Justis- og beredskapsdepartementet Postboks 8005 Dep 0030 OSLO Deres referanse Vår referanse Dato 17/762 17/00111-3 28.03.2017 Ad høring - tilknytningskrav for familieinnvandring Utlendingsnemnda (UNE) viser til departementets brev 03.02.2017 med vedlagt høringsnotat. UNE har følgende kommentarer: Ad 2. Bakgrunn I forslaget til 51 nytt tredje ledd i utlendingsloven (utl) som ble sendt på høring 29.12.2015 (som del av «Innstramminger II»), var permanent oppholdstillatelse uttrykkelig nevnt i forbindelse med vilkåret om referansens oppholdsgrunnlag: «Søknad om familiegjenforening kan avslås dersom referansepersonen ikke har permanent oppholdstillatelse i Norge og familiegjenforening er mulig i et trygt og tilgjengelig land som familien samlet sett har tilknytning til.» I høringssvaret 09.02.2016 foreslo UNE en omformulering til «for eksempel» følgende ordlyd: «Oppholdstillatelse etter kapittelet her kan nektes dersom familiegjenforening eller familieetablering er mulig i et land familien samlet sett har sterkere tilknytning til. Dette gjelder likevel ikke dersom referansepersonen er norsk statsborger eller har permanent oppholdstillatelse i Norge.» Et utkast til proposisjon til Stortinget ble så forelagt UNE 11.03.2016, med forslag om følgende ordlyd i 51 nytt tredje ledd: «Søknad om familieetablering eller -gjenforening med referanseperson som har oppholdstillatelse som flyktning, jf. 28, subsidiær beskyttelse, jf. 28 a, oppholdstillatelse etter innreisetillatelse som overføringsflyktning, jf. 35 tredje ledd, eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon, jf. 34, kan nektes dersom referansepersonen ikke har permanent oppholdstillatelse i Norge og familieetablering eller - gjenforening er mulig i et trygt land familien samlet sett har sterkere tilknytning til. Kongen kan i forskrift gjøre unntak fra bestemmelsen.» I brev 17.03.2016 ga UNE uttrykk for at ordlyden i 51 nytt tredje ledd vil bli klarere dersom den endres slik: Besøksadresse: Stenersgata 1 B/C Tlf: 21 08 50 00 Faks: 21 08 50 01 Org.nr: 9820 19095 Postboks 8165 Dep. 0034 Oslo Internett: http://www.une.no Bank: 7694.05.02302
«Tillatelse i familieetablering eller -gjenforening med referanseperson som har oppholdstillatelse som flyktning, jf. 28, subsidiær beskyttelse, jf. 28 a, oppholdstillatelse etter innreisetillatelse som overføringsflyktning, jf. 35 tredje ledd, eller kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon, jf. 34, kan nektes dersom familieetablering eller gjenforening er mulig i et trygt land familien samlet sett har sterkere tilknytning til. Dette gjelder likevel ikke dersom referansepersonen har permanent oppholdstillatelse i Norge. Kongen kan i forskrift gjøre unntak fra bestemmelsen.» Utl 51 nytt tredje ledd ble vedtatt ved lov 17. juni 2016 nr. 58, men har ennå ikke trådt i kraft. Ordlyden i den bestemmelsen Stortinget har vedtatt er vesentlig endret sammenlignet med versjonen som ble sendt på høring, og også annerledes oppbygd enn den versjonen departementet forela i mars 2016, men er identisk med lovforslaget i Prop. 90 L (2015-2016). Vi har spesielt merket oss at den vedtatte bestemmelsen ikke sier noe uttrykkelig om permanent oppholdstillatelse, i motsetning til de forslagene som forelå før den endelige proposisjonen til Stortinget. Merknadene til bestemmelsen i proposisjonen punkt 14.1 presiserer at tilknytningskravet ikke gjelder dersom referansepersonen har fått midlertidig oppholdstillatelse. Det samme følger av uttalelser i de alminnelige motivene punkt 7.2.5, men verken der eller i merknadene til bestemmelsen er det sagt noe som forklarer hvorfor det ikke lenger fremgår av ordlyden at saker der referansepersonen har permanent oppholdstillatelse ikke omfattes av tilknytningskravet. Vi ser grunn til å nevne at selv om vilkårene for den gitte tillatelsen ikke lenger må være oppfylt etter at permanent oppholdstillatelse er gitt, vil nødvendigvis mange referanser med permanent oppholdstillatelse ha hatt oppholdstillatelse som flyktning eller overføringsflyktning mv. «i bunn». Det at ordlyden i det vedtatte nye tredje ledd i 51 bare viser til «oppholdstillatelse» (bokstav a og b), og ikke presiserer at permanent oppholdstillatelse ikke omfattes, kan være egnet til å skape uklarhet eller misforståelser selv om forarbeidene som nevnt har presiseringer i så måte. På denne bakgrunn ville det være klargjørende med en presisering, enten i lov eller forskrift, av at tilknytningskravet bare gjelder der referansen har midlertidig oppholdstillatelse på de nevnte grunnlag. Det foreliggende forslaget til forskriftsendringer som omtales under punkt 6 i høringsnotatet, jf. nedenfor, inneholder ingen slik presisering. Ad 6. Forslaget Ad 6.1 Trygt tredjeland I høringsnotatet foreslår departementet at det presiseres (i utlendingsforskriften?) at det aktuelle landet må respektere flyktninger og asylsøkeres grunnleggende rettigheter. Landet må følgelig også være trygt i den forstand at personer ikke blir returnert til forfølgelse. Dette vil bero på en konkret vurdering av det aktuelle landet i den enkelte sak. En indikasjon på at landet respekterer flyktninger og asylsøkeres grunnleggende rettigheter kan for eksempel være at det har undertegnet og etterlever flyktningkonvensjonen og lignende folkerettslige avtaler, eller at det har utøvd en praksis over lengre tid som viser dette. Vi foreslår at forskriften eller ikrafttredelsesrundskrivet sier noe konkret om hvilken standard som skal legges til grunn. Eksempelvis: Skal det være et krav om at den aktuelle staten følger samme terskel som Norge når det gjelder etterlevelse av flyktningkonvensjonen og lignende folkerettslige avtaler? Videre foreslår departementet at det i forskriften presiseres at det aktuelle landet må være tilgjengelig gjennom trygg og lovlig innreise. Vi slutter oss til dette, og viser også til kommentarer i UNEs brev 17.03.2016 (under «Momenter i tilknytningsvurderingen») til proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak).
Ad 6.2 Familielivet kan utøves I tillegg til et krav til søkerens oppholdsstatus (statsborgerskap, oppholdstillatelse e.l.) i det aktuelle landet, viser høringsnotatet her til at det må det foreligge en reell mulighet for familien til å kunne bosette seg i landet. Departementet legger med dette ikke opp til at norske utlendingsmyndigheter i den enkelte sak skal foreta faktiske vurderinger av hvorvidt en person bosatt i Norge vil få en søknad om familiegjenforening innvilget i et tredjeland. Men norske myndigheter må etter forslaget likevel sannsynliggjøre at det er et realistisk alternativ for familien å kunne fortsette familielivet i det aktuelle landet. Vi foreslår at ikrafttredelsesrundskrivet sier noe mer om hva som ligger i «et realistisk alternativ». Skal det for eksempel være tilstrekkelig å få en oppholdstillatelse, eller skal familien kunne forsørge seg også? Departementet kan eventuelt også presisere at/om «sannsynliggjøre» innebærer at det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt for at fortsettelse av familielivet som nevnt er et realistisk alternativ. Videre viser høringsnotatet til at det i enkelte tilfeller også kan tenkes at det er mer enn ett land familien har sterkere tilknytning til enn Norge. Det er da tilstrekkelig at norske myndigheter sannsynliggjør at familielivet kan utøves i ett av disse landene. I for eksempel ikrafttredelsesrundskrivet kan departementet eventuelt presisere om en mener at flere alternative land nødvendigvis må vurderes, eller om det er tilstrekkelig at ett land vurderes hvis utlendingsmyndighetene kommer til at dette landet fyller kravene i den foreslåtte bestemmelsen. Ad 6.3 Tilknytningskravet Det fremgår av tredje avsnitt at tilknytningen til det aktuelle landet skal veies opp mot familiens tilknytning til Norge. Departementet viser til at i praksis vil referansepersonens tilknytning til Norge være sentral, men at det også vil kunne være tilfeller der søkeren har tilknytning til Norge gjennom annen familie eller nettverk enn referansepersonen, eventuelt gjennom tidligere opphold i Norge. Slik tilknytning vil ifølge høringsnotatet også være relevant å ta hensyn til i en helhetsvurdering. Vi foreslår at forskriften eller ikrafttredelsesrundskrivet sier noe om hvorvidt hele det tidligere oppholdet må ha vært lovlig (med tillatelse og/eller i forbindelse med søknads-/klagebehandling osv.), eller om også ulovlig opphold i visse tilfeller kan telle med. I den delen av punkt 6.3 som har overskriften Særlig om barn sier høringsnotatet blant annet at hensynet til barnets beste skal være et sentralt hensyn i vurderingen av konkrete søknader om familieinnvandring, og dermed også i den konkrete vurderingen av tilknytningskravet. Videre viser det til at hensynet til barn ved vurderingen av opphold på grunn av sterke menneskelige hensyn eller tilknytning til riket, jf. utl 38, er nærmere presisert i utf 8-5. Det fremgår også at bakgrunnen for bestemmelsene blant annet er at barn får tilknytning til et nytt sted raskere enn voksne, at bestemmelsen ikke er direkte relevant i saker om familieinnvandring, men at noen av de samme hensynene gjør seg gjeldende ved vurderingen av tilknytning etter forslaget her. Vi har merket oss at departementet mener at det må legges mer vekt på barns tilknytning gjennom oppholdstid som asylsøker og senere med innvilget oppholdstillatelse i Norge, enn for voksne. I enkelte tilfeller, for eksempel i saker om menneskehandel, vil det kunne være slik at utlendingen ikke søker om tillatelse før det har gått lang tid. Dersom klageren har barn vil barnet da eventuelt ha oppholdt seg her ulovlig sammen med mor. Vi stiller spørsmål om det også skal kunne sees hen til denne oppholdstiden.
Ad 6.4 Unntak fra tilknytningskravet og skjønnsvurderingen Departementet foreslår at det ikke skal kunne henvises til at familielivet må utøves i en flyktningleir (jf. forslaget til unntaksbestemmelse i ny 9-9 tredje ledd i forskriften, inntatt i høringsnotatet under punkt 9). I annet avsnitt fremgår det at departementet har vurdert behov for ytterligere unntak fra tilknytningskravet, herunder om det skal gjøres unntak dersom søkeren eller referansepersonen er barn. Ettersom bestemmelsen er en «kan»-bestemmelse anser departementet at det ikke er behov for øvrige forskriftsbestemte unntak. Vi forstår dette, i lys av de påfølgende avsnittene i høringsnotatet, slik at departementet mener at den skjønnsmessige adgangen til å vurdere om tillatelse skal avslås under henvisning til tilknytningskravet i tilstrekkelig grad ivareta Norges internasjonale forpliktelser (inkludert FNs barnekonvensjon mv.). I punkt 6.4 siste avsnitt har departementet blant annet uttalt at innvilgelse etter en skjønnsmessig vurdering kan særlig være relevant i saker som omfatter barn. Det at departementet ikke foreslår konkrete unntaksbestemmelser for tilfeller der søkeren eller referansepersonen er barn, betyr at departementet bevisst i større grad overlater vurderingen av om tillatelse skal/bør avslås på grunnlag av tilknytningskravet til utlendingsforvaltningens skjønn. I hvilken grad konkrete unntaksbestemmelser bør tas inn i forskriften beror i utgangspunktet på en rettspolitisk vurdering som UNE ikke ser det naturlig å kommentere. Men i den grad regelverket og øvrige rettskilder ikke gir tilstrekkelig veiledning for skjønnsutøvelsen, vil fraværet av konkrete unntaksbestemmelser kunne åpne for ulikebehandling av søkere/klagere (i hvert fall den første tiden etter at tilknytningskravet har trådt i kraft). Ad 7. Økonomiske og administrative konsekvenser I høringsnotatet viser departementet til at tilknytningskravet kan være særlig krevende for UDI og UNE å praktisere, fordi familien ikke vil ha incentiver til å opplyse om at de har oppholdstillatelse i et annet land, men at det legges opp til at det bare er i et mindre antall saker at det vil være aktuelt å vurdere tilknytningskravet. Departementet viser til at det er uvisst i hvilken utstrekning utlendingsmyndighetene faktisk vil kunne slå fast at familiegjenforening er mulig i et annet land. Det legges til grunn at UDI kun skal bruke ressurser på å vurdere tilknytningskravet i saker hvor det er grunn til å anta at det kan få avgjørende betydning for sakens utfall. Departementet viser også til at det er uvisst i hvilken utstrekning utlendingsmyndighetene faktisk vil kunne fastslå at familiegjenforening er mulig i et annet land. Dersom norske utlendingsmyndigheter likevel må sannsynliggjøre at det er et realistisk alternativ for familien å kunne fortsette familielivet i det aktuelle landet for at søknaden skal kunne avslås på dette grunnlaget, jf. punkt 6.2, og bevisbyrden for dette da skal påligge norske myndigheter, foreslår vi at departementet gir nærmere presiseringer i ikrafttredelsesrundskrivet. For helhetens skyld viser vi også til siste avsnitt i kommentarene nedenfor til punkt 8. Ad 8. Overgangsbestemmelser og ikrafttredelse Ved at departementet foreslår at den nye bestemmelsen (bare) skal gjelde søknader om familieinnvandring som er innlevert etter at endringsloven og -forskriften trer i kraft, vil hensynet til en reell toinstansbehandling bli ivaretatt.
Videre vil det, slik departementet viser til, være lite hensiktsmessig å innhente tilleggsdokumentasjon i et stort antall saker som allerede ligger til behandling i UDI og UNE. Hvis den nye bestemmelsen skulle gjelde alle saker som er til behandling når den trer i kraft, ville det også medføre økt ressursbruk blant annet i UNE, slik at overgangsbestemmelsen også vil ha en side til økonomiske og administrative konsekvenser. Med hilsen Øyvind Havnevik seksjonssjef Trond Øystein Vetleseter seniorrådgiver Dette brevet er godkjent elektronisk i Utlendingsnemnda og har derfor ingen signatur.