Opplesning av en tidligere avgitt vitneforklaring

Transkript

1 Opplesning av en tidligere avgitt vitneforklaring En analyse av rettstilstanden etter kursendringen i EMD-avgjørelsen Al- Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, og den etterfølgende avgjørelsen Schatschaschwili v. Germany. Kandidatnummer: 230 Leveringsfrist: 1. juni 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Avgrensninger og presiseringer Begrepsbruk Metode EMKs stilling etter Grunnloven Tolkningen av EMK EMD som rettskildefaktor Særlige utfordringer for rettsanvender ved anvendelsen av EMDs praksis Den videre fremstilling OVERORDNEDE PERSPEKTIVER OG LOVREGLER Straffeprosessloven Straffeprosessloven EMK artikkel Prinsipielle betraktninger Hensynet til et materielt riktig resultat Hensynet til siktede Hensynet til vitner, fornærmede og det offentlige RETTSTILSTANDEN FØR Innledning Historisk perspektiv - fremveksten av «the sole or decisive rule» Siktede har tidligere fått anledning til å stille spørsmål til vitnet Vitnet møter til hovedforhandling Avkall på eksaminasjonsretten RETTSTILSTANDEN ETTER 2011, AL-KHAWAJA AND TAHERY V. THE UNITED KINGDOM Innledning Faktum og fremgangsmåte Good reason for the witnesses non-attendance Sole or decisive rule Most searching scrutiny Den konkrete vurderingen i avgjørelsene Sammenfatning i

3 4.8 Årsaken til kursendringen i EMD SÆRLIG OM SUFFICIENT COUNTERBALANCING FACTORS Innledning Kravet til prosessuelle rettssikkerhetsgarantier Innledning Finnes det nasjonale rettssikkerhetsgarantier? Juryens og dommerens rolle Siktede har fått fremmet sitt syn på saken Videoavspilling Sammenfatning Vurderingen av troverdigheten Innledning Tilfeller hvor forklaringen er påviselig troverdig - «demonstrably reliable» Vurdering av vitnets egne forklaringer Støttes forklaringen av andre bevis? Hva kreves av øvrige bevis for å sikre vitneforklaringens troverdighet? Sammenfatning Tilfeller der vitnet møter, men ikke har en plikt til å forklare seg Innledning Endring av rettstilstanden? Sammenfatning Har alvorligheten av den straffbare handlingen betydning for hvor omfattende kompenserende tiltak som kreves? Kan frykt for siktede være et relevant moment i vurderingen av om prosessen som helhet fremstår som fair? RETTSTILSTANDEN ETTER 2015: NY STORKAMMERAVGJØRELSE - SCHATSCHASCHWILI V. GERMANY Innledning Faktum Det interne forholdet mellom de tre trinnene for opplesning Den konkrete avgjørelsen i saken Hvor langt strekker plikten til å sikre siktedes rettigheter på etterforskningsstadiet seg? Rettstilstanden per i dag: Hvordan er læren annerledes enn den som ble utviklet i Al- Khawaja and Tahery v. The United Kingdom? ii

4 7 HAR NORSK PRAKSIS OG NORSKE LOVREGLER INNRETTET SEG ETTER KURSENDRINGEN I EMD? Problemstilling Tilfellene der vitnet ikke møter til hovedforhandlingen Endring i forståelsen av rettstilstanden der vitnet møter under hovedforhandling, men ikke har en plikt til å forklare seg Betydningen for reglene om tilrettelagt avhør Passer den nye læren vårt system? Veien videre VURDERING AV RETTSTILSTANDEN Innledning Vurdering av den endrede rettstilstanden Endringen av rettstilstanden henger sammen med en større endring i EMD OPPSUMMERING LITTERATUR REGISTER Lover: Norske lover: Utenlandske lover: Konvensjoner: Forarbeider: Rettspraksis: Høyesterettsavgjørelser: EMD-avgjørelser: Utenlandske avgjørelser: iii

5 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Under hovedforhandlingen i en straffesak er utgangspunktet at alle vitner som har betydning for saken, skal føres direkte for den dømmende rett. Dette bevisumiddelbarhetsprinsippet er ikke uttrykkelig nedfelt i den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6, men antatt innebygd i «fair trial»-vurderingen etter EMK artikkel 6 nr. 1. Bevisumiddelbarhetsprinsippet følger også av straffeprosessloven (strpl.) 296. Videre gir EMK artikkel 6 nr. 3 d siktede en rett «to examine or to have examined witnesses against him». Dette følger også av strpl Disse bestemmelsene oppstiller ikke noe forbud mot middelbar bevisførsel. Likevel forutsetter bestemmelsene at vitner som hovedregel skal eksamineres under hovedforhandlingen. Denne kontradiksjonsmuligheten anses som en viktig rettssikkerhetsgaranti i samfunnet. I visse tilfeller kan det være problematisk å få vitnet til å avgi direkte forklaring for den dømmende rett. Dette vil vanskeliggjøre siktedes eksaminasjonsrett under hovedforhandlingen. Det er særlig tre tilfeller der dette er problematisk. Det første hovedtilfelle er der vitnet er avgått ved døden. Det er dermed ikke mulig å avhøre vitnet under hovedforhandlingen. Det andre hovedtilfellet er der vitnet av forskjellige årsaker ikke møter til hovedforhandlingen. Det kan eksempelvis være tilfeller der vitnet ikke ønsker å møte, vitnet frykter for represalier, eller vitnet er for syk til å møte. Det tredje hovedtilfellet er der vitnet møter, men det finnes bestemmelser i lovgivningen som gir vitnet rett til ikke å forklare seg. Et eksempel er der vitnet er siktedes nærmeste familie. Avhandlingens tema er i hvilke tilfeller det vil være forenlig med EMK artikkel 6 å tillate opplesning av vitnets tidligere avgitte forklaring, og dermed anvende forklaringen som bevis mot siktede. EMD har i tidligere praksis nærmest oppstilt et forbud mot opplesning av en vitneforklaring der forklaringen utgjør det eneste eller avgjørende beviset mot siktede, og siktede ikke på et tidligere tidspunkt har fått anledning til å stille spørsmål til vitnet. Det er altså forklaringens bevisverdi som har avgjort om en forklaring har kunnet blitt lest opp eller ikke. Den 15. desember 2011 avsa EMD storkammeravgjørelsen Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, som reviderte den tidligere rettstilstanden. EMD konkluderte med at en opplesning av det eneste eller avgjørende (sole or decisive) beviset likevel kan være forenlig 1

6 med artikkel 6, dersom det finnes tilstrekkelige kompenserende tiltak (sufficient counterbalancing factors) som gjør opp for de betenkelighetene en opplesning medfører. Avhandlingen vil analysere og vurdere den nye rettstilstanden etter storkammeravgjørelsen. Hovedproblemstillingen er i hvilke tilfeller det vil være anledning til å lese opp en avgjørende vitneforklaring etter kursendringen i Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom. Avhandlingen vil videre ta for seg relevant praksis fra EMD etter storkammeravgjørelsen, herunder den senere storkammeravgjørelsen Schatschaschwili v. Germany. Det vil også vurderes hvorvidt norske lovregler og praksis har innrettet seg etter den nye rettstilstanden. 1.2 Avgrensninger og presiseringer For det første vil det avgrenses mot andre forklaringer enn de som er avgitt under politiavhør, rettslig avhør eller tilrettelagt avhør i anledning saken. Det vil for eksempel kunne være forklaringer gitt til private, media eller granskningskommisjoner. Slike typer av forklaringer skiller seg fra politiforklaringer, rettslige avhør eller tilrettelagte avhør, ved at de ofte ikke vil være avgitt «i anledning saken», jf. strpl. 296 og 297. Slike forklaringer regnes som dokumentbevis i straffeprosesslovens forstand, og det vil i utgangspunktet være fri anledning til å lese opp slike dokumenter. 1 Videre vil politiavhør, rettslige avhør og tilrettelagte avhør ivareta visse andre grunnleggende rettssikkerhetsgarantier, som ikke alltid er ivaretatt der vitnet avgir forklaring til andre personer eller instanser. 2 For det andre vil det avgrenses mot spørsmål om opplesning av skriftlige erklæringer avgitt i saken, jf. strpl. 297 andre ledd. Begrunnelsen er at opplesning her skjer etter andre vilkår enn ved forklaringer avgitt i politiavhør, rettslige avhør og tilrettelagte avhør. 3 For det tredje vil det avgrenses mot spørsmål om opplesning av forklaringer der det under etterforskningen er begått prosessuelle feil da avhøret ble foretatt. Her vil det avgjørende være å avskjære informasjon som allerede har kommet frem, ikke siktedes mulighet til å korrigere den informasjonen som er kommet frem ved å stille spørsmål til vitnet. Slike prosessuelle feil 1 Jahre (2015) s Fri føring av et dokumentbevis kan likevel være problematisk etter EMK artikkel 6 hvis dokumentbeviset inneholder forklaringer av stor betydning for skyldspørsmålet. Se mer om dette i Jahre (2015) s Det vil for eksempel være at avhørene kan tas opp på video jf. strpl. 239 a tredje ledd og strpl. 270, eller skrives ned og signeres av vitnet jf. strpl. 230 femte ledd. I politiavhør og rettslige avhør kan vitnet dessuten bli gjort oppmerksom på hans vern mot selvinkriminering, jf. strpl. 232, samt vern mot å vitne mot hans nærmeste, jf. strpl Se Jahre (2015) s for en nærmere redegjørelse. 2

7 reiser derfor andre spørsmål enn siktedes rett til eksaminasjon av vitner, og faller således utenfor denne avhandlingen. 4 For det fjerde vil det avgrenses mot anonym vitneførsel. Både anonym vitneførsel og opplesning av tidligere avgitte forklaringer vil svekke siktedes muligheter til en reell eksaminasjonsadgang. Likevel er det en avgjørende forskjell. Siktede har ved anonym vitneførsel muligheten til å stille spørsmål og få svar fra det anonyme vitnet, noe siktede ikke får muligheten til der vitnet ikke er til stede under hovedforhandlingen. 5 Avhandlingen tar for seg hvilken adgang det er for å lese opp avgjørende vitneforklaringer etter nyere praksis fra EMD. Det vil fokuseres på den nye fremgangsmåten ved opplesning og de nærmere kravene til de kompenserende tiltakene. Også der siktede opptrer på en slik måte at han anses å ha gitt avkall på eksaminasjonsretten, vil det være anledning til å lese opp vitnets avgjørende forklaring under hovedforhandlingen. Fordi avhandlingens fokus er rettet mot de nærmere kravene til de kompenserende tiltakene, vil det bare kort redegjøres for hva som skal til for at siktede anses å ha gitt avkall på eksaminasjonsretten. 6 Det er antatt at FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 3 e ikke går lenger enn EMK artikkel 6 på dette området. Det vil derfor ikke foretas en nærmere redegjørelse av SP artikkel Selv om avhandlingens tema er i hvilke tilfeller det er forenlig med EMK artikkel 6 å lese opp en avgjørende forklaring, ligger det en forutsetning til grunn om at forklaringen faktisk blir anvendt som bevis mot siktede i saken. Dersom retten tillater en opplesning men frifinner siktede, vil det ikke foreligge klagerett til EMD. 8 Siktedes ankerett er dessuten svært begrenset, jf. strpl Det synes altså ikke å være selve opplesningen som er problematisk, men den senere anvendelsen av forklaringen som bevis. 9 Når jeg i avhandlingen vurderer om opp- 4 For eksempel at vitnet ikke er informert om retten til ikke å forklare seg mot sine nærmeste, eller vernet mot selvinkriminering. For en grundigere redegjørelse, se Jebens (2015) s Anonym vitneførsel vanskeliggjør likevel en reell eksaminasjon av vitnet, fordi siktede ikke vet identiteten til vitnet. Det er av den grunn vanskelig for siktede å vite hvilke spørsmål han skal stille. For en nærmere redegjørelse av anonym vitneførsel, se Hedlund (2015) s For en nærmere redegjørelse av dette spørsmålet, se Øyen (2012) s Jebens (2004) s Matningsdal (2007) s Matningsdal (2007) s. 137 Skoghøy (2005) s Matningsdal problematiserer tilfellene der siktede blir dømt, men det uttales i dommen at retten har sett bort fra forklaringen. For en nærmere redegjørelse se Matningsdal (2007) s

8 lesningen er forenlig med konvensjonen, ligger det altså en forutsetning til grunn at forklaringen blir anvendt som bevis mot siktede. 1.3 Begrepsbruk Begrepet «vitne» i EMK artikkel 6 nr. 3 d forstås som alle personer som avgir en forklaring som kan brukes mot siktede. I tillegg til ordinære vitner, vil det omfatte forklaringer fra fornærmede, medsiktede og sakkyndige. 10 Bakgrunnen for dette er at siktede skal gis en reell adgang til å utfordre vitneforklaringer fra alle personer som føres mot ham. Det ville frarøvet siktede en rettighet om ikke også medsiktede, fornærmede og sakkyndige ble dekket av vitnebegrepet. EMK artikkel 6 gir alle som er «charged with a criminal offence» rett til å eksaminere vitner ført mot en. På norsk har man valgt å bruke begrepet «siktet» ved oversettelsen. Selv om vedkommende senere blir tiltalt, domfelt, eller opptrer som klager for EMD, vil begrepet siktet bli anvendt i det følgende. Dette er gjort for å forenkle fremstillingen. 1.4 Metode Avhandlingen er rettet mot den nye rettstilstanden etter to storkammeravgjørelser fra EMD om rekkevidden av rettighetene etter EMK artikkel 6. EMK er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven (mrl.) 2, og har samme trinnhøyde som formelle lover. Av bestemmelsens 3 følger det at konvensjonen ved motstrid skal gå foran andre lovbestemmelser. Selv om konvensjonen er gjort til norsk lov, vil særlige metodiske spørsmål reise seg. Dette nødvendiggjør en kort redegjørelse av de ulike metodiske spørsmålene som oppstår. Det første spørsmålet er hvilken stilling EMK har etter Grunnloven (Grl.), se kapittel Det andre spørsmålet er hvorvidt tolkningen av konvensjonen er annerledes enn ved vanlig norsk lovtolkning, se kapittel Det tredje spørsmålet er hvilken status avgjørelser fra EMD har som rettskildefaktor, se kapittel I kapittel vil to særlige utfordringer rettsanvenderen står ovenfor ved anvendelsen av konvensjonen drøftes EMKs stilling etter Grunnloven 10 Kaste Mathisen v. Norway, avsnitt 53, Kjelby (2013) s

9 Spørsmålet er hvilken stilling EMK har etter Grunnloven. Av Grl. 92 følger det at «statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Bestemmelsen skal ikke tolkes slik at den gir alle internasjonale bestemmelser som Norge var bundet av ved grunnlovsendringen i 2014, grunnlovs rang. 11 Bestemmelsen gir en plikt til domstoler og andre myndigheter å sikre menneskerettighetene på det nivå de er inkorporert. EMK har derfor lovs rang, men skal ved motstrid gå foran andre lovbestemmelser. De menneskerettighetene som er nedfelt i egne bestemmelser i Grunnloven har derimot grunnlovs rang. Et eksempel er retten til rettferdig rettergang som er nedfelt i Grl. 95. Hvordan Grunnloven skal forstås og tolkes hører under norske domstoler, ikke de internasjonale håndhevingsorganene, se Rt s De internasjonale bestemmelsene vil likevel kunne være en relevant rettskilde ved tolkningen av grunnlovsbestemmelsene, se for eksempel Rt s EMK artikkel 6 og praksis fra EMD vil dermed også være en relevant rettskilde ved tolkningen av Grl Tolkningen av EMK Det neste spørsmålet er hvorvidt tolkningen av EMK er annerledes enn det som følger av vanlig norsk lovtolkning. EMK er en traktat og vil derfor følge tolkningsreglene for traktater. Disse er kodifisert i Wien-konvensjonen om traktatretten. 13 Av traktatens artikkel 31 følger det at traktater skal tolkes lojalt i samsvar med ordenes vanlige mening, i den kontekst de er benyttet, og i lys av bestemmelsens formål. Ved tolkningen av EMK har EMD tillagt formålsbetraktninger større vekt enn det som følger av Wien-konvensjonen. Dette er for å sikre reell rettighetsbeskyttelse og tilpasning til samfunnsutviklingen. EMD foretar altså en dynamisk tolkning av konvensjonen. 14 For tolkningen av EMK har Høyesterett i Rt s. 833 uttalt at norske domstoler: 11 Skoghøy (2015) s Se også Skoghøy (2015) s Det er lagt til grunn i praksis fra EMD at tolkningen beror på alminnelige regler for tolkning av traktater, se Golder v. The United Kingdom, Skoghøy (2011) s

10 «skal foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen. Herunder skal de benytte samme metode som EMD. Norske domstoler må således forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs avgjørelser. Det er likevel i første rekke EMD som skal utvikle konvensjonen». 15 Videre uttalte Høyesterett i denne saken at ved tvil om forståelsen må norske domstoler kunne: «trekke inn verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning». 16 At norske domstoler kan trekke inn nasjonale verdiprioriteringer ved tolkningen av konvensjonen henger sammen med konvensjonsmedlemmenes skjønnsområde, «margin of appreciation». 17 I Rt s. 996 ble det dessuten uttalt at norske domstoler ikke skal tolke konvensjonen like dynamisk som EMD. Norske domstoler skal heller ikke bygge inn sikkerhetsmarginer mot at Norge blir dømt i sine avgjørelser. 18 Tolkningen av EMK kan altså bli noe annerledes enn det som er vanlig ved norsk lovtolkning. Dessuten kan tolkningen av EMK bli noe ulik avhengig av om det er EMD eller norske domstoler som er rettsanvender. Dette er fordi norske domstoler ikke skal tolke konvensjonen like dynamisk som EMD. I tillegg kan norske domstoler trekke inn nasjonale verdiprioriteringer ved tolkningen av konvensjonen, i større grad enn hva EMD gjør EMD som rettskildefaktor Det tredje spørsmålet er hvilken status avgjørelser fra EMD har som rettskildefaktor. EMD anser tidligere avgjørelser for å være relevante rettskildefaktorer. Dette har blant annet kommet til uttrykk i Christine Goodwin v. The United Kingdom, hvor domstolen uttalte at: 15 Rt s. 833, avsnitt Rt s. 833, avsnitt Læren om statens skjønnsmargin omhandler i hvor stor grad EMD går inn og vurderer konvensjonsmessigheten av et statlig tiltak. At statene har en slik skjønnsmargin innebærer at medlemsstatene har en viss grad av skjønnsfrihet til å selv vurdere hvordan de sikrer konvensjonsrettighetene på nasjonalt nivå, se Sørensen (2004) s Rt s. 996 på side

11 «While the court is not formally bound to follow its previous judgements, it is in the interest of legal certainty, forceability and equality before the law that it should not depart, without a good reason, precedents laid down in previous cases.» 19 EMDs avgjørelser vil også være relevante rettskildefaktorer i norsk rett. Dette er forutsatt i forarbeidene til menneskerettsloven, og følger av flere avgjørelser av Høyesterett. 20 Når det gjelder hva en kan utlede av EMDs avgjørelser, er Domstolen kjent for å avgi generelle uttalelser og retningslinjer i domspremissene i langt større grad enn Høyesterett. EMD får på denne måten anledning til å utpensle innholdet i konvensjonen. 21 En annen måte å utlede noe fra EMDs avgjørelser vil være at man betrakter avgjørelsen som et eksempel til etterfølgelse i fremtidige saker. 22 Avgjørelser fra EMD må tillegges stor vekt ved avgjørelsen av konvensjonsspørsmål. I Rt s 557 uttalte Høyesterett at «EMD legger stor vekt på sine tidligere avgjørelser». Siden Høyesterett skal bruke samme metode som EMD, må også Høyesterett legge stor vekt på EMDs tidligere avgjørelser ved tolkning av konvensjonen Særlige utfordringer for rettsanvender ved anvendelsen av EMDs praksis En særlig utfordring for rettsanvenderen er den noe skiftende forståelsen i EMD om hva som kreves for å sikre konvensjonsrettighetene. Dette gjelder ikke bare for EMK artikkel 6, men ved flere av konvensjonsbestemmelsene. 23 Et eksempel er endringen EMD foretar i Al- Khawaja and Tahery v. The United Kingdom om hva som skal til for å tillate opplesning av en avgjørende forklaring. Se mer om dette i kapittel 3 og 4. En annen utfordring for rettsanvenderen vil være å avgjøre hvorvidt dissens eller ulike resultater i flere avgjørelser fra EMD, skyldes en uenighet om faktum eller rettsregelen. Særlig blir dette satt på spissen ved opplesning av tidligere forklaringer, der EMD i stor grad også vurderer bevisspørsmål. Det kan være vanskelig for rettsanvender å avgjøre hvorvidt rettsregelen ved den etterfølgende avgjørelsen er endret siden den forutgående avgjørelsen, eller om det 19 Christine Goodwin v. The United Kingdom, avsnitt NOU 1993:18 s , Ot.prp.nr.3 ( ) s , Rt s. 966, Rt s Frøberg (2007) s Frøberg (2007) s Se for eksempel Austin and others v. The United Kingdom, hvor EMD i storkammer endret en aboslutt domstolsskapt regel til en mer relativ en. 7

12 kun var ulikheter ved bedømmelsen av faktum. 24 Dette er et problem rettsanvenderen står ovenfor også ved tolkningen av avgjørelser på nasjonalt plan. Likevel blir problemet her satt på spissen fordi EMD ikke er ment som en fjerde instans domstol, men som utvikler av konvensjonen. Disse utfordringene gjør det problematisk for rettsanvenderen å forutse hvilket resultat EMD vil konkludere med i en senere sak. Dette vil også påvirke metoden, da det vil kunne skape usikkerhet om hva en kan utlede av EMDs avgjørelser, og hvor stor vekt en avgjørelse skal ha. 1.5 Den videre fremstilling I kapittel 2 vil de aktuelle lovbestemmelsene og de generelle perspektivene som er relevant for avhandlingens problemstilling presenteres. I kapittel 3 gjennomgås rettstilstanden på området før endringen i 2011, mens det i kapittel 4 gjøres rede for innholdet i storkammeravgjørelsen Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom fra I kapittel 5 vil det gjøres nærmere rede for innholdet i de kompenserende tiltakene slik de har blitt fremstilt etter praksis fra EMD. Formålet er ikke å gi en kasuistisk fremstilling av EMDs avgjørelser, men heller å vise hvilke momenter EMD har lagt vekt på ved vurderingen av om det kan gjøres unntak fra siktedes rett til krysseksaminasjon. Rettstilstanden etter den nye storkammeravgjørelsen, Schatschaschwili v. Germany fra 2015, vil det gjøres rede for i punkt 6. I kapittel 7 ses det nærmere på hvilken betydning endringen i rettstilstanden vil ha for norske lovregler og praksis, mens det i kapittel 8 foretas en drøftelse av rettstilstandens hensiktsmessighet. Her vil det også drøftes hvorvidt endringen av rettstilstanden henger sammen med en større endring av hvordan EMD utøver sin rolle. Avslutningsvis vil det i kapittel 9 foretas en oppsummering av avhandlingens hovedproblemstillinger og vurderinger. 24 Se Unterpertinger v. Austria og Asch v. Austria. I førstnevnte ble det konstatert brudd på EMK artikkel 6 nr. 3 d, men motsatt resultat i sistnevnte. Det er uklart hvorvidt de ulike resultatene skyldtes at det ble lagt til grunn en ulik norm for hvor viktig forklaringen må være for å avskjære den, (altså om rettsregelen var noe endret). Eller om faktum i sistnevnte sak gjorde at beviset ikke var å anse som det avgjørende bevis, (ulikhet i faktum). For en nærmere redegjørelse se Kjelby (2004) s. 16. Se også de ulike vota i Schatschaschwili v. Germany. Her reiser også spørsmålet seg om de ulike vota skyldes en ulik bedømmelse av faktum, eller om det også skyldes en ulik vekting av de kompenserende tiltakene. Avgjørelsen vil det gjøres rede for i kapittel 6. 8

13 2 Overordnede perspektiver og lovregler 2.1 Straffeprosessloven 296 Det følger av strpl. 296 at: «Vitner som kan gi forklaring som kan antas å være av betydning for saken, bør avhøres muntlig under hovedforhandlingen såfremt ikke særegne forhold er til hinder for det. Ved avhøret kan gjengivelse i rettsbok eller politirapport av forklaring som vitnet tidligere har gitt i saken, bare leses opp såfremt det foreligger motstrid mellom vitnets forklaringer, eller når det gjelder punkter som vitnet nekter å uttale seg om eller erklærer at det ikke husker. Det samme gjelder skriftlig erklæring som vitnet tidligere har gitt i anledning av saken.» Bestemmelsens første ledd fastslår hovedregelen om bevisumiddelbarhet. Andre ledd regulerer tilfeller der vitnet møter under hovedforhandling, men det foreligger motstrid mellom forklaringene, vitnet nekter å uttale seg, eller erklærer at han ikke husker. I slike tilfeller vil vitnets tidligere forklaring kunne leses opp etter strpl Det er antatt at bestemmelsen må tolkes i lys av EMK artikkel Straffeprosessloven 297 Det følger av strpl. 297 at: «Når et vitne ikke er til stede under hovedforhandlingen, kan gjengivelse i rettsbok eller politirapport av forklaring som vitnet tidligere har gitt i saken, bare leses opp såfremt muntlig avhør ikke er mulig eller ville medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift.» Bestemmelsen representerer et unntak fra bevisumiddelbarhetsprinsippet, se strpl Bestemmelsen regulerer både forklaringer gitt til politiet, og forklaringer som er gitt under et tidligere rettslig avhør. 26 Videre kreves det at muntlig avhør under hovedforhandlingen er umulig, eller vil medføre en uforholdsmessig ulempe eller utgift. Umulighetskriteriet vil typisk være oppfylt der vitnet er avgått ved døden, eller der påtalemyndigheten ikke vet hvor vitnet befinner seg. Et typisk eksempel vil være der vitnet har forlatt Norge Se for eksempel Rt s Praktisk eksempel er der det foretas bevisopptak, jf. Strpl

14 Videre må det foretas en skjønnsmessig vurdering av hvorvidt det vil være en uforholdsmessig ulempe eller utgift å få vitnet til å møte. Det må i denne vurderingen legges vekt på hvor viktig vitnet er for saken, sakens alvor, og utgiftene som vil påløpe ved å få vitnet til å møte. 28 Bestemmelsen regulerer ikke opplesningsadgangen der siktede ikke er gitt en anledning til å eksaminere vitner som føres mot ham. Strpl. 297 må tolkes i lys av EMK artikkel EMK artikkel 6 Det følger av EMK artikkel 6 at: «1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. (...) 3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ( ) d. to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him» Av EMK artikkel 6 nr. 3 d fremgår det at siktede har en rett til å krysseksaminere vitner som føres mot ham. Ordlyden i bestemmelsen tyder på at dette er en absolutt rettighet, som gir siktede en rett til å eksaminere alle vitner som føres mot ham. I Luca v. Italy uttaler EMD at bestemmelsen må ses i sammenheng med det overordnede kravet til «fair trial» etter EMK artikkel 6 nr. 1: «As the requirements of Article 6 3 are to be seen as particular aspects of the right to a fair trial guaranteed by Article 6 1, the Court will examine the complaints under those two provisions taken together.» 30 Dette innebærer at det er mulig å gjøre visse begrensninger i siktedes rett til krysseksaminasjon, dersom det overordnede kravet til «fair trial» er oppfylt. 2.4 Prinsipielle betraktninger 27 Matingsdal (2007) s Matningsdal (2007) s Se for eksempel Rt s. 29, side og Rt s. 1412, avsnitt Luca v. Italy, avsnitt

15 2.4.1 Hensynet til et materielt riktig resultat Et av de mest grunnleggende hensyn i strafferetten er at avgjørelsene som treffes er materielt riktige. Et av virkemidlene som brukes for å sikre et materielt riktig resultat er kontradiksjon. Ved at siktede får muligheten til å imøtegå og utfordre bevis som blir ført mot ham, er mulighetene for et materielt riktig resultat ofte høyere. Det kan være betenkelig å legge vekt på bevis som ikke har blitt utfordret, da disse kan være uriktige eller uklare. Dette hensyn taler altså for en snever adgang til å lese opp en forklaring som siktede ikke har hatt anledning til å imøtegå ved eksaminasjon. I Kostovski v. The Netherlands uttalte EMD at: «Testimony or other declarations inculpating an accused may well be designedly untruthful or simply erroneous and the defence will scarcely be able to bring this to light if it lacks the information permitting it to test the author s reliability or cast doubt on his credibility. The dangers inherent in such a situation are obvious.» 31 Dette standpunktet har vært et bærende hensyn i senere avgjørelser fra EMD. 32 Hensynet til et materielt riktig resultat kan også tale for å tillate opplesning. Forteller vitnet sannheten kan det materielle resultatet av avgjørelsen bli uriktig dersom vitneforklaringen ikke tillates opplest. Selv ved mindre uoverensstemmelser kan vitneforklaringen kaste lys over handlingsforløpet og tydeliggjøre flere av de faktiske omstendighetene. Opplesning vil i disse tilfeller bidra til å sikre et materielt riktig resultat Hensynet til siktede Hensynet til siktede taler for en snever adgang til å lese opp en forklaring han ikke har fått anledning til å utfordre. Retten til krysseksaminasjon skal være med på å avhjelpe risikoen for at siktede blir uskyldig dømt. Hensynet til siktede tillegges derfor betydelig vekt av EMD og Høyesterett ved avgjørelsen av opplesningsspørsmålet. 33 Også «equality of arms»-prinsippet taler for en snever adgang til opplesning, der siktede ikke er gitt anledning til å eksaminere vitnet. Prinsippet innebærer at begge parter skal få anledning 31 Kostovski v. The Netherlands, avsnitt Se for eksempel Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Unterpertinger v. Austria, Luca v. Italia, Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom. Rt s. 757 på side

16 til å presentere sin sak under forhold som ikke er vesentlig dårligere enn motpartens. 34 En opplesning av en sentral forklaring kan nettopp medføre en slik ubalanse Hensynet til vitner, fornærmede og det offentlige Hensynet til fornærmede og vitner vil ofte tale for at opplesning tillates. For vitnet vil det kunne være belastende å avgi en ny forklaring under hovedforhandlingen. For fornærmede kan det virke urettferdig at en vitneforklaring ikke blir anvendt som bevis under hovedforhandlingen, på grunn av at siktede ikke har fått anledning til å krysseksaminere vitnet. Særlig vil dette gjøre seg gjeldende dersom den siktede blir frikjent for mangel på tilstrekkelig bevis. For det offentlige er det viktig at rettergangen fremstår som rettferdig. Tilliten til rettspleien øker ved at samfunnsborgeren vet at det foreligger en rekke prosessuelle garantier innebygd i rettspleien. Disse garantiene skal blant annet bidra til å sikre at ingen uskyldige blir dømt. Dette taler for et nærmest absolutt krav til krysseksaminasjon. Samtidig har samfunnet en interesse i å få pådømt et straffbart forhold. Dette kan tale for opplesning. I tidligere rettspraksis fra EMD og Høyesterett, har hensynet til siktede vært det bærende hensyn bak den begrensede opplesningsadgangen. 35 I nyere praksis fra EMD har Domstolen i større grad enn tidligere lagt vekt på hensynet til fornærmede, vitnet og det offentliges interesser. 36 Dette har endret rettstilstanden. 34 Case of Walston v. Norway, avsnitt Kostovski v. The Netherlands, Luca v. Italy og Rt s Se bla. Gafgen v. Germany, avsnitt 175 og Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt

17 3 Rettstilstanden før Innledning Siktemålet med dette kapittelet er å gi en innføring i rettstilstanden før kursendringen i En forståelse av den tidligere rettstilstanden vil være nødvendig for å kunne forstå og vurdere endringene i rettstilstanden etter storkammeravgjørelsen Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, og etterfølgende praksis fra EMD. 3.2 Historisk perspektiv - fremveksten av «the sole or decisive rule» Frem til rundt 1990 vurderte Høyesterett opplesningsadgangen kun etter strpl. 296 og Rettighetene etter EMK ble ikke vurdert som et ledd i opplesningsadgangen før ut på 1990-tallet. I dag utgjør artikkel 6 en stor del av vurderingen av om en opplesning kan tillates. 38 Den første avgjørelsen fra EMD vedrørende adgangen til å lese opp en tidligere gitt forklaring, var Unterpertingersaken fra Unterpertinger var siktet for legemskrenkelser mot sin kone og stedatter. Konen og stedatteren hadde i et politiavhør avgitt forklaring. I den etterfølgende rettssaken unnlot de å avgi forklaring under henvisning til en østerriksk lov om at familiemedlemmer ikke trenger å avgi forklaring mot sine nærmeste. 40 Forklaringene gitt i politiavhør ble lest opp i retten, og Unterpertinger ble dømt for legemskrenkelser. EMD fant at domfellelsen i avgjørende grad, («mainly» 41 ), var basert på politiforklaringene. Siden Unterpertinger verken under hovedforhandlingen eller på et tidligere tidspunkt hadde fått anledning til å stille spørsmål til vitnene, forelå det et brudd på EMK artikkel 6 nr. 3 d. Allerede i Unterpertingersaken ble EMK artikkel 6 nr. 3 d tolket innskrenkende. Etter ordlyden gir bestemmelsen siktede en rett til å eksaminere alle vitner som føres mot ham. EMD slo likevel fast at det var bare når domfellelsen i avgjørende grad var basert på forklaringen, at siktede hadde en ubetinget rett til krysseksaminasjon. Det vil derfor som regel ikke foreligge brudd på EMK artikkel 6, der forklaringen som leses opp er av mindre betydning for domfellelsen. 37 Rt s. 779, Rt s Rt s. 1324, Rt s. 1974, Rt s. 1412, Aall (2011) s Unterpertinger v. Austria 40 Unterpertinger v. Austria, avsnitt Unterpertinger v. Austria, avsnitt 33 13

18 Unterpertinger v. Austria har blitt fulgt opp i flere senere avgjørelser, se for eksempel Luca v. Italy. Her uttalte EMD at en domfellelse ikke «solely or to a decisive degree» måtte bli basert på vitneforklaringer som siktede ikke hadde fått anledning til å krysseksaminere. 42 Denne formuleringen ble fulgt opp i senere praksis fra EMD, og er av Domstolen kalt «the sole or decisive rule». 43 I Norge har kravet blitt presisert og forstått på ulike måter. I tidligere avgjørelser har formuleringen «hovedsakelig bevis» blitt anvendt. Se for eksempel Rt s der Høyesterett la til grunn at der domstolen etter en totalvurdering kom til at «en fellende dom hovedsakelig vil måtte bygge på denne forklaring, tilsier normalt hensynet til en betryggende rettergang at forklaringen avskjæres.» 44 I Rt s. 29 uttalte Høyesterett at det var «en reell mulighet for at opplesning av Ds politiforklaring har hatt en utslagsgivende betydning i den samlede bevisbedømmelse, og at den således fremstilte seg som et viktig og kanskje nødvendig bevis». 45 Jørgen Aall har tolket EMDs krav til å bety at opplesningen bare er begrenset dersom forklaringen fremstår som «vesentlig». 46 I Rt s brukte Høyesterett formuleringen «utelukkende eller i avgjørende grad». 47 Denne formuleringen er fulgt opp i senere avgjørelser, se Rt s Det er altså slik Høyesterett mente at «solely or to a decisive degree» skulle bli forstått. 3.3 Siktede har tidligere fått anledning til å stille spørsmål til vitnet Kapittel 3.2 viser at bevisvekten til forklaringen har vært bestemmende for om en opplesning kan tillates eller ikke. Likevel har EMD godtatt opplesning av en forklaring som utgjør det eneste eller avgjørende beviset, så lenge siktede på et tidligere tidspunkt er gitt en anledning til å stille spørsmål til vitnet. 49 I Luca v. Italy uttalte EMD at: 42 Luca v. Italy, avsnitt Se for eksempel Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Rt s på side Rt s. 29 på side Aall (2011) s Rt s. 1974, avsnitt Rt s. 1414, avsnitt 22 I den etterfølgende Rt s la Høyesterett til grunn at spørsmålet er om domfellelsen «bare eller i avgjørende grad» er basert på de vitneforklaringene om er lest opp. 49 Det kan for eksempel ha vært tilfelle der siktede under et rettslig avhør har fått anledning til å stille spørsmål til vitnet, se strpl Eller tilfeller der det foretas et supplerende avhør av barn, se strpl. 239 c. 14

19 «If the defendant has been given an adequate and proper opportunity to challenge the depositions, either when made or at a later stage, their admission in evidence will not in itself contravene Article 6 1 and 3 (d).» 50 Denne rettsoppfatningen er også fulgt opp av Høyesterett. I Rt s uttalte Høyesterett at: «Etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) følger det av EMK artikkel 6 nr. 1, jf. nr. 3 bokstav d at vitner som hovedregel må forklare seg i offentlig rettsmøte i tiltaltes nærvær («at a public hearing in the presence of the accused»). Under forutsetning av at forfølgningen etter en totalbedømmelse fremstår som forsvarlig og rettferdig, kan det imidlertid gjøres enkelte unntak fra denne regelen. Selv om en forklaring som er avgitt under etterforskningen, er det eneste eller avgjørende bevis, kan forklaringen under denne forutsetning tillates opplest, såfremt tiltalte eller hans forsvarer har fått en passende og tilstrekkelig anledning til å imøtegå og stille spørsmål til vitnet enten da forklaringen ble avgitt, eller på et senere stadium av forfølgningen». 51 Hvorvidt siktede faktisk har gjort bruk av denne retten er av liten betydning for opplesningsadgangen. Det avgjørende er at han er gitt en anledning til å stille spørsmål til vitnet. 52 Det grunnleggende kravet til kontradiksjon må anses ivaretatt dersom siktede før rettssaken får anledning til å stille spørsmål til vitnet. Bevisumiddelbarhetsprinsippet står etter denne praksisen ikke i veien for at rettssaken i sin helhet kan anses som rettferdig. 3.4 Vitnet møter til hovedforhandling I noen tilfeller vil vitnet møte under hovedforhandling, men nekte å avgi forklaring under henvisning til bestemmelser som fritar vedkommende fra vitneplikten. Dette kan for eksempel være at vitnet er redd for å inkriminere seg selv, eller siktede er en av vitnets nærmeste jf. strpl I kapittel 3.3. ble det vist at siktedes rett til eksaminasjon er vernet der siktede på et tidligere tidspunkt har fått anledning til å stille spørsmål til vitnet. Slik har praksis også vært forstått der siktede gis en anledning til å stille spørsmål til vitnet under rettssaken, selv om vitnet nekter å svare. 50 Luca v. Italy, avsitt Rt s. 1808, avsnitt Solakov v. Makedonia, Rt s

20 Synspunktet kom frem i avvisningskjennelsen Peltonen v. Finland. Siktede var i finske domstoler dømt for grove narkotikaforbrytelser. Domfellelsen bygde i stor grad på forklaringer som den medsiktede N hadde gitt på etterforskningsstadiet. N nektet ved senere anledninger å forklare seg under henvisning til hans vern mot selvinkriminering. EMD kom til at klagen var «mainfestly ill-founded» etter EMK artikkel 35 nr. 4 og avviste klagen. I begrunnelsen uttalte EMD at: «In the present case there were five hearings at which the applicant and N. were both present. On 30 August the applicants counsel put to N. certain questions concerning the latters health. On 11 November 1994 the applicants counsel again put a question to N. but it is not known whether the question was answered. It appears that the applicants counsel did not put any further questions to N. even though she had the opportunity on several other occasions. While N.'s persistence to remain silent may have made further questioning futile, in the circumstances of the present case this neither discloses lack of equality of arms nor justifies the conclusion that the judicial authorities denied the applicant the possibility of examining witnesses in conformity with Article 6 1 and 3 (d) of the Convention.» 53 EMD la til grunn at det ikke forelå brudd på konvensjonen fordi siktede ved flere anledninger var gitt en mulighet til å stille spørsmål til vitnet. Se også Rt s. 1808, hvor Høyesterett fulgte opp retningslinjene i Peltonen v. Finland. 54 Forøvrig vises det også til Kaste and Mathiesen v. Norway. I denne saken kom EMD til at det forelå et brudd på EMK artikkel 6. Lagmannsretten hadde i denne saken tillatt opplesning av en avgjørende vitneforklaring uten at de siktede var gitt anledning til å stille spørsmål til vitnet. 55 Vitnet var en medsiktet, og nektet å forklare seg under hovedforhandling under henvisning til hans rett til ikke å inkriminere seg selv. Lagmannsretten nektet derfor de siktedes forsvarere å stille direkte spørsmål til vitnet. I følge EMD skulle siktedes forsvarere fått anledning til å stille direkte spørsmål til vitnet. 56 Slik Kaste and Mathiesen v. Norway har vært forstått i norsk rett, vil det avgjørende være om siktede er gitt en direkte anledning til å stille spørsmål til vitnet. Dersom dette har vært tilfelle, vil ikke EMK artikkel 6 være krenket. Dette gjelder uavhengig av om vitnet faktisk svarer på spørsmålene eller ikke Peltonen v. Finland. 54 Rt s. 1808, avsnitt For høyesterettsavgjørelsen i Kaste Mathisen saken se Rt s Kaste and Mathiesen v. Norway, avsnitt 51 og Rt s. 1808, Skoghøy (2006), avsnitt 5 og 6, Aall (2007) s

21 3.5 Avkall på eksaminasjonsretten Gjennomgangen har vist at en opplesning av en forklaring som utgjør det eneste eller avgjørende beviset mot siktede, bare kan tillates opplest der siktede er gitt en anledning til å stille spørsmål til vitnet. Det er imidlertid lagt til grunn i rettspraksis at der siktede selv er skyld i at vitnet ikke møter, vil en opplesning være forenlig med artikkel 6, også der forklaringen utgjør det eneste eller avgjørende beviset. Siktede regnes i disse tilfellene for å ha gitt avkall på sin rett til krysseksaminasjon. Det typiske eksempelet er at siktede eller noen på hans vegne truer vitnet eller hans familie. Unntaket ble formulert på denne måten i Rt s. 1425: «For at det skal stilles opp et unntak fra retten til kontradiksjon i tilfeller der vitneprovet er det avgjørende eller hovedsakelige bevis, må etter min mening siktede direkte kunne bebreides for å ha skapt den situasjon at vitnet uteblir eller nekter å forklare seg. Domstolen skal ikke måtte akseptere at press eller trusler fra siktedes side skal få betydning for avgjørelsen av skyldspørsmålet, slik det er uttalt i Rt » 58 Rimelighetshensyn taler for at en som er siktet for en straffbar handling ikke skal få en fordel ved å foreta handlinger som rettssystemet ikke aksepterer. Den grunnleggende tanken om at kontradiksjon skal sikre et materielt riktig resultat og tillitt til rettspleien, gjør seg ikke gjeldende der hvor siktede selv sørger for at vitnet ikke møter. Det vil senere i avhandlingen ikke bli gjort nærmere rede for i hvilke tilfeller siktede må anses å ha handlet på en slik måte at han har gitt avkall på eksaminasjonsretten. Imidlertid vil det drøftes om frykt for siktede kan være et relevant moment i vurderingen av om prosessen som helhet fremstår som rettferdig Rt s. 1425, avsnitt Se underkapittel

22 4 Rettstilstanden etter 2011, Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom 4.1 Innledning Gjennomgangen av EMDs praksis og Høyesterett frem til 2011 viser at «the sole or decisive rule» var den gjeldende lære. I storkammeravgjørelsen Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom av 15. desember 2011 ble læren revidert. Avgjørelsen førte til at rettstilstanden ble endret. Problemstillingen i inneværende kapittel er hvilke endringer i rettstilstanden avgjørelsen medførte. For å besvare denne problemstillingen må avgjørelsen og dens viktigste rettssetninger presenteres, se punkt Avslutningsvis vil det redegjøres for årsaken til kursendringen, se punkt Faktum og fremgangsmåte Avgjørelsen tok for seg to ulike saksforhold. I den første saken var Al-Khawaja siktet for overgrep mot to av sine pasienter mens de var under hypnose. Før hovedforhandlingen tok den ene av de fornærmede, ST, selvmord. Det ble slått fast av britiske domstoler at selvmordet ikke hadde tilknytning til overgrepet. 60 Britiske domstoler tillot opplesning av STs politiforklaring for juryen. Den andre fornærmede, VU, møtte selv i retten og avga forklaring. To venner av ST avga også forklaring om hva de var blitt fortalt av ST om hendelsen. 61 STs politiforklaring ble ansett å ha stor betydning for saken. 62 Al-Khawaja ble dømt for overgrep mot de to pasientene. 63 Saken ble anket til The Court of Appeal (lagmannsretten), men domfellelsen ble stående. Al-Khawaja klagde saken inn for EMD under henvisning til at hans rett til «fair trial» etter artikkel 6 var blitt krenket, da han ikke på noe tidspunkt hadde hatt anledning til å stille spørsmål til ST. 60 Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt 19 18

23 Den andre saken gjaldt legemsbeskadigelse. Tahery var siktet for å ha knivstukket S under en slåsskamp. Det var flere andre menn til stede under hendelsen. S var ikke selv sikker på hvem som hadde knivstukket ham, men antok at det var Tahery. S forklarte deretter at han hadde hørt at noen hadde ropt at de skulle si at det var noen mørkhudede menn som hadde knivstukket han. Denne stemmen tilhørte ikke Tahery. S hadde deretter spurt Tahery om det var han som hadde knivstukket ham. Dette nektet Tahery for. Tahery hadde deretter hjulpet til med å stoppe S blødning. Tahery uttalte til politiet at det var to mørkhudede menn som hadde knivstukket S. 64 Da politiet avhørte de andre som var til stede, var det ingen som hevdet å ha sett at Tahery knivstakk S. To dager senere forklarte en av de som var vitne til hendelsen, T, til politiet at det hadde vært Tahery som hadde knivstukket S. Tahery ble deretter pågrepet. 65 Under den senere hovedforhandlingen erkjente Tahery at det ikke hadde vært to mørkhudede menn som hadde knivstukket S, men han nektet fremdeles for at han hadde gjort det. 66 T møtte ikke under rettssaken, da han fryktet represalier mot seg dersom han vitnet. T hadde mottatt flere telefonoppringninger og fått besøk, men ville ikke uttale seg om hvem dette var. Han uttalte likevel at det ikke var Tahery. 67 Forklaringen ble ansett for å være av stor betydning for saken. Forklaringen ble likevel tillatt opplest, og Tahery ble dømt for legemsbeskadigelse. 68 Tahery anket avgjørelsen, men The Court of Appeal (lagmannsretten) opprettholdt domfellelsen. Tahery klaget da saken inn for EMD for brudd på artikkel 6, da han ikke på noe tidspunkt hadde fått anledning til å stille spørsmål til vitnet T. Sakene ble først behandlet i kammer, som i begge tilfeller kom til at det forelå brudd på EMK artikkel Storbritannia anmodet deretter om at sakene skulle behandles i storkammer. Det ble vist til at den absolutte anvendelsen av «the sole or decisive rule», ville ha stor betydning for bevisfør- 64 Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Kammeravgjørelsen i Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsagt 20.januar 2009, avsnitt 43 og 48 19

24 selen etter britisk rett. 70 Britiske myndigheter ønsket derfor at «the sole or decisive rule» ble revidert, slik at det i visse tilfeller ville være forenlig med konvensjonen å tillate opplesning av avgjørende forklaringer, selv om siktede ikke hadde fått anledning til å eksaminere vitnet. 71 I storkammeravgjørelsen uttalte flertallet (femten mot to stemmer) at den tidligere «sole or decisive rule» måtte revideres. Avgjørelsen innebærer at det ved vurderingen av om det foreligger brudd på EMK artikkel 6, må retten foreta tre vurderinger. For det første må den undersøke hvorvidt det foreligger en god grunn for at vitnet ikke møter, se kapittel 4.3. Dersom det foreligger en god grunn for at vitnet ikke møter, må retten for det andre ta stilling til om forklaringen utgjør det eneste eller avgjørende beviset mot siktede, se kapittel 4.4. Dersom dette er tilfelle, vil retten vurdere om det finnes tilstrekkelige kompenserende tiltak. De kompenserende tiltakene må inneholde rettssikkerhetsgarantier, som gir grunnlag for en rettferdig og forsvarlig vurdering av forklaringens troverdighet, se kapittel 4.5. Et slikt bevis kan anvendes ved domfellelsen av siktede dersom det er tilstrekkelig troverdig. Jeg vil i det følgende kapittelet gjøre kort rede for innholdet i disse tre vurderingene. Deretter vil jeg redegjøre for de konkrete vurderingene som ble foretatt i avgjørelsene jf. kapittel Good reason for the witnesses non-attendance EMD uttaler at det første Domstolen må ta stilling til for å avgjøre om en opplesning er i samsvar med konvensjonen, er å vurdere om det foreligger en god grunn for vitnets fravær. Dette er et innledende spørsmål som må besvares før det vurderes om forklaringen er det eneste eller avgjørende beviset mot siktede. Fordi denne vurderingen foretas først, vil det kunne foreligge brudd på EMK artikkel 6 der det ikke foreligger en god grunn for vitnets fravær, selv om beviset verken er det eneste eller avgjørende. Videre legger EMD til grunn at det i bedømmelsen av om det foreligger en god grunn for vitnets fravær, må vurderes om alle rimelige tiltak er satt i verk for å sikre siktedes tilstedeværel- 70 Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt 98 og R. v. Horncastle and others, avsnitt Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Al-Khawaja and Tahery v. The United Kingdom, avsnitt Se Case of Damir Sibgatullin v. Russia fra 2014 og Case of Cevat Soysal v. Turkey fra 2014 hvor EMD kom til at en opplesning var i strid med konvensjonen fordi det ikke forelå en god grunn for vitnets fravær. 20