte som disse sakene dreier seg om. Staten bør derfor ta ansvar for de gjenværende i den gruppen av menn som har lidd under et feilaktig fastsatt farskap. Farskap ble tidligere heller ikke tillatt gjenopptatt trass i at ny tilgjengelig teknologi kunne gi pålitelige resultater. Farskap ble opprettholdt selv om det var åpenbart at en mengde tidligere fastsatte farskap måtte være feilaktige. Først 15 år etter at DNAteknologien ble tatt i bruk i alle nye farskapssaker, fikk fedrene rett til å få vite sannheten. Dette har påført mange feildømte fedre unødige lidelser. Erstatningsansvar for staten Høyesterett i Rt s. 203, Steriliseringsdommen: Saksøkeren fikk ikke medhold i krav om erstatning for økonomisk tap, herunder oppfostringsutgifter, som følge av at det etter et steriliseringsinngrep likevel ble født et friskt barn. Steriliseringsdommen på side 206: Skadeserstatningsloven løser ikke alle spørsmål knyttet til hvilke tap som er erstatningsrettslig vernet. Tap av den art saken gjelder, er ikke omtalt i lovforarbeidene. Spørsmålet om erstatning må avgjøres uavhengig av loven. Steriliseringsdommen på side 207: Etter mitt syn beror imidlertid avgjørelsen langt på vei på et verdivalg. Det er tale om en interesse som etter min mening ikke bør undergis vurdering med økonomiske mål. Jeg ser det som den beste løsning, i relasjon til barnets, foreldrenes og samfunnets interesser generelt vurdert, ikke å anerkjenne erstatningsrettslig vern for det krav som er reist i denne saken. Fra lagmannsrettens dom, om skadeserstatningsloven: I sin opprinnelige form fra 1969 omfattet loven kun begrensede områder. Den er senere bygget ut til å omfatte stadig flere områder, men gir heller ikke i dag en uttømmende regulering av erstatningsretten. Loven må derfor fortsatt suppleres med regler og normer som er utviklet, av det levende rettsliv. Det kan ikke antas at lovgiveren, i snever forstand Stortinget, på noe tidspunkt har hatt til hensikt å regulere den aktuelle problemstilling. 4

5 Steriliseringsdommen vs feilaktig fastsatt farskap: Hva skiller mislykket sterilisering fra feilaktig fastsatt farskap? Det å få et barn regnes som et gode. Et barns fødsel bør ikke være en erstatningspliktig begivenhet. En barnefødsel er ingen skade i henhold til erstatningsretten. Feildømt far: Feilaktig fastsatt farskap regnes som et onde for alle involverte. Feilaktig fastsatt farskap skyldes at domstolen avsa en feil dom. Barnemoren åpenbart uriktige forklaring i retten og blodprøveteknologiens begrensninger antas å være avgjørende årsak til den feilaktige dommen. Den feildømte far har ingen skyld. Den feildømte far har blitt påført en helseskade. Søknad om samtykke til at ankesaken bringes direkte inn for Høyesterett. Ankesaken gjelder et prinsipielt rettspørsmål. Saken er delt således at ankedomstolen kun skal behandle ansvarsgrunnlagt ikke utmåling. Fakta i saken antas å være helt uomtvistet. Det foreligger ingen høyesterettsdom om erstatning etter feilaktig fastsatt farskap og spørsmålet i saken gjelder erstatningsrettens yttergrenser i henhold til norsk rett. Undertegnede har ytterligere lignende 3 saker for Oslo Tingrett som er midlertidig stanset å påvente av avgjørelse herværende sak. I tillegg vurderer flere andre feildømte fedre å reise sak. I og med at eventuell utmåling skal fastsettes av tingretten på et senere tidspunkt ser Mikkelsen for seg at en avgjørelse muligens ikke vil foreligge i hans levetid. Det anses som nødvendig med en avgjørelse i Høyesterett for å avklare rettstilstanden. Uten en avgjørelse i Høyesterett, vil dette tema mest sannsynlig bli et gjentatt tvistetema for domstolene. Under henvisning til tvml. 6, 2. ledd søkes det om samtykke til å bringe saken direkte inn for Høyesterett. Anken gjelder kun ansvarsspørsmålet. Dette burde tilsi at det skulle være ubetenkelig at saken avgjøres av Høyesterett uten at den først har vært prosedert for lagmannsretten. Det må anses sannsynlig at en dom i lagmannsretten uavhengig av resultatet vil bli anket videre til Høyesterett. 5

6 Det påpekes at det i herværende sak er den ankende part en eldre privatperson. Det er av stor velferdsmessig betydning for han både omkostningsmessig og tidsmessig å bli få saken lagt bak seg. Øvrige anførsler og bevis. For øvrig henvises til anførsler og bevis fremsatt for tingretten. Påstand De ankende parter vil nedlegge samme påstand som for tingretten. Herved nedlegges slik Påstand: 1. Staten ved Familie- og Barnedepartementet forpliktes til å betale kompensasjon, utmålt etter rettens skjønn, for verdifall i tilbakebetalt barnebidrag til Erling Mikkelsen. 2. Staten ved Familie- og Barnedepartementet plikter å betale erstatning, utmålt etter rettens skjønn, for økonomisk og ikke-økonomisk tap som følge av feilaktig fastslått farskap for Erling Mikkelsen. 3. Staten plikter å erstatte sakens omkostninger for tingretten innen to uker fra dommens forkynnelse med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven 3, første ledd, første punktum fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer. 4. Staten plikter å erstatte sakens omkostninger for lagmannsretten innen to uker fra dommens forkynnelse med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven 3, første ledd, første punktum fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer. Det understrekes for ordens skyld at de ankende parter pretenderer en erstatning som overstiger ankesumgrensen. VII. Rettsgebyrer Rettens gebyrer bes betalt etterskuddsvis. 6

7 Oslo, Advokat Morten Mørch jr. Herværende anke oversendes i 4 eksemplarer. 7