Sensorveiledning Del I

Transkript

1 JUS4211 Prosess og strafferett. Høsten 2018 Sensorveiledning. Sensorveiledning Del I I: Kunnskapskrav og litteratur Kunnskapskravene i straffeprosess er følgende: Studenten skal ha god forståelse av: Den straffeprosessuelle metoden med vekt på internasjonale rettskilders betydning og integrering i straffeprosessen (gjennom implementering eller som tolkningsfaktorer) Grunnsetningen om rettferdig rettergang ( fair trial ) i EMK art 6 for behandlingen av straffesaker innen politi, påtalemyndighet og domstolene, og hvordan denne skal sikres ved følgende hovedprinsipper: o o o o o o o prinsippet om upartisk anklage og forfølgning, herunder påtalemyndighetens oppbygning og kompetanse sannhetsgrunnsetningen, med prinsippet om grundig undersøkelse, fri bevisføring, umiddelbarhetsprinsippet, muntlighetsprinsippet, fri bevisvurdering og prinsippet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode prinsippet om human forfølgning og adgangen til bruk av maktmidler (tvangsmidler) i straffeforfølgningen, med særlig vekt på adgangen til frihetsberøvelse av siktede og prinsippet om løslatelse innen rimelig tid, prinsippet om at alle skal anses som uskyldig inntil det motsatte er bevist (uskyldspresumsjonen) samt forbudet mot tvungen selvinkriminering prinsippet om kontradiksjon og partsprosess, herunder reglene om siktede og forsvareren samt prinsippet om «favor defensionis», samt hovedreglene om fornærmedes (ofrenes) rettsstilling og bistandsadvokatens oppgaver prinsippet om at krav om straff skal avgjøres ved dom, med reglene om domstolenes organisering og sammensetning og reglene om folkelig deltakelse prinsippet om overprøving, gjenopptakelse og endelig avgjørelse innen rimelig tid samt forbudet mot gjentatt straffeforfølgning offentlighetsprinsippet (Kravet til god forståelse gjelder både hva prinsippene går ut på i menneskerettsteorien og hvordan de er oppfattet og gjennomført i gjeldende rett.) Hvordan målet om en effektiv avdekking og strafforfølging av kriminalitet bør balanseres mot hensynet til individets rettsikkerhet 1

2 Hvordan EMD-dommer skal analyseres i engelsk originaltekst De rettssetninger som fastslås og metoden som anvendes i de EMD-dommer som er angitt i hovedlitteraturen Av de sentrale rettslige prinsippene som andre relevante EMD-dommer bygger på Studenten skal ha kjennskap til: Hvordan vi kan delta i internasjonal kriminalitetsbekjempelse og samtidig ivareta våre grunnleggende straffeprosessuelle prinsipper Sammenhengen mellom straffeprosessuelle prinsipper og yrkesaktive krav og hvilke etiske utfordringer en etterforsker, forsvarer, aktor eller dommer kan møte i en straffesak Ordningen med saksomkostninger «Utradisjonelle» etterforskningsmetoder og bevisprovokasjon Erstatning for urimelig straffeforfølgning Sammenhenger mellom straffeprosessuelle prinsipper og yrkesetiske krav Hovedlitteratur i straffeprosess er angitt alternativt Joh. Andenæs v/ Tor-Geir Myhrer: Norsk straffeprosess (2009), med unntak av petitavsnitt og noter. I kap. 26, kap. 37 II og kap. 48 hører også petitavsnitt med til lærestoffet. Kap. 75 IV, kap. 76, kap. 77 og kap. 78 hører ikke med til lærestoffet. eller og Ørnulf Øyen: Straffeprosess. Fagbokforlaget Jørgen Aall: Rettsstat og menneskerettigheter (3. utgave) 2011 kap 16,17, 18 og 20 med unntak av petitavsnitt eller: eller Jørgen Aall: Rettsstat og menneskerettigheter (4. utgave 2015) kap. 16, 17, 18 og 20. Petitavsnitt inngår ikke. Jørgen Aall: Rettsstat og menneskerettigheter (5. utgave 2018) kap 16,17, 18 og 20 med unntak av petitavsnitt eller Erik Møse: Menneskerettigheter (2002) kap med unntak av følgende avsnitt: , , , , kap. 13 med unntak av følgende avsnitt: 13.2, 13.4, Petitavsnitt inngår ikke. og Arne Gunnar Aas: Aktivt forsvar, innlegg og debatt ved det 36 nordiske juristmøtet. Förhandlingarna vid det 36 nordiska juristmötet i Helsingfors augusti Del

3 S Del 2 / redaktör Gisela Knuts S (Gardes innlegg). Fullstendig gjengivelse som PDF Myhrer, Holmboe og Spurkland: Andenæs Norsk Straffeprosess. Ajourføringshefte, Universitetsforlaget Kunnskapskravene i strafferett er angitt slik: Studenten skal ha god forståelse av: Metodiske forhold og problemstillinger på strafferettens område, herunder ved tolking av straffebud Ansvarslæren, herunder hovedvilkårene for straff: (1) lovstridig handling, (2) fravær av straffrihetsgrunner, (3) subjektiv skyld, og (4) tilstedeværelse av personlige forutsetninger for straff Reaksjonslæren Enkelte forbrytelseskategorier og straffebudene som regulerer disse Studenten skal ha kjennskap til: Teorier om straffens formål, begrunnelser og virkninger Fullbyrdelseslæren Straffelovgivningens virkeområde i tid og rom Hovedlitteratur er angitt alternativt: Alminnelig strafferett: Studenten skal ha god forståelse av: Johs. Andenæs: Alminnelig strafferett (6. utgave ved Rieber-Mohn og Sæther 2016). Utvalgte kapitler (se nedenfor). Petitstoff omfattes ikke av læringskravet.) Juridisk metode: kap. 10 og 11 Ansvarslæren: kap. 8, 9, 12:1-V 1.,14, 15:I-VII, 16, 17, 19-24, 25: III-IX, 26, 27:1, 28, 29, 31 og Reaksjonslæren (inkl. fullbyrdelseslæren): kap. 37: II og VI, 38: II, III, V, VI-VIII, 39: II, III, 40: II, III og V, 41: I og II, 42: V-VII, 43: II, 44: II, 45: II og III, 46 og 47: III og IV Alternativt: Ståle Eskeland (5. utgave 2017). Utvalgte kapitler (se nedenfor) Juridisk metode: kap og 2.6.2, 3.1, 3.2, og 3.3.2, 4 og og 20 Ansvarslæren: kap. 7-11, og 13 Reaksjonslæren: (inkl. fullbyrdelseslæren): kap og 16.2, og Spesiell strafferett: Anbefalt hovedlitteratur: Studenten skal ha god forståelse av: 3

4 Magnus Matningsdal: Norsk spesiell strafferett (2. utg. Oslo 2016). Utvalgte kapitler (se nedenfor): Narkotikalovbrudd. Strl. 231 og 232: kap. 3 Seksuallovbruddene. Strl. 291, 292, 294, , 307 og 308, kap 15-17, 19-21, 23 og kap. 26 Voldslovsbruddene. Strl og 280, kap og 12 ( 280) Drap. Strl. 275, 281, kap. 11 og 12 ( 281) Vinningslovbrudd. Strl. 321, 324, 327, 371, , kap. 28, 31, 33, 43, 49 og 50. Heleri og hvitvasking. Strl. 332, 333, 335, 337, 338, 340, kap. 37 og 39 II: Generelt om oppgaven Kandidatene er bedt om å avgjøre de fremsatte innsigelsene mot tingrettens saksbehandling og rettsanvendelse. Hovedvekten av spørsmålene er innenfor straffeprosess og tester blant annet studentenes grunnleggende ferdigheter i straffeprosess, samt evnen til å finne frem i straffeprosessloven. De ulike innsigelsene fremgår tydelig av oppgaveteksten, og det burde ikke være altfor utfordrende for studentene å finne frem til de ulike problemstillingene som skal drøftes. Det er i all hovedsak god dekning i anbefalt litteratur for å løse de spørsmålene som oppgaven reiser. Det er mange spørsmål, av litt ulik vanskelighetsgrad. Tilbakemeldingene under sensormøtet kan tyde på at det for mange studenter vil være utfordrende å får til en fullstendig behandling av alle spørsmålene innenfor den tildelte tidsrammen. Mange av oppgavens temaer er gjennomgått på kursene i straffeprosess og strafferett, så det vil være velkjent stoff. Kursoppgavene ligger tilgjengelig for alle på nettsidene. Hvilken rekkefølge spørsmålene behandles i, har som regel mindre betydning. For å lette sensurarbeidet er hovedspørsmålene nedenfor nummerert fortløpende. Kandidatene kan selvsagt velge en annen rekkefølge. Det er flere måter å strukturere besvarelsen på. III: De enkelte problemstillingene A) Kan kommunikasjonsavlyttingen benyttes som bevis? Både Holm og Kirkerud har anført at kommunikasjonskontrollen ikke i noe fall kunne benyttes som bevis. Kandidatene bør få frem prinsippet om fri bevisføring. Både når det gjelder Holm og Kirkerud blir det dermed et spørsmål om noen av unntakene fra denne hovedregelen får anvendelse. Kandidatene bør for det første se at det her er nærliggende å vurdere om det er grunnlag for å nekte beviset ført etter de ulovfestede reglene om avskjæring av ulovlig ervervet bevis. I tillegg bør kandidatene vurdere om de særskilte reglene for fremleggelse av opplysninger fra kommunikasjonskontroll i straffeprosessloven 216 i legger noen begrensninger i adgangen til å fremlegge opplysningene innhentet ved avlyttingen av Holm og Kirkerud som bevis. Straffeprosessloven 216 i og de ulovfestede reglene om avskjæring av bevis legger på ulikt vis begrensninger i hovedregelen om fri bevisførsel. Mens reglene om avskjæring av ulovlig ervervet får anvendelse når det foreligger prosessuelle eller materielle feil ved innhentingen av beviset, gjelder særreglene i straffeprosessloven 216 i også der det er foretatt lovlig kommunikasjonskontroll. Nedenfor er spørsmålet om avskjæring av bevis på grunnlag av de ulovfestede reglene behandlet før spørsmålet om adgangen til å fremlegge opplysninger innhentet ved kommunikasjonskontroll som 4

5 bevis er begrenset etter reglene i straffeprosessloven 216 i. Det er mulig at spørsmålene like gjerne burde vært behandlet i motsatt rekkefølge. Rekkefølgen er imidlertid mindre viktig. 1) Hjemmel for kommunikasjonskontrollen/grunnvilkårene for å foreta kommunikasjonsavlytting: Det første kandidatene bør ta stilling til er om grunnvilkårene for å foreta kommunikasjonsavlyttingen i henhold til straffeprosessloven 216 a er oppfylt, både de materielle og de prosessuelle. Det må være greit om kandidatene nevner at kommunikasjonsavlytting er et så vidt stort inngrep i den enkeltes personvern at det kreves hjemmel i lov, jf. Grunnloven 102. Kommunikasjonsavlytting etter nevnte bestemmelse kan besluttes av retten dersom noen med skjellig grunn mistenkes for å ha begått en handling eller forsøk på handling som kan medføre fengsel i 10 år eller mer eller omfattes av oppregningen i bokstav b, jf. første ledd bokstav a og b. I tillegg til kompetansekravet og strafferammekravet i 216 a, oppstiller straffeprosessloven 216 c visse materielle tilleggsvilkår for bruk av kommunikasjonsavlytting. I henhold til bestemmelsens første ledd kan tillatelse bare gis dersom det må antas at avlyttingen vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad ville bli vanskeliggjort. Det første vilkåret oppstiller det såkalte indikasjonskravet, som innebærer at metodebruken må antas å frembringe opplysninger av stor betydning for etterforskningen i saken. Det andre er det såkalte subsidiaritetskravet, som innebærer at kommunikasjonsavlytting ikke skal benyttes der samme resultat må antas å kunne oppnås ved mindre inngripende metoder. Kravene gjelder i tillegg til den generelle forholdsmessighetskravet i straffeprosessloven 170 a. 1 i) Er vilkårene for å foreta kontroll av Holms telekommunikasjon oppfylt? Materielle vilkår For så vidt gjelder Holm, ble beslutningen om kommunikasjonsavlytting tatt på grunnlag av opplysningene fra drosjesjåfør Hans Tastad om at Holm var delaktig i en innførsel av et halvt kilo hasj. Det forholdet som mistanken gjelder, rammes av straffeloven 231, og det følger uttrykkelig av opplistingen i straffeprosessloven 216 første ledd bokstav b at straffeloven 231 hører med til de lovbrudd som kan begrunne kommunikasjonsavlytting (selv om det generelle strafferammekravet på 10 år ikke er oppfylt). Det fremgår imidlertid av bestemmelsen at kommunikasjonsavlytting først kan foretas når den den mistenkte har passert grensen for straffbart forsøk. Oppgaven legger således opp til at studentene skal vurdere dette spørsmålet. Det er rimelig klart at Holm på det på det tidspunktet kommunikasjonskontrollen ble besluttet, fremdeles befant seg på stadiet for straffri forberedelse han kunne mistenkes for å ha avtalt og planlagt innførsel av hasj, men han hadde ennå ikke utført noe som ledet direkte mot utføringen, jf. straffeloven 16. Noen av kandidatene har muligens merket seg bestemmelsen i straffeprosessloven 222 d om adgangen til å foreta kommunikasjonskontroll i avvergende øyemed og at denne kan hjemmel til å foreta kommunikasjonsavlytting allerede på forberedelsesstadiet. Bestemmelsen gir imidlertid kun hjemmel for a foreta avlytting for å avverge overtredelse av straffeloven 232, men ikke 231. Innførsel av et halvt kilo hasj vil ikke kunne rammes av 232, se nærmere nedenfor under spørsmål 5. Det synes for øvrig ut fra opplysningene i oppgaven å være grunnlag for å legge til grunn at kravet om skjellig grunn til mistanke er oppfylt for så vidt gjelder Holm. Med skjellig grunn menes at det må være «mer sannsynlig at siktede har begått den handling saken gjelder enn at han ikke har det», se for eksempel Rt s

6 Kandidatene bør også (subsidiert) ta stilling til om det såkalte indikasjonskravet og subsidiaritetsprinsippet i straffeprosessloven 216 c, og om det alminnelige forholdsmessighetskravet var oppfylt, jf. straffeprosessloven 170 a. Indikasjonskravet innebærer at kommunikasjonskontrollen må antas å frembringe opplysninger av stor betydning for etterforskningen. I og med at den det foreligger opplysninger om en nært forestående innførsel av narkotika fra København, må det antas å være svært formålstjenlig for etterforskningen å følge med på Holms telekommunikasjon med omverdenen. Dette vilkåret må således anses oppfylt. Subsidiaritetsprinsippet innebærer at kommunikasjonskontroll ikke skal benyttes dersom samme resultat må antas å kunne oppnås ved bruk av mindre inngripende metoder, jf. Ot.prp. nr. 64 ( ) side 46. Også dette vilkåret må anses oppfylt. Andre mindre inngripende etterforskningskritt som vitneforklaringer eller spaning, vil neppe gi samme resultat for etterforskningen av et narkotikalovbrudd. Når det gjelder forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven 170 a, må det forventes at kandidatene foretar en fornuftig avveining av de hensyn som gjør seg gjeldende. Prosessuelle vilkår Det må forventes at kandidatene ser at problemet i dette tilfellet er at kommunikasjonsavlytting ble besluttet av politifullmektig Peder Ås og ikke retten, slik straffeprosessloven 216 a første ledd forutsetter. Ås har dermed ikke kompetanse til å beslutte kommunikasjonsavlytting. Noen kandidater vil trolig finne frem til bestemmelsen om politiets hastekompetanse, jf. straffeprosessloven 216 d. De bør da se at Ås som politifullmektig ikke har kompetanse til å beordre kommunikasjonskontroll idet myndigheten i utgangspunktet tilligger politimesteren, jf. annet ledd. Politifullmektiger hører heller ikke med til den personkrets som slik kompetanse kan delegeres til. Uansett skal påtalemyndigheten beslutning snarest mulig, og senest innen 24 timer etter at kontrollen ble påbegynt, forelegges retten for godkjennelse, noe som heller ikke er gjort. Grunnvilkårene for å foreta kommunikasjonskontroll er således ikke oppfylt for så vidt gjelder avlyttingen av Holm. 1 ii) Er vilkårene for å foreta kontroll av Kirkeruds telekommunikasjon oppfylt? Også for kommunikasjonskontrollen overfor Kirkerud må de nevnte grunnvilkårene være oppfylt. Ettersom mistanken i utgangspunktet gjelder det forholdet, vil vurderingen blir lik for Holm og Kirkerud for så vidt gjelder alle vilkårene, med unntak av kravet om skjellig grunn til mistanke, som må vurderes individuelt. Da Tastad ikke kunne høre hva Kirkerud sa i samtalen med Holm, foreligger det nok noe svakere holdepunkter for å konstatere at det foreligger skjellig grunn til å mistenke at Kirkerud var involvert i narkotikainnførsel enn at Holm var det. Det må imidlertid være rom for å akseptere begge konklusjoner. Noen av kandidaten har muligens bitt seg merke i at Kirkerud er advokat, og at advokaters telefon bare kan avlyttes dersom det foreligger «særlig grunn», jf. straffeprosessloven 216 annet ledd annet punkt bokstav c. Kravet om «særlig grunn» gjelder imidlertid ikke ettersom Kirkerud selv er mistenkt. Det hefter uansett, slik som ved kommunikasjonsavlyttingen overfor Holm, både en materiell og en prosessuell feil ved beslutningen om kommunikasjonskontroll. 2) Kan kommunikasjonsavlyttingen føres til tross for at det foreligger mangler ved innhentingen? Det neste spørsmålet er om kommunikasjonsavlyttingen kan føres til tross for at det foreligger mangler ved innhentingen. Kandidatene bør få frem at det klare utgangspunktet er at eventuelle feil 6

7 ved innhentingen av beviset ikke er til hinder for at beviset føres, se Rt s som er inntatt i domsamlingen. På side 1272 oppsummeres rettstilstanden slik: «Ved vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført, må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset. I tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført. I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Ved denne avveiningen må det blant annet legges vekt på grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset, se f.eks. Rt og Rt » Å føre opplysningene innhentet ved kommunikasjonskontrollen som bevis, kan neppe anses som en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbruddet som skjedde ved at beslutningen om kommunikasjonskontroll ble truffet av en person i påtalemyndigheten som ikke hadde kompetanse til det, eller at avlyttingen ble foretatt på et tidspunkt hvor de mistenkte ennå ikke hadde passert grensen for straffri forberedelse. Vurderingene av om kommunikasjonskontrollen kan føres som bevis, vil dermed bero på en interesseavveining. Her bør det forventes at kandidatene foretar en drøftelse basert på de omstendighetene som ble nevnt i avgjørelsen som det er vist til ovenfor. Spørsmålet bør vurderes særskilt både for Holm og Kirkerud. Her som ellers er kvaliteten på drøftelsen avgjørende for bedømmelsen. 3) Adgangen til å benytte opplysningene som bevis uhindret av taushetsplikten, jf. straffeprosessloven 216 i Til sist er det et spørsmål i hvilken grad opplysningene som ble innhentet ved kommunikasjonskontrollen uhindret av taushetsplikten i straffeprosessloven 216 i første ledd kunne benyttes som bevis for de straffbare forholdene som Holm og Kirkerud ble domfelt for. (Spørsmålet bør eventuelt drøftes subsidiert dersom kandidatene etter en interesseavveining konkluderer med at beviset må avskjæres). Som nevnt oppstiller bestemmelsen særlige regler for fremleggelse av opplysninger fra kommunikasjonskontroll, og gir enkelte begrensninger i adgangen til å fremlegge slike opplysninger som bevis. Bestemmelsen legger således begrensninger i hovedregelen om fri bevisføring. I første ledd fastslås det at opplysninger innhentet ved hjelp av kommunikasjonskontroll i utgangspunktet er taushetsbelagt. Taushetsplikten er likevel ikke til hinder for at opplysningene kan benyttes dersom et av unntakene nevnt i første ledd bokstav a til i kommer til anvendelse. 3 i) Opplysningene om tid og sted for møtet mellom Holm og kontakten i København Opplysningene om tid og sted ble brukt som bevis for at Holm hadde innført hasj, jf. straffeloven 232. Dette er det samme straffbare forholdet som begrunnet kommunikasjonskontrollen. Det fremgår da av straffeprosessloven 216 i første ledd bokstav b at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene kan benyttes som bevis i straffesaken om dette forholdet. 3 ii) Opplysningene om episoden mellom Kirkerud og Berg sommeren for ett år siden Opplysningene om denne episoden ble benyttet som bevis for overtredelse av straffeloven 273 om kroppsskade. Kommunikasjonskontrollen var ikke begrunnet i en mistanke om at Kirkerud var delaktig i et voldslovbrudd, men narkotikalovbrudd. Opplysningene skal altså brukes som bevis for et annet straffbart forhold enn det som begrunnet kommunikasjonskontrollen. Bokstav b får dermed ikke anvendelse. Det dreier altså her om såkalt overskuddsinformasjon. Adgangen til å benytte slik overskuddsinformasjon er regulert i straffeprosessloven 216 i første ledd bokstav c og d. 7

8 Etter bokstav c kan slik overskuddsinformasjon brukes dersom opplysningene skal brukes som bevis for et lovbrudd som etter sitt art kunne begrunnet kommunikasjonskontrollen. Strafferammen for overtredelse av straffeloven 273, som Kirkerud ble tiltalt og domfelt for, er seks år, mens det generelle strafferammekravet etter straffeprosessloven 216 a er 10 år. Bestemmelsen er heller ikke blant dem som er særskilt angitt i straffeprosessloven 216 a første ledd bokstav b. Lovbruddet kunne således etter sin art ikke ha begrunnet kommunikasjonskontroll. Hvorvidt opplysningene kan benyttes som bevis for overtredelse av straffeloven 273, må således vurderes etter bokstav d første punktum som fastslår at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene «brukes som bevis for et annet straffbart forhold som etter sin art ikke kunne ha begrunnet den form for kommunikasjonskontroll som opplysningene stammer fra, såfremt slik bruk etter sakens art og forholdene ellers ikke vil være et uforholdsmessig inngrep, og oppklaring av forholdet uten bruk av opplysningene i vesentlig grad ville ha blitt vanskeliggjort». Bestemmelsen gir uttrykk for et forholdsmessighetskrav og et subsidiaritetskrav. Forholdsmessighetsvurderingen fordrer en avveining av alvoret i den straffbare handlingen som skal iretteføres mot de personvernhensyn som gjør seg gjeldende. Forarbeidene synes å forutsette at det først og fremst er tredjepersoners personvern som vil kunne tale mot bruk av overskuddsinformasjon som bevis. Det vil særlig måtte legges vekt på om avlyttingen avslører personsensitiv informasjon. I tillegg skal det legges vekt på hvor inngripende metodebruken har vært hvor lang tid den har pågått samt styrken i det bevis som informasjonen utgjør, se Prop. 147 L ( ) side Det må forventes å kandidatene peker på noen av de omstendighetene i saken som kan være relevante i en slik forholdsmessighetsvurdering, for eksempel at opplysningene her dreier seg om et type lovbrudd som det ellers er svært krevende å få oppklart. Her som ellers er kvaliteten på drøftelsen som er avgjørende. Kravet om at oppklaring ville ha blitt vesentlig vanskeligere uten bruk av de aktuelle opplysningene, innebærer at det må vurderes hvor krevende det ville være å fremskaffe andre bevis. I denne saken kan det være nærliggende å peke på at det erfaringsmessig kan være vanskelig å anskaffe andre bevis som kan oppklare vold mellom ektefeller. Slik hendelsen er beskrevet i oppgaven, fremstår det som at det ikke var noen andre vitner til episoden mellom Kirkerud og ektefellen. Bevisreglene er godt dekket i pensum. Det er videre inntatt noen relevante kjennelser i domsamlingen. Også reglene om tvangsmidler er godt dekket i anbefalt litteratur for så vidt gjelder ransaking og beslag samt pågripelse og varetekt. Reglene om kommunikasjonskontroll er ikke dekket i litteraturen som er angitt som anbefalt litteratur, og oppgaven tester således kandidatene i å finne frem i deler av straffeprosessloven som ikke er kjent fra anbefalt litteratur. Bestemmelsene er imidlertid relativt enkle å finne frem til, og det bør forventes at kandidatene på bakgrunn av sin generelle kunnskaper om og forståelse for grunnvilkårene for bruk av tvangsmidler, finner frem til bestemmelsene om kommunikasjonsavlytting og grunnvilkårene for bruk av kommunikasjonsavlytting, og tar stilling til disse på en hensiktsmessig måte. Det ble opplyst på et av sensormøtene at en tilsvarende oppgave om kommunikasjonskontroll har vært gitt som kursoppgave i høst. B) Øvrige innsigelser knyttet til domfellelsen av Holm for overtredelse av straffeloven 232 første ledd jf. 231 Holm har reist to ytterligere innsigelser. For det første har han anført at retten ikke hadde anledning til å ta hensyn til partiet på ett kilo, som ble innført to uker før den episoden som er beskrevet i tiltalen. For det andre har han anført at forholdet ikke rammes av straffeloven 232. Det første spørsmålet gjelder forholdet mellom tiltalen og dommen, mens det andre gjelder rettsanvendelsen. 8

9 4) Hadde retten anledning til å ta hensyn til partiet på 1 kg? Kandidatene bør raskt se at dette spørsmålet gjelder forholdet mellom tiltale og dom. I henhold til straffeprosessloven 38 første kan retten ikke gå utenfor det forhold som er angitt i tiltalen. Normalt utgjør to ulike faktiske hendelser to ulike forhold, se Rt side 172 (avsnitt 19). Retten er likevel ubundet av den nærmere beskrivelse mht. tid, sted og andre omstendigheter, jf. straffeprosessloven 38 førte ledd førte punktum. Det går imidlertid en grense for hvilke endringer retten kan gjøre når det gjelder slike faktiske omstendigheter uten at forholdet dermed blir et annet. Det avgjørende er derfor om forholdets identitet rykkes ved dersom innførelsen på ett kilo 14 dager tidligere vektlegges. I dette tilfellet var den handlingen som tiltalen omfattet, nokså presist beskrevet både når det gjaldt tid og kvantum; den beskrev at Holm hadde innført ca. et halvt kilo hasj søndag 15. oktober Partiet på 1 kg hasj kom altså i tillegg til det kvantum som ble beskrevet i tiltalen og knyttet seg dessuten til en annen hendelse som fant sted 14 dager før den hendelsen som ble beskrevet i tiltalen. I utgangspunktet fremstår dette derfor som to ulike faktiske hendelser og dermed to ulike forhold. Det følger av imidlertid av høyesterettspraksis at dersom det dreier det seg om flere handlinger som på grunn av sammenhengen blir ansett som et fortsatt straffbart forhold, er retten ikke avskåret fra å ta hensyn til handlinger i tiden før den perioden som er angitt i tiltalebeslutningen så lenge det dreier seg om et fortsatt straffbart forhold, jf. Rt s. 588 (med rettelse s. 911) og 2005 s Men en forutsetning må da være at de tidligere handlingene er betryggende opplyst under hovedforhandlingen. Oppgaven gir neppe noe godt grunnlag for å ta stilling til om det foreligger et sammenhengende straffbart forhold. Etter mitt syn tilsier dessuten anklageprisnippet at retten uansett ikke kan ta hensyn til partiet på et kilo i dette tilfellet. Tiltalen setter en ramme for hva som kan behandles og avgjøres i saken, jf. også 63 om at domstolen bare trer i virksomhet etter begjæring av en påtaleberettiget (anklageprinsippet), og her har påtalemyndigheten trukket nokså snevre rammer for saken ved å beskrive forholdet som en enkeltepisode. Det kunne stilt seg annerledes om forholdet allerede i tiltalebeslutningen ble fremstilt som et sammenhengene kriminell virksomhet, men hvor partiet på ett kilo ikke var nevnt spesifikt. 5) Kunne Holm dømmes for overtredelse av straffeloven 232? Avgjørelsen av om overtredelsen er grov, beror på en helhetsvurdering av stoffets art, kvantum og mengde. Særlig stoffets art og kvantum er viktig. For hasj trekkes grensen mellom 232 og 231 ved ca. 1 kilo, se Riksadvokatens rundskriv nr. 2/2014 punkt IV 2, som i stor utstrekning følges i praksis. Ettersom retten ikke har anledning til å ta hensyn til partiet på 1 kilo, kan Holm ikke domfelles for overtredelse av straffeloven 232 jf Studentene skal antakelig å ha lest pensum godt for å ha fått med seg denne grensen. Det kan derfor ikke legges nevneverdig vekt på om kandidatene har detaljkunnskap om dette. C) Øvrige innsigelser knyttet til saken mot Kirkerud Foruten innsigelsen knyttet til bruk av kommunikasjonskontrollen som bevis, har Kirkerud reist to ytterligere innsigelser. For det første mener hun at hun ikke kan domfelles etter straffeloven 273 når det var tatt ut tiltale etter 271. For det andre anfører hun at forholdet uansett ikke rammes av straffeloven ) Kunne Kirkerud domfelles etter straffeloven 273 når det var tatt ut tiltale etter 271? 9

10 Kandidatene bør se at dette spørsmålet gjelder forholdet mellom tiltale og dom. Retten står i utgangspunktet fritt til å benyttet et annet straffebud enn det som er angitt i tiltalen, jf. straffeprosessloven 38 annet ledd førte punktum. Ved gradsforbrytelser, slik som her, står retten også fritt til å bruke en strengere straffebestemmelse. Det gjelder for så vidt selv om retten da må ta stilling til omstendigheter som ikke er relevante etter vilkårene i det straffebudet som tiltalen gjelder. Samtidig følger det av bestemmelsens første ledd annet punktum at domstolene skal utvise en viss tilbakeholdenhet med å pådømme for et strengere forhold enn det tiltalen gjelder. Noen reell begrensning i adgangen til å subsumere forholdet under et strengere straffebud er dette neppe. Andenæs og Myhrer (2009) side 381 legger til grunn at retten har plikt til å subsumere forholdet slik retten etter bevisføringen mener er riktig. Etter mitt skjønn foranlediger ikke oppgaven at kandidatene i særlig grad går nærmere inn på de begrensninger som ligger i at forholdets identitet ikke må endres ved at retten benytter et annet straffebud enn det er tatt ut tiltale for. Kandidatene kan nevne at før retten bruker et annet straffebud enn tiltalebeslutningen, skal den gi partene anledning til å uttale seg om spørsmålet, jf. straffeprosessloven 38 tredje ledd. Det fremgår ikke av oppgaven om partene var gitt slik anledning. 7) Rammes forholdet av straffeloven 273? Kirkerud er domfelt for overtredelse av straffeloven 273 på grunnlag av å ha spyttet på Vold og slått ham i hodet med en stekepanne slik at han fikk blått øye. Det er her spørsmål om hun har «skadet» Vold på «kropp eller helse», jf. straffeloven 273. Grensedragning mot straffeloven 271 om kroppskrenkelse er skjønnsmessig, og kandidatene bør kjenne de sentrale momentene som har betydningen for om det foreligger skade, som skadens omfang, art, varighet og lokalisering, se Ot. prp. Nr. 22 ( ) s Grensen mellom straffeloven 273 og 272 om kroppskrenkelse tilsvarer for øvrig grensen mellom 228 første ledd og 229 etter straffeloven 1902, og det foreligger rikholdig rettspraksis som også er relevant for grensen mellom 271 og 273. I Rt side 970 la Høyesterett til grunn at en blåveis neppe under noen omstendighet vil kunne omfattes. Avgjørelsen er omtalt også i Rt s. 172, som er inntatt i studentenes domsamling. Det viktigste ved vurderingen er kvaliteten på kandidatenes drøftelse, men kjennskap til rettspraksis bør naturligvis også tillegges positiv vekt. III: Avsluttende kommentar Som alltid bør utgangspunktet være en helhetsbedømmelse av besvarelsen, hvor det må legges større vekt på de positive elementene enn på eventuelle feil og utelatelser. Inntrykket av sensuren på sensormøtet var at flere av kandidatene syntes å ha hatt tidsnød. Mye tyder derfor på at oppgaven er for omfangsrike dersom man skal behandle alle spørsmålene. Det er da ekstra viktig at karakteren først og fremst fastsettes på bakgrunn av en bedømmelse av kvaliteten på de spørsmålene kandidaten har besvart, og at det ikke fokuseres så mye på det kandidatene har utelatt. Det er altså fullt mulig å få en god karakter uten at en behandler samtlige spørsmål som er tatt med i denne veiledningen. God forståelse for de grunnleggende trekk ved straffeprosessen bør tillegges stor vekt. De som raskt kommer inn i de sentrale problemene og løser disse på en metodisk god måte, må få uttelling for det. Rent teoristoff vil trekke ned, her som i andre praktikumer. Oslo Torunn Salomonsen Holmberg 10

11 Sensorveiledning Del II 1. Innledning Emnet JUS4211 omfatter fagene strafferett (10 sp.), sivilprosess (10 sp.) og straffeprosess (10 sp.). Denne sensorveiledningen gjelder del II av eksamen høsten Del II er en praktikumsoppgave i sivilprosess, med antatt tidsbruk 3 timer (altså halvparten av totaltiden). Sensorveiledningen er skrevet uten å ha lest noen eksamensbesvarelser. Jeg vil på vanlig måte presisere at veiledningen tar utgangspunkt i en gjennomgang av gjeldende rett, også på punkter hvor spørsmålene er vanskelige, og at jeg rent praktisk har hatt tilgang til alle sentrale kilder. Ved sensuren er det derfor viktig å ha i bakhodet at veiledningen i sum går vesentlig lenger enn det man kan forvente av studentene på eksamen. Oppgaven reiser 6-7 spørsmål om avvisning og henvisning, knyttet til de såkalte prosessforutsetningene (vilkårene for å reise sivilt søksmål). Å disponere besvarelsen skal ikke by på spesielle utfordringer: Kandidatene vil komme langt ved å følge anførslene i oppgaven. I punkt 2 nedenfor går jeg gjennom disse spørsmålene i den rekkefølgen de er reist. Når det gjelder læringskrav av betydning for oppgavens tema, nevner jeg at studentene skal ha god forståelse av en rekke punkter, herunder hvilke saker som kan bringes inn for domstolene og vilkårene for å gjøre det. De såkalte prosessforutsetningene er dermed et sentralt tema, både i pensumlitteraturen og i undervisningen. Den relevante hovedlitteraturen i sivilprosess er Anne Robberstads Sivilprosess (3. utgave fra 2015 eller 4. utgave fra 2018) eller Inge Lorange Backers Norsk sivilprosess (2015). Innføringslitteratur er Finstad: «Introduksjon til sivilprosessen» (i Jussens Venner, nr. 2/2016) og Vangsnes: Sivilprosess i et nøtteskall (2. utgave, 2018). 2. Nærmere om oppgaven 2.1 Spørsmålet om partsevne Det første spørsmålet er om søksmålet skal avvises som følge av at North Marine NUF ikke har partsevne. NUF står for norskregistrert utenlandsk foretak, og det fremgår altså av oppgaven at det dreier seg om en filial av et utenlandsk selskap. Kandidatene bør vise til tvisteloven 2-1, som regulerer partsevne. Filialer er ikke omfattet av ordlyden i 2-1 (1). Det er lagt til grunn i rettspraksis at filialer ikke har partsevne, se Rt U avsnitt 11 med videre henvisninger. Eksempelet med såkalte NUF er dessuten trukket frem i teorien, se Robberstad (2018) s. 89, Backer (2015) s. 128 og Vangsnes (2018) s. 55. Konsekvensen er at søksmålet isteden må rettes mot det utenlandske selskapet som NUF et er filial for. Rett nok er det noen unntak fra denne hovedregelen, knyttet til finansierings- og forsikringsvirksomhet, men denne saken gir ikke grunn til å drøfte unntakene noe nærmere. Jeg tilføyer at Robberstad, som følge av Rt U, gir uttrykk for at praksis er vanskelig å 11

12 forene. Etter mitt syn kan også 2009-avgjørelsen ses som et utslag av nevnte unntak, men kandidater som etter dette foretar en noe bredere drøftelse, bør ikke trekkes. Etter mitt syn er det likevel forsvarlig å besvare spørsmålet kort: NUF et har ikke partsevne, og søksmålet mot North Marine NUF må avvises. Noen kandidater vil kanskje reise spørsmål om retting etter tvisteloven Ettersom det utenlandske selskapet (Transporte Marítimo SA) allerede er part i saken, oppstår det imidlertid ikke noe slikt spørsmål. Av samme grunn skal ikke saken som helhet avvises saken avvises kun hva gjelder kravet mot North Marine NUF. 2.2 Spørsmålene om tilknytning (rett saksøkt) rettens prøving av prosessforutsetningene Det neste spørsmålet er om Transporte Marítimo SA er feil saksøkt. Saksøkte har anført at kravet må rettes mot Aberdeen Port Service Ltd., som er det britiske selskapet med ansvar for å fortøye lekteren. Dette er med andre ord et spørsmål om tilknytning etter tvisteloven 1-3 (2). Enkelte vil muligens peke på at søksmålsadgangen etter 1-3 (2) beror på en helhetsvurdering. Det er riktig, men i dette tilfellet dreier det seg om et rendyrket spørsmål om passiv tilknytning (rett saksøkt). Det er da mindre plass for noen helhetsvurdering, og det er heller ingen grunn til å gå nærmere inn på de øvrige kriteriene i 1-3 (rettskrav, aktualitet og aktiv tilknytning rett saksøker). Kandidatene kan eventuelt kort slå fast at saken ikke reiser spørsmål om rettskrav eller aktualitet. Oppgaven gjør det kanskje vanskelig for kandidatene å skjønne hva det spørres etter, ettersom oppgaveteksten ikke gir grunnlag for noen bred drøftelse av kriteriene i 1-3. Det sentrale her er imidlertid at kandidatene behersker rettens prøving av prosessforutsetningene, jf. straks nedenfor. Etter 1-3 (2) må saksøkte ha tilstrekkelig tilknytning til kravet som fremmes. Kandidatene bør her peke på at man etter 1-3 skal legge saksøkers materielle anførsler («pretensjonene») uprøvd til grunn. Man må med andre ord legge uprøvd til grunn at Norwegian Oil AS har et materielt holdbart erstatningskrav mot Transporte Marítimo SA. Det hører til hovedforhandlingen (og ikke avvisningsomgangen) å avgjøre om det materielle kravet kan gis medhold, jf. Robberstad (2018) s. 108, Backer (2015) s. 404 og Vangsnes (2018) s En sentral avgjørelse fra rettspraksis er Rt A (Ringnot), som er i domssamlingen. Som eksempler fra rettspraksis kan nevnes Rt U avsnitt 20 og Rt U avsnitt 18. Temaet er dessuten behandlet i undervisningen. Dersom kandidatene på denne måten tar et riktig utgangspunkt, byr selve tilknytningsvurderingen ikke på problemer: Det er klart at Transporte Marítimo SA er rett saksøkt for et materielt holdbart erstatningskrav mot Transporte Marítimo SA. Det har da ingen prosessuell betydning at saksøkte anfører at de materielt sett ikke kan holdes ansvarlig. Besvarelsen kan etter mitt skjønn gjøres nokså kort, men kandidatene må altså få med det sentrale poenget om rettens prøving av prosessforutsetningene. Subsidiært har de saksøkte anført at søksmålet også må reises mot Aberdeen Port Service Ltd. Denne anførselen er noe mer avansert, men øvelsen består i å se at dette er et spørsmål om 12

13 tvungent prosessfellesskap. I private trepartsforhold er det i rettspraksis oppstilt et krav om tvungent prosessfellesskap i noen tilfeller, dvs. at man også må saksøke en tredjeperson. Spørsmålet er om en dom i saksøkers favør ikke kan gjennomføres uten å gripe inn i rettighetene til en tredjeperson, se Robberstad (2018) s. 113, Backer (2015) s. 243 og Vangsnes (2018) s I så fall må også tredjepersonen saksøkes. Eksempler fra praksis er Rt U og Rt A. Faktum i oppgaven gjelder ikke noe slikt tilfelle. Rett nok kan Aberdeen Port Service Ltd. være eksponert for et regress-søksmål fra Transporte Marítimo SA, eller et krav direkte fra Norwegian Oil AS. Men et erstatningskrav mot Transporte Marítimo SA kan gjøres opp helt uten å blande inn regresskravet mot Aberdeen. Gjennomføringen av en dom mot Transporte Marítimo SA impliserer dermed ikke det britiske selskapet. Også her kan drøftelsen derfor gjøres kort, når problemstillingen først er identifisert. Noen kandidater vil kanskje komme inn på reglene om subjektiv kumulasjon, herunder såkalte regress-søksmål, jf. tvisteloven 15-2 (2). Dette gjelder imidlertid adgangen til å trekke inn tredjeperson. Det er noe annet enn spørsmålet om hvorvidt en tredjeperson må saksøkes, som er oppgavens spørsmål. 2.3 Spørsmålet om voldgift Til spørsmålet om norske domstolers kompetanse, har saksøkte prinsipalt vist til kontrakten mellom Transporte Marítimo SA og Aberdeen Port Service Ltd., og at denne har en klausul om at tvister skal løses ved voldgiftsdomstolen i Aberdeen. Dersom partene har inngått en voldgiftsavtale om det rettsforholdet saken gjelder, skal søksmålet avvises. Kandidatene må her finne frem til hjemmelen i voldgiftsloven 7. Det vil gi uttelling om kandidatene også ser at bestemmelsen gjelder avtaler med voldgiftssted i utlandet, jf. voldgiftsloven 1 annet ledd. Det sentrale i dette tilfellet er imidlertid at det ikke er inngått noen voldgiftsavtale mellom partene i saken, som jo er Transporte Marítimo SA og Norwegian Oil AS. En voldgiftsavtale med tredjemann (Aberdeen Port Service Ltd.) kan naturlig nok ikke begrense Norwegian Oil AS sin adgang til å reise krav om erstatning utenfor kontrakt. Voldgiftsavtalen er derfor ikke til hinder for at søksmål fremmes i Norge. På bakgrunn av voldgiftsloven 1 annet ledd er det riktig å håndtere denne anførselen etter voldgiftsloven. Dersom noen kandidater isteden tar utgangspunkt i 4-6, om avtalt internasjonalt verneting, bør ikke det lede til noe nevneverdig trekk. Resultatet blir uansett det samme, ettersom det heller ikke etter 4-6 er inngått noen avtale mellom partene i saken. 2.4 Internasjonal kompetanse (internasjonalt verneting) Et neste spørsmål er om norske domstoler har internasjonal kompetanse. Transporte Marítimo SA har anført at søksmålet skulle vært anlagt der de har hovedkontor, altså i Brasil. Dette er med andre ord et spørsmål om norske domstoler har internasjonal kompetanse (om Norge er rett internasjonalt verneting), noe som i utgangspunktet reguleres av tvisteloven 4-3. Bestemmelsen i 4-3 må imidlertid avgrenses mot saker som er omfattet av Luganokonvensjonen, jf Kandidatene bør få frem at Luganokonvensjonen er lex specialis 13

14 innenfor sitt virkeområde. Et første spørsmål er dermed om vi er innenfor konvensjonens virkeområde. Kandidatene bør helst ta opp denne problemstillingen, ettersom konvensjonen nevnes i oppgaven, men det kan ikke kreves særlig mye av drøftelsen. Saksøkte er hjemmehørende i Brasil, og Brasil er ikke part i konvensjonen. Det enkle svaret er da at konvensjonen ikke kommer til anvendelse (jf. uttalelsen i HR U avsnitt 17). Spørsmålet om konvensjonens anvendelsesområde er imidlertid ikke helt uproblematisk, og det er forståelig hvis noen kandidater her vikler seg inn i mer avanserte resonnementer, særlig i lys av dissensavgjørelsen i Rt A. Konvensjonens del I (artikkel 1) gir nemlig ikke noen uttømmende regulering av konvensjonens virkeområde, utover å oppstille noen kriterier for hvilke saker som omfattes. I nevnte Rt A var spørsmålet om en saksøker fra et tredjeland kan påberope seg konvensjonen i et tilfelle hvor saksøkte har bosted i Norge, jf. artikkel 2. Etter EU-domstolens praksis kan nok slike tilfeller tenkes omfattet av konvensjonen, men det er altså en annen problemstilling enn tilfellene hvor saksøkte holder til i et tredjeland. De sistnevnte sakene må i alminnelighet falle utenfor konvensjonen (Schei mfl.: Tvisteloven. Kommentarutgave (2. utgave, 2013) s. 146 tar forbehold om at det ikke gjelder ubetinget). Uansett her kan det ikke kreves noe nevneverdig av kandidatene. Det må etter mitt syn være tilstrekkelig å peke på at Transporte Marítimo SA er hjemmehørende i Brasil, og at saken dermed faller utenfor konvensjonens virkeområde. Det er mulig at noen ukritisk legger Lugano-konvensjonen til grunn, ettersom denne nevnes i anførslene. Det blir altså ikke riktig, og jeg mener kandidatene bør se at det her må trekkes en grense mellom tvisteloven 4-3 og 4-8 (dvs. Lugano-konvensjonen). Til gjengjeld kan det ikke trekkes for mye dersom man går rett til 4-3, ettersom anførslene om internasjonalt verneting ikke er knyttet direkte til konvensjonen, og ettersom saksøkte altså er hjemmehørende i Brasil. Kandidatene bør etter dette konkludere med at kompetansespørsmålet skal avgjøres etter tvisteloven 4-3, og problemstillingen er da om «saksforholdet har tilstrekkelig tilknytning til Norge». Kandidatene bør kjenne Rt (Centrebet), som er i domssamlingen, og noen har muligens også sett Rt I HR U slutter ankeutvalget seg til følgende oppsummering av gjeldende rett: «Om tilknytningskravet er oppfylt beror på en helhetsvurdering av både rettslige og faktiske momenter, jf. HR A avsnitt (40) og (41). Et helt sentralt moment i vurderingen vil være om det kan påvises verneting i Norge etter reglene i tvisteloven 4-4 eller 4-5. I de aller fleste tilfeller vil norske domstoler være kompetente dersom det kan påvises slikt verneting fordi saksforholdet da normalt anses å ha tilstrekkelig tilknytning til Norge ( ). Dersom det ikke er påvist verneting i Norge, skal det derimot mye til for å etablere norsk domsmyndighet i formuerettslige tvister, som tvisten i foreliggende sak er, jf. HR A avsnitt (51).» Oppgaven kan nok disponeres litt forskjellig på dette punktet. Etter mitt syn bør kandidatene først ta stilling til om det kan påvises noe verneting i Norge, ettersom det er relevant for valg av vurderingstema (se Rt avsnitt 51-52). I dette tilfellet kan det nok påvises verneting i Norge både etter tvisteloven 4-4 (3) annet punktum og 4-5 (3), om erstatning utenfor kontraktsforhold, ettersom virkningen av skaden fant sted i Norge (se nedenfor om verneting). Dette gjelder tilsvarende for innretninger på norsk sokkel, jf. Rt (kandidatene kan ikke forventes å se dette tilleggspoenget). Slikt verneting i Norge er i seg selv et argument for at norske domstoler har kompetanse. 14

15 Det må imidlertid foretas en bredere vurdering av relevante momenter. Her antar jeg det kan være et visst rom for begge løsninger. Det taler for norsk domskompetanse at saksøker er hjemmehørende i Norge, og at det var saksøktes NUF her i riket som etter faktum sto for den kontraktsrettslige håndteringen av lekteren. Virksomheten i NUF et gjør det etter mitt syn mindre viktig at saksøkte er hjemmehørende i Brasil. Det som muligens gjør spørsmålet tvilsomt, er at den direkte erstatningsbetingende unnlatelsen nok fant sted i Skottland. Erstatningskravet er imidlertid reist mot Transporte Marítimo SA, gjennom deres aktiviteter i Norge (utøvd ved NUF et). Det innebærer antakeligvis at saken må løses etter norsk erstatningsrett. Dette lovvalget har betydning også for spørsmålet om internasjonal kompetanse, og trekker i retning av at norske domstoler har kompetanse. Samlet sett antar jeg derfor at en overvekt av argumenter taler for at norske domstoler har kompetanse. Faktum gir imidlertid begrenset med holdepunkter for hva som er søksmålets faktiske og rettslige grunnlag, og dermed gir oppgaven også et spillerom for begge løsninger. 2.5 Verneting Til vernetingsspørsmålet har Transporte Marítimo SA atter subsidiært innvendt at Stavanger tingrett er feil nasjonal domstol. De anfører at saken skulle vært reist i Oslo, fordi Norwegian Oil har hovedkontor der. Kandidatene kan godt peke på at dette uansett ikke er en avvisningsgrunn: Feil verneting vil eventuelt føre til at saken henvises til riktig domstol, jf. tvisteloven 4-7. Spørsmålet om nasjonalt verneting må løses etter 4-4 og 4-5. Selv om den norske filialen ikke har partsevne, kan søksmålet antakeligvis reises for Stavanger tingrett etter særreguleringen i 4-4 (3) annet punktum. Den innebærer at Transporte Marítimo SA i denne sammenheng har alminnelig verneting i Stavanger, ettersom «søksmålet gjelder virksomheten der». Bestemmelsen er ikke sentral i pensum eller undervisningen. Kandidater som likevel ser den, må gis atskillig pluss. Konsekvensen er at søksmålet uansett kan reises i Stavanger. I tillegg inneholder bestemmelsen i tvisteloven 4-5 alternative verneting, og som nevnt over er 4-5 (3) aktuell: «Erstatning utenfor kontraktsforhold: Søksmål om erstatning og oppreisning utenfor kontraktsforhold, og søksmål mot forsikringsgiver om dekning for slik skade, kan anlegges på det sted skaden oppstod, eller der virkningen inntraff eller vil kunne inntre. ( )» Noen kandidater vil muligens bli forvirret av at det foreligger et kontraktsforhold (mellom Transporte Marítimo SA og Aberdeen Port Service Ltd.), men det relevante i vårt tilfelle er at det er reist krav fra en tredjeperson, og at det dermed dreier seg om et krav om erstatning utenfor kontraktsforhold. Videre er 4-5 ikke avgrenset til å gjelde fysisk skade. Det fremgår imidlertid ikke helt eksplisitt av ordlyden, slik at det ikke må trekkes for mye hvis kandidatene trår feil her. Men etter mitt syn er det da naturlig og riktig at kandidatene konkluderer med verneting i Stavanger. Oppgaven inneholder imidlertid en ytterligere komplikasjon, ved at virkningen av skaden ikke inntreffer i Stavanger rettskrets, men på sokkelen. Jeg antar få kandidater vil se dette aspektet, og det kan klart nok ikke forventes, men det kan samtidig by på (ufortjente) utfordringer for dem som ser det. Problemstillingen er løst i domstolloven 26a med forskrifter, som gjør Stavanger tingrett til riktig verneting for innretninger sør for 62. breddegrad. Kandidater må ikke trekkes hvis de på grunn av dette roter seg bort. Etter mitt syn ligger kjennskap til domstolloven 26a klart utenfor hva som med rimelighet kan kreves. 15

16 Noen kandidater vil muligens reise spørsmål om Oslo tingrett er rett verneting etter tvisteloven 4-3 (2). Kandidatene bør imidlertid få frem at 4-3 (2) bare får subsidiær betydning, ettersom det kan påvises et verneting i Norge etter både 4-4 og 4-5. Oppsummert er Stavanger riktig verneting etter tvisteloven 4-4 (3) annet punktum, og alternativt 4-5 (3). Søksmålet er derfor ikke reist ved feil verneting. Anførselen om at søksmålet skulle vært fremmet for Oslo tingrett fordi Norwegian Oil AS har hovedkontor der, kan med andre ord ikke føre frem. Det er etter mitt syn ikke nødvendig å drøfte den nærmere. Saksøkers alminnelige verneting er i utgangspunktet ikke relevant for hvor søksmål kan reises. Anførselen må eventuelt knyttes til at det økonomiske tapet for Norwegian Oil AS inntrer ved hovedkontoret i Oslo, og at Oslo tingrett dermed kan være rett verneting etter 4-5 (3). Men for det første kan ordlyden («virkningen inntraff») etter mitt syn ikke forstås slik. Og for det andre er det uansett uten betydning at søksmålet også kunne vært anlagt i Oslo, når det altså er hjemmel for å anlegge det i Stavanger. 2.6 Anførselen om manglende skade Saksøkte har anført at søksmålet uansett ikke kan føre frem fordi det ikke hadde oppstått noen skade, jf. Lugano-konvensjonen artikkel 5 nr. 3 (som nevnt er Lugano-konvensjonen neppe riktig grunnlag). Det er for meg litt uklart hvordan anførselen skal forstås. Etter sin ordlyd er det en ren materiell anførsel, om at erstatningskravet ikke vil føre frem. Antakeligvis må den likevel forstås som en anførsel om avvisning, gitt oppgavens tema og henvisningen til konvensjonen. Kandidatene bør i så fall peke på at vernetingsreglene viser til den skaden som anføres (pretenderes) å foreligge, og at det slik sett er uten betydning for avvisningsspørsmålet om det virkelig foreligger noen skade eller ikke. Det sentrale er at saksøker anfører at det har oppstått en skade i Norge. 2.7 Saklig kompetanse Til sist er det reist et spørsmål om saklig kompetanse, nærmere bestemt ved at dommerfullmektigen ble usikker på om saken først måtte behandles i forliksrådet. I lys av oppgavens formulering bør kandidatene peke på at spørsmålet om saklig kompetanse er en absolutt prosessforutsetning, som domstolene dermed skal håndheve av eget tiltak, altså selv om forholdet ikke er påberopt. Spørsmålet om saklig kompetanse reguleres av tvisteloven 6-2. Saken gjelder et krav om erstatning utenfor kontrakt. Forliksrådet har dermed kompetanse etter 6-2 (1). Et erstatningskrav utgjør også en «sak om formuesverdier», og ikke en sak om ideelle interesser. Utgangspunktet er dermed at saken må behandles i forliksrådet før søksmål kan reises for tingretten, jf. 6-2 (2). Det eneste aktuelle unntaket er 6-2 (2) bokstav a. Søksmål kan reises direkte for tingretten hvis «tvistesummen er minst kr , og begge parter har vært bistått av advokat». Det første vilkåret er helt klart oppfylt (kravet er 75 MNOK), men vilkårene er altså kumulative. Etter mitt 16