Alminnelig rettsfølelse

Transkript

1 Alminnelig rettsfølelse - Høyesteretts bruk av argumentet ved straffutmåling Kandidatnummer: 599 Leveringsfrist: Antall ord: 16181

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema Problemstilling Presiseringer og avgrensninger Begrepsavklaring Metode Fremstillingen videre TEORETISK RAMME Hensyn og prinsipper Plass i straffutmålingsvurderingen Sentrale utviklingstrekk i forarbeider og juridisk teori Det empiriske grunnlaget for «alminnelig rettsfølelse» ANALYSE AV UTVALGTE LOVBRUDDSTYPER Metoden for utvalget Drap Generelt Hensynets uklare innhold og rekkevidde Samspillet med strafferettslige prinsipper Den konkrete reaksjonsfastsettelsen Hensynets vekt Voldslovbrudd Generelt om voldslovbrudd Hensynets uklare rekkevidde Ulikt syn ut fra hvilken instans som treffer avgjørelsen Ulikt syn ut fra hvilke dommere som treffer avgjørelsen Den konkrete reaksjonsfastsettelsen Seksuallovbrudd Hensynets begrunnelse Forklaringer av alminnelig rettsfølelse Hensynets uklare betydning og rekkevidde Ulikt syn ut fra hvilken instans som treffer avgjørelsen Ulikt syn ut fra hvilke dommere som treffer avgjørelsen Den konkrete reaksjonsfastsettelsen Hensynets vekt i

3 3.5 Vinningslovbrudd Hensynets begrunnelse Hensynets uklare rekkevidde Den konkrete reaksjonsfastsettelsen Narkotikalovbrudd Generelt om narkotikaprogram med domstolskontroll Skjult vurdering av hensynet til alminnelig rettsfølelse? Den konkrete fastsettelsen av narkotikaprogram med domstolskontroll Oppsummering av analysen om lovbruddstyper BURDE HØYESTERETT VEKTLEGGE DEN ALMINNELIGE RETTSFØLELSE? Utgangspunktet for vurderingen Forholdet til straffeloven og andre reelle hensyn Lovgiver og Høyesterett som rettsutviklere Alminnelig rettsfølelse sett i lys av samfunnsutviklingen Oppsummering av om hensynet burde vektlegges SAMLEDE BETRAKTNINGER Oppsummering Vurdering av utviklingstrekk REFERANSELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema Temaet for oppgaven er Høyesteretts bruk av «alminnelig rettsfølelse» som argument ved straffutmåling. Hvis straffbarhetsvilkårene oppfylt er hovedregel at tiltalte skal idømmes straff. Som følge av at straffebudene er vage og strafferammene vide, vil Høyesterett ha valgmuligheter ved straffutmålingen. 1 Ved utmålingen kan «alminnelig rettsfølelse» komme inn som et moment. Straffen utmåles etter en konkret vurdering og vil variere i type og lengde. For den nærmere fastsettelsen av straffetype, eller kombinasjoner av straffetyper, tolkes straffebudet i lys av generelle bestemmelser i straffeloven 2 kapittel Utgangspunktet for vurderingen av straffens lengde er strafferammen. Straffebudet angir en øvre strafferamme. Angis ikke nedre strafferamme, følger det av strl. 31 annet ledd at minstestraffen er fengsel i 14 dager. Strafferammen gir Høyesterett frihet til å utmåle straff på en «stigende skala», der en rekke hensyn bestemmer den nærmere fastsettelsen. 3 Ved fastsettelse av straff må Høyesterett holde seg innenfor grensene som følger av Grunnloven 4 og folkeretten. Videre vil domstolen føle seg bundet av utmålingspraksis i sammenliknbare saker. 5 For volds- og seksuallovbrudd har lovgiver angitt et normalstraffenivå i forarbeidene. 6 I den videre vurderingen av straff har kulturelle verdier betydning som reelle hensyn. Høyesterett har tradisjonelt fastsatt relevante momenter og vekten av disse i forhold til hverandre. 7 Momentene kan deles inn i to kategorier: handlingens grovhet og gjerningspersonen subjektive skyld. 8 Med straffeloven av 2005 er obligatoriske, domstolskapte momenter for 1 Andenæs (2016) s Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (strl.). 3 Eskeland (2017) s Lov 17. mai 1814 Kongerikets Norge Grunnloven (Grl.). 5 Eskeland (2017) s. 396 og s Ot.prp. nr. 22 ( ) s. 14 og s Ot.prp. nr.8 ( ) s Andenæs (2016) s

5 straffutmålingen kodifisert i strl Momentene er ikke uttømmende og gir ikke de oppregnede straffutmålingsmomentene forrang. 10 Hvilke momenter som tillegges vekt avgjør Høyesterett uten nærmere veiledning fra lovgiver Problemstilling Oppgaven reiser to problemstillinger. Den første problemstillingen er om det finnes en systematikk i argumentasjonen når Høyesterett bruker «alminnelige rettsfølelse» som argument ved straffutmåling. Problemstillingen vil besvares gjennom en analyse av høyesterettspraksis, sett i lys av juridisk teori. Analysen utføres ved å undersøkelse Høyesteretts bruk av alminnelig rettsfølelse for fem lovbruddstyper. Den andre problemstillingen er om Høyesterett burde anvende «alminnelig rettsfølelse» som argument ved straffutmåling. Rettstilstanden er uklar og det er uenighet i juridisk teori. Vurderingen av om alminnelig rettsfølelse bør tillegges vekt beror på en avveiing av sprikende hensyn, eksempelvis domstolens mulighet til å komme til et rimelig resultat mot hensyn til tiltaltes rettsikkerhet og forutberegnelighet. 1.3 Presiseringer og avgrensninger Oppgaven omhandler Høyesteretts bruk av «alminnelig rettsfølelse» ved straffutmåling. Rettsavgjørelser hvor «alminnelig rettsfølelse» brukes som moment i vurderingen av ansvarslæren og fullbyrdelseslæren blir ikke behandlet. Dette gjelder for eksempel Rt s. 13 og Rt s. 198 (Klinge) der alminnelig rettsfølelse brukes som et argument for anvendelse av en provisorisk anordning og folkerett som rettslig grunnlag for straff. Alminnelig rettsfølelse som et tilleggsvilkår for straff faller også utenfor, se for eksempel Rt s (Grooming). Det samme gjelder der hensynet benyttes som argument mot arv, se Rt s.1256 eller som en straffritaksgrunn ved provokasjon, se Rt.1984 s Videre avgrenses oppgaven mot tilfeller der «allmennhetens formodede rettsfølelse» benyttes til å vurdere om uaktsomhetsansvaret er oppfylt, se Rt s Også fengslinger etter strpl. 172 annet ledd annet 9 Ot.prp. nr. 8 ( ) s Ot.prp. nr. 8 ( ) s Eskeland (2017) s

6 punktum hvor «allmenhetens rettsfølelse» er stilt opp som et moment i vurderingen av rettshåndhevelsesarrest, faller utenfor oppgaven. 1.4 Begrepsavklaring I det følgende presenteres begrepet «alminnelig rettsfølelse». Andre begreper som brukes i oppgaven vil bli forklart forløpende. Alminnelig rettsfølelse er et reelt hensyn. Reelle hensyn kan forklares som «verdier som det kan eller skal legges vekt på for å komme frem til et godt tolkningsresultat». 12 Et godt tolkningsresultat kan være en generell og rettsteknisk god regel eller et godt resultat i den konkrete sak. 13 Alminnelig rettsfølelse er et vagt begrep og det er utfordrende å vite hva som ligger i begrepet. Lovgiver unnlot å forklare «alminnelig rettsfølelse» ved utformingen av straffeloven og ved straffeskjerpelsene i 2009 og Domstolen har heller ikke gitt en eksakt definisjon. Som en følge av dette har heller ikke jeg som mål å definere begrepet. Flere teoretikere unnlater også å forklare begrepet. 15 I tilfellene hvor «alminnelig rettsfølelse» blir forklart, uttrykkes det på ulike måter. 16 Andenæs forklarer alminnelig rettsfølelse som «oppfatninger i samfunnet om hvordan retten er eller bør være». 17 Ryssdal forklarer alminnelig rettsfølelse som en «følelse, verdimessig oppfatning eller bevissthet; om hva som er den rettferdige løsningen». 18 Videre fremhever han at «alminnelig» peker på et flertall, i motsetning til en elite eller ledelse. Gröning forklarer at alminnelig rettsfølelse er befolkningens emosjonelle holdning til retten. 19 Dette illustrerer begrepets flertydighet. For den videre oppgaven legges det til grunn at alminnelig rettsfølelse kan forklares på flere måter, men at essensen er hva folk flest føler er en rettferdig og rimelig straff. 12 Eskeland (2017) s Eckhoff (2001) s Keiserud (2013) s Stridbeck (2010) s Frøseth (2016) s Andenæs (2009) s Ryssdal (2007) s Gröning (2016) s

7 1.5 Metode Det presiseres at det er Høyesteretts bruk av hensynet til den alminnelige rettsfølelse som analyseres i oppgaven. Begrunnelsen er at straff etter Grl. 96 som hovedregel må ilegges ved dom, og at Høyesterett etter Grl. 88 dømmer i siste instans. Videre er Høyesteretts rettsoppfatning gjeldende rett, med mindre lovgiver har vedtatt nye eller avvikende regler, eller tidligere rettspraksis ikke er i tråd med samfunnets rettsoppfatninger. 20 En dekkende analyse av Høyesterett argumentasjon forutsetter et egnet utvalg av høyesterettsavgjørelser. I utgangspunktet kan alle avgjørelser angående straffutmåling være av betydning. På bakgrunn av det store omfanget som finnes av høyesterettsavgjørelser, må det foretas et utvalg som anses særlig relevant for oppgavens problemstilling. Jeg har foretatt et utvalg på 35 avgjørelser. Disse utgjør grunnlaget for analysen av Høyesteretts bruk av alminnelig rettsfølelse ved straffutmåling. På bakgrunn av det begrensede omfanget av høyesterettsavgjørelser der alminnelig rettsfølelse er brukt ved straffutmåling, vil enkelte avgjørelser fra lagmannsretten og tingretten bli behandlet. Forutsetningen for at disse behandles, er at Høyesterett i det vesentlige har tilsluttet seg resultatet. Andre avgjørelser fra tingretten og lagmannsretten behandles kun i den utstrekning de er egnet til å belyse Høyesteretts bruk av hensynet. Behandling av disse avgjørelsene vil gi illustrasjonsverdi og belyse flere aspekter av hensynet. 21 Det finnes mange lignende ord og utrykk med tilnærmet samme meningsinnhold som alminnelig rettsfølelse. En utfordring er å finne søkeord som gir mest mulig dekkende utvalg av avgjørelser, se punkt 3.1 om utvalget. Oppgaven reiser flere metodiske spørsmål. Det første spørsmålet er hvilken vekt Høyesteretts avgjørelser skal tillegges ved straffutmåling. Det er særlig to forhold av betydning. 22 For det 20 Eskeland (2017) s Skoghøy (2002) s Frøberg (2016) s

8 første er det av betydning hva Høyesterett vurderer i anken. Dersom anken ikke gjelder straffutmåling, kan det ikke utledes noe om Høyesteretts syn på reaksjonsfastsettelsen. For det andre er det av betydning om det er påtalemyndigheten eller domfelte som har anket avgjørelsen inn for Høyesterett. Dersom domfelte anker, kan Høyesterett være tilbakeholden med å skjerpe straffen selv om de er uenig med underinstansens reaksjonsfastsettelse. 23 Dette er av betydning fordi domfelte er ankende part i tre av fire straffesaker som er behandlet av Høyesterett. 24 Det andre metodiske spørsmål er hvilken betydning innføringen av toinstansreformen har hatt for antallet høyesterettsavgjørelser der alminnelig rettsfølelse er brukt. Formålet med reformen i 1993 var å avlaste Høyesterett med straffutmålingssaker uten prinsipiell interesse. 25 Etter innføringen krever anke til Høyesterett samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg, se strpl første ledd. Samtykke skal bare gis dersom «anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak» eller «det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett». Innføringen av toinstansrefomen har derfor medført en reduksjon i antall straffutmålingssaker. 27 Dette innebærer at Høyesteretts mulighet til å justere straffenivå og videreutvikle straffutmålingsmomenter innskrenkes. 28 Høyesteretts kompetanse til å endre straffenivå er også begrenset til tilfellene der det er «åpenbart misforhold mellom den straffbare handling og straffen», se strpl Begrunnelsen er at Høyesteretts oppgave ikke er å foreta småjusteringer av straffenivået, og at underinstansen som følge av umiddelbar bevisførsel har bedre grunnlag for å finjustere straffen. 29 Praksis viser likevel at Høyesterett praktiserer bestemmelsene liberalt og legger stor vekt på å øve innflytelse, spesielt når nye straffebestemmelser eller endringer i straffenivå vedtas av 23 Frøberg (2016) s Holmboe (2016) s NOU 1992:28 s Lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (strpl.). 27 Busch (2015) s Matningsdal (2006) s Matningsdal (2006) s

9 Stortinget. 30 Etter innføringen av toinstansreformen gjelder omtrent to tredjedeler av de henviste straffesakene straffutmåling. 31 Dette viser at det fremdeles vil være aktuelt å vurdere Høyesteretts argumentasjon vedrørende straffutmåling, og at toinstansreformen nok ikke alene er årsaken til at det finnes få avgjørelser hvor alminnelig rettsfølelse er brukt. Det tredje og siste metodisk spørsmålet er hvilken vekt lagmannsrettens avgjørelser har i strafferetten. Som underinstans vil lagmannsrettsavgjørelser ikke ha samme vekt som Høyesterettsavgjørelser. En tilslutning fra Høyesterett medfører at lagmannsrettsavgjørelsens vekt øker. Det bemerkes likevel at Høyesterett i enkelte avgjørelser kun tilslutter resultatet og ikke begrunnelsen. Dette skaper usikkerhet om lagmannsrettsavgjørelsens vekt. Når avgjørelsen behandles i analysen vil leseren gjøres oppmerksom på at det er en lagmannsrettsavgjørelse. Forhold som begrenser vekten av avgjørelsen blir fortløpende vurdert. 1.6 Fremstillingen videre I kapittel 2 fremstilles en teoretisk ramme for oppgaven. Her presenteres overordnede hensyn og prinsipper ved straffutmåling, det empiriske grunnlaget for alminnelig rettsfølelse, sentrale utviklingstrekk i forarbeider og juridisk litteratur, samt hvilken plass alminnelig rettsfølelse har ved straffutmålingen. I kapittel 3 foretar jeg en analyse av hvordan Høyesterett bruker hensynet til alminnelig rettsfølelse ved straffutmåling. Lovbruddstypene som analyseres er drap, vold, sedelighet, vinning og narkotika. I kapittel 4 vurderes det om Høyesterett burde vektlegge alminnelig rettsfølelse ved straffutmåling. Avslutningsvis vil jeg i kapittel 5 gi en oppsummering og vurdere utviklingstrekk basert på oppgavens funn. 30 Andenæs (2016) s Matningsdal (2015a) s

10 I den videre fremstillingen er alle kursiveringer og sitattegn fortatt av meg, med mindre annet er angitt. Ved bruk av forkortelsen «strl.» siktes det til straffeloven av Ved bruk av forkortelsen «Gstrl.» siktes det til straffeloven av Ved bruk av ordet «hensynet» siktes det den alminnelig rettsfølelse eller andre søkeord med tilnærmet samme meningsinnhold. 7

11 2 Teoretisk ramme 2.1 Hensyn og prinsipper Straff er samfunnets mest inngripende virkemiddel og må begrunnes. 32 Overordnede hensyn og prinsipper i strafferetten utgjør begrensninger for Høyesteretts frihet ved straffutmåling. 33 Disse begrunner straff i vår kultur. 34 Tradisjonelt er det trukket fram to hovedsyn på straffens formål; absolutte straffeteorier og relative straffeteorier. 35 Disse teoriene gir «vesensforskjellige svar» på straffens begrunnelse, jf. Ot.prp.nr.90 ( ) s. 77. Etter absolutte straffeteorier skal straff gjengjelde den kriminelle handling. 36 Gjengjeldelse kan forklares som fornærmedes og samfunnets behov for hevn. Straffen benyttes for å gjenopprette ubalansen mellom partene. 37 Etter denne teorien er forholdsmessighet mellom forbrytelse og straff et grunnleggende prinsipp. 38 I forarbeidene til straffeloven fremgår det at gjengjeldelse «står oss mer fremmed i dag», og kan derfor ikke være straffens formål. 39 Prevensjonsteorier har vokst frem og blitt hovedbegrunnelsen for straff. 40 Etter den relative straffeteori har straff ingen egenverdi, men benyttes som et styringsmiddel for å hindre fremtidige uønskede handlinger. 41 De rådende hensynene etter teorien er individualprevensjon og allmennprevensjon Ot.prp. nr. 90 ( ) s Eskeland (2017) s. 59 og Eskeland (2017) s Ot.prp. nr. 90 ( ) s Eskeland (2017) s Frøberg (2016) s Andenæs (2016) s Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp. nr. 90 ( ) s Eskeland (2017) s Ot.prp. nr. 90 ( ) s

12 Individualprevensjon kalles også spesialprevensjon. Straffens formål er at lovbryteren ikke begår straffbare handlinger i fremtiden. 43 Etter forarbeidene kan de individualpreventive virkningene av straffen deles i tre. 44 Den uskadeliggjørende virkning innebærer at straffedømte fysisk forhindres fra å begå kriminelle handlinger i en viss periode. Dette oppnås ved for eksempel frihetsberøvelse. Den avskrekkende virkning oppnås dersom straffen avskrekker lovbryteren fra fremtidige kriminelle handlinger. Straffens forbedrende virkning oppnås når gjerningspersonen innser at handlingen er klanderverdig eller at straffegjennomføringen tilrettelegger for rehabilitering av domfelte. Allmennprevensjon kalles også generalpreventive hensyn. Tidligere var tanken at enkeltindividets straff ga en avskrekkende virkning på befolkningen. 45 I nyere tid kan de allmennpreventive virkninger deles i to; straffens avskrekkende virkning og vanedannende og holdningsskapende virkning. 46 Straffetrusselen medfører at folk generelt avstår fra kriminelle handlinger og skaper moralske normer i samfunnet. I tillegg skal straff legge til rette for opprettholdelse av den sosiale ro. 47 Formålet har opprinnelse fra gjengjeldelsesteoriene. 48 Det at straffbare handlinger blir sanksjonert, bidrar til åpenhet og trygghet i samfunnet. 49 Straff motarbeider en følelse av urett, frykt eller aggresjon hos den eller de som direkte eller indirekte er rammet, og reduserer faren for uønsket privat rettshåndhevelse. 50 Kulturelle prinsipper utgjør også begrensninger for domstolens frihet ved straffutmåling. 51 I det følgende presenteres fire prinsipper som setter begrensninger for domstolens straffutmåling. 43 Ot.prp. nr. 90 ( ) s Ot.prp. nr. 90 ( ) s Frøberg (2016) s Ot.prp. nr. 90 ( ) s Ot.prp. nr. 90 ( ) s Ot.prp. nr. 90 ( ) s Ot.prp. nr. 90 ( ) s Ot.prp. nr. 90 ( ) s Eskeland (2017) s

13 Forholdsmessighetsprinsippet kan forklares som at «straffen skal stå i et rimelig forhold til handlingens straffverdighet». 52 Straffverdighet kan forklares som «graden av bebreidelse som kan rettes mot gjerningspersonen». 53 Bebreidelsen knytter seg i hovedsak til krenkelsens alvor, grad av skyld og den verdimessige dom over handlingen. 54 Likhetsprinsippet går ut på at like tilfeller skal behandles likt. Som uttrykt av Eskeland innebærer prinsippet at «handlinger med omtrent samme grad av straffverdighet» og saker «som har vesentlige likhetstrekk» bedømmes etter tilnærmet samme straffenivå. 55 Prinsippet har størst betydning for underordnede domstoler. For underordnede domstoler er høyesterettsavgjørelser angående straffutmåling like bindende som avgjørelser angående lovanvendelse. 56 Høyesterett bør imidlertid ikke i samme grad føle seg bundet av likhetsprinsippet. Høyesterett har ansvar for rettsutviklingen, og bør tilpasse retten etter relevante endringer i samfunnet, praksis fra internasjonale domstoler og ny fagkunnskap. 57 Forutberegnelighetsprinsippet går ut på at befolkningen skal kunne forutse sin rettsstilling. Prinsippet må ses i sammenheng med legalitetsprinsippet og tilbakevirkningsforbudet. Legalitetsprinsippet følger av Grl. 96 og strl. 14 og innebærer et krav til klar lovhjemmel for å straffe. Forbudet er også nedfelt i EMK 58 art. 5 nr. 1. Tilbakevirkningsforbudet følger av Grl. 97 og EMK art. 7, og innebærer at lovbestemmelsen må ha trådt i kraft på handlingstidspunktet. Forutberegnelighetsprinsippet må også ses i sammenheng med prinsippet om at enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Dersom domstolen er i tvil om skjerpende omstendigheter foreligger, bør disse ses bort i fra. 59 Og motsetningsvis, dersom det er tvil om formildende omstendigheter, burde domstolen legge disse grunn Eskeland (2017) s Eskeland (2017) s Eskeland (2017) s Eskeland (2017) s. 62 og s Eskeland (2017) s Skoghøy (2015) s. 261 og s Konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter art Bratholm (1980) s Bratholm (1980) s

14 2.2 Plass i straffutmålingsvurderingen Årsaken til Høyesteretts bruk av hensynet til den alminnelige rettsfølelse ved straffutmåling, er at avgjørelsen skal begrunnes i forhold som er allment akseptert. 61 Dette medfører at Høyesteretts ansvar reduseres, i tillegg til at sannsynligheten øker for at resultatet respekteres. 62 Alminnelig rettsfølelse kan komme inn flere steder i straffutmålingsvurderingen. For det første anses straffebudet og strafferammen som et uttrykk for hvor alvorlig samfunnet anser lovbruddet. 63 En heving eller senkning av maksimumsstraffen kan være begrunnet i den alminnelige rettsfølelse. For det andre kan alminnelig rettsfølelse benyttes som et argument ved begrunnelsen av resultatet. 64 Argumentet kan være hentet fra forarbeidene eller rettspraksis, eller domstolen kan bruke hensynet selvstendig. I tillegg vil alminnelig rettsfølelse komme skjult inn på dommerens vurdering av hva som anses opplagt eller problematisk ved lovanvendelsen og bevisvurderingen. 65 For dette tilfellet vet dommeren at alminnelig rettsfølelse kan være styrende for resultatet, men at det vil være usikkert hva alminnelig rettsfølelse tilsier i den konkrete sak. Legalitetsprinsippet setter imidlertid skranke for Høyesteretts bruk av den alminnelige rettsfølelse. Etter norsk rett er «lov» etter Grl. 96 vedtatt av Stortinget etter Grl. 76 flg., provisoriske anordninger og forskrift gitt med hjemmel i lov. 66 Dette innebærer at domstolen må holde seg innenfor straffebud med tilhørende gjerningsbeskrivelse og strafferamme ved idømmelse av straff. I tråd med demokratihensynet og maktfordelingsprinsippet er det viktig at domstolen utøver lojalitet ovenfor lovgivningen. At en handling anses «moralsk forkastelig eller uønsket av andre grunner» er derfor ikke tilstrekkelig for å straffe. 67 Dette betyr at alminnelig rettsfølelse i seg selv ikke kan gi grunnlag for å utmåle straff. Alminnelig rettsfølelse kan benyttes ved presiserende tolkning og justering av straffenivå innenfor strafferammen Eckhoff (2001) s Eckhoff (2001) s Andenæs (2016) s Graver (2016) s Jordal (2016) s Frøberg (2016) s Frøberg (2016) s Kjønstad (2006) s

15 Tilbakevirkningsforbudet setter også opp en skranke for domstolens bruk av den alminnelige rettsfølelse ved justering av straffenivået. Verken Grunnloven eller EMK gir i imidlertid forbud mot å fravike prejudikater. 69 Dette innebærer at Høyesterett i utgangspunktet kan fravike tidligere rettsavgjørelser om straffutmåling til ugunst for tiltalte. Etter Straffeskjerpelse inntatt i Rt s (Høyesterett i storkammer) er rettstilstanden uklar når det gjelder hvor store justeringer som kan gjøres uten å være i strid med tilbakevirkningsforbudet. Spørsmålet i saken var om et skjerpet straffenivå uttrykt i forarbeidene til straffeloven skulle få betydning for straffbare handlinger begått før loven var vedtatt og ikrafttred. Flertallet kom til at tilbakevirkningsforbudet i Grl. 97 og EMK art. 7 var til hinder for å legge vekt på straffenivået i forarbeidene til straffeloven. Etter vedtakelsen og frem til ikrafttredelsen av straffeloven, måtte straffenivået oppjusteres gradvis. Begrunnelsen som trekkes frem er «forutberegnelighet, trygghet og rettssikkerhet for borgerne». 70 Annenvoterende mente at legalitetsprinsippet og tilbakevirkningsforbudet ikke er til hinder for domstolens handlingsrom innenfor strafferammene lovgiver har fastsatt. Av den grunn gjør ikke tilbakevirkningsforbundet seg gjeldende ved justering av straffenivå. Høyesterett måtte legge vekt på forarbeidene til straffeloven fordi disse uttalelsene ga et «autoritativt utrykk» for den alminnelige rettsfølelse. 71 Hans syn var at dersom lovbryteren har innrettet seg etter et bestemt straffenivå for en straffbar handling, er ikke dette en beskyttelsesverdig interesse. Etter mindretallets vurdering gikk derfor alminnelig rettsfølelse foran forutberegnelighetshensyn og innrettelseshensyn ved straffutmåling. Utgangspunktet er at mindretallets vurdering ikke tillegges vekt i senere saker. Dette gjelder spesielt ved en storkammeravgjørelse der kun én dommer dissenterte. Det finnes likevel gode grunner for å tillegge mindretallets syn vekt i denne saken. I kjølvannet av Straffeskjerpelse og Rt s. 1423, ble straffeloven av 1902 endret ved lovendring 25. juni 2010 nr. 46. Her 69 Skoghøy (2015) s Rt s S avs Rt s S avs

16 ble straffenivået for drap, annen grov vold og seksuallovbrudd forhøyet tilsvarende straffeloven av 2005 med umiddelbar virkning. 72 Departementet var enig med mindretallet om at gjennomarbeidede lovgiveruttalelser bør tillegges vekt ved straffutmålingen, da de «må anses som et begrunnet og autoritativt uttrykk for den alminnelige rettsoppfatning». 73 Tidligere Høyesterettsjustitiarius Rieber-Mohn har også stilt seg bak mindretallets standpunkt, og mener at et konkret begrunnet ønske fra lovgiver om straffeskjerpelse er et «autoritativt uttrykk for den alminnelige rettsfølelse». 74 Dette viser at det er gode grunner for å vektlegge mindretallets standpunkt i denne saken. 2.3 Sentrale utviklingstrekk i forarbeider og juridisk teori Straffeloven viderefører langt på vei straffeloven av Det er likevel foretatt endringer av større og mindre betydning. 76 Alminnelig rettsfølelse benyttes i forarbeidene som begrunnelse for endringer og som retningslinje eller argument ved domstolenes utmåling av straff. Tradisjonelt er straffeskjerpelser gjennomført ved å øke øvre strafferammer og innføre eller heve minstestraffer. 77 I de senere år har lovgiver i tillegg skjerpet straffene gjennom konkrete anvisninger av et normalstraffenivå for grove vold- og seksuallovbrudd i forarbeidene. 78 I forarbeidene begrunnes denne endringen blant annet i den alminnelig rettsfølelse. Det finnes imidlertid eksempler på at departementet har gitt uttrykk for et ulikt straffenivå. 79 Nytt med straffeloven er også lovfesting av straffutmålingsmomenter i strl Innføringen av straffutmålingsmomenter og normalstraffenivå viser at lovgiver i større grad enn tidligere ønsker å påvirke domstolens utmåling av straff. 80 Til tross for dette gir lovgiver i forarbeidene uttrykk for at endringene ikke skal begrense domstolens mulighet til å komme til et 72 Prop.97 L ( ) s Prop.97 L ( ) s Rieber-Mohn (2010) s Matningsdal (2015b) s Matningsdal (2015b) s Keiserud (2013) s Matningsdal (2015b) s Matningsdal (2015b) s Holmboe (2016) s

17 rimelige resultat. 81 Høyesterettpraksis viser imidlertid at domstolene er lojale overfor lovgivers signaler om økt straffenivå. 82 I lys av straffeskjerpelsene begrunnet i alminnelig rettsfølelse, har det skjedd en utvikling i synet på lovgivers og domstolenes bruk av alminnelig rettsfølelse i juridisk teori. Mitt inntrykk er at det tidligere ble slått fast at domstolen brukte alminnelig rettsfølelse som argument ved straffutmåling. I den senere tid har vektleggingen av hensynet blitt kritisert. Kritikken er begrunnet i empiriske undersøkelser som viser at befolkningen og stortingsrepresentanter har liten kunnskap om faktisk straffenivå, se punkt 2.4. Kritikken går derfor ut på at det ikke er belegg for straffeskjerpelser begrunnet i den alminnelige rettsfølelse. 2.4 Det empiriske grunnlaget for «alminnelig rettsfølelse» Undersøkelser avdekker befolkningens og stortingsrepresentanters kunnskap om straffenivå og generelle og konkrete holdninger til straff. Videre er det også foretatt undersøkelser som indikerer befolkningens og dommeres syn på straffens begrunnelse. Formålet med undersøkelsene er å avdekke om lovgivers og domstolens bruk av den alminnelig rettsfølelse har forankring i befolkningen. Befolkningens syn på straffens strenghet er avdekket ved undersøkelser. Disse viser at kunnskap om lovbryteren og omstendighetene rundt lovbruddet endrer folks mening om straffenivået. Dette kommer til uttrykk blant annet i en undersøkelse fra Universitetet i Bergen fra Undersøkelsen gikk ut på at deltakerne ble forelagt tre konkrete saker hvor de skulle ta stilling til hvilken straff de trodde Høyesterett hadde gitt, og hvilken straff de selv ville gitt. Resultatet viser at deltakerne på et overordnet plan mener at straffenivået er for lavt. Likevel trodde over halvparten av deltakerne at Høyesterett hadde gitt mildere straff en tilfellet, og 67 prosent ville gitt mildere eller tilsvarende straff som Høyesterett. 84 Resultatet av undersøkelsen viser at befolkningen generelt har lite kunnskap om faktisk straffenivå og at Høyesterett utmåler straff i samsvar med folks rettsfølelse. 81 Ot.prp. nr. 8 ( ) s Matningsdal (2015b) s. 28, Rt s. 736 og Rt s Nadim (2012). 84 Nadim (2012). 14

18 I kjølvannet av straffeskjerpelsene i 2009 tok Olaussen ved Universitet i Oslo initiativ til en nordisk undersøkelse hvor formålet var å avdekke den nordiske befolkningens kunnskap og holdninger til straff. 85 Bakgrunnen var at det ikke forelå tilsvarende undersøkelser før lovgiver igjen skjerpet straffene i 2009 og Selv om undersøkelsen var planlagt, valgte lovgiver å skjerpe straffene begrunnet i alminnelig rettsfølelse før resultatet forelå. 87 Undersøkelsen viser at et klart flertall mente at straffenivået var for lavt og at straffenivået i Høyesterett derfor undervurderes på generelt grunnlag. 88 I seks konkrete saker var det godt samsvar mellom hva deltakerne og dommeren mente var riktig straff. I tillegg viser undersøkelsen at deltakerne var mer tilbøyelige enn Høyesterett til å utmåle betinget straff. Det styrker tilliten til funnene i den norske undersøkelsen, at den viser omtrent samme resultat som undersøkelsene fra de andre nordiske landene. 89 Advokatforeningen gjennomførte i 2013 en tilsvarende, mindre undersøkelse med stortingsrepresentanter. 90 Representantene ble fremlagt fire avgjørelser avgjort av Høyesterett. Undersøkelsen viser at 84 prosent av de 32 representantene som deltok, trodde straffenivået var lavere. Dette viser at de folkevalgte har liten kunnskap om det faktiske straffenivået. Det er også foretatt undersøkelser som avdekker dommernes syn på straffens strenghet. Undersøkelser viser at meddommere ønsker mildere straff i to av tre dissenssaker. 91 Dommerne i Høyesterett har også et ulikt syn på straffens strenghet. 92 Hvor strengt en dommer dømmer vil variere utfra blant annet bakgrunn, erfaringsgrunnlag og verdisyn. 93 Østlid kategoriserer dommere i Høyesterett som strenge, i en mellomgruppe og milde. 94 Straffutmålingen i en sak kan 85 Olaussen (2013) s Olaussen (2013) s Olaussen (2013) s Balvig (2010) s Stridbeck (2010) s Keiserud (2013) s Keiserud (2013) s Brathom (1980) s Brathom (1980) s Østlid (1977) s

19 derfor variere i forhold til hvordan retten er sammensatt, begrunnet i ett ulikt syn på straffens strenghet. 95 Andre undersøkelser avdekker befolkningens og dommers syn på straffens begrunnelse. Advokatforeningens undersøkelse fra 2007 avdekker et avvik mellom folket og dommerens syn på hovedbegrunnelsen for straff og straffutmåling. 96 Flertallet av befolkningen på 61,6 prosent mente at rehabilitering burde være hovedbegrunnelsen for straff. 97 Flertallet av dommerne på 87,7 prosent mente at allmennprevensjon bør være hovedbegrunnelsen. Synet på hovedbegrunnelsen for straff kan også variere innenfor dommerkollegialet. 98 Undersøkelsen viser imidlertid at både dommere og befolkningen mener at gjengjeldelseshensyn bør gjøre seg gjeldende, fordi fornærmede har krav på at den skyldige får en passende straff. 99 Samlet viser undersøkelsene om folks syn på straffens strenghet to forhold av sentral betydning. For det første undervurderer befolkningen strengheten av straffen Høyesterett utmåler. For det andre vil kunnskap og nærhet til den konkrete sak gi utslag på hvilken holdning befolkningen har til straffenivået. 100 Advokatforeningens undersøkelse fra 2013 viser at det samme gjelder for Stortingsrepresentanter. Videre har befolkningen og dommere et ulikt syn på hovedbegrunnelsen for straff, se Advokatforeningens undersøkelse fra Østlid (1977) s Ryssdal (2007) s Ryssdal (2007) s Ryssdal (2007) s Ryssdal (2007) s Balvig (2010) s

20 3 Analyse av utvalgte lovbruddstyper 3.1 Metoden for utvalget I denne delen analyseres Høyesteretts argumentasjon der «alminnelig rettsfølelse» og søkeord med tilsvarende meningsinnhold er brukt som argument ved straffutmåling. Målet er å finne et argumentasjonsmønster i Høyesteretts bruk av hensynet. I oppgaven analyseres 35 avgjørelser der Høyesterett, lagmannsretten og tingretten anvender alminnelig rettsfølelse som argument ved reaksjonsfastsettelsen. Først behandles 13 avgjørelser om drap, deretter fem avgjørelser om voldslovbrudd, tolv avgjørelser om seksuallovbrudd, fem avgjørelser om vinningslovbrudd og til slutt tre avgjørelser om narkotikalovbrudd. På bakgrunn av at det eksisterer relativt få avgjørelser hvor Høyesterett synlig bruker «alminnelig rettsfølelse» som argument, vil hver avgjørelse brukes til å belyse flere aspekter av hvordan Høyesterett bruker alminnelig rettsfølelse som argument ved straffutmåling. For å finne høyesterettsavgjørelser der alminnelig rettsfølelse var brukt som argument, brukte jeg Lovdatas filtreringsmekanisme. På Lovdata søkte jeg på «alminnelig rettsfølelse», «rettsavgjørelser», «Høyesterett-straff» og valgte rettsområde «strafferett». Deretter foretok jeg en relevansvurdering av avgjørelsene. Relevansvurderingen ble foretatt i tre trinn. Det første trinnet var å luke ut avgjørelser hvor alminnelig rettsfølelse har blitt brukt som argument utenfor straffutmåling, se avgrensningene under punkt 1.3 Det er Høyesteretts avgjørelser som behandles, men også avgjørelser der lagmannsrettsavgjørelser og tingrettsavgjørelser er inntatt i høyesterettsavgjørelsen. Disse gir grunnlag for å vurdere et ulikt syn på den alminnelige rettsfølelse mellom instanser. Det andre trinnet var å dele avgjørelsene inn etter lovbruddstyper. En inndeling av straffetyper hadde tre formål. For det første vil en inndeling av lovbruddstyper gi en ryddig fremstilling. For det andre ønsket jeg å si noe generelt om bruken av den alminnelig rettsfølelse innenfor en lovbruddstype. For det tredje var håpet at flere lovbruddstyper ville gi grunnlag for å vurdere Høyesteretts argumentasjonsmønster. 17

21 Søket viser at alminnelig rettsfølelse hyppigest anvendes innenfor lovbruddstypene drap og seksuallovbrudd. Drap og seksuallovbrudd var derfor et naturlig utgangspunkt og valg for lovbruddstyper. Etter en nærmere undersøkelse fant jeg at alminnelig rettsfølelse også var brukt innenfor lovbruddstypene vold, vinning og narkotika. Jeg har ikke funnet bruk av hensynet ved straffutmåling innenfor andre lovbruddstyper. Det tredje trinnet av relevansvurderingen var å finne søkeord. Søkeordene som brukes i oppgaven er «rettsfølelsen», «den alminnelige rettsoppfatning», «den alminnelige rettsbevissthet» «allmenne retts- eller verdioppfatninger» og «folks rettsfølelse». Disse søkeordene baserer seg på hvordan hensynet er formulert i juridisk teori og rettspraksis. Andre søkeord som er undersøkt er «folks holdninger», «samfunnets syn», «kollektiv oppfattelse», «festnet rettsoppfatning», «den alminnelige rettsoverbevisning» og «alminnelige moralnormer». Disse søkeordene ga ingen relevante treff og tilførte ikke noe mer til argumentasjonen. Søkeordene er ikke nødvendigvis dekkende for alle alternative måter å utrykke hensynet. Det tas forbehold om at det kan finnes andre avgjørelser med alternative søkeord som kunne vært relevant for oppgaven. Det er likevel grunn til å tro at søket samlet vil gi grunnlag for å vurdere om det finnes et argumentasjonsmønster i Høyesteretts bruk av hensynet til den alminnelige rettsfølelse. I det følgende analyseres Høyesteretts bruk av hensynet innenfor hver lovbruddstype. Etter hver analyse følger det en kort oppsummering der de vesentlige funn blir presentert. I punkt 3.7 blir det foretatt en deloppsummering av analysens mest sentrale funn. 3.2 Drap Generelt Drap ble tidligere regulert av straffeloven og reguleres nå av straffeloven 275 med en strafferamme på fengsel mellom 8 21 år. Drap er ansett som én av de mest straffverdige forbrytelsene. Det har Høyesterett lagt til grunn blant annet i Rt s. 1046, hvor en mann ble dømt for drap og drapsforsøk etter å ha skutt flere skudd mot biler med et AG-3-gevær. Strafferammen og forbrytelsens straffverdighet må tas betraktning ved tolkningen av Høyesteretts bruk av alminnelig rettsfølelse i drapssaker. 18

22 Det er handlingens grovhet som begrunner bruken av alminnelig rettsfølelse ved drapssaker. Med handlingens grovhet siktes det til handlingens omfang, måten handlingen er utført på og følgene av handlingen. Dette viser Rt s. 829 der en ubetinget straff ville krenke den alminnelige rettsfølelse fordi gjerningsmannen hadde overtrådt en bestemmelse som tar sikte på å verne liv, hans handlemåte var grov og følgen var alvorlig. Et «særdeles grov[t] tilfelle» har også begrunnet at alminnelig rettsfølelse tilsier en strengere reaksjon Hensynets uklare innhold og rekkevidde Ulike aspekter ved Høyesteretts bruk av hensynet medfører uklarhet om hensynets innhold og rekkevidde. En av grunnene er at hensynet brukes uten at innholdet presiseres. 102 Uten en forklaring presenteres alminnelig rettsfølelse som et hensyn alle burde ha forståelse av. Hensynet er imidlertid vagt, og empiriske undersøkelser viser at det er krevende å vurdere hva den alminnelig rettsfølelse tilsier generelt. Høyesterett innrømmer usikkerhet om hensynets innhold og betydning. Det er gitt uttrykk for en «spesiell tvil» om hvorvidt alminnelig rettsfølelse tilsier en strengere reaksjon, se Rt s. 775 (s.775). I tillegg har Høyesterett fremhevet at det er «grunn til å tro» at alminnelig rettsfølelse, i likhet med allmennprevensjon og individualprevensjon, stiller krav om en streng reaksjon. 103 «Spesiell tvil» og «grunn til å tro» indikerer Høyesteretts usikkerhet om hensynets innhold og rekkevidde. Hensynets uklare rekkevidde underbygges videre av at hensynet ofte brukes sammen med andre overordnede hensyn. Dette medfører en uklarhet om hensynets vekt, og videre usikkerhet om avgjørelsens begrunnelse. Ved drapssaker har Høyesterett brukt alminnelig rettsfølelse sammen med «hensynet til samfunnets beskyttelse» 104 og «alminnelig lovlydighet». 105 Lagmannsretten har også benyttet hensynet sammen med «generalpreventive hensyn», se Rt s. 436, hvor Høyesterett i det vesentlige tilslutter seg lagmannsrettens vurdering. Når 101 Rt s. 775 (s. 775). 102 Kjelsby (2010) s Rt s. 806 (s. 808). 104 Rt s (s. 1239). 105 Rt s (s.1047) og Rt s. 979 (s. 985). 19

23 hensynet brukes sammen med andre overordnede hensyn er det vanskelig å vite hvilket hensyn som tillegges mest vekt det konkrete tilfellet. Dette medfører videre en uklarhet om hensynets betydning. Ved straffutmåling brukes også hensynet på ulike måter. Dette medfører at avgjørelsene må tolkes for å vite hvilken betydning Høyesterett har tillagt hensynet. For det første benyttes alminnelig rettsfølelse som et selvstendig hensyn. 106 Med selvstendig menes her at hensynet tillegges selvstendig argumentasjonsverdi og vekt. Dette vises gjennom Høyesteretts formuleringer eller at hensynet står oppstilt alene i begrunnelsen. Rt s. 829 illustrerer at alminnelig rettsfølelse brukes som et selvstendig argument gjennom Høyesteretts formuleringer. Høyesterett legger til grunn at «så vel den alminnelige rettsbevissthet som de allmennpreventive hensyn» tilsier en ubetinget reaksjon (s. 829). Uttrykket «så vel som» peker på at Høyesterett benytter de som to selvstendige hensyn i vurderingen. Andre avgjørelser viser at hensynet brukes som et selvstendig argument, ved at alminnelig rettsfølelse står oppstilt som et selvstendig hensyn i begrunnelsen. 107 For det andre brukes alminnelig rettsfølelse som et støtteargument. 108 Med støtteargument menes her at hensynet anvendes for å tillegge andre rettskildefaktorer vekt. Høyesteretts formuleringer illustrerer at hensynet brukes som støtteargument. Dette vises blant annet i Rt s. 806, hvor Høyesterett tar utgangspunkt i at individualprevensjon og allmennprevensjon taler for en meget streng reaksjon, og legger til grunn at alminnelig rettsfølelse stiller de samme kravene. Alminnelig rettsfølelse brukes her som støtte for allmennprevensjon og individualprevensjon. For det tredje virker det som om alminnelig rettsfølelse tillegges samme betydning som andre overordne hensyn. Med dette menes at alminnelig rettsfølelse tillegges samme meningsinnhold og argumentasjonsverdi som andre strafferettslige hensyn. Høyesterett gir imidlertid ikke eksplisitt utrykk for dette. Antakelsen beror på en tolkning av avgjørelsene. Dette gjelder for eksempel i Rt s. 817, der alminnelig rettsfølelse brukes til å begrunne et beskyttelsesbehov. Tiltalte hadde tidligere vært domfelt fem ganger for vold og sedelighetsforbrytelser, noe som viste at fengselsstraffene ikke fungerte for hans avkriminalisering. Høyesterett hevet 106 Ryssdal (2007) s Rt s. 775, Rt s. 817 og Rt s Ryssdal (2007) s

24 straffen til 21 år for å forebygge ny kriminalitet. Dette illustrerer at alminnelig rettsfølelse brukes til å tillegge den individualpreventive uskadeliggjørende virkning vekt. Bakgrunnen for antakelsen er at straffens virkning medfører at domfelte i lenger tid, på grunn av frihetsberøvelsen, ikke vil ha mulighet til å begå kriminelle handlinger Samspillet med strafferettslige prinsipper Avgjørelsene viser hensynets betydning i straffutmålingsvurderingen. I denne vurderingen brukes alminnelig rettsfølelse i samspill med strafferettslige prinsipper. Med strafferettslige prinsipper menes her likhetsprinsippet, forholdsmessighetsprinsippet og forutberegnelighetsprinsippet, se punkt 2.1. Alminnelig rettsfølelse har større betydning i tilfellene der domstolen ikke føler seg bundet av likhetsprinsippet. Begrunnelsen er at dersom det ikke finnes en tilstrekkelig lik sak, vil tidligere saker ikke ha betydning. Dette innebærer at Høyesterett vil ha et større spillerom ved den konkrete fastsettelse. Det samme synet kommer til uttrykk i Rt s. 436, hvor Høyesterett etter domfeltes anke «i det vesentlige» sluttet seg til lagmannsretten vurdering (s. 437). Begrunnelsen for ikke å benytte tidligere praksis som rettskilde, var at avgjørelsene som ble framlagt i prosedyrene, ikke var tilstrekkelig lik saken til behandling. Ved straffutmålingen ble det derfor tatt utgangspunkt i generalpreventive hensyn og hensyn til den alminnelige rettsfølelse. Høyesterett tar også i betraktning forutberegnelighetsprinsippet ved bruk av den alminnelig rettsfølelse. Dersom domstolen følger likhetsprinsippet, vil allmennheten i større grad ha anledning til å forutse sin rettsstilling. Høyesterett viser også at de følger seg bundet av forutberegnelighetsprinsippet gjennom formuleringer i avgjørelsene. Ett eksempel på dette er Rt s. 688, der en mann drepte sin kone fordi hun ønsket å gifte seg med sin eksmann. Ved utmåling av straff stadfester Høyesterett at hensynet til den alminnelige rettsfølelse har en dominerende plass i en drapssak. Beskrivelsen «en dominerende plass» peker på at hensynet har spesiell betydning som argument i en drapssak, og at bruken av hensynet derfor bør anses forutberegnelig. På den andre siden viser avgjørelsene at Høyesterett ikke forklarer hensynets innhold og at den nærmere betydningen er varierende. Dette taler for at bruken av hensynet ikke er forutberegnelig. 21

25 Videre benytter Høyesterett alminnelig rettsfølelse i samspill med prinsippet om at tvilen skal komme tiltalte til gode. Dersom det er tvil om det foreligger skjerpende omstendigheter i den konkrete saken, bør Høyesterett se bort fra disse. Høyesterett bør derfor ikke benytte seg av alminnelig rettsfølelse ved tvil om hensynets betydning. I Rt s. 806 ble alminnelig rettsfølelse brukt i samsvar med prinsippet. Høyesterett var i tvil om at alminnelig rettsfølelse tilsa en strengere reaksjon. Her kom tvilen tiltalte til gode, og lagmannsrettens reaksjonsfastsettelse ble opprettholdt. Det finnes imidlertid eksempel på at Høyesterett har brukt hensynet i strid med prinsippet om at tvilen skal komme tiltalte til gode. Høyesterett fremhever i Rt s. 775 at det er «grunn til å tro» at hensynet taler for en meget streng reaksjon (s. 775). Som nevnt ovenfor peker dette på at Høyesterett er i tvil om hensynets betydning. I tråd med alminnelig rettsfølelse skjerpet Høyesterett likevel straffen. Hensynet brukes imidlertid som støtteargument for allmennprevensjon og individualprevensjon, og det er derfor ikke sikkert at hensynet var avgjørende for resultatet. Videre benyttes hensynet i samsvar med forholdsmessighetsprinsippet. Avgjørelsene viser at alminnelig rettsfølelse anvendes i en konkret forholdsmessighetsvurdering. Her brukes hensynet i vurderingen av om straffen står i rimelig forhold til handlingens straffverdighet. I denne vurderingen beror hensynets vekt på hvilke andre rettskildefaktorer og hensyn som er relevante, og hvilken vekt disse tillegges. 109 Avgjørelsene viser at alminnelig rettsfølelse brukes straffeskjerpende innenfor lovbruddstypen drap. Det er ikke funnet eksempler på at alminnelig rettsfølelse taler for en mildere straff. I forholdsmessighetsvurderingen kan alminnelig rettsfølelse tillegges vekt framfor formildende omstendigheter. Vurderingstemaet i Rt.1984 s. 979 var hvorvidt en mann som hadde skutt og drept en kvinne i fornærmedes hjem, kunne idømmes en straff under minstestraffen. Ved en vurdering av minstestraff er det klart at formildende omstendigheter er tatt i betraktning. De formildende omstendighetene kunne imidlertid ikke forsvare en drapshandling. I saken brukes alminnelig rettsfølelse som én av flere skjerpende momenter som tillegges vekt. 109 Eskeland (2017) s

26 Dette var også tilfellet i Rt s. 1046, hvor alminnelig lovlydighet og alminnelig rettsbevissthet tilsa en meget streng reaksjon ved drap og drapsforsøk. Høyesterett hevdet at straffen ikke kunne settes ned selv om handlingen var begått under sterk nedsettelse av bevisstheten på grunn av selvforskyldt rus. Domfeltes anke om å sette straffen ned under minstestraffen ble derfor ikke tatt til følge. Hensynet brukes også i en forholdsmessighetsvurdering i Rt s. 1238, hvor blant annet alminnelig rettsfølelse førte til at straffen ble satt betydelig høyere. Enkelte avgjørelser viser på den annen side at formildende omstendigheter modifisere hensynets vekt. Etter statsadvokatens anke i Rt s. 688 vurderte Høyesterett om straffen burde skjerpes, men kom til at lagmannsrettens straff var forholdsmessig. Lagmannsrettens vurdering har derfor opplysningsverdi. I avgjørelsen virket den alminnelig rettsfølelse straffeskjerpende, men det ble foretatt en «særskilt bedømmelse av straffverdigheten» (s. 689). De formildende omstendighetene i saken var at handlingen var begått på bakgrunn av sterk sjalusi og fortvilelse, og årsaken til at gjerningsmannen ikke klarte å styre sine impulser var alkoholpåvirkning. Subsumsjonen sett i sammenheng viser at hensynet isolert sett virker straffeskjerpende, men at de formildende omstendighetene modifiserte hensynets vekt. Dette var også tilfelle i Rt s. 775, hvor en mann hadde voldtatt og drept en kvinne. Høyesterett var spesielt i tvil om alminnelig rettsfølelse krevde en strengere reaksjon ved en særdeles grov handling. At mannen var ung, tidligere ustraffet, alkoholpåvirket og at handlingen bar preg av å være en impulshandling under sterk affekt, var momenter som tilsa at straffen likevel var forholdsmessig. Dette viser at alminnelig rettsfølelse unntaksvis brukes som motargument for straffenedsettelse Den konkrete reaksjonsfastsettelsen Dersom straffbarhetsvilkårene er oppfylt, tar Høyesterett stilling til straffens type og lengde. Alminnelig rettsfølelse brukes som et argument i vurderingen av straffetype. 111 Ved drap brukes hensynet i vurderingen av en ubetinget straff. 112 Mer spesifikt er hensynet også brukt i 110 Ryssdal (2007) s Kjelsby (2016) s Rt s. 1238, Rt s. 1046, Rt s. 817 og Rt s

27 vurderingen av livstidsstraff 113 og som skranke for bruk av betinget straff. 114 Det er ikke funnet eksempler på at alminnelig rettsfølelse brukes som argument i vurderingen av andre straffetyper enn ubetinget fengsel ved drap. Dette er naturlig ettersom drap anses som én av de mest straffverdige forbrytelsene, og lovgiver pålegger domstolene å utmåle en ubetinget straff etter strl. 275 og Gstrl Alminnelig rettsfølelse benyttes også i vurderingen av straffens lengde. 115 Hensynet anvendes ved fastsettelsen av straffenivå innenfor strafferammen. Avgjørelsene viser at hensynet brukes til å oppjustere straffen. Dette var tilfellet i Rt s. 1238, hvor en mann hadde skutt og drept sin mor, far og søster, og hvor alminnelig rettsfølelse krevde at straffen ble hevet fra 10 til 20 års fengsel. Videre er hensynet brukt til å skjerpe fengselsstraff fra 16 år til 21 år, 116 og fra 20 år til fengselsstraff på livstid. 117 Det er ikke funnet avgjørelser hvor alminnelig rettsfølelse brukes som argument for å redusere straffen. Dette viser at alminnelig rettsfølelse benyttes til å skjerpe straffens lengde innenfor drap. Det finnes imidlertid ett eksempel på at Høyesterett bruker alminnelig rettsfølelse som argument for oppjustering av straffens lengde, men at straffen etter en konkret vurdering likevel fastholdes. I Rt s. 775 var straffen lagmannsretten hadde utmålt noe lav, men det var ikke «tilstrekkelig grunnlag for å konstatere et åpenbart misforhold mellom brøde og straff» (s. 774). Det var påtalemyndigheten som anket, hvilket taler for at Høyesterett var mer tilbøyelig til å skjerpe straffen. Høyesterett var imidlertid i tvil om hensynet krevde en strengere reaksjon, noe som talte for at Høyesterett lot tvilen komme tiltalte til gode. Etter dette fastholdt Høyesterett straffens lengde i tråd med lagmannsrettens vurdering Hensynets vekt Høyesterett selv fremhever ikke eksplisitt hensynets relative vekt. Med relativ vekt menes vekten hensynet tillegges i forhold til andre rettskildefaktorer og hensyn. Enkelte avgjørelser 113 Rt s Rt s Kjelsby (2016) s Rt s Rt s