AMBULANSEFLYANSKAFFELSEN - ADGANG TIL Å AVLYSE PGA MANGLENDE FINANSERING

Transkript

1 NOTAT Til: Sykehusinnkjøp HF v/runar Rushfeldt Hanssen Fra: Wikborg Rein Advokatfirma AS v/alf Amund Gulsvik Dato: 7. april 2017 Ansvarlig advokat: Rolf Riisnæs AMBULANSEFLYANSKAFFELSEN - ADGANG TIL Å AVLYSE PGA MANGLENDE FINANSERING 1 INNLEDNING Vi er i e-post av 30. mars fra Sykehusinnkjøp HF v/runar Rushfeldt Hanssen bedt om å vurdere adgangen til å avlyse ambulanseflyanskaffelsen. Det er mottatt fire tilbud fra to tilbydere. Det er gjennomført en forhandlingsrunde med revidert tilbud. Det skal denne uken gjennomføres andre og siste forhandlingsrunde. Frist for endelig tilbud er 18. april. Slik tilbudene står nå før endelig tilbud er kostnadene godt over estimat og de regionale helseforetakene har dermed utfordringer med å finansiere en eventuell kontraktsinngåelse. Vi er bedt om å utrede: "Prosjektet ber om en juridisk vurdering av følgende forhold: Hvilket handlingsrom har vi knyttet til å avlyse konkurransen på bakgrunn av at kostnadene i tilbudene per nå er for høy, og langt over estimat? Vi ønsker også en vurdering av risiko rundt en slik avlysning. Konkret ønsker vi svar på om konkurransen kan avlyses på bakgrunn av manglende finansiering og hvilken risiko dette medfører." I det følgende gir vi først en bakgrunn for saken (avsnitt 2). Vi drøfter deretter rettstilstanden når det er saklig grunn til å avlyse en konkurranse (avsnitt 3.1). Dersom det foreligger saklig grunn til avlysning vil oppdragsgiver ikke bli erstatningsansvarlig for den positive kontraktsinteressen (erstatning for å stille leverandøren som om den hadde utført kontrakten i praksis profitten). Selv om det foreligger saklig grunn til å avlyse vil oppdragsgiver kunne bli erstatningsansvarlig for den negative kontraktsinteressen (tilbyderens kostnader til å inngi tilbud) dersom man burde ha forutsett årsaken til avlysning på et tidligere tidspunkt (avsnitt 3.2). I avsnitt 4 foretar vi en konkret vurdering av om det foreligger saklig grunn til å avlyse konkurransen slik tilbudene nå foreligger. Vi tar her også høyde for at prisen på tilbudene trolig vil gå ned i endelig tilbud. I avsnitt 5 vurderer om man kan bli ansvarlig for den negative kontraktsinteressen.

2 2/12 2 BAKGRUNNEN FOR SAKEN Ved planleggingen av anskaffelsen er det lagt ned et stort arbeid med å kravsette tjenesten som ønskes anskaffet. Sett i forhold til eksisterende kontrakt er det kravsatt en jet-maskin. Vi har fått opplyst at det er ikke økt krav til tilgjengelighet, men det er innført et strengere sanksjonsregime ved manglende tilgjengelighet. Vi har ikke selv vurdert dette spørsmålet. Før kunngjøring ble det internt hos Luftambulansetjenesten foretatt en beregning av anskaffelsens forventede verdi. Vi hadde 4. april et telefonmøte med LAT og Sykehusinnkjøp om hvordan man hadde gått frem for å fastsette estimatet for forventet kostnad. Beregningene ble foretatt av økonomirådgiver og operativ rådgiver. Det ble gjort estimat for de ulike priskomponentene. For kostnad til fly ble det via kontakt med flyprodusentene innhentet pris på kjøp av fly. Dette ble mottatt skriftlig og man intervjuet flyprodusentene under flymesser for å kartlegge den reelle prisen en kunde ville måtte betale. Det ble både sett på kostnad dersom en tilbyder kjøpte fly og dersom de leaset fly. Kostnad for flytype for kategori 1 ble vurdert basert på den kunnskapen man da hadde om at det var uklart om Beech 250 kunne fly til Svalbard. Det ble dermed lagt til grunn prisen for kjøpte av brukte Beech 200. I konkurransen har en tilbudt brukte Beech 200 og en tilbyder har tilbudt nye og dyrere Beech 250. Prisen på jet-maskinen som tilbyderne har priset er av ukjent grunn høyere enn den prisen LAT innhentet fra flyprodusentene. Deler av dette skyldes trolig fallet i kronekursen. Teknisk timepris ble estimert ved se hen til tilgjengelige tall fra en organisasjon i USA som beregner teknisk timepris. Dette ble sammenlignet med egne erfaringstall. Mottatte priser er vesentlig høyere uten at man har fullt ut mottatt gode forklaringer fra tilbyderne på dette. For den som tilbyr brukte beech 200 har de forklart at vedlikeholdskostnadene øker med alderen. Fallet i kronekursen har også trolig medført økt teknisk timepris. Da det ikke var lagt opp til økt produksjon estimerte LAT samme behov for piloter som i eksisterende kontrakt. En av tilbyderne har basert sitt tilbudt på samme mengde piloter. Den andre tilbyderen har lagt inn 28 ekstra piloter. 12 av de ekstra pilotene er begrunnet med at disse er nødvendig for operere jet-maskinen, da pilotene ikke kan være sjekket ut både på kategori 1 og kategori 2 maskinene samtidig. De øvrige 16 pilotene er begrunnet med økt krav til beredskap. Slik beskrevet ovenfor oppfatter ikke LAT at det er stilt økt krav til beredskap. Det er kun skjerpet sanksjonene. Den andre tilbyderen har som nevnt ikke økt antall piloter. Det er i konkurransegrunnlaget punkt "Estimert verdi" beskrevet: "Verdien av tjenesten som etterspørres, komplett og for alle baser estimeres til ca MNOK eks. mva de første 12 månedene (2019-tall). De oppgitte verdiene er totale kostnader, inklusive fast vederlag, timeuttak, luftfartsavgifter etc. De oppgitte verdiene er kun veiledende og ikke på noen måte bindende. I 2015 fløy ambulanseflyene totalt flytimer.

3 3/12 I dette tallet er det inkludert luftfartsavgifter, operative utgifter og drivstoff. Dette er kostnader som skal faktureres etterskuddsvis basert på faktisk forbruk. I henhold til konkurransedokumentene skal Tilbyder oppgi fast vederlag samt teknisk timepris basert på oppgitte timer i prisskjemaet. Estimert verdi basert på fast vederlag og teknisk timepris er ca MNOK eks. mva. de første 12 månedene (2019-tall). Tilbudene er dermed i størrelsesorden 25 % og oppover dyrere enn estimatet. I tall utgjør dette ca 100 millioner per år eller 1 milliard over kontraktsperioden. I konkurransegrunnlaget er det i punkt 3.4 "forbehold" inntatt et eksplisitt konkret utformet forbehold om finansiering: "Gjennomføringen av avtalen er betinget av at Stortinget, Helse- og omsorgsdepartementet eller de regionale helseforetakene ved vedtak godkjenner og aksepterer endelig innstilling, og stiller nødvendige bevilgninger til disposisjon for Oppdragsgiver." Etter hva vi har fått opplyst har de regionale helseforetakene det siste året har fått et mye større fokus på økonomi. Ved ikrafttredelse av den ny kontrakten skal finansieringsmodellen (fordelingen av kostnader mellom RHFene) for kontrakten endres. Ved gjennomføringen av helikopterambulanseanskaffelsen i 2016 ble det inngått kontrakt med et tilbud som var 30 % dyrere enn oppdragsgivers oppgitte budsjett. De to tilbyderne som deltar i flyambulanseanskaffelsen deltok også i helikopterambulanseanskaffelsen. 3 AVLYSNING 3.1 Om saklig grunn til avlysning erstatning for positiv kontraktsinteresse Oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse dersom det foreligger saklig grunn, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) første ledd. Det følger av rettspraksis og praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), at hvorvidt det foreligger saklig grunn for avlysning beror på en objektiv vurdering det må foreligge en objektivt sett saklig grunn til at konkurransen ikke ender med en kontraktsinngåelse, jf. bla. klagenemndas avgjørelse 2009/135. Økonomiske og forretningsmessige begrunnelser er generelt ansett for å utgjøre saklig grunn, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt s. 473 (Concord). Vurderingen må være basert på en forsvarlig økonomisk vurdering av alle parters interesser i lys av de alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser, jf. Concord-kjennelsen og Rt s. 983 (Reno-Vest). Høyesteretts kjæremålsutvalg avviste i Concord-kjennelsen at det er noe krav om kvalifisert overvekt av økonomiske hensyn for å kunne avlyse. 1 Da anskaffelsen ble kunngjort i 2016 er den underlagt den tidligere forskrift om offentlige anskaffelser.

4 4/12 Det er i KOFA-praksis og i rettspraksis lagt til grunn at budsjettoverskridelser normalt må anses som en saklig grunn til å avlyse konkurransen jf. bla. nemndsavgjørelsene 2015/39, 2010/221, 2008/60 og 2008/78. KOFA sak 2007/71 gjaldt avlysning av en konkurranse om en hurtigbåtrute. KOFA uttalte følgende: "(28) Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser 13-1 (1) 2 at oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse dersom det foreligger en "saklig grunn". Oppdragsgiver kan ikke forbeholde seg en mer omfattende rett til å avlyse en konkurranse enn den som følger av forskriften. Når innklagede setter som vilkår å kunne forkaste samtlige tilbud, slik det er gjort i konkurransegrunnlagets punkt 1.3, er dette ensbetydende med at innklagede mener å kunne avlyse konkurransen uten at kravet til saklig grunn blir prøvd. I sak 2006/129 uttalte klagenemnda om det prinsipielle: Nemnda viser her til synsmåtene i Rt s 473 (Concordia), der Høyesteretts kjæremålsutvalg i en sak om midlertidig forføyning siterte lovforarbeidene (NOU 1997:21 s 114) om krav til forretningsmessighet i spørsmål om avlysning: Er avlysningen av konkurransen korrekt ut fra en rent forretningsmessig synsvinkel vil den gjennomgående heller ikke være i strid med regelverket. Dersom avlysningen skyldes forhold som ligger utenfor oppdragsgivers rekkevidde vil den stort sett være forretningsmessig. Motsatt vil en avlysning gjennomgående ikke være forretningsmessig dersom den skyldes forhold som oppdragsgiver kjente til eller burde tatt i betraktning ved planleggingen av anskaffelsesprosessen. - og tilføyde (s 491): Kjæremålsutvalget deler statens syn på at kravet om forutberegnelighet må anses som en del av saklighetskravet i anskaffelsesloven 4 annet ledd, og at det først og fremst refererer seg til at regelverket for tilbudskonkurranser må følges, både skrevne regler og de som kan utledes av det alminnelige krav til lojalitet i avtaleforhold. Dette vil ramme tilbudskonkurranser som ikke fullt ut er reelle, men som eksempelvis bare har til hensikt å «teste markedet». Men det innebærer etter utvalgets syn ikke at en avlysning av tilbudskonkurransen uansett må settes til side dersom begrunnelsen er at tilbyderen først i ettertid finner å ville gjennomføre anskaffelsen i egen regi. Det sentrale må være om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, slik lagmannsretten også har lagt til grunn. Noen lovtolkingsfeil fra lagmannsrettens side i denne relasjon kan utvalget ikke se at foreligger. [ ](30) Spørsmålet blir således om innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at det foreligger saklig grunn til avlysning. (31) Hvorvidt det foreligger saklig grunn, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering. Det skal mindre til for at det foreligger saklig grunn dersom avlysningen foretas i god tid før tilbudsfristens utløp, enn hvor avlysingen foretas etter at tilbudene er innlevert. [ ] 2 Anskaffelsen i sak 2007/71 fulgte FOA del II, dette er bakgrunnen for henvisningen til Det opplyses for ordens skyld om at 13-1 (1) og 22-1 (1) er identiske, og at vilkåret om saklig grunn gjelder likt i FOA del II og III.

5 5/12 (33) På avlysningstidspunktet fremstod det som usikkert for innklagede om forutsetningene for konkurransen ville endres i forhold til hvordan de forelå på utlysningstidspunktet. I avlysningsbrevet til leverandørene skrev innklagede at saken var til behandling hos samferdselsavdelingen, og at saken truleg vil få konsekvenser for passasjergrunnlaget. Videre stod det at utfallet av prosessen sannsynlegvis vil føre til at skyssen kan utføres med fartøy med vesentlig lavere passasjerkapasitet enn den som følger av kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget, noe som kan innebere en ikke uvesentlig innsparing for innklagede. Når innklagede på avlysningstidspunktet ikke visste hva som ville komme ut av de nye omstendighetene i saken, finner klagenemnda at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Etter klagenemndas oppfatning kunne innklagede ikke være forpliktet til å inngå en avtale med varighet på fem år, når det var så usikkert om behovet for snøggbåtruten ville være tilsvarende som på kunngjøringstidspunktet." [Våre understrekinger.] Vurderingen av hvorvidt det foreligger saklig grunn knytter seg altså både til avlysningsgrunnen som sådan, og til oppdragsgivers mulighet til å forutse avlysningsgrunnen. Sak 2008/78 gjaldt en åpen anbudskonkurranse for bygging av tilførselsveier med tunneler til Rv7/Rv13 Hardangerbroen. Klagenemnda kom til at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen og at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse ikke var oppfylt. I premiss (61) uttaler nemnda: "(61) Det er på det rene at innklagedes kostnadsoverslag for tilførselsveiene var på kr 248,3 millioner inkludert planendringer, at klagers tilbud var på kr 306,8 millioner og at klagers tilbud var det billigste. Differansen mellom kostnadsoverslaget og det billigste tilbud var således på kr 58,5 millioner. I brev av 19. november 2007 bad som nevnt Samferdselsdepartementet innklagede om å avslutte konkurransen. Begrunnelsen var at det forelå stor risiko for overskridelse av kostnadsrammen for hele prosjektet, dvs broen og tilførselsveiene samlet. Departementet hadde ikke fullmakt til å pådra staten forpliktelser utover de fullmakter som var gitt av Stortinget. Klager har i denne sammenheng anført at det ikke kan være saklig å vise til fare for budsjettoverskridelser for hele prosjektet samlet. Klagenemnda har forstått det slik at differansen mellom tilbudene og kostnadsoverslaget for tilførselsveiene er hovedårsaken til avlysningen av konkurransen. Selv om det ble vist til faren for kostnadsoverskridelse for hele prosjektet, var således avlysningen begrunnet i forhold knyttet til den foreliggende anbudskonkurransen. En kostnadsoverskridelse for tilførselsveiene vil naturlig nok i sammenhengen kunne føre til en kostnadsoverskridelse for hele prosjektet (Hardangerbroen og tilførselsveiene). Klagenemnda kan da ikke se at det i seg selv skulle være usaklig å vise til faren for kostnadsoverskridelse for hele prosjektet. Avgjørelsen om å avlyse konkurransen på grunn av manglende fullmakter til å pådra staten økonomiske forpliktelser utover kostnadsoverslaget, må etter dette sies å bygge på en forsvarlig økonomisk vurdering. Innklagede hadde dermed «saklig grunn» til å avlyse konkurransen etter forskriftens 22-1 (1)." [Våre understrekinger.] KOFA sak 2007/70 gjaldt tillatelse fra grunneier i en åpen anbudskonkurranse for graving, legging og montering av en hovedvannledning. Etter tilbudsfristens utløp avlyste oppdragsgiveren konkurransen på grunnlag av manglende tillatelse fra grunneier til å gjennomføre prosjektet, samt på grunnlag av manglende finansiering. Klagenemnda fant at det ikke forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen. Klagenemnda uttalte i den forbindelse:

6 6/12 "(20) [ ]Klagenemnda viser også til sak 2006/146 hvor nemnda uttalte at når behovet for avlysning skyldes innklagedes egne dårlige planlegging, tilfredsstiller dette ikke regelverkets krav om saklig grunn for avlysning. [ ] (22) Slik saken fremstår for klagenemnda må det være innklagedes ansvar å avklare at alle de nødvendige løyver og tillatelser for gjennomføring av anskaffelsen er fremskaffet ved utlysning av konkurransen. Innklagede måtte kunne forutse at manglende avklaring med grunneier, som etter det opplyste har virksomhet på det angjeldende området, ville kunne føre til problemer med gjennomføringen av arbeidet. Det antas at et slikt prosjekt krever inngrep av et visst omfang på eiendommen. Da det heller ikke er tatt forbehold i kunngjøring eller konkurransegrunnlag om at gjennomføringen av prosjektet er avhengig av tillatelse fra grunneier, vil det være i strid med kravet til forutberegnelighet i anskaffelseslovens 5 (3) å avlyse konkurransen uten at tilbyderne var kjent med at dette kunne bli utfallet. Manglende tillatelse fra grunneier kan derfor ikke utgjøre en saklig grunn i henhold til forskriftens 13-1 (1) for å avlyse den foreliggende konkurransen." Avgjørelsene ovenfor illustrerer flere viktige forhold: (a) (b) (c) (d) (e) (f) Oppdragsgiver kan ikke forbeholde seg en mer omfattende rett til å avlyse enn den som følger av forskriften. Dersom prosjektet er avhengig av gitte tillatelser/godkjenninger tilsier forutberegnelighetsprinsippet at oppdragsgiver må ha tatt forbehold i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget om at konkurransen kan bli avlyst dersom slik tillatelse ikke oppnås. Det er klart større adgang til å avlyse før tilbudsfristens utløp enn etter. Det vil lett anses å foreligge en saklig grunn om årsaken ligger utenfor oppdragsgivers rekkevidde. Budsjettoverskridelser anses normalt som en saklig grunn til å avlyse konkurransen. Endrede forutsetninger for konkurransen vil være en saklig grunn til avlysning. 3.2 Om erstatning for negativ kontraktsinteresse Selv om oppdragsgiver har saklig grunn til å avlyse konkurransen, slik at det ikke foreligger ansvar for den positive kontraktsinteressen, vil tilbydere som har deltatt i anskaffelsen kunne ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse, altså kostnadene til å inngi tilbud. Dette er presisert i rettspraksis, og i KOFA-praksis. Spørsmålet er drøftet prinsipielt i KOFA sak 2008/60:

7 7/12 "(31) Etter klagenemndas oppfatning synes det altså som om det er kommunens "totale økonomi" og ønsket om å samlokalisere kommunens enheter som har vært den avgjørende begrunnelsen for å avlyse. Dette legges til grunn i det følgende. (32) I Rt 2007 s 983, Reno-Vest, har Høyesteretts flertall, med tilslutning fra mindretallet, under henvisning til Concord-kjennelsen i Rt 2001 s 473, presisert saklighetskravet til et spørsmål om avgjørelsen "ville ha hvilt på en fullt ut forsvarlig økonomisk vurdering. Det fremgår at det ikke stilles krav til noen kvalifisert overvekt av økonomiske hensyn for at en avlysning skal være saklig; spørsmålet er om vurderingen var forsvarlig. (33) Selv om det på avgjørelsestidspunktet foreligger en saklig grunn til å avlyse konkurransen, kan oppdragsgiver komme i erstatningsansvar dersom forholdet kunne vært avverget eller forutsatt, slik at tilbyderne ikke unødig deltok i en konkurranse. Spørsmålet om tilbyderne har krav på erstatning vil således kunne stille seg annerledes enn spørsmålet om det foreligger en saklig grunn til å avlyse. Dette er forutsatt i Concordkjennelsen, i Høyesteretts kjæremålsutvalgs gjengivelse av lagmannsrettens uttalelser. Det heter her at: Et kjernespørsmål blir etter dette om avlysningen var saklig. Dette må avgjøres ut fra en helhetsvurdering, der det tas hensyn så vel til hvilken omstendighet som utløste avlysningen som til hva byggherren ønsket å oppnå med den. Lagmannsretten finner at det ikke i seg selv kan anses som en usaklig grunn for avlysningen at en annen løsning enn det som var beskrevet i innbydelsen, oppfattes å være økonomisk gunstigere. Økonomiske og andre forretningsmessige hensyn må generelt anses som legitime. I hvert fall må dette som utgangspunkt være en grunn som ikke gir grunnlag for å sette avlysningen til side. Som antydet ovenfor, vil spørsmålet om anbyderne har krav på erstatning kunne stille seg annerledes, for eksempel hvis avlysningsgrunnen kunne forutses. (34) Dette betyr at hvis det på avgjørelsestidspunktet objektivt sett foreligger en saklig grunn kan konkurransen avlyses, men etter omstendighetene vil det likevel kunne foreligge grunnlag for negativ kontraktsinteresse. Ut fra kravet til god forretningsskikk i lovens 5, jf lovens 10, vil det kunne være tilfelle der anskaffelse ikke skulle vært igangsatt, eller avlyst på et tidligere tidspunkt. Hvis det på avgjørelsestidspunktet ikke foreligger en saklig grunn, vil det etter omstendighetene også kunne foreligge grunnlag for positiv kontraktsinteresse, dersom vilkårene for dette for øvrig er oppfylt. I dette tilfellet er det på det rene at de innkomne tilbud langt oversteg det fastsatte budsjett. Klagers pristilbud, som var det rimeligste, var på 45, 2 mill kr (det rimeligste alternativet), mens det fastsatte budsjett var på 30 mill kr, senere økt til 33 mill kr. Kommunen hadde videre blitt klar over at man kunne oppnå fordeler ved samlokalisering, og ønsket å utrede dette nærmere. (35 Etter Klagenemndas oppfatning utgjør de nevnte forhold objektivt sett en saklig grunn for avlysningen, og vilkårene i forskriftens 13-1 er oppfylt. Erstatning (36) Spørsmålet blir etter dette om avlysningen likevel kan gi grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteresse. [ ] Siden spørsmålet om saklig grunn til avlysning etter forskriftens 13-1 i forhold til nemndas tidligere praksis bør skilles fra spørsmålet om mulig erstatningsansvar, finner nemnda grunn til å kommentere forholdet mellom avlysning og

8 8/12 ansvar, særlig i forhold til spørsmålet om situasjonen som har oppstått kan sies å være selvforskyldt og derfor ansvarsbetingende. (37)For at oppdragsgiver ansvarsfritt skal kunne avlyse som følge av manglende økonomi følger det av klagenemndas tidligere praksis at de innkomne pristilbud må overstige det fastsatte budsjett for anskaffelsen, og at det fastsatte budsjett er basert på et realistisk kostnadsestimat, og ikke på overoptimistiske kalkyler, jf klagenemndas saker 2006/115 og 2006/129. Det er opp til oppdragsgiver å dokumentere at fastsettelsen av budsjettrammen har skjedd på et forsvarlig grunnlag, jf klagenemndas sak 2006/115. Klagenemnda har ikke opplysninger til å vurdere om budsjettrammen var forsvarlig, men bemerker at dette i hvert fall ikke er dokumentert. (38)Klagenemnda finner videre at forholdene rundt samlokalisering kunne vært vurdert forut for kunngjøringen av anskaffelsen. Det er ikke gitt noen holdbar begrunnelse for hvorfor dette kom opp først på et senere tidspunkt. [Våre understrekinger.] (39)Klagenemnda antar på denne bakgrunn at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteresse kan være oppfylt". LB gjaldt krav om erstatning for avlysing av et byggeprosjekt etter en avsluttet anbudskonkurranse. Kommunen avlyste konkurransen fordi det ikke ble gitt rammetillatelse slik prosjektet forelå, og nødvendige endringer ville gjøre prosjektet ulønnsomt. Lagmannsretten kom til at kommunen hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen og at de forbehold som var tatt medførte at kommunen heller ikke på annen måte hadde bundet seg på avtalerettslig grunnlag. Lagmannsretten uttaler i den forbindelse: "Grunnen til at konkurransen ble avlyst i det foreliggende tilfellet, er at plan- og miljøutvalget ikke ville gi det rammetillatelse slik det forelå, som følge av konflikten med grøntdraget, og at de reduksjoner av arealene som dette nødvendiggjorde, medførte så liten kapasitetsøkning at et nybygg ikke kunne forsvares. At dette isolert sett er en saklig grunn for avlysning, finner lagmannsretten klart. Til spørsmålet om hva oppdragsgiver kunne forutse, bemerkes at det her må tas utgangspunkt i hva som kunne forutses av de ansvarlige i kommunens avdeling for prosjekt og utbygging. Ved den politiske behandlingen har ikke den del av administrasjonen som fremmer en sak, noen særstilling i forhold til eksterne søkere. Etter lagmannsrettens syn hadde de prosjektansvarlige god grunn til å tro at dispensasjon og rammetillatelse ville bli gitt. Barnehageutbygging var prioritert, både rikspolitisk og på lokalnivå, og grøntdraget, som besto av en bratt skråning, fremsto ikke som særlig verneverdig. Prosjektet var heller ikke i strid med gjeldende regulering, selv om det på dette punktet ikke var samsvar mellom reguleringsplanen og kommuneplanens arealdel. På den annen side var de prosjektansvarlige klar over de usikkerhetsmomentene som fulgte av at saken skulle behandles politisk og at gjennomføring av prosjektet nødvendiggjorde dispensasjon etter plan- og bygningsloven 7. Det må derfor legges til grunn at oppdragsgiver kunne forutse at prosjektet ikke ville bli godkjent ved den politiske behandlingen av saken. Spørsmålet blir derfor om kommunen har gitt tilstrekkelig informasjon om den aktuelle avlysningsgrunnen i konkurransematerialet. Etter lagmannsrettens syn tilfredsstiller de forbeholdene som er tatt i anbudsgrunnlaget, brevet av 24. januar 2006 og E-posten av 6. februar 2006, dette kravet.

9 9/12 Avgjørende i denne forbindelse må være at det kommer tilstrekkelig tydelig frem at prosjektet skal behandles politisk, og at dette innebærer en reell risiko for at den politiske behandlingen av saken kan resultere i at prosjektet allikevel ikke kan gjennomføres. At det ikke er presisert i forbeholdene at prosjektet krever dispensasjon etter plan- og bygningsloven 7, kan under disse omstendigheter ikke være avgjørende. [Våre understrekinger.] Det må etter dette legges til grunn at avlysningen av konkurransen ikke er i strid med forskriften om offentlige anskaffelser 17. Det er da heller ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning etter lov om offentlige anskaffelser 10. Det følger av det som er sagt at det heller ikke er begått noen saksbehandlingsfeil i kommunen. Erstatning kan da heller ikke tilkjennes på annet grunnlag." Avgjørelsene ovenfor illustrerer følgende: (a) (b) (c) Oppdragsgiver kan bli ilagt erstatningsansvar for den negative kontraktsinteressen selv om det foreligger saklig grunn til avlysning. Dette gjelder særlig dersom situasjonen som har oppstått kunne eller burde ha vært forutsett av oppdragsgiver, slik at forholdet kunne ha vært avverget og tilbyderne ikke unødig deltok i en konkurranse. I tilfeller der avlysningen skyldes forhold oppdragsgiver burde ha forutsett, vil leverandørene således etter omstendighetene kunne ha krav på erstatning for kostnadene ved å delta i konkurransen. For at oppdragsgiver ansvarsfritt skal kunne avlyse som følge av manglende økonomi må det fastsatte budsjett være basert på et realistisk kostnadsestimat, og ikke på overoptimistiske kalkyler. Hvorvidt leverandørene er gjort kjent med avlysningsgrunnen i konkurransegrunnlaget i form av at oppdragsgiver har tatt konkrete forbehold, kan også få betydning for vurderingen av om erstatning tilkjennes. 4 HVORVIDT DET FORELIGGER SAKLIG GRUNN TIL AVLYSNING Det er i konkurransegrunnlaget tatt et forbehold knyttet til finansiering. Dette lyder: "3.4 Forbehold Gjennomføringen av avtalen er betinget av at Stortinget, Helse- og omsorgsdepartementet eller de regionale helseforetakene ved vedtak godkjenner og aksepterer endelig innstilling, og stiller nødvendige bevilgninger til disposisjon for Oppdragsgiver." Forbeholdet er konkret rett mot at oppdragsgiver ikke får tilstrekkelig finansiering fra sine eiere. Slik det er utformet gjelder forbeholdet generelt, slik at det også kan tenkes omfatte en situasjon der eierne bestemmer seg for å prioritere sine ressurser på en uventet måte. Lest sammen med at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget har oppgitt en forventet verdi på anskaffelsen, må det i hvert fall forstås å gjelde situasjonen der tilbudene overstiger oppdragsgivers budsjett.

10 10/12 Det er i konkurransegrunnlaget oppgitt en estimert verdi for komplett tjeneste på ca MNOK Det fremgår ikke eksplisitt, men det er angitt at denne oppgitte verdien er for totale kostnader. Tilbyderne må dermed forutse at prisen de skal inngi som er det faste vederlaget og teknisk timepris må være budsjettert å være lavere. Det laveste tilbudet er i øyeblikket i størrelsesorden 25 % tilsvarende 100 millioner dyrere per år. For kontraktstiden innebærer dette at laveste prisede tilbud er 1 milliard dyrere enn estimatet. Å anta dette tilbudet eller et tilbud som er enda dyrere vil få store konsekvenser for de regionale helseforetakenes prioritering av ressurser. Som det fremgår av praksisen sitert i punkt 3.1 ovenfor anses budsjettoverskridelser og manglende finansiering generelt som en saklig grunn til å avlyse konkurransen. Dette forutsetter imidlertid at det er fastsatt et forsvarlig og realistisk kostnadsestimat i forkant av anskaffelsen, som ikke er basert på overoptimistiske kalkyler. Oppdragsgiver har bevisbyrden for at kostnadsestimatet er forsvarlig og dette vil bli prøvd av KOFA eller domstolen i en eventuell klage- eller erstatningssak. Etter vår vurdering må budsjettet sies å være fastsatt på en forsvarlig måte ved en for de ulike utgiftspostene har foretatt konkrete forsvarlige estimater. Dersom KOFA eller en domstol imidlertid skulle komme frem til at kostnadsestimatet ikke var forsvarlig fastsatt, vil avlysningsgrunnen ikke bli ansett som saklig. Basert på det vi er kjent med fremstår sannsynligheten for en slik konklusjon som lav. 5 OM RISIKO FOR ERSTATNING Vi er bedt om å vurdere risikoen for erstatningsansvar ved en eventuell avlysning av konkurransen. Slik forklart ovenfor kan erstatningsansvar i saker om avlysning enten være for den negative kontraktsinteressen eller den positive kontraktsinteressen. Det rettslige grunnlaget følger av Lov om offentlige anskaffelser 11. Spørsmålet om erstatning for den positive kontraktsinteressen avgjøres alene ut fra om det objektive elementet i saklighetsvilkåret er oppfylt. Dette innebærer at dersom oppdragsgiver ikke isolert sett hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, er det aktuelt å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteressen. Erstatningsansvar på dette grunnlaget forutsetter at de øvrige vilkår for erstatning er oppfylt, blant annet må det være begått en vesentlig feil og det må foreligge årsakssammenheng mellom feilen og det økonomiske tapet leverandøren er påført. Leverandøren må i så fall med klar sannsynlighetsovervekt vise at oppdraget skulle gått til selskapet. Erstatning for den positive kontraktsinteressen skal stille leverandøren som om han hadde fått oppdraget, dvs. erstatte fortjenesten han ville ha hatt (oppfyllelsesinteressen). Slik konkludert med ovenfor er det vår vurdering at det foreligger saklig grunn til å avlyse konkurransen dersom de reviderte tilbudene ikke gir et markant prisnedgang. Erstatning for den negative kontraktsinteressen tilkjennes i de tilfeller hvor oppdragsgiver har en objektivt sett saklig grunn til å avlyse konkurransen, men hvor avlysningsgrunnen burde ha vært forutsett slik at oppdragsgiver kan bebreides for å ha kommet i en situasjon hvor konkurransen må avlyses, jf. for eksempel Rt s. 473 (Concord II). Ved erstatning for den negative kontraktsinteressen skal tilbyder stilles i samme posisjon som om han ikke hadde deltatt i

11 11/12 konkurransen. Det som skal erstattes er for eksempel utgifter til utarbeidelse av tilbud, deltakelse i dialogen og nødvendige utgifter til klagebehandling, som for eksempel advokatutgifter. Dersom oppdragsgiver avlyser og gjennomfører en ny anskaffelsen hvor tilbyder velger å delta og kan gjenbruke deler av tilbudsarbeidet vil dette ikke utgjøre et økonomisk tap i den anskaffelsen som ble avlyst. Etter vår vurdering foreligger det saklig grunn til å avlyse konkurransen dersom en ikke får finansiering fra sine eiere. Det er tatt et konkret forbehold om dette, og dette ble gjort tidlig i prosessen. Budsjettet er kommunisert. Det må dermed i utgangspunktet anses forutberegnelig at konkurransen kunne bli avlyst der det økonomisk mest fordelaktige tilbudet vesentlig oversteg oppdragsgivers oppgitt estimerte verdi på anskaffelsen. Dersom en domstol derimot skulle komme til at det ikke forelå saklig grunn til avlysning, så må en tilbyder for å oppnå erstatning for den positive kontraktsinteresse (fortjenestetapet) som nevnt også vise at det var en vesentlig feil å avlyse konkurransen. Dette innebærer en ytterligere terskel som vi er usikre på om en domstol vil mene at er overskredet i denne saken. Selv om det foreligger saklig grunn til avlysning, så kan oppdragsgiver som beskrevet bli ansvarlig for den negative kontraktsinteresse dersom oppdragsgiver kan bebreides for å ha kommet i en situasjon der konkurransen må avlyses. Denne vurderingen må foretas for de ulike stadiene i en anskaffelse. Man kan bli holdt ansvarlig dersom man ikke avlyser en konkurransen så snart man blir klar over forholdene. Vi har ovenfor konkludert med at det ikke er grunn til å betvile at budsjettet er fastsatt på en forsvarlig måte. Det var dermed forsvarlig å iverksette anskaffelsen og be om tilbud. Man kan dermed etter vår vurdering ikke bli holdt ansvarlig for leverandørens kostnader frem til inngivelse av tilbud. Under første forhandlingsrunde ble det ikke gitt noen tilbakemelding om at de inngitte prisene oversteg oppdragsgivers budsjett og at det var nødvendig at tilbyderne foretok en vesentlig prisreduksjon. Dette kan til dels være naturlig da man i første forhandlingsrunde vil ha fokus på andre områder. Man vil også forvente at prisen vil bli redusert fra opprinnelige tilbud til endelig tilbud. Da prisen de opprinnelige tilbudene var så veldig mye høyere enn budsjett kan det samtidig innvendes at man allerede da burde ha gitt tilbyderne tydelig beskjed om at konkurransen kunne bli avlyst. Det vil dermed kunne være en risiko for at man blir holdt ansvarlig for tilbydernes arbeid med tilbudet fra første forhandlingsmøte og frem til tilbakemeldingen før andre forhandlingsrunde. I andre forhandlingsrunde er det gitt tydelig tilbakemelding om at tilbudene overstiger oppdragsgivers budsjett og at konkurransen kan bli avlyst dersom den ikke oppnås en vesentlig reduksjon i prisen. Da man nå har gitt tydelig beskjed må tilbyderne selv ta risikoen dersom de arbeider videre med sine tilbud. Samtidig kan det innvendes at dersom oppdragsgiver hadde en stor bekymring for avlysning burde man brukt enda mer tid under forhandlingene på å søke å oppnå en reduksjon i prisen. Herunder ved å forsøke å identifisere kostnadsdrivere og se om det kunne gjøres grep for at tilbyderne kunne kutte prisene. Hvis en domstol skulle komme til at man kan bebreides for ikke å ha sagt fra under første forhandlingsrunde, så foreligger det årsakssammenheng dersom en tilbyder sier at man da ville ha trukket seg. Det vil imidlertid være vanskelig for en tilbyder å si at man ville ha trukket seg dersom man hadde fått beskjed under den første forhandlingsrunden, såfremt man velger å ikke trekke seg

12 12/12 under den andre forhandlingsrunden når man nå får beskjeden om at det er risiko for at konkurransen blir avlyst. Arbeid med å revidere tilbudene som kan gjenbrukes i en ny anskaffelsen vil ikke gi krav på erstatning såfremt tilbyderen velger å delta i neste anskaffelse.