Fullfunksjonskriteriet i konkurranseloven 17 annet ledd

Fullfunksjonskriteriet i konkurranseloven 17 annet ledd Vilkårets betydning, innhold og gjenstand Kandidatnummer: 758 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 17 658

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 4 1.1 Tema og problemstilling... 4 1.2 Kilder og metode... 5 1.3 Videre fremstilling... 6 2 KONKURRANSERETTSLIG KONTROLL MED FUSJONER, OPPKJØP OG FULLFUNKSJONELLE FELLESFORETAK... 7 2.1 Innledning... 7 2.2 Kort om konkurranserettslig kontroll med fusjoner og oppkjøp i norsk rett... 8 2.3 Foretakssammenslutningsbegrepet... 10 2.4 Opprettelsen av fullfunksjonelle fellesforetak... 15 3 FULLFUNKSJONSKRITERIETS BETYDNING FORHOLDET TIL ALMINNELIGE KONTROLLERVERV... 19 3.1 Innledning... 19 3.2 Kommisjonens syn på fullfunksjonskriteriets relevans... 20 3.3 Utvider eller innskrenker fullfunksjonskriteriet foretakssammenslutningsbegrepet?... 25 4 FULLFUNKSJONSKRITERIETS INNHOLD... 27 4.1 Innledning... 27 4.2 Fellesforetakets interne selvstendighet... 28 4.2.1 Videre fremstilling... 28 4.2.2 Utgangspunkter... 28 4.2.3 Ansatte... 30 4.2.4 Finansiering... 31 4.2.5 Eiendeler... 33 4.3 Fellesforetakets eksterne selvstendighet... 35 4.3.1 Videre fremstilling... 35 4.3.2 Fellesforetaket som en uavhengig markedsaktør... 35 4.3.3 Aktivitet utover en spesifikk funksjon for de kontrollerende foretakene... 37 4.3.4 Forretningsmessige bånd med de kontrollerende foretakene... 42 4.4 Avsluttende kommentarer... 44 5 FULLFUNKSJONSKRITERIETS GJENSTAND... 45

5.1 Innledning... 45 5.2 Fullfunksjonskriteriets gjenstand fellesforetaket som helhet eller hvert enkelt virksomhetsområde?... 46 6 AVSLUTTENDE KOMMENTARER... 50 7 LITTERATURLISTE... 51 3 av 55

1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Temaet for oppgaven er fullfunksjonskriteriet i konkurranseloven 17 annet ledd (heretter krrl.) 1. Krrl. 17 definerer hvilke transaksjoner som anses som en "foretakssammenslutning". Rekkevidden av foretakssammenslutningsbegrepet er av stor praktisk betydning for næringslivet. Dersom en transaksjon utgjør en foretakssammenslutning, og de involverte foretakenes omsetning overstiger tersklene i krrl. 16, foreligger det meldeplikt til Konkurransetilsynet etter krrl. 18 2. Dersom transaksjonen antas å ha konkurransebegrensende virkning, kan meldingen resultere i at tilsynet treffer et forbudsvedtak etter krrl. 16. Foretakssammenslutningsbegrepet omfatter tre typer transaksjoner: fusjoner, kontrollerverv (oppkjøp), og opprettelsen av fullfunksjonelle fellesforetak. Sistnevnte er etter krrl. 17 annet ledd fellesforetak som på varig basis ivaretar " alle funksjoner som hører inn under en uavhengig økonomisk enhet". Fellesforetak er den norske betegnelsen for "joint ventures". Et fellesforetak beskrives gjerne som et samarbeid mellom to eller flere parter for å oppnå et konkret forretningsmessig formål, gjennom en separat enhet av varierende fast struktur. For eksempel kan to aktører i kraftbransjen inngå et samarbeid om å bygge og operere vindmøller gjennom et felleseid aksjeselskap. Motivet for slike samarbeidsprosjekter er gjerne å reise tilstrekkelig kapital, eller å kombinere teknologi og kompetanse som utfyller hverandre. Etablering av fellesforetak er en svært aktuell samarbeidsform. En mulig årsak er at samarbeid mellom ulike bedrifter er hensiktsmessig som følge av et stadig større behov for å holde tritt med teknologisk innovasjon og kortere produksjonssykluser 3. Videre har globalisering både nødvendiggjort og tilrettelagt for samarbeid på tvers av landegrensene. Problemstillingen er hva som utgjør fullfunksjonskriteriets betydning, innhold og gjenstand. Betydningen av kriteriet omhandler når et fellesforetak må være fullfunksjonelt for at det skal anses som en foretakssammenslutning. Kriteriets innhold viser til hva det betyr at fellesforetaket utøver "alle funksjoner som hører inn under en uavhengig økonomisk enhet", jf. 1 Lov 5. mars 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger. 2 Det bemerkes at den norske konkurranseloven har en særregel i krrl. 16a som hjemler inngrep også mot konkurransebegrensende minoritetserverv. 3 Morais (2013) s. 35-36. 4 av 55

krrl. 17 annet ledd. Kriteriets gjenstand vedrører spørsmålet om fullfunksjonskriteriet retter seg mot hele fellesforetakets virksomhet, eller om det må anvendes separat på dets ulike virksomhetsområder. 1.2 Kilder og metode Foretakssammenslutningsbegrepet defineres i krrl. 17. Oppgaven analyserer bestemmelsens annet ledd, som fastsetter når et fellesforetak er fullfunksjonelt. Ordlyden i seg selv gir imidlertid begrenset veiledning for fullfunksjonskriteriets betydning, innhold og gjenstand, slik at det ved tolkningen må sees hen til andre rettskilder. Krrl. 17 er utformet for å tilsvare art. 3 nr. 1 til 4 i fusjonsforordningen (heretter FKF) 4. Konkurranselovens forarbeider slår fast at praksis og tolkningsveiledninger tilknyttet bestemmelsen i FKF er av "direkte betydning" 5 for tolkningen av den norske regelen. Tilfanget av norsk rettskildemateriale er begrenset. Forarbeidene til konkurranseloven kommenterer ikke vilkåret om fullfunksjon nærmere, og det foreligger ingen norske domstolsavgjørelser om begrepet. Kilder med EU-rettslig opphav spiller derfor en viktig rolle i den videre drøftelsen. Konkurransetilsynet treffer de nødvendige vedtak om inngrep mot foretakssammenslutninger i Norge 6. I likhet med annen forvaltningspraksis har slike vedtak liten rettskildemessig vekt. Avgjørelsene utgjør likevel en praktisk viktig indikasjon på hvordan fullfunksjonsvilkåret tolkes og anvendes av de norske konkurransemyndighetene. Konkurransetilsynets praksis vil derfor i noen grad brukes i analysen, men det bemerkes at det finnes få avgjørelser som behandler vilkåret. Dersom de involverte foretakene i en transaksjon har en global, årlig omsetning som overstiger tersklene i FKF art. 1 (2), er det Kommisjonen som har myndigheten til å gripe inn mot foretakssammenslutninger i EU/EØS-området 7. Ettersom det kun er enkelte avgjørelser fra Førsteinstansdomstolen som behandler vilkåret om fullfunksjon, får Kommisjonens tolkningspraksis stor praktisk betydning. Kommisjonspraksis benyttes derfor i den videre drøftelsen 8. Det bemerkes likevel at Kommisjonens gjennomgående kortfattede behandling av fullfunksjonskriteriet byr på en metodisk utfordring. 4 Rådets forordning (EF) nr. 139/2004. 5 Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 231. 6 Krrl. 9 første ledd bokstav b. 7 Alle de involverte foretakene må ha en årlig omsetning som overstiger 5 milliarder euro, og minst to av de involverte foretakene må ha en omsetning som overstiger 250 millioner euro. 8 Avgjørelser etter den tidligere fusjonsforordningen, Rfo 4064/89/EØF, er fortsatt relevante. 5 av 55

Kommisjonen har utgitt en tolkningsuttalelse om kontrollen med foretakssammenslutninger etter fusjonsforordningen, heretter "Jurisdiksjonsmeddelelsen" 9. Uttalelsen er kun et uttrykk for Kommisjonens standpunkt, og har derfor i utgangspunktet liten rettskildevekt. Likevel brukes den gjennomgående av Kommisjonen selv, Konkurransetilsynet, og juridisk litteratur. Jurisdiksjonsmeddelelsen brukes derfor i den videre drøftelsen. 1.3 Videre fremstilling For å besvare spørsmålet om fullfunksjonskriteriets betydning, innhold og gjenstand, er oppgaven delt inn i 6 kapitler. Først, i kapittel 2, gis det en generell presentasjon av konkurranserettslig kontroll med foretakssammenslutninger. I denne sammenheng legges det vekt på de rettsregler og hensyn som er relevante for opprettelsen av fullfunksjonelle fellesforetak. Kapittel 3 behandler den rettslige betydningen av fullfunksjonskriteriet. Spørsmålet er hvor grensen går mellom fellesforetak som må behandles etter krrl. 17 annet ledd og fellesforetak som utgjør et alminnelig kontrollerverv etter krrl. 17 første ledd bokstav b. Kapittel 4 undersøker innholdet i vilkåret om fullfunksjon, som er en todelt vurdering. For det første må fellesforetaket som sådan ha et ressursgrunnlag som gjør det i stand til å opptre som en selvstendig markedsaktør. Dette omtales som intern selvstendighet, og behandles i punkt 4.2. For det andre må fellesforetaket være selvstendig i sin opptreden på markedet og i sine relasjoner til eierne. Dette omtales som ekstern selvstendighet, og behandles i punkt 4.3. I kapittel 5 behandles fullfunksjonskriteriets gjenstand. Det overordnede spørsmålet er om fullfunksjon må vurderes med henblikk på fellesforetakets samlede virksomhet, eller for hvert enkelt virksomhetsområde. Kapittel 6 inneholder noen avsluttende kommentarer. 9 Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings, 2008/C 95/01. 6 av 55

2 Konkurranserettslig kontroll med fusjoner, oppkjøp og fullfunksjonelle fellesforetak 2.1 Innledning Ettersom fullfunksjonelle fellesforetak er et av objektene for konkurranserettslig kontroll, er temaet for dette kapittelet den konkurranserettslige reguleringen av eierskapsendringer generelt. Materiell konkurranserett består av atferdskontroll og strukturkontroll. Atferdskontroll retter seg mot foretaks konkurransebegrensende atferd, både ensidig (krrl. 11) og i form av avtaler eller annen samordning (krrl. 10). Strukturkontroll retter seg mot nærmere bestemte transaksjoner, herunder fusjoner, oppkjøp eller opprettelse av fullfunksjonelle fellesforetak (krrl. kapittel 4). Reglene om konkurransebegrensende atferd og struktur kan betegnes som komplementære konkurransepolitiske prinsipper, fordi de regulerer de to typene samfunnsøkonomisk skadelige handlinger som kan foretas i et marked. Atferdskontrollen er et forbud, som håndheves først etter at den konkurransebegrensende virksomheten har funnet sted (ex post). Strukturkontrollen innebærer derimot at konkurransemyndighetene fører tilsyn med transaksjoner før de gjennomføres (ex ante), kombinert med en inngrepshjemmel dersom transaksjonen antas å ha konkurransebegrensende virkning. Eierskap representerer etter sin art en sterkere binding mellom to parter enn en avtale, og kan derfor ha betydelige samfunnsøkonomiske ringvirkninger. Videre er det ofte enklere å konstatere konkurransebegrensende effekt ved strukturendringer, og dermed mindre betenkelig å iverksette håndhevingstiltak. Blant annet på dette grunnlag fremholdt Konkurranselovutvalget i 1991 at hovedvekten i det konkurransepolitiske arbeid bør ligge på strukturregulering 10. I det følgende presenteres først den rettslige konteksten til fullfunksjonelle fellesforetak, ved å beskrive de materielle hovedtrekkene i den konkurranserettslige kontroll med fusjoner og oppkjøp i norsk rett 11. I denne sammenhengen er det også relevant å redegjøre for hvorfor man har konkurranselovgivning, slik at de relevante hensyn ved anvendelsen av fullfunksjonskriteriet kan identifiseres. Dernest er det naturlig å definere foretakssammenslutningsbegrepet, som omfatter både fullfunksjonelle fellesforetak og 10 NOU 1991: 27 s. 99-100. 11 Opprettelsen av fellesforetak innebærer ofte, men ikke alltid, et oppkjøp. Av fremstillingstekniske hensyn brukes derfor "fusjoner og oppkjøp" om både fusjoner, oppkjøp og fellesforetak i dette punktet. 7 av 55

fellesforetak som kun er alminnelige kontrollerverv. Til slutt behandles de konkurranserettslige konsekvensene av å opprette et fellesforetak, med vekt på fullfunksjonskriteriet. 2.2 Kort om konkurranserettslig kontroll med fusjoner og oppkjøp i norsk rett Den konkurranserettslige kontrollen med fusjoner og oppkjøp i norsk rett består av tilsyn med og inngrep mot transaksjoner som endrer markedsstrukturen på konkurransebegrensende vis. I det følgende presenteres først formålet med konkurranserettslig strukturkontroll, før det redegjøres for hovedtrekkene i de aktuelle rettsreglene. Transaksjonene som berøres av strukturkontrollen i norsk rett er fusjoner, oppkjøp og fullfunksjonelle fellesforetak 12. Grovt sammenfattet er dette tilfeller der en eller flere tidligere uavhengige enheter sammenslås gjennom eierskap. Slike transaksjoner er nødvendige i et moderne og dynamisk næringsliv. Tolkningen av konkurranseloven må likevel hensynta at fusjoner og oppkjøp kan medføre ulemper for samfunnet. På en side kan fusjoner og oppkjøp kan positive samfunnsøkonomiske og bedriftsøkonomiske aspekter. Derfor er viktige hensyn ved tolkningen av konkurranseloven å fremme fleksibilitet og forutberegnelighet ved eierskapsendringer. Kostnadsreduksjon kan være et viktig insentiv, blant annet som følge av stordriftsfordeler. Ervervet kan også føre til inntektsøkning, eksempelvis som følge av tilgang til nye markeder eller at virksomhetenes bidrag sammen resulterer til et sluttprodukt av høyere kvalitet. Dette er særlig aktuelt for fellesforetak, der insentivene ofte er å kombinere komplementære ressurser, kompetanse eller teknologi. På et mer overordnet plan er det blitt hevdet at teorien om markedet for selskapskontroll innebærer at selskapers markedspris bestemmes av hvor godt de drives 13. Selskaper med potensiale for bedret inntjening er dermed attraktive oppkjøpskandidater. Teorien går ut på at faren for fiendtlige oppkjøp kan tjene som et insentiv til god bedriftsledelse, mens faktisk gjennomførte transaksjoner kan sikre at ineffektive selskaper blir veldrevne. På den annen side kan fusjoner og oppkjøp ha konkurransebegrensende virkninger, og dermed forhindre en samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk. Formålet med konkurranserettslig strukturkontroll er derfor å forhindre samfunnsøkonomisk skade. Dette fremgår av krrl. 1, som fastslår at lovens mål er "å fremme konkurranse for derigjennom bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser". 12 Etter norsk rett har Konkurransetilsynet også hjemmel til å forby minoritetserverv etter krrl. 16a. 13 Først introdusert av Manne (1965), s. 110-120. 8 av 55

I moderne økonomisk politikk er det bred enighet om at samfunnsøkonomisk effektivitet er en egnet målestokk for effektiv ressursutnyttelse og rettferdig fordeling. Samfunnsøkonomisk effektivitet betegner en tilstand der det ikke er mulig å gjøre forholdene bedre for minst ett individ uten at minst ett annet individ får det dårligere 14. I økonomisk teori antas det at dersom de såkalte forutsetningene for fri konkurranse er oppfylt, vil enhver tilstand være samfunnsøkonomisk effektiv 15. Det er derfor en viktig lovgiveroppgave å tilstrebe fri konkurranse i markedet, for derved å oppnå høyest mulig grad av samfunnsøkonomisk effektivitet. En av de sentrale forutsetningene for frikonkurransemodellen er fri etableringsrett. Begrensning av konkurransen mellom bedrifter vil svekke etableringsretten, og dermed hindre oppnåelsen av samfunnsøkonomisk effektivitet. Videre innebærer fusjoner og oppkjøp en reduksjon i antall aktører på markedet. Slik markedskonsentrasjon er konkurransemessig problematisk fordi det tilrettelegger for utøvelse av markedsmakt, som igjen kan føre til redusert tilbud, økte priser, lavere produktkvalitet eller mindre produktutvalg 16. Ovenstående drøftelser viser at fusjoner og oppkjøp kan ha både negative effekter og effektivitetsgevinster. Tolkningen av reglene må derfor ivareta hensynet til å fange opp varige strukturendringer av potensiell samfunnsøkonomisk betydning. I tillegg må siktemålet være å ha et klart utformet regelverk, som ikke innebærer et uforholdsmessig inngripende tilsyn med næringslivet. Hva gjelder det konkrete regelverket for strukturkontroll i norsk rett, fastlegger konkurranselovens kapittel 4 vilkårene for tilsyn og inngrep fra Konkurransetilsynet. Regelverket beskrives ved en kronologisk gjennomgang av Konkurransetilsynets behandlingsprosess. Det første stadiet er de involverte foretakenes melding av transaksjonen, noe de plikter å gjøre dersom kriteriene i krrl. 18 er oppfylt. Bestemmelsen fastslår at det må foreligge en "foretakssammenslutning" jf. krrl. 17, og at omsetningstersklene i krrl. 18 annet ledd bokstav a og b må være oversteget. Sistnevnte innebærer at de involverte foretakene må ha en samlet årlig omsetning i Norge over 1 milliard kroner, og at minst to av foretakene må ha en omsetning som overstiger 100 millioner kroner. I tillegg kan Konkurransetilsynet pålegge meldeplikt jf. krrl. 18 tredje ledd eller krrl. 18 femte ledd, jf. 16 a. Det bemerkes at Konkurransetilsynets myndighet over kontroll med foretakssammenslutninger begrenses av EØS-avtalens art. 57, jf. FKF art. 21, som fastslår kompetansefordelingen mellom 14 Eide (2008), s. 96 flg. 15 Ibid., s. 76. 16 NOU 2003:12, s. 83. 9 av 55

Kommisjonen, ESA (EFTAs overvåkningsorgan) og nasjonale konkurransemyndigheter. Nasjonale konkurransemyndigheter kan kun gripe inn mot foretakssammenslutninger etter det nasjonale regelverk dersom omsetningstersklene i FKF art. 1 (2) ikke er oversteget. Systemet omtales som "one-stop-shop"-prinsippet, og er begrunnet i å unngå dobbeltbehandling av transaksjoner. Konkurransetilsynets behandling ender i et vedtak etter krrl. 20, som enten består av et permanent gjennomføringsforbud eller en henleggelse, eventuelt med forbehold for avhjelpende tiltak, jf. krrl. 16. Forutsetningen for forbud eller avhjelpende tiltak er at foretakssammenslutningen "i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse". Frem til Konkurransetilsynet har avsluttet saksbehandlingen, gjelder det et gjennomføringsforbud for transaksjonen etter krrl. 19. 2.3 Foretakssammenslutningsbegrepet Forrige punkt viste hvorfor objektet for konkurranserettslig strukturkontroll er foretakssammenslutninger. Et naturlig neste steg er å gi en oversikt over innholdet i foretakssammenslutningsbegrepet. Dette omfatter selve kontrollbegrepet, objektet for kontroll, hvem som anses som innehaver av kontroll, og hvordan kontroll kan oppnås. Til slutt behandles kravet om varighet av kontrollovertagelsen. Det fokuseres på de aspektene av nevnte vurderinger som er relevante for opprettelsen av fullfunksjonelle fellesforetak. Foretakssammenslutninger er transaksjoner der tidligere separate økonomiske virksomheter integreres 17. Definisjonen henter støtte i rettspraksis fra EU, der Førsteinstansdomstolen har uttalt at "concentrations have the following characteristics in common: where before the operation there were two distinct undertakings for a given economic activity, there will only be one after it" 18. Krrl. 17 definerer som nevnt tre typer foretakssammenslutninger. Fusjoner beskrives som der "to eller flere tidligere uavhengige foretak eller deler av foretak fusjonerer", jf. krrl. 17 bokstav a. Kontrollerverv innebærer at "en eller flere personer, som allerede kontrollerer minst ett foretak, eller ett eller flere foretak direkte eller indirekte, helt eller delvis, varig overtar kontrollen over ett eller flere andre foretak.", jf. krrl. 17 bokstav b. Fullfunksjonelle fellesforetak er etter krrl. 17 annet ledd fellesforetak som "på varig grunnlag ivaretar alle funksjoner som hører inn under en uavhengig økonomisk enhet". Enhver foretakssammenslutning må oppfylle to vilkår. Det må foreligge en overtagelse av kontroll, og kontrollendringen må være varig. Kravene knytter seg til det overordnede formålet 17 Østerud (2016), s. 42. 18 T-411/07, Aer Lingus v Kommisjonen, premiss 63. 10 av 55

med fusjonskontrollen: Å fange opp strukturendringer i markedet som er egnet til å ha konkurransebegrensende virkning. Dette fremgår av fortalen til FKF, som fastslår at fusjonskontrollen får anvendelse på "operations bringing about a lasting change in the control of the undertakings concerned and therefore in the structure of the market" 19. Årsaken til at endringer i markedets aktørsammensetning underlegges kontroll, er som tidligere nevnt at de kan ha negativ samfunnsøkonomisk virkning 20. Hva gjelder selve kontrollvurderingen, er dette etter krrl. 17 tredje ledd et spørsmål om hvorvidt transaksjonen gir "mulighet til å utøve avgjørende innflytelse" over det ervervede foretakets virksomhet. En naturlig språklig forståelse av "avgjørende" tilsier at man må ha bestemmende makt 21. I Cementbouw mot Kommisjonen uttalte retten at det sentrale er om kontrollerververen kan "determine the strategic commercial behaviour of an undertaking" 22. Kontroll innebærer etter dette at det foreligger bestemmende makt over et foretaks strategiske avgjørelser. I tillegg henviser ordlyden "mulighet" til at faktisk utøvelse av kontroll ikke er nødvendig. Potensiell avgjørende innflytelse er tilstrekkelig 23. Dersom det foreligger en varig overtagelse av kontroll, er det objektet for kontroll som avgjør hvorvidt det foreligger en fusjon 24, et regulært kontrollerverv 25, eller om transaksjonen må tilfredsstille fullfunksjonskriteriet for å utgjøre en foretakssammenslutning 26. Ved kontrollerverv etter krrl. 17 første ledd bokstav b, kan objektet for kontroll være enten hele eller deler av et foretak. Dette fremgår ikke direkte av konkurranseloven, som omtaler objektet for kontroll som "ett eller flere andre foretak". Bestemmelsens tredje ledd bokstav a forutsetter imidlertid at objektet kan være "et foretaks samlede aktiva eller deler av dem". Videre beskriver FKF art. 3 (1) (b) objektet for kontroll som "whole or parts of one or more other undertakings". Dersom felleskontroll overtas over et objekt som ikke tilfredsstiller disse kravene, må det ervervede foretaket være fullfunksjonelt etter krrl. 17 annet ledd for å utgjøre en foretakssammenslutning. Rekkevidden av referansen til "whole or parts of one or more other undertakings" har således avgjørende betydning for den rettslige relevansen av fullfunksjonskriteriet. 19 Fusjonsforordningens fortale, avsnitt 20. 20 Se kapittel 2.2. Det presiseres at spørsmålet om konkurransebegrensende virkning er adskilt fra spørsmålet om det foreligger en foretakssammenslutning, se Østerud (2016), s. 43. 21 Se også Jurisdiksjonsmeddelelsen, avsnitt 62. 22 T-282/02, Cementbouw v Kommisjonen, premiss 42. 23 NOU 2003:12 s. 73. 24 Krrl. 17 første ledd bokstav a. 25 Krrl. 17 første ledd bokstav b. 26 Drøftelsen som leder til denne konklusjonen befinner seg i kapittel 3. 11 av 55

Ordlyden i FKF og konkurranseloven angir kun at også deler av et foretak kan utgjøre objektet for kontroll, uten å gi noen ytterligere veiledning for hvor grensen går. Sett i lys av at foretakssammenslutningsbegrepets hensikt er å ramme reelle strukturendringer i markedet, kan ikke alle kontrollovertagelser av aktiva være omfattet 27. Jurisdiksjonsmeddelelsen gir uttrykk for at de aktuelle aktivaene må utgjøre "a business with a market presence, to which a turnover can be clearly attributed" 28 for å kvalifisere som en foretakssammenslutning. Tilsvarende legges til grunn i en veiledningsuttalelse fra Konkurransetilsynet om foretakssammenslutningsbegrepet og overføring av næringseiendom 29. I tillegg presiserer tilsynet at overføring av eiendeler som utelukkende har en indirekte forbindelse med virksomheten i et marked, eller som ikke har vært brukt i virksomhet på en stund, neppe utgjør en foretakssammenslutning 30. Spørsmålet ble behandlet i Konkurransetilsynets vedtak i V2014-3 Norgesgruppen ASA. Saken dreide seg om overtagelse av leieavtaler fra Ica Maxi til Norgesgruppen ASA. Leieavtalene gjaldt butikklokaler, som både før og etter transaksjonen skulle brukes til dagligvareforretninger. Tilsynet stilte spørsmål ved om leieavtalene utgjorde en virksomhet med et markedsnærvær, som var tilknyttet en klart påviselig omsetning 31. Ettersom avtalene hadde særlig lang varighet, og Norgesgruppen ASA hadde forpliktet seg til å overta et betydelig antall ansatte fra Ica Maxi, kom tilsynet til at transaksjonen i realiteten innebar å overta butikkvirksomheten. Derfor ble konklusjonen at det forelå en foretakssammenslutning. Et lignende saksforhold ble behandlet av Kommisjonen i Netto/Grocery store at Armitage Avenue Little Hulton (2016) 32. Spørsmålet var om kjøpet av en dagligvareforretning utgjorde et kontrollerverv etter FKF art. 3 (1) (b). Forretningen var strippet for all innmat, slik at det eneste som fulgte med utover selve lokalet var en tillatelse fra myndighetene til å selge alkoholholdige drikkevarer. Kommisjonen mente likevel at dette ikke i seg selv var en "decisive factor to establish whether the target concerned constitutes a business" 33. Det avgjørende var at det ikke ble funnet bevist at goodwill ble overført sammen med lokalene. Goodwill var ikke omtalt i kontrakten, og det var ingen indikasjoner på at en eventuell kundebase var verdsatt og inkorporert i prisen. I tillegg pekte Kommisjonen på at ettersom forretningen på transaksjonstidspunktet hadde vært stengt i rundt fem måneder, var trolig en 27 Østerud (2016), s.48. 28 Jurisdiksjonsmeddelelsen, avsnitt 24. 29 Konkurranseloven 9 annet ledd veiledning overføring av næringseiendom og begrepet "foretakssammenslutning", 7. september 2005, s. 2. 30 l.c. 31 V2014-3 Norgesgruppen ASA konkurranseloven 29, jf. 19 første ledd ileggelse av overtredelsesgebyr brudd på gjennomføringsforbudet, avsnitt 99. 32 COMP/M.7940 Netto/Grocery store at Armitage Avenue Little Hulton. 33 Ibid., avsnitt 12, note 6. 12 av 55

eventuell goodwill-verdi av lokasjonen allerede vesentlig svekket 34. Det skulle heller ikke finne sted noen overføring av ansatte, leietagere, eller leverandører. Alle disse forholdene tatt i betraktning kom Kommisjonen til at det kun forelå en tom eiendomstransaksjon, ikke en overtagelse av kontroll over aktiva med et markedsnærvær. Resonnementet fremstår dermed som forenlig med den terskelen Konkurransetilsynet anlegger i V2014-3 Norgesgruppen ASA. De aktiva tilsynet vurderte var tilknyttet et vesentlig antall ansatte, og dagligvarevirksomheten opphørte kun i kort tid før den ble åpnet under nytt navn. Det neste spørsmålet er hvem som anses som innehaver av kontroll. Etter krrl. 17 første ledd bokstav b kan erververen av kontroll være "ett eller flere foretak" 35. Dermed kan kontroll konstateres for ett foretak alene (enekontroll), eller flere foretak i fellesskap (felleskontroll). Felleskontroll er det aktuelle vurderingstemaet for fellesforetak, ettersom dette etter sin art har mer enn én eier 36. Ettersom fullfunksjonskriteriet kun er relevant for felleskontrollerte foretak, må grensen mot enekontroll fastlegges. Om det ene eierselskapet har større grad av innflytelse over de relevante beslutningene, foreligger det enekontroll. For eksempel kan særkunnskap og erfaring hos den ene eieren medføre at den andre eieren ikke har praktisk mulighet til å motsette seg førstnevntes avgjørelser 37. Også eksistensen av en dobbeltstemme på et tilstrekkelig strategisk viktig felt innebærer at eierne ikke er likestilte 38. Kontroll tilordnes et foretak enten direkte eller indirekte, jf. krrl. 17 første ledd bokstav b, jf. fjerde ledd 39. Direkte kontroll kan oppstå som følge av avtalte rettigheter, eller fordi man er rettighetshaver, jf. fjerde ledd bokstav a. Indirekte kontroll kan oppstå ved at man kan utøve rettigheter som gir kontroll uten at dette er basert på avtale eller at man er rettighetshaver. Et praktisk eksempel på indirekte kontroll er dersom erververen av kontroll er et tomt holdingselskap, slik at holdingselskapets kontrollerende foretak anses som kontrollerverver etter krrl. 17. Kontroll oppnås gjennom å tvinge gjennom beslutninger (positiv kontroll) eller ved å hindre gjennomføringen av beslutninger (negativ kontroll). Felleskontroll kjennetegnes normalt av at to foretak på egen hånd har tilstrekkelig makt til å blokkere de sentrale strategiske avgjørelser i fellesforetaket 40. Tilstanden medfører at samarbeid mellom de to eierforetakene blir en 34 Ibid., avsnitt 14. 35 "En eller flere personer, som allerede kontrollerer minst ett foretak" kan også være kontrollerverver, jf. 18 første ledd bokstav b. Det mest praktiske for fellesforetak er nok likevel at kontrollerververne er foretak. 36 Se beskrivelsen fellesforetak i kapittel 2.4. 37 Jurisdiksjonsmeddelelsen, avsnitt 81. 38 Ibid., avsnitt 82. 39 FKF art. 3 (1) (b). 40 Jurisdiksjonsmeddelelsen, avsnitt 62. 13 av 55

forutsetning for fastleggelse av fellesforetakets forretningsstrategi. Dermed foreligger det et negativt kontrollerverv. Hva gjelder grunnlaget for slik negativ kontroll, kan dette være både rettslig og faktisk. Krrl. 17 tredje ledd fastslår derfor at grunnlaget kan være "rettigheter, avtaler eller andre midler", forutsatt at de "enkeltvis eller sammen" gir muligheten til å utøve avgjørende innflytelse. Faktisk felleskontroll kan foreligge der to eller flere minoritetsaksjonærer hver kan blokkere sentrale strategiske beslutninger ved foretakets virksomhet. Dette skyldes eksempelvis at foretaket har en spredt eiersammensetning, eller at det finnes bevist at generalforsamlingsoppmøtet gjennomgående er svakt 41. Juridisk felleskontroll skyldes typisk at det er kun to aksjonærer i fellesforetaket, og at de på hver sin hånd har halvparten av stemmerettighetene eller rett til å utpeke halvparten av styremedlemmene i selskapet 42. Dette forutsetter imidlertid at det ikke foreligger en avtale eller andre forhold som innebærer at partene ikke har lik grad av innflytelse over fellesforetakets strategiske avgjørelser 43. Selv om maktforholdet mellom to eierselskaper ikke er likestilt, eller det er flere enn to eierselskaper, kan felleskontroll foreligge. Eksempelvis kan minoritetsaksjonærer ha rettigheter av ulikt slag som gir vetorett for beslutninger av sentral betydning for fellesforetakets strategiske fremferd 44. Slike vetorettigheter kan følge av aksjonæravtale, annen avtale, eller være nedfelt i vedtektene til fellesforetaket. Arten av det juridiske grunnlaget for vetoretten er imidlertid irrelevant, det avgjørende er hvorvidt resultatet er en vetorett med hensyn til viktige strategiske avgjørelser. Beslutninger knyttet til vesentlige økonomiske beslutninger, rekruttering av høytstående ledelse, eller fellesforetakets fremtidige opptreden i det aktuelle markedet, er eksempler på slike viktige strategiske avgjørelser 45. Dersom den minoritetsaksjonær det er tale om har flere ulike vetorettigheter, må avgjørelsen av deres strategiske viktighet baseres på en helhetsvurdering 46. Felleskontroll kan også oppstå uten at det foreligger vetorettigheter som sådan, ved at flere minoritetsaksjonærer sammen utøver sine rettigheter slik at de innehar avgjørende innflytelse over fellesforetaket 47. Grunnlaget kan være både faktisk og juridisk, avhengig av om 41 Østerud (2016), s.68. 42 Jurisdiksjonsmeddelelsen, avsnitt 64. 43 Se COMP/M.3097, Maersk Data/Eurogate IT/Global Transport Solutions JV, avsnitt 5. Det forelå en avtale som ga begge parter vetorett over enkelte sentrale beslutninger. De var dermed likestilte. 44 Jurisdiksjonsmeddelelsen, avsnitt 65. 45 Ibid., avsnitt 66. 46 Ibid., avsnitt 73. 47 Ibid., avsnitt 74. 14 av 55

koordineringen mellom minoritetsaksjonærene skyldes en formalisert konstruksjon eller faktiske forhold 48. Endelig må kontrollovertagelsen være av "varig" karakter, jf. henholdsvis krrl. 17 første ledd bokstav b og annet ledd. Ordlyden tilsier at de involverte foretakene må ha som siktemål at strukturendringen skal bestå over en lengre tidsperiode. Dette er ikke sannsynliggjort dersom transaksjonens varighet er beheftet med usikkerhet. Jurisdiksjonsmeddelelsen gir uttrykk for at klausuler som foreskriver oppløsning av fellesforetaket ved alvorlig uenighet eller feilslått samarbeid, ikke forhindrer at kravet til varighet er oppfylt. Det anses heller ikke som problematisk å avtalefeste fellesforetakets varighet, så lenge denne perioden er så lang at den innebærer en varig strukturendring 49. Kommisjonen mener derimot at kravet til varighet ikke er oppfylt dersom opprettelsen av fellesforetaket beror på en avgjørelse av tredjeparter som har grunnleggende betydning for oppstart av virksomheten. I så tilfelle er det jo ikke sannsynliggjort at en varig strukturendring faktisk skal gjennomføres. Hva som utgjør tilstrekkelig grunnleggende betydning beror på hvor usikker avgjørelsen fremstår, samt om den er noe mer enn en ren formalitet 50. Redegjørelsen for foretakssammenslutningsbegrepet viser at kontrollbegrepet er relativt fleksibelt. Så lenge det foreligger en varig overtakelse av kontroll over en reell markedsaktør, kan kontrollen være begrunnet rettslig eller faktisk, og den kan oppnås på direkte eller indirekte vis. I tillegg kan kontrollerververen være et foretak alene, eller flere foretak i samvirke. Årsaken til dette er at strukturkontrollen skal omfatte transaksjoner som er egnet til å ha konkurransebegrensende effekter. Samfunnsøkonomisk virkning oppstår ikke på grunnlag av transaksjonens klassifikasjon, men den økonomiske realitet. 2.4 Opprettelsen av fullfunksjonelle fellesforetak Formålet med dette punktet er å redegjøre for de konkurranserettslige konsekvensene av å opprette et fellesforetak. Et naturlig utgangspunkt er å forsøke å beskrive hva begrepet "fellesforetak" omfatter. Deretter presenteres formålet med og hovedinnholdet i fullfunksjonskriteriet. Til slutt drøftes enkelte problemstillinger som kan oppstå der atferds- og strukturreguleringen av fellesforetak overlapper. Det eksisterer ikke en legaldefinisjon av fellesforetak hverken i norsk rett eller på EU-nivå. Årsaken er at opprettelsen av et fellesforetak som sådan ikke har noen rettslige konsekvenser. Begrepet er kun er en samlebetegnelse for en type samarbeid mellom virksomheter 51. Hvilke 48 Se eksemplene i Østerud (2016), s.68-69. 49 Jurisdiksjonsmeddelelsen, avsnitt 103. 50 Ibid., avsnitt 105. 51 Ryssdal (2003) s. 20. 15 av 55

regler som gjelder generelt beror på den avtalerettslige eller selskapsrettslige konstruksjon som er valgt. Hva gjelder konkurranseretten, kan fellesforetak omfattes av atferdskontrollen etter krrl. 10, eller strukturkontrollen i krrl. Kapittel 4. Rettsvirkningene skyldes imidlertid ikke at det foreligger et fellesforetak, men at transaksjonen utgjør en foretakssammenslutning, eventuelt i kombinasjon med at den innebærer et konkurransebegrensende samarbeid. Et fellesforetak består likevel normalt av to eller flere foretak som gjennom en annen enhet driver virksomhet med et felles forretningsmessig satsningsområde. Det karakteristiske er ikke selve opprettelsen av et felleseid foretak, men at partene inngår et videre samarbeidsprosjekt 52. Samarbeidsprosjektet forutsetter gjerne at den felles virksomheten skal drives relativt selvstendig, samtidig som de kontrollerende foretaks øvrige virksomhet likevel skal ha en viss form for tilknytning til fellesforetaket. Fellesforetaket som sådan behøver ikke å være en fast enhet. Det kan for eksempel kun bestå av et avtaleverk som binder partenes ressurser sammen i forbindelse med et konkret prosjekt. Ofte oppretter man likevel en juridisk person og en tilhørende avtalestruktur som regulerer partenes samarbeid. Dersom eierne av fellesforetaket har felleskontroll 53 etter krrl. 17 er det objektet for kontroll som avgjør hvorvidt det foreligger et alminnelig kontrollerverv etter bestemmelsens første ledd bokstav b, eller om fullfunksjonskriteriet må tilfredsstilles for at det skal være en foretakssammenslutning 54. Som nevnt er mange fellesforetak løsere samarbeidsprosjekter, som ikke selvstendig omsetter på et marked. Dermed er ikke objektet for kontroll virksomhet eller virksomhetsdeler etter krrl. 17 første ledd bokstav b. Det er nettopp i slike tilfeller at krrl. 17 annet ledd og FKF art. 3 (4) krever at fellesforetaket oppfyller fullfunksjonskriteriet for å utgjøre en foretakssammenslutning. I konkurranseloven er vilkåret formulert som at fellesforetaket må utøve "alle funksjoner som hører inn under en uavhengig økonomisk enhet". Fortalen til FKF indikerer hva som er formålet med fullfunksjonskriteriet, ved at det uttales: "It is expedient to define the concept of concentration in such a manner as to cover operations bringing about a lasting change in the control of the undertakings concerned and therefore in the structure of the market. It is therefore appropriate to include, within 52 Ibid., s. 19. 53 Vilkåret om felleskontroll for fellesforetak som må tilfredsstille fullfunksjonskriteriet fremgår ikke direkte av krrl. 17 annet ledd. Dette følger av systemet i krrl. 17, ved at fullfunksjonelle fellesforetak beskrives som foretakssammenslutninger "i henhold til første ledd bokstav b". Dette fremgår også direkte av forarbeidene, jf Ot.prp.nr.6 (2003-2004) s. 231. 54 Drøftelsen som leder til denne konklusjonen utgjør oppgavens kapittel 3. 16 av 55

the scope of this Regulation, all joint ventures performing on a lasting basis all the functions of an autonomous economic entity" 55. For at formålet med konkurranserettslig strukturkontroll skal oppnås, må transaksjonen utgjøre en reell strukturendring før den omfattes av foretakssammenslutningsbegrepet. Derfor må løsere samarbeidsprosjekter som ikke oppfyller vilkårene for en foretakssammenslutning etter krrl. 17 første ledd bokstav b tilfredsstille fullfunksjonskriteriet. Ettersom felleskontroll innebærer at eierne har avgjørende innflytelse over fellesforetakets strategiske forretningsavgjørelser, kan ikke en "uavhengig økonomisk enhet" etter krrl. 17 annet ledd bety at fellesforetaket skal være strategisk selvstendig. Førsteinstansdomstolen har fastsatt at vurderingstemaet er om fellesforetaket er Jurisdiksjonsmeddelelsen gir uttrykk for at fullfunksjonskriteriet refererer til såkalt operasjonell selvstendighet 56. Vurderingen av operasjonell selvstendighet kan deles inn i intern og ekstern selvstendighet. Intern selvstendighet handler om hvorvidt fellesforetaket har tilstrekkelige ressurser til å operere selvstendig på det aktuelle markedet 57. Ekstern selvstendighet betyr at fellesforetaket utad opptrer og kontraherer på tilstrekkelig selvstendig vis, særlig i forholdet til de kontrollerende foretakene 58. Fellesforetak består ofte av en kombinasjon av objektene for både strukturkontroll og atferdskontroll. På den ene siden inngår de involverte partene normalt et samarbeid gjennom kontrakt, som reguleres av krrl. 10. På den annen side innebærer dette samarbeidet gjerne en strukturendring, som reguleres av krrl. Kapittel 4. Muligens er dette forklaringen på at lovgiver historisk har hatt visse vanskeligheter med å plassere fellesforetaket i konkurranselovgivningens systematikk. Ved vedtagelsen av den første fusjonskontrollforordningen i 1989, skilte man mellom såkalte kooperative og konsentrative fellesforetak. Førstnevnte ble behandlet under art. 101 TFEU 59 (tilsvarende krrl. 10), mens sistnevnte ble behandlet som en foretakssammenslutning (tilsvarende krrl. Kapittel 4). For å utgjøre et kooperativt fellesforetak måtte fullfunksjonskriteriet være oppfylt, og man måtte konstatere fravær av kooperative elementer i samarbeidet mellom de kontrollerende foretakene. Det essensielle var at Kommisjonen kun hadde kompetanse til å behandle kooperative fellesforetak under FKF, slik at fullfunksjons 55 Fusjonskontrollforordningens fortale, avsnitt 20. 56 Førsteinstansdomstolen henviser til "operational autonomy" i T-87/96 Assicurazioni Generali SpA og Unicredito SpA v Kommisjonen, avsnitt 70. 57 Jurisdiksjonsmeddelelsen punkt IV, nr. 1. 58 Jurisdiksjonsmeddelelsen punkt IV, nr. 2-3. 59 Treaty on the Functioning of the European Union (2012). 17 av 55

fellesforetak som også hadde kooperative elementer måtte gjennom både atferdsmessig og strukturmessig klarering 60. Etter reformen i 1997 bortfalt vilkåret om fravær av kooperative elementer. Etter gjeldende rett skiller man kun mellom fellesforetak som utgjør foretakssammenslutninger, og andre fellesforetak. Førstnevnte omfattes av FKF/Krrl., mens sistnevnte omfattes utelukkende av atferdsreglene i art. 101 TFEU/krrl. 10. I tillegg følger det av FKF art. 2 (4) og krrl. 16 femte ledd at konkurransebegrensende samarbeid i forbindelse med fellesforetak som er foretakssammenslutninger behandles etter art. 101 TFEU/krrl. 10 i samme vedtak. De norske forarbeidenes omtale av krrl. 16 femte ledd fordrer en presisering av bestemmelsens virkeområde. FKF art. 2 (4) fastslår at regelen kommer til anvendelse "[t]o the extent that the creation of a joint venture constitut[es] a concentration pursuant to Article 3 ( )". Også krrl. 16 femte ledd refererer til "fellesforetak som utgjør en foretakssammenslutning etter 17". Lovteksten gir dermed regelen anvendelse både for erverv av felleskontroll, og fullfunksjonelle fellesforetak 61. Tolkningen henter støtte i Kommisjonens standpunkt i Jurisdiksjonsmeddelelsen, der det uttales at "The creation of a joint venture constituting a concentration pursuant to Article 3, as provided for in Article 2 (4), comprises the acquisition of joint control according to Article 3, paragraphs (1) and (4)." 62 Anvendelsesområdet for krrl. 16 femte ledd er likevel noe uklart beskrevet i de norske forarbeidene. I merknadene til bestemmelsen i Prop.75 L uttales det det at "Kommisjonen så langt ikke har nedlagt forbud mot en foretakssammenslutning på grunnlag av atferdsmessige virkninger ved opprettelse av fullfunksjons fellesforetak, men har fattet vedtak om avhjelpende tiltak på dette grunnlag." 63 Indikasjonen på at fullfunksjonskriteriet er avgjørende for anvendelsen av krrl. 16 femte ledd har skapt en viss forvirring i norsk tilsynspraksis. I 2016 traff Konkurransetilsynet vedtak om å forby foretakssammenslutningen mellom Sogn og Fjordane fylkeskommune og Torghatten ASA 64. Saken gjaldt de nevnte parters erverv av felleskontroll over F1 Holding AS, som eide 59 prosent av aksjene i foretaket Fjord1 AS. Partene anførte at krrl. 16 femte ledd kom til anvendelse for potensiell samordning mellom eierne, eller eierne og fellesforetaket 65. Til dette svarte tilsynet at krrl. 16 femte ledd var å 60 Ryssdal (2003) s. 109-110. 61 Slik også Østerud (2016), s. 162. Se også COMP/M.2493 Norske Skog/Abitibi/Papco, avsnitt 10, der art. 2 (4) drøftes for et fellesforetak som utgjør en foretakssammenslutning etter art. 3 (1) (b). 62 Jurisdiksjonsmeddelelsen, note 84. 63 Prop. 75 L Endringer i konkurranseloven, s. 145. 64 Vedtak V2016-5 Sogn og Fjordane fylkeskommune/torghatten ASA. 65 Ibid., avsnitt 138. 18 av 55

anse som en "særregel som kommer til anvendelse på fullfunksjons fellesforetak som en tilleggstest" 66. Ettersom det ikke var dokumentert at fullfunksjonsvilkåret var oppfylt, ble det fremholdt at krrl. 16 femte ledd ikke kom til anvendelse. Som vist ovenfor bygger trolig Konkurransetilsynets resonnement på dette punkt på en misforståelse. Det påpekes også at krrl. 16 femte ledd regulerer samordningen mellom de felleskontrollerende foretakene. Dette fremgår av forarbeidene til bestemmelsen, der det fastslås at "Vurderingstemaet er om foretakssammenslutningen vil føre til en samordning mellom eierselskapene som er i strid med 10" 67. I ovennevnte sak hadde partene anført at potensiell koordinering mellom "eierne, eller eierne og fellesforetaket" måtte vurderes etter krrl. 16 femte ledd. Tilsynets kommentar til anførselen tyder på nok en misforståelse. Det uttales at: "Konkurransetilsynet finner på bakgrunn av det ovennevnte ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet om Fjord1 og F1 Holding inngår i samme økonomiske enhet som Torghatten, eller om konkurranseloven 10 kommer til anvendelse i forbindelse med behandlingen av den foreliggende sak" 68. Tilsynet refererer her til forholdet mellom fellesforetaket og en av eierne. Kun koordineringen mellom de felleskontrollerende foretakene Torghatten og Sogn og Fjordane fylkeskommune skulle ha vært behandlet etter krrl. 16 femte ledd. 3 Fullfunksjonskriteriets betydning forholdet til alminnelige kontrollerverv 3.1 Innledning Temaet i dette kapittelet er fullfunksjonskriteriets rettslige betydning under foretakssammenslutningsbegrepet. Både erverv av felleskontroll og opprettelsen av fellesforetak innebærer at to eller flere parter får felleskontroll over et objekt. Spørsmålet er derfor hvor grensen går mellom fellesforetak som utgjør et alminnelig kontrollerverv etter krrl. 17 første ledd bokstav b, og fellesforetak som må oppfylle vilkåret om fullfunksjon etter krrl. 17 annet ledd. For å fastlegge denne grensen må man avgjøre om fullfunksjonskriteriet utvider eller begrenser foretakssammenslutningsbegrepets anvendelsesområde etter krrl. 17 første ledd bokstav b. 66 Ibid., avsnitt 150 flg. 67 Prop. 75 L (2012-2013) s. 117. Slik også Østerud (2016), s. 162. 68 Vedtak V2016-5 Sogn og Fjordane fylkeskommune/torghatten ASA, avsnitt 153. 19 av 55

Dersom hensikten med krrl. 17 annet ledd er å begrense anvendelsesområdet til krrl. 17 første ledd bokstav b, utgjør opprettelsen av et fellesforetak kun en foretakssammenslutning dersom fullfunksjonskriteriet er oppfylt. Dette ville ha måttet gjelde selv om det foreligger en varig overtagelse av felleskontroll over hele eller deler av ett eller flere foretak, jf. krrl. 17 første ledd bokstav b 69. Alternativt kan krrl. 17 annet ledd forstås som en utvidelse av anvendelsesområdet til krrl. 17 første ledd bokstav b. I så tilfelle utgjør fellesforetak som oppfyller vilkårene for et regulært kontrollerverv i krrl. 17 første ledd bokstav b en foretakssammenslutning uavhengig av fullfunksjonskriteriet. Noen samstemt løsning på problemstillingen eksisterer hverken i praksis eller juridisk litteratur 70. I en artikkel fra 2003 påpekte Luca G. Radicati di Brozolo og Magnus Gustafson at Kommisjonen praktiserte grensen mellom felleskontrollerverv etter FKF art. 3 (1) (b) og fullfunksjons fellesforetak etter FKF art. 3 (4) ulikt fra sak til sak 71. Artikkelen ble fulgt opp i 2012 av Lars-Peter Rudolf og Bettina Leupold, som ved en gjennomgang av nyere kommisjonspraksis viste at inkonsekvensen hadde vedvart 72. Ettersom juridiske vurderinger er opphav til transaksjonskostnader, er det av praktisk interesse å fastlegge hvilke oppkjøp som krever at fullfunksjonskriteriet er oppfylt for å utgjøre en foretakssammenslutning. Et naturlig utgangspunkt for den videre analysen er å undersøke hva inkonsekvensen i Kommisjonens praksis kan skyldes. I punkt 3.2 er siktemålet derfor å fastlegge Kommisjonens syn på fullfunksjonskriteriets relevans, med utgangspunkt i ulike typer fellesforetak. Dernest drøfter punkt 3.3 hvorvidt rettskildebildet generelt tilsier at krrl. 17 annet ledd utvider eller begrenser anvendelsesområdet for krrl. 17 første ledd bokstav b. 3.2 Kommisjonens syn på fullfunksjonskriteriets relevans Den overordnede problemstillingen er om Kommisjonen synes å mene at krrl. 17 annet ledd utvider eller begrenser anvendelsesområdet til krrl. 17 første ledd bokstav b. Dersom fullfunksjonskriteriet gis relevans i tilfeller der vilkårene for et regulært kontrollerverv ikke er oppfylt, taler det for at Kommisjonen anser vilkåret som utvidende. Dersom begrunnelsen er 69 Se nærmere om hva som anses som deler av et foretak i kapittel 2.3. Det sentrale er om de aktuelle aktiva kan anses som en virksomhet med et markedsnærvær og en klart påviselig omsetning. 70 Kolstad/Ryssdal (2007), s. 624, Evensen/Sæveraas (2009), s. 623, og Jones/Sufrin (2011), s. 871 behandler ikke problemstillingen eksplisitt, men formulerer seg på et vis som antyder at krrl. 17 annet ledd begrenser anvendelsesområdet for krrl. 17 første ledd bokstav b. Østerud (2016), s. 76-78, og Rudolf/Leupold, s. 445-447 er uttrykkelig av den motsatte oppfatning. 71 Radicati di Brozolo/Gustafsson (2003), s. 574-578. 72 Rudolf/Leupold (2012), s. 439-451. 20 av 55

andre forhold ved transaksjonsstrukturen, taler det for at Kommisjonen anser vilkåret som begrensende. I det følgende presenteres først fire ulike måter å opprette et fellesforetak på, kombinert med en drøftelse av hvorvidt Jurisdiksjonsmeddelelsen gir uttrykk for at fullfunksjonskriteriet er relevant i disse tilfellene 73. Dernest tolkes den generelle omtalen av fullfunksjonskriteriet i Jurisdiksjonsmeddelelsen, for å undersøke om den gir ytterligere veiledning. Til slutt behandles kommisjonspraksis fra etter 2012, for å finne ut om den kan bidra til å klargjøre Kommisjonens standpunkt. Det understrekes at Kommisjonens tolkningsuttalelser og praksis har begrenset rettskildemessig vekt. Likevel har deres standpunkt stor praktisk betydning, ettersom saker om foretakssammenslutningsbegrepet sjelden når domstolene hverken i EU eller i Norge. Først behandles såkalte "greenfield joint ventures". Begrepet refererer normalt til fellesforetak som opprettes fra bunnen av, uten å basere seg på allerede eksisterende virksomhet. Dermed tilføres det normalt en relativt begrenset mengde aktiva på etableringstidspunktet. I disse tilfellene uttrykker Jurisdiksjonsmeddelelsen eksplisitt at fullfunksjonskriteriet må være oppfylt for at det skal foreligge en foretakssammenslutning 74. Selv om en "greenfield"- operasjon kan være underlagt felleskontroll, utgjør normalt ikke objektet for kontroll hele eller deler av foretak, jf. FKF nr. 1 (b) og krrl. 17 første ledd bokstav b. Vilkårene for alminnelige kontrollerverv er dermed ikke oppfylt. Uttalelsen tyder derfor på at Kommisjonen mener at krrl. 17 annet ledd utvider anvendelsesområdet for krrl. 17 første ledd bokstav b. En annen fremgangsmåte er overtagelse av felleskontroll over foretak eller deler av foretak i krrl. 17 første ledd bokstav b's forstand 75. I Jurisdiksjonsmeddelelsens avsnitt 91 gir Kommisjonen uttrykk for at fullfunksjonskriteriet ikke er relevant i slike tilfeller. Det uttales at "a transaction involving several undertakings acquiring joint control of another undertaking or parts of another undertaking, fulfulling the criteria set out in paragraph 24, from third parties will constitute a concentration according to Article 3 (1) without it being necessary to consider the full-functionality criterion" 76. Dermed er deres syn tilsynelatende forenlig med at kriteriet utvider anvendelsesområdet for 17 første ledd bokstav b, ettersom vilkårene for et alminnelig kontrollerverv er oppfylt. 73 Kategoriene er hentet fra Rudolf/Leupold (2012). 74 Jurisdiksjonsmeddelelsen, avsnitt 92. 75 Etter kravene i Jurisdiksjonsmeddelelsens avsnitt 24. For nærmere redegjørelse om hvilke aktiva som utgjør hele eller deler av en virksomhet, se kapittel 2.3. 76 l.c. 21 av 55