Oslo tingrett - TOSLO

Transkript

1 Utskrift fra Lovdata :17 Oslo tingrett - Instans Oslo tingrett - Dom og kjennelse. Dato Publisert Stikkord Overprøving av forvaltningsvedtak. Forvaltningsloven 24, 25 og 41. Sammendrag Tingretten kom frem til at staten ikke kan tvangsflytte en sykehjemsbeboer fra ett sykehjem til ett annet, og mente at vedtaket om flytting var ugyldig fordi det var mangelfullt begrunnet. (Sammendrag ved Lovdata.) Saksgang Oslo tingrett ( TVI-OTIR/01). Parter A (Advokat Helge Hjort v/advokatfullmektig Nils Christian Nordhus) mot Helse- og omsorgsdepartementet (Advokat Anne Hesjedal Sending) og Oslo kommune v/ordføreren (Advokat Gunnhild Storbekkrønning Solli). Forfatter Dommerfullmektig Hildegunn Piro med alm fullmakt. Saken gjelder spørsmål om gyldigheten av Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak datert 12. oktober 2012 som stadfestet Oslo kommunes vedtak av 31. august 2012 som innebærer at As tilbud om sykehjemsplass blir flyttet fra Akerselva sykehjem til sykehjem med sluse (Solvang sykehjem). Framstilling av saken A er født i Han har bodd i en «hule» ved Blindern t-banestasjon siden 1978, unntatt i perioden aprildesember 2001 da han bodde hos en venninne, frem til han ble lagt inn på sykehus i 2005, og deretter utskrevet til sykehjem i A fikk ved Oslo kommunes vedtak av 7. juli 2006 tilbud om langtidsplass ved sykehjem i Oslo kommune. Det fremgår av dette vedtaket: «Det vises til din søknad om Langtidsopphold i sykehjem datert Søknaden innvilges og du innvilges plass ved Akerselva sykehjem. Vedtaket gjelder f.o.m » I begrunnelsen i vedtaket fremgår det blant annet: «På grunn av sykdom og nedsatt funksjon har du behov for en langtidsplass i sykehjem. [...] Ditt permanente fysiske funksjonstap tilsier at pleie- og omsorgstilbudet må ivaretas i sykehjem. Alternative tiltak kan ikke kompensere for et slikt tilbud. Søknaden innvilges etter lovens 2-1.» A har i perioden etter dette vedtaket hatt opphold ved Akerselva sykehjem. Oslo kommune fattet vedtak datert 18. juli 2012 der det fremgår: «Vi viser til din søknad om helse- og omsorgstjenester av Du er innvilget langtidsopphold i sykehjem. Tjenesten videreføres med endret omfang. Vedtaket gjelder f.o.m » I begrunnelsen fremgikk blant annet følgende: «Bydelen vurderer at en avdeling med tilrettelagt sluse for smitteutstyr og med fokus på somatiske problemstillinger nå bør prøves og lager vedtak på dette.» I brev datert 22. august 2012 fikk A forhåndsvarsel om endring av tjenestetilbudet, der tidligere vedtak av 16. juli 2012 ble forslått endret til: «Langtidsopphold i sykehjem, rom med sluse.» Oslo kommune fattet deretter den 31. august 2012 slikt vedtak: «Vi viser til vedtak om langtidsplass i sykehjem av den Vedtaket ble revurdert den og denne revurderingen ble påklaget den Det ble tatt ny vurdering, behov for overflytting til sykehjem med sluse, og det ble sendt forhåndsvarsel den Bydelen opprettholder vedtaket ut fra hensynet til en forsvarlig faglig behandling av A og ut fra hensynet til ansatte, andre beboere og deres pårørende ved Akerselva sykehjem. Bydelen har rettslig grunnlag for Side 1

2 Side 2 Utskrift fra Lovdata :17 flytting av A fra et sykehjem til ett annet i helse- og omsorgsloven 3-1 sammenholdt med sentrale forskrifter, kommunale retningslinjer og rettspraksis. Vedtaket gjelder f.o.m » Advokatfullmektig Nordhus innga på vegne av A klage på vedtaket av 31. august Oslo kommune tok ikke klagen til følge i vurdering datert 4. oktober 2012, og overførte saken til Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Fylkesmannen i Oslo og Akershus avsa deretter vedtak datert 12. oktober 2012 der det fremgår i konklusjonen: «Fylkesmannen finner ikke at Oslo kommunes planlagte flytting av pasienten fra Akerselva sykehjem til Solvang sykehjem strider med pasientrettighetsloven 2-1a, eller helse- og omsorgstjenesteloven 3-1 første ledd, jf 4-1.» Advokatfullmektig Nordhus tok ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning datert 16. oktober 2012 mot staten v/helse- og omsorgsdepartementet og mot Oslo kommune, med påstand i hovedsøksmålet om at Fylkesmannens vedtak kjennes ugyldig og at Oslo kommune ikke er berettiget til å flytte A fra Akerselva sykehjem, og med påstand i forføyningssaken om at Oslo kommune forbys å flytte A fra Akerselva sykehjem. Saksøkers påstand ble deretter endret flere ganger. Staten tok til motmæle i tilsvar datert 25. oktober 2012 og påsto frifinnelse i hovedsaken, og prinsipalt avvisning, subsidiært at begjæringen ikke tas til følge i forføyningssaken. Oslo kommune tok til motmæle i tilsvar datert 26. oktober 2012 og påsto prinsipalt avvisning og subsidiært frifinnelse i hovedsaken, og prinsipalt avvisning og subsidiært at begjæringen ikke tas til følge i forføyningssaken. Det ble avholdt rettsmøte for muntlige forhandlinger og samtidig pådømmelse av hovedkravet, jf tvisteloven 32-9 den 15. og 16. november A møtte ikke, men avga partsforklaring via telefon og hans prosessfullmektig advokatfullmektig Nordhus var tilstede. Staten og Oslo kommune møtte med sine prosessfullmektiger. Det ble avhørt vitner og ført bevis slik det fremgår av rettsboken. Saksøkeren har i det vesentlige anført: I hovedsaken mot staten: Fylkesmannens vedtak av 12. oktober 2012 er ugyldig. Grunnlaget for As rett følger av vedtaket av 7. juli Staten kan ikke påvise gyldig rettsgrunnlag for å gjøre inngrep i As rett til «[...] langtidsopphold [...] ved Akerselva sykehjem». Rettens prøvelsesrett er ikke begrenset til vurdering av om vedtaket tilfredsstiller minstestandarden. Fusadommen (Rt ) fastsetter at retten kan prøve om tjenestevedtaket tilfredsstiller minstestandarden, og at omfanget av hjelpen som utgangspunkt ikke kan prøves. Fusa-dommen kan ikke forstås slik at retten er avskåret fra å prøve andre sider av hjelpevedtaket. Helse- og omsorgstjenesteloven 3-1 må forstås slik at bestemmelsen fastsetter vilkår som må være oppfylt for at kommunen kan treffe hjelpevedtak. Dette spørsmålet er et lovtolkningsspørsmål som retten kan prøve fullt ut. Ordlyden i bestemmelsen - «nødvendige helse og omsorgstjenester» - må forstås slik at det er et vilkår at det foreligger et udekket helsebehov for at kommunen kan treffe vedtak om et tjenestetilbud. Dersom det ikke er et slikt udekket helsebehov, er tjenesten ikke nødvendig, og vilkåret er da ikke oppfylt. I denne saken forelå ikke noe udekket helsebehov. Det er ikke hevdet fra statens side at det forelå et slikt behov. Begrunnelsen for vedtaket er lukt fra As rom. Domstolen kan prøve om vedtaket tilfredsstiller den nødvendige minstestandard, jf LH Vedtaket tilfredsstiller ikke minstestandarden. Det foreligger en risiko for MRSA-smitte dersom A flyttes til Solvang. Det er derfor uforsvarlig og uetisk å gjennomføre flyttevedtaket. Fylkesmannens vedtak innebærer en omgjøring av det opprinnelige vedtaket av 7. juli 2006, jf forvaltningsloven 35. Vilkårene for slik omgjøring er ikke oppfylt. Vedtaket om flytting krenker As rett til hjem etter EMK art 8. Sykehjemmet må anses som hans «hjem» i EMK art 8 sin forstand. Flytting uten samtykke er utvilsomt et inngrep. Dette inngrepet er ikke i samsvar med loven. Inngrepet er ikke nødvendig i et demokratisk samfunn.

3 Utskrift fra Lovdata :17 Vedtaket er begrunnet i hensynet til «ansatte, andre brukere ved avdelingen og deres pårørende», og dette er et utenforliggende hensyn. Uansett om dette skulle være et relevant og lovlig hensyn, kan det ikke være vedtakets hovedhensyn. Hensynet til lovens formål må være hovedformålet bak vedtaket. Vedtakets beveggrunn er ikke As helse, men hensynet til å hindre luktsjenanse for andre. Dette er ikke lovens formål, jf helse- og omsorgstjenesteloven 1-1. Vedtaket om flytting innebærer usaklig forskjellsbehandling. Kommunen praktiserer fritt sykehjemsvalg, men dette praktiseres ikke for A under henvisning til at han forårsaker luktsjenanse. Saksøkte har bevisbyrden for at forskjellsbehandlingen er saklig, jf Rt Det er ikke ført bevis for at andre personer flyttes til rom med sluse på grunn av luktsjenanse. Vedtaket om flytting er åpenbart urimelig og uforholdsmessig, jf Rt Flytting som virkemiddel er ikke egnet til å realisere formålet med vedtaket. Flytting til rom med sluse vil medføre at pårørende og andre beboere vil bli skånet for lukt, men ansatte vil ikke bli skånet fordi flytting ikke kan hindre luktsjenanse inne på hans rom. Virkemiddelet kunne uansett vært realisert med mindre inngripende virkemidler. A utsettes for MRSA-smittefare dersom han flyttes til Solvang. Det har ikke vært noen psykiatrisk vurdering av virkningen for ham ved å bli utsatt for tvungen flytting. Han har bodd på Akerselva i over seks år, og har behov for kontinuitet og kontroll i sin tilværelse. Vedtaket om flytting er et enkeltvedtak og kravet til begrunnelse gjelder, jf forvaltningsloven 25. Det er ikke foretatt vurdering av om vilkåret for å treffe et slikt vedtak er oppfylt (vilkår om udekket helsebehov). Det er ikke foretatt en forsvarlig forholdsmessighetsvurdering. Det er ikke vurdert mulige skadevirkninger for A, og spørsmålet om MRSA-smittefare er ikke vurdert. Vedtaket er ikke begrunnet på tilfredsstillende måte. I saken om midlertidig forføyning mot staten: A har sannsynliggjort å ha et krav mot Staten, jf tvisteloven 34-2 første ledd. Det vises til anførslene om at Fylkesmannens vedtak av 12. oktober 2012 er ugyldig. A har sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn, jf tvisteloven Flytting innebærer en helsefare for A. Det utgjør en sterk inngripen i hans rett til hjem og privatliv. Det vil bli nødvendig å bruke tvang. I hovedsaken og saken om midlertidig forføyning mot Oslo kommune: Det erkjennes at Oslo kommune ikke er rett saksøkte i hovedsaken, jf tvisteloven 1-5, og det nedlegges derfor påstand om at saken skal heves. Det erkjennes videre at når Oslo kommune ikke er rett saksøkt i hovedsaken, så har ikke A sannsynliggjort å ha noe krav mot Oslo kommune, og det nedlegges derfor påstand om at saken skal heves også i saken om midlertidig forføyning. Saksøkerens påstand I hovedsaken: 1. Fylkesmannen i Oslo og Akershus vedtak av 12/10-12 kjennes ugyldig. 2. Staten v/ Helse- og omsorgsdepartementet dømmes til å erstatte As omkostninger i hovedsøksmålet. 3. Saken heves i forhold til Oslo kommune. I forføyningssaken: 1. Staten forbys å iverksette fylkesmannens vedtak av 12/ Staten dømmes til å erstatte As omkostninger i forføyningssaken. 3. Saken heves i forhold til Oslo kommune. Staten (saksøkte nr. 1) har i det vesentlige anført: Staten anfører at vedtaket er gyldig. Staten er enig i at en rett kan utledes av et vedtak. Vedtaket må tolkes for å avgjøre hvilken rett som kan utledes. Side 3

4 Side 4 Utskrift fra Lovdata :17 Helse- og omsorgstjenesteloven 3-1 første ledd er en plikt- og tjenestelov som pålegger plikter for kommunen, og pasienter kan ikke utlede rettigheter fra denne. Pasientrettighetsloven 2-1a er en rettighetslov for pasientene. Rettens prøvingskompetanse er begrenset. Partene er enige om at retten kan prøve om lovens minstekrav er oppfylt, jf Rt (Fusa-dommen). Rettens prøvingskompetanse er for øvrig begrenset i henhold til den alminnelige domstolskontroll med forvaltningens frie skjønnsutøvelse. Ordlyden i helse- og omsorgstjenesteloven «kommunen skal sørge for» - innebærer at kommunen selv skal ha et spillerom for å organisere tjenestene som tilbys, jf. Prop. 91 L ( ) s. 139, jf også Rt (Fusa-dommen). Retten kan derfor kun prøve om vedtaket bygger på korrekt faktum og rettsanvendelse, og om det foreligger saksbehandlingsfeil eller myndighetsmisbruk. Kravet til forsvarlighet som fremgår av helse- og omsorgstjenesteloven 4-1, medfører ikke noen større prøvingsadgang enn det som følger av læren om grov urimelighet. Retten skal ikke foreta noen forholdsmessighetsvurdering eller annen intensivert prøving i denne saken. Saksøkers tolkning av helse- og omsorgstjenesteloven 3-1 slik at det ikke er anledning til å treffe vedtak om sidelengs forflytning til annet sykehjem, dersom det allerede foreligger et tilbud som tilfredsstiller kravene til «nødvendig helsehjelp» har ikke støtte i rettskildene. Loven forutsetter at kommunen fortløpende kan og skal vurdere omfanget av den helsehjelpen som skal gis, herunder «evaluere og korrigere virksomheten», jf helseog omsorgstjenesteloven 3-1 tredje ledd. Rt (Fusa-dommen) forutsetter at et etablert tilbud kan endres og/eller reduseres. Et slikt synspunkt har også støtte i sykehjemsforskriften som forutsetter fortløpende vurdering, og RG Et vedtak om sykehjemsplass etablerer ikke noe rettskrav på en bestemt ytelse. Lovens minstekrav til «nødvendig helsehjelp» er oppfylt ved at A nå er gitt tilbud om sykehjemsplass på Solvang. Innholdet i minstekravet kan sammenliknes med domstolenes adgang til å prøve om forvaltningsskjønnet er åpenbart urimelig, jf Rt (Fusa-dommen). Når det gjelder spørsmålet om mulig MRSA-smittefare, er det Statens syn at det ikke foreligger noen slik smittefare, under henvisning til vitneforklaringene fra Kvalvaag og Håkerud, vitneforklaringen fra Andersen kan ikke legges til grunn. Etter bevisførselen må det legges til grunn at Solvang har et nytt anlegg med sluser, spesifikke rutiner med sikte på å hindre smitte, bemanning som er spesielt opplært i å hindre smitte, og at det også er et tilfelle av slik smitte ved Akerselva sykehjem. A er sengeliggende noe som reduserer risikoen for å bli eksponert for smitte. Retten må legge til grunn de helsefaglige vurderinger som er gjort. Forvaltningsloven 35 er ikke til hinder for å treffe vedtak om endret helsetilbud, fordi det følger uansett av 35 siste ledd at det er adgang til omgjøring når dette følger av lov. Adgangen til å endre helsetilbudet følger i dette tilfellet av helse- og omsorgstjenesteloven 3-1 første ledd, jf tredje ledd. Det er ikke tatt utenforliggende hensyn. Det beror på en tolkning av loven å avgjøre hvilke hensyn som er relevante og tillatte for forvaltningens skjønnsutøvelse. Formålsangivelse i loven innebærer normalt ikke en absolutt grense for hvilke hensyn som er tillatt, jf Eckhoff/ Smith s Hensynet til ansatte og medpasienter/pårørende er et relevant hensyn ved vedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven 3-1. Retten kan ikke prøve vektingen av et hensyn dersom hensynet først er relevant. Det foreligger ikke usaklig forskjellsbehandling. Det foreligger i dette tilfellet ikke sammenliknbare tilfeller. Vedtaket bryter ikke med praksis for fritt sykehjemsvalg fordi dette forutsetter at det aktuelle sykehjemmet har den type plass man har fått vedtak om. En eventuell forskjellsbehandling er uansett saklig begrunnet i sakens spesielle faktum. Vedtaket gir ikke et grovt urimelig resultat. Det skal svært mye til for at resultatets rimelighet kan medføre ugyldighet, j f Rt , Eckhoff/ Smith s. 421 og Rt (Fusa-dommen). Det er ikke grunnlag for tilsidesettelse av vedtaket fordi det er uforholdsmessig byrdefullt. Det er ikke grunnlag for noe generelt forholdsmessighetskrav i forvaltningsretten. Noe forholdsmessighetskrav kan heller ikke tolkes ut av loven. Vedtaket er uansett ikke uforholdsmessig byrdefullt. Vedtaket innebærer ikke en krenkelse av EMK art 8. Norske domstoler skal tolke konvensjonen, men ikke utvikle konvensjonsrettighetene, jf Rt Det kan reises tvil ved om en sykehjemsplass er et hjem i konvensjonens forstand. Det foreligger uansett ingen krenkelse, idet vilkårene i EMK art 8 ikke er oppfylt. Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på vedtaket. Svakheter eller uklarheter ved begrunnelsen er ikke tilstrekkelig til at kraven i 25 ikke er oppfylt. Det skal mye til for ugyldighet på grunn av mangelfull begrunnelse, jf Rt Fylkesmannen har i vedtaket vurdert forholdsmessighet, og han har vurdert ulempene for A ved at flytting gjennomføres. Spørsmålet om smittefare er ikke berørt i vedtaket, men

5 Utskrift fra Lovdata :17 det utgjør ikke en mangel ved begrunnelsen. Opplysninger om slike vurderinger fremkommer ikke nødvendigvis av vedtakets begrunnelse, men er en forutsetning for de helsefaglige vurderinger som er gjort i forbindelse med vedtaket. En eventuell saksbehandlingsfeil har uansett ikke virket inn på vedtaket, fordi Fylkesmannen har lagt stor vekt på det kommunale selvstyre. Saksøktes påstand I hovedsøksmålet: 1. Staten ved Helse- og omsorgsdepartementet frifinnes. 2. Staten ved Helse- og omsorgsdepartementet tilkjennes sakskostnader. I saken om midlertidig forføyning: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Staten ved Helse- og omsorgsdepartementet tilkjennes sakskostnader. Oslo kommune (saksøkte nr. 2) har i det vesentlige anført: Oslo kommune er ikke rett saksøkt i hovedsaken, jf tvisteloven 1-5. Når Oslo kommune ikke er rett saksøkt i hovedsaken, så har ikke A sannsynliggjort å ha noe krav mot Oslo kommune i saken om midlertidig forføyning, jf Rt Dette er også erkjent av saksøker i løpet av rettsmøtet, og det nedlegges derfor påstand om at saken skal heves både i hovedsøksmålet og i saken om midlertidig forføyning. Saksøktes påstand I hovedsøksmålet og i saken om midlertidig forføyning: 1. Saken heves i forhold til Oslo kommune. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader. Rettens vurdering Saken gjelder spørsmålet om Fylkesmannen i Oslo og Akershus sitt vedtak av 12. oktober 2012 (heretter også for enkelthets skyld omtalt som vedtaket), som stadfestet Oslo kommunes vedtak av 31. august 2012 som innebærer at As tilbud om sykehjemsplass blir flyttet fra Akerselva sykehjem til Solvang sykehjem, er gyldig. Saken gjelder både hovedsaken og begjæring om midlertidig forføyning. A har i utgangspunktet anlagt sak både mot Oslo kommune og staten v/helse- og omsorgsdepartementet. Under hovedforhandlingen nedla imidlertid A påstand om at saken mot Oslo kommune måtte heves både i hovedsaken og i saken om midlertidig forføyning. Saken gjelder derfor nå både hovedsaken og begjæring om midlertidig forføyning rettet mot staten, men ikke mot Oslo kommune. Retten behandler først spørsmålet om gyldigheten av vedtaket som er spørsmålet i hovedsaken. A har anført en rekke ulike grunnlag for ugyldighet. Retten er kommet til at vedtaket er ugyldig fordi det er mangelfullt begrunnet. Retten finner det etter dette ikke nødvendig å behandle de øvrige anførslene om ugyldighet. Retten vil i det følgende begrunne rettens vurdering av at vedtaket er ugyldighet som følge av mangelfull begrunnelse. Retten bemerker innledningsvis at det er Fylkesmannens vedtak som skal vurderes, jf tvisteloven 1-5. Retten tar utgangspunkt i at Fylkesmannens vedtak er et enkeltvedtak, jf forvaltningsloven 2 første ledd b), noe som for øvrig ikke er bestridt av staten. Det følger da av forvaltningsloven 24, at vedtaket skal begrunnes og at begrunnelse i utgangspunktet skal gis samtidig med at vedtaket treffes. A har anført at Fylkesmannens vedtak i realiteten er en omgjøring av Oslo kommunes opprinnelige vedtak av 7. juli Retten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om vedtaket er et nytt selvstendig vedtak eller en omgjøring av det opprinnelige vedtaket, da reglene om begrunnelse uansett er de samme, jf Smith/ Eckhoff s Det er ingen begrensninger i rettens prøvingskompetanse for så vidt gjelder spørsmål om ugyldighet på grunn av saksbehandlingsfeil, herunder spørsmål om vedtakets begrunnelse. Side 5

6 Utskrift fra Lovdata :17 Forvaltningsloven 25 fastsetter det nærmere innhold av begrunnelsens innhold. Bestemmelsen innebærer at begrunnelsen skal omfatte tre forhold: Det rettslige grunnlag for vedtaket og det faktum vedtaket bygger på skal nevnes, mens de hovedhensyn som er vektlagt der forvaltningen utøver forvaltningsskjønn bør nevnes. Retten forstår bestemmelsen slik at «bør» som hovedregel også skal forstås som «skal», jf Bernt/ Rasmussen s Forvaltningslovens bestemmelser om begrunnelse suppleres av ulovfestet rett slik at det kan stilles strengere krav til begrunnelsen enn det som kan utledes direkte fra lovens ordlyd, jf Rt (Isene-dommen). Retten legger til grunn at kravene til begrunnelsen vil variere med vedtakets karakter og hvor inngripende det er, jf Rt Retten forstår vedtaket slik at A skal flyttes fra sitt nåværende rom på Akerselva sykehjem, og legges inn på «rom med sluse» på Solvang sykehjem. Etter bevisførselen forstår retten at «rom med sluse» betyr at han skal innlegges på en avdeling for MRSA-pasienter. Det fremgår hverken av kommunens eller Fylkesmannens vedtak at «rom med sluse» er ensbetydende med MRSA-avdeling, men dette fremstår for retten som uomtvistet. Retten finner det nødvendig å knytte noen bemerkninger til MRSA, og betydningen av at vedtaket innebærer at A skal innlegges på nettopp en slik avdeling. Retten har forstått at MRSA er meticilinresistente gule stafylokokker (motstandsdyktige bakterier), og at det kan oppstå smittefare ved kontakt med infiserte personer. Bakteriene er resistente mot alminnelig antibiotika og en MRSA-infeksjon kan derfor være vanskeligere å behandle. MRSA-bakterien forårsaker ikke nødvendigvis sykdom eller symptomer for enhver som blir infisert, i hvert fall ikke av alvorlig art, men personer med åpne sår og nedsatt allmenntilstand kan bli syke. Retten viser til vitneforklaring fra medisinsk mikrobiolog og tidligere smittevernlege ved Ullevål sykehus Marit Andersen. Retten går over til å vurdere om det innebærer en risiko for MRSA-smitte dersom A legges inn på MRSAavdelingen på Solvang. Vitnet Marit Andersen forklarte at det kan være stor smittefare for A på grunn av hans mange sår, men at graden av smittefare beror på i hvilken grad tiltak for å redusere smittefaren iverksettes. Vitnet Håkerud, som er medisinskfaglig rådgiver med ansvar for smittevern i bydelen forklarte at det samme personalet vil behandle MRSA-pasienter og A på Solvang, men at personalet bruker smittevernutstyr og at det derfor ikke oppstår noen smittefare. Vitnet Kvalvaag, som er etatsoverlege i sykehjemsetaten, i Oslo forklarte at det eksisterer - i hvert fall i teorien - en viss smittefare, men at denne er begrenset som følge av et betydelig og omfattende smittevernregime. Kvalvaag forklarte videre at i perioden har i alt 30 MRSA-pasienter vært innlagt på avdelingen på Solvang, men det har bare vært ett tilfelle av MRSA-smitte fra en pasient til en ansatt. Retten har funnet det sannsynlig at smittefare kan oppstå dersom A legges inn på en MRSA-avdeling som følge av at det er samme personale som behandler pasienter med og uten MRSA-smitte, og fordi pasienter med MRSA-smitte kan bevege seg fritt rundt på avdelingens fellesarealer. For As del reduseres risikoen for smitte som en følge av at han er sengeliggende og etter det retten forstår ute av stand til på egenhånd å bevege seg ut av sengen. Retten finner det videre sannsynlig at smitterisikoen kan reduseres ved adekvate tiltak. Retten finner ikke at bevisførselen gir grunnlag for en utførlig vurdering av hvor stor smitterisikoen er for A dersom han legges inn på MRSA-avdeling, herunder med en vurdering av betydning av avhjelpende tiltak, men retten finner uansett ikke dette nødvendig for å begrunne rettens avgjørelse, idet det er tilstrekkelig for retten å konstatere at det foreligger en viss risiko for smitte. Retten går nå over til å vurdere hva slags risiko det innebærer for A dersom han skulle bli utsatt for MRSAsmitte. Andersen forklarte at det var en stor risiko for at A kunne bli alvorlig syk som følge av slik infeksjon. Retten finner det sannsynlig at en person som A med store åpne sår og nedsatt allmenntilstand vil ha større risiko for sykdom som følge av MRSA-smitte enn andre personer uten slike åpne sår og redusert allmenntilstand. Retten legger også vekt på at det er vanskeligere å behandle MRSA enn andre gule stafylokokker fordi bakteriene er resistente mot alminnelig antibiotika. Retten legger til grunn at det er en ikke ubetydelig risiko for at A vil kunne bli syk som en følge MRSA-smitte. Retten finner ikke at bevisførselen gir grunnlag for en nærmere vurdering av hvor stor risikoen er, og hvor alvorlig sykdom det vil kunne være tale om, men retten finner heller ikke at dette er nødvendig for rettens avgjørelse. Retten finner det tilstrekkelig i denne sammenhengen å konstatere at det foreligger en viss smitterisiko for at A vil kunne bli utsatt for MRSA-smitte og at det ikke kan utelukkes at en slik infeksjon kan få alvorlige følger for A, dersom han legges inn på MRSA-avdelingen på Solvang sykehjem slik vedtaket innebærer. Retten finner at denne situasjonen i utgangspunktet innebærer at det oppstår en tvil om forsvarligheten av å plassere A på en MRSA-avdeling. Spørsmålet er om denne tvilen skulle vært vurdert i vedtaket. Side 6

7 Side 7 Utskrift fra Lovdata :17 Retten konstaterer at vedtaket ikke inneholder opplysninger eller vurderinger knyttet til det faktum at A skal flyttes til en MRSA-avdeling. Retten tar ikke stilling til om det er forsvarlig at han flyttes til en slik avdeling - da retten finner at dette må ligge inn under det helsefaglige skjønn som kommunen utviser, og som retten bare i begrenset grad kan overprøve. Spørsmålet for retten blir imidlertid om vedtaket er mangelfullt begrunnet når opplysningen om at han skal innlegges på en MRSA-avdeling og relaterte vurderinger ikke fremgår av vedtaket. Det fremgår av vedtaket at Fylkesmannen har vurdert det slik at As helsemessige behov er tilstrekkelig ivaretatt og vurdert. Det fremgår blant annet på s. 3 og 4 i vedtaket: «Fylkesmannen finner at opplysningene i saken tyder på at bydel St.hans Haugen fortløpende har vurdert pasientens pleie- og omsorgsbehov. Behandlende helsepersonell og kommunen har omfattende kjennskap til pasientens psykiske og somatiske helse og det er laget utfyllende behandlingsplaner for gjennomføringen av helse- og omsorgstjenester. Pasienten har i hele forløpet fått tilbud om pleie og omsorgstjenester ut i fra helsepersonells vurdering av hans omsorgsbehov. Fylkesmannen gjør ikke stedlige undersøkelser, men baserer seg på skriftlig dokumentasjon i saken. Fylkesmannen er godt kjent med pasientens behov for helsehjelp gjennom tidligere klagesaksbehandling, sist ved våre avgjørelser 16. september 2011 og etterfølgende korrespondanse. Det fremkommer ikke dokumentasjon som tilsier at pasientens tilstand er vesentlig endret siden dette. Når det gjelder pasientens psykiske lidelse er det ved Akerselva sykehjem gjort vurderinger av behov for psykiatrisk langtidspost. Det er også i det siste gjort en psykiatrisk undersøkelse. Pasienten viser blant annet til at en sluseordning vil kunne gi ham klaustrofobi, og forverring av angst og depresjon. Fylkesmannen viser her til Oslo kommunes uttalelse til tjenestetilbudet, at dette vurderes fortløpende. Dersom behovet endrer seg, vil tjenesten kunne endres. Dette gjelder også i perioden før plass tildeles. Fylkesmannen er kjent med at endringer i et tjenestetilbud kan føles belastende for en pasient, men at det allikevel ikke kan anses som faglig uforsvarlig. Oslo kommune bør i overflyttingen tilstrebe at flytting av pasienten gjøres på en mest mulig skånsom måte. Etter Fylkesmannens vurdering innebærer overflytting til Solvang sykehjem innebærer overflytting til Solvang sykehjem at hans rett til nødvendig helsehjelp ivaretas ved en tjeneste som er bedre tilrettelagt i forhold til den situasjonen pasienten er i per i dag og etter en helhetlig vurdering av hans lidelser. Vi finner ikke at flytting av pasienten til Solvang sykehjem innebærer at hans rett til nødvendig helsehjelp ikke ivaretas.» Retten ser det slik at Fylkesmannen her har gått forholdsvis grundig inn i vurderingen av om As helsemessige behov er tilstrekkelig ivaretatt, herunder har Fylkesmannen vurdert As anførsel om klaustrofobi, angst og depresjon. Det er imidlertid intet som tyder på at Fylkesmannen har foretatt en vurdering av betydningen av at A flyttes til en MRSA-avdeling, og retten legger til grunn at dette skyldes at forholdet overhodet ikke er berørt i kommunens vedtak. Kravet til at vedtak skal begrunnes har flere formål. Begrunnelsen skal gi A grunnlag for å forstå hva vedtaket innebærer, og samtidig grunnlag for å fremsette anførsler i forbindelse med en eventuell klagebehandling eller domstolsprøving. Når det ikke fremgår av vedtaket at A skal plasseres på en MRSAavdeling, og heller ikke hvilke vurderinger som er gjort i tilknytning til dette, gis ikke A anledning til selv å vurdere forsvarligheten i dette eller til å fremsette anførsler om dette i forbindelse med en overprøving av vedtaket. Et annet formål med begrunnelsen er at det skal danne grunnlag for klageinstansen og domstolen som skal overprøve vedtaket. I dette tilfellet hadde ikke Fylkesmannen foranledning til å vurdere om kommunens skjønnsutøvelse var forsvarlig for så vidt gjaldt at A skulle plasseres på en MRSA-avdeling, når det ikke var vurdert i det opprinnelige vedtaket. Det fremgår i Fylkesmannens vedtak s. 3 sjette og sjuende avsnitt: «Hva som er forsvarlig avgjøres ved en helsefaglig vurdering i hvert enkelt tilfelle. Forutsatt at tjenestene dekker et forsvarlig minstenivå, ligger valg mellom hvilke tjenester som skal tilbys og omfanget av tjenestene til kommunens frie skjønn. Retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester innebærer ikke rett til optimal ytelse og livsstandard, men skal ligge innenfor en viss minstestandard, jf Fusa dommen.» I dette tilfellet fant Fylkesmannen at tjenestene dekket et forsvarlig minstenivå. Men når opplysningen om at A skal plasseres på en MRSA-avdeling og vurderingen av mulig smitterisiko er helt utelatt fra kommunens vedtak, har Fylkesmannen - slik retten ser det - ikke hatt foranledning til å vurdere fullt ut om hans rett til helsehjelp på et forsvarlig minstenivå er ivaretatt.

8 Side 8 Utskrift fra Lovdata :17 Et tredje formål med et vedtaks begrunnelse, er at det skal vise at det er gjort en forsvarlig vurdering. Kravet til begrunnelse vil tvinge vedtaksorganet til å vurdere det aktuelle spørsmålet. I denne saken fremstår det som usikkert om spørsmålet om betydningen av at A skal legges inn på en avdeling for MRSA-pasienter overhodet har blitt vurdert da vedtaket ble truffet. Begrunnelsen i vedtaket gjelder først og fremst hensynet til de ansatte og andre brukere ved avdelingen og deres pårørende. Retten tar ikke stilling til om dette er utenforliggende hensyn, da det ikke er nødvendig for det resultatet retten er kommet til. Men når dette er den bærende begrunnelsen i vedtaket, forsterker det inntrykket av at det er usikkert om betydningen av flyttingen for As helse - herunder smitterisiko - overhodet er vurdert - og i så fall er vurdert på tilstrekkelig forsvarlig måte. Retten legger som nevnt til grunn at kravene til begrunnelsen vil variere med vedtakets karakter og hvor inngripende det er, jf Rt Retten finner at det i denne saken er flere momenter som trekker i retning av skjerpet krav til begrunnelse hva gjelder betydningen av at vedtaket innebærer at A skal legges inn på en MRSA-avdeling. Etter bevisførselen legger retten til grunn at det er uvanlig at pasienter som ikke har MRSA-smitte legges inn på en MRSA-avdeling. Retten viser blant annet til vitneforklaringer fra Andersen og Kvalvaag, samt Oslo kommunes retningslinjer for «Innhold, kvalitet og inntakskriterier for tilbud om opphold i sykehjemmene» datert 27. juni 2012 der det fremgår i punkt at pasienter må flyttes fra de særskilte enheter beregnet for pasienter med MRSA-smitte når de er ferdig behandlet. Retten finner derfor at det var uvanlig - og ikke i samsvar med normal praksis - å plassere en pasient som A med store åpne sår og uten MRSA-smitte på en avdeling for MRSA-pasienter. Dette tilsier etter rettens syns skjerpet krav til vedtakets begrunnelse på dette punkt. Spørsmålet om i hvilken grad det foreligger slik smittefare, og forsvarligheten av at A legges på en slik avdeling, må anses å være av stor betydning for As helse. Dette gjelder særlig fordi A har store åpne sår og redusert allmenntilstand, slik at det kan antas at han er mer mottagelig for smitte enn pasienter uten slike åpne sår, og at en eventuell infeksjon av samme årsaker kunne vil kunne få mer alvorlige konsekvenser for ham enn for pasienter uten åpne sår og redusert allmentilstand. Dette forsterker etter rettens syn en forventning om at risikoen ved å legge A inn på en slik avdeling måtte vurderes på en tilstrekkelig betryggende måte i forbindelse med vedtaket, og at denne vurderingen måtte fremgå av vedtaket. Ved bevisførselen for retten kom det frem at Oslo kommune og Solvang sykehjem har rutiner for å redusere risiko for MRSA-smitte. Retten ser det slik at det måtte forventes at kommunens vurderinger av om disse er tilstrekkelig til å ivareta As behov, måtte fremgå av vedtaket. Retten finner det ikke tilstrekkelig at dette spørsmålet blir belyst i ettertid - og da først i forbindelse med hovedforhandlingen foranlediget av at spørsmålet om MRSA-smitte ble tatt opp av A. Retten viser til forvaltningsloven 24 der det fremgår at begrunnelsen skal gis samtidig med at vedtaket treffes. Når det ikke fremgår noe om betydningen av at A legges inn på en MRSA-avdeling i vedtaket, har ikke retten tilstrekkelig grunnlag til å foreta en vurdering av om vedtaket lider av innholdsmessige feil, herunder om det er truffet etter et saklig og forsvarlig skjønn, og om det tilfredsstiller et minstekrav til forsvarlig helsetilbud. Retten finner at betydningen av at A skulle flyttes til en avdeling for MRSA- pasienter var et forhold som skulle vært vurdert i forbindelse med vedtaket, og retten anser også at de sentrale momenter i denne vurderingen skulle fremgått i vedtakets begrunnelse. Retten finner på denne bakgrunn at vedtaket er mangelfullt begrunnet, og dermed lider av en saksbehandlingsfeil. Retten går over til å behandle spørsmålet om virkningen av saksbehandlingsfeilen. Utgangspunktet for vurderingen er den alminnelige regel i forvaltningsloven 41 som innebærer at vedtaket likevel er gyldig «når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». I dette ligger ikke et krav om sannsynlighetsovervekt for at feilen har fått betydning. Det er tilstrekkelig med en ikke helt fjerntliggende mulighet, jf blant annet Rt avsnitt 71. Spørsmålet blir etter dette om det er en ikke helt fjerntliggende mulighet for at saksbehandlingsfeilen - den mangelfulle begrunnelsen - har fått betydning for vedtakets innhold. Retten ser det slik at man har å gjøre med et tilfelle der begrunnelsen er utilstrekkelig, noe som også medfører at den gir utilstrekkelig grunnlag for å bedømme om vedtaket lider av innholdsmessige feil, og derfor er mangelfull. I rettspraksis og juridisk teori er det lagt til grunn at dette kan medføre ugyldighet, jf Smith/ Eckhoff s. 490 med videre henvisninger til rettspraksis. I vedtaket fremgår som nevnt ikke noen opplysning om at A skal flyttes til en avdeling for MRSA-pasienter. Det er derfor uklart om dette overhodet har vært vurdert av kommunen - og senere Fylkesmannen. For det

9 Side 9 Utskrift fra Lovdata :17 tilfellet at dette har vært vurdert - fremgår uansett ikke noe om hvilke vurderinger som er gjort knyttet til at man har ansett at As behov likevel er tilfredsstillende ivaretatt. Et sentralt formål med kravet til begrunnelse for enkeltvedtak er som nevnt at vedtaksorganet - i dette tilfellet Fylkesmannen - skal tvinges til å vurdere det aktuelle forholdet. I dette tilfellet er det vanskelig å se ut fra vedtaket om og i hvilken utstrekning hensynet til As helsetilstand er tilstrekkelig vurdert - og i særdeleshet om hans helsemessige behov er spesielt vurdert i forhold til at vedtaket innebærer at han flyttes til en avdeling for MRSA-pasienter. Saksbehandlingsfeilen gjelder manglende begrunnelse knyttet til betydningen av at A flyttes til en MRSAavdeling. Dette gjelder As helse, og må anses å være av sentral betydning for A. Retten har som nevnt kommet til at det eksisterer en viss risiko for at A kan utsettes for MRSA-smitte på avdelingen - likevel slik at denne kan minimeres ved hjelp av adekvate tiltak, og retten har også vurdert det slik at det ikke kan utelukkes at det vil kunne få alvorlige følger for A dersom han utsettes for MRSA-smitte. Når det ikke fremkommer noe i begrunnelsen om dette, er det uklart om spørsmålet overhodet har vært undergitt en konkret vurdering i forbindelse med vedtaket, og det er uansett umulig å vurdere om det er gjort en forsvarlig vurdering av dette. Når dette gjelder et forhold av sentral betydning for As helse, finner retten at man ikke kan se bort fra muligheten for at vedtaket kunne fått et annet innhold dersom vedtaket hadde vært tilstrekkelig begrunnet. Retten finner etter dette at det er en ikke fjerntliggende mulighet for at den mangelfulle begrunnelsen har påvirket vedtakets innhold. Retten kommer etter dette til at Fylkesmannens vedtak er ugyldig og skal oppheves. Retten går etter dette over til å vurdere om vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. Retten finner at A har sannsynliggjort å ha et forføyningskrav, jf tvisteloven 34-2 første ledd. Retten finner det tilstrekkelig å vise til at retten er kommet til at Fylkesmannens vedtak er ugyldig og skal oppheves. Retten går over til å vurdere om A har sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn, jf tvisteloven 34-2 første ledd, jf tvisteloven 34-1 første ledd bokstav b). Vurderingstema er om det er «nødvendig med en midlertidig ordning [..] for å avverge en vesentlig skade eller ulempe». Dersom vedtaket iverksettes nå, vil situasjonen - slik retten ser det - være uavklart hva gjelder risiko knyttet til MRSA-smitte for A. Retten finner på denne bakgrunn at det er nødvendig med en midlertidig ordning slik at iverksettelsen av vedtaket kan utsettes til risikoen er avklart og de nødvendige helsefaglige vurderinger i forbindelse med dette foreligger. Retten finner på denne bakgrunn at det er sannsynliggjort at sikringsgrunn foreligger. Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf tvisteloven 34-1 annet ledd. As interesser i denne saken er knyttet til hans helsesituasjon. Retten har vurdert det slik at spørsmålet om risiko for MRSA-smitte ikke er tilstrekkelig vurdert i vedtaket. Retten kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig sterke interesser på statens side som står i åpenbart misforhold til As interesser. Retten har forståelse for at luktsjenanse på Akerselva sykehjem for andre pasienter og deres pårørende kan begrunne et ønske om å iverksette et flyttevedtak snarest mulig. I en situasjon som den foreliggende, der hensynet til As helsesituasjon ikke er tilstrekkelig vurdert og begrunnet i vedtaket, finner retten at hensynet til A likevel må veie tyngst. Retten kommer etter dette til at begjæringen om midlertidig forføyning skal tas til følge. Sakskostnader A har anlagt sak mot både Oslo kommune og Staten, og han har vunnet frem overfor Staten. A har derfor krav på full erstatning for sine sakskostnader i saken mot Staten, jf tvisteloven 20-2 første ledd. Retten finner ikke at det foreligger slike tungtveiende grunner at Staten kan fritas for sakskostnadsansvaret, jf tvisteloven 20-2 tredje ledd. Advokatfullmektig Nordhus har fremlagt sakskostnadsoppgave inklusive salær, utlegg og rettsgebyr i begge saker på totalt kr Statens prosessfullmektig har ikke fremsatt innsigelser mot sakskostnadskravet, og retten finner at sakskostnadene har vært nødvendige for en forsvarlig forberedelse og gjennomføring av saken, jf tvisteloven 20-5 første ledd og retten avsier dom for kravet. Advokatfullmektig Nordhus har ikke foretatt en fordeling av sakskostnadene på henholdsvis hovedsaken og midlertidig forføyningssaken. De rettslige og faktiske spørsmålene har i all hovedsak vært de samme både i hovedsaken og i saken om midlertidig forføyning. I mangel av andre holdepunkter finner retten i denne saken at de oppgitte kostnadene kan fordeles med en halvpart på hovedsaken og saken om midlertidig forføyning. Under hovedforhandlingen endret A påstand for så vidt gjaldt Oslo kommune til at saken heves, slik retten forstår det med bakgrunn i at A erkjente at saken skulle avvises i forhold til Oslo kommune hvilket må innebære at A frafalt saken overfor Oslo kommune, både for så vidt gjaldt hovedsaken og saken om midlertidig forføyning. Oslo kommune har derfor vunnet saken, og har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra A,

10 Utskrift fra Lovdata :17 jf tvisteloven 20-2 første ledd og annet ledd. Retten finner ikke at det foreligger slike tungtveiende grunner at A kan fritas for sakskostnadsansvaret, jf tvisteloven 20-2 tredje ledd. Oslo kommunes prosessfullmektig har fremlagt sakskostnadsoppgave med kr som gjelder både hovedsaken og saken om midlertidig forføyning. A har ikke hatt merknader til kravets størrelse, og retten finner at kravet gjelder nødvendige kostnader. Oslo kommune har ikke foretatt en fordeling av sakskostnadene på henholdsvis hovedsaken og midlertidig forføyningssaken. De rettslige og faktiske spørsmålene har i all hovedsak vært de samme både i hovedsaken og i saken om midlertidig forføyning. I mangel av andre holdepunkter finner retten i denne saken at de oppgitte kostnadene kan fordeles med en halvpart på hovedsaken og saken om midlertidig forføyning. Rettens avgjørelse er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er dommerens øvrige arbeidsoppgaver. I hovedsaken i forhold til Oslo kommune: 1. Saken heves i forhold til Oslo kommune. Domsslutning: 2. A betaler til Oslo kommune sakskostnader med sekstisekstusensekshundre - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse. I hovedsaken i forhold til Staten v/helse- og omsorgsdepartementet: 1. Vedtak av Fylkesmannen i Oslo og Akershus datert 12. oktober 2012 er ugyldig og oppheves. 2. Staten v/helse- og omsorgsdepartementet betaler til A sakskostnader med ,50 - trettifiretusentohundreogsekstisju 50/100 - innen to uker fra dommens forkynnelse. Slutning i kjennelse: I saken om midlertidig forføyning i forhold til Oslo kommune: 1. Saken heves i forhold til Oslo kommune. 2. A betaler til Oslo kommune sakskostnader med seksti sekstusensekshundre - kroner innen to uker fra dommens forkynnelse. I saken om midlertidig forføyning i forhold til staten v/helse- og omsorgsdepartementet: 1. Staten forbys å iverksette fylkesmannens vedtak av 12/ Staten v/helse- og omsorgsdepartementet betaler til A sakskostnader med ,50 - trettifiretusentohundreogsekstisju 50/100 - innen to uker fra dommens forkynnelse. Side 10