Juni 2017 NYHETSBREV Utviklingstillatelser Utviklingstillatelser er midlertidige oppdrettstillatelser som kan tildeles prosjekter hvor det utvikles teknologi som kommer hele oppdrettsnæringen til gode. Reglene om utviklingstillatelser er inntatt i laksetildelingsforskriften kapittel 5 ( Ltf. ). Nærings- og fiskeridepartementet har utarbeidet generelle retningslinjer til disse reglene ( Retningslinjene ). Siden ordningen trådte i kraft i november 2015, har Fiskeridirektoratet behandlet et betydelig antall søknader, og Nærings- og fiskeridepartementet har behandlet flere klagesaker. I dette nyhetsbrevet skal det gis en oversikt over reglene om utviklingstillatelser slik disse nå fremstår i lys av fiskerimyndighetenes praksis.
1. KORT OM SØKNADSBEHANDLINGEN Søknad om utviklingstillatelse sendes til Fiskeridirektoratet på fastsatt skjema. Saksbehandlingsgebyret er i utgangspunktet 12 000 kr per tillatelse. Behov for ekstern kompetanse ved vurderingen av om et prosjekt oppfyller tildelingskriteriene, kan medføre større gebyr. Ltf. 23 inneholder flere krav til dokumentasjon av prosjektet, som omtales nedenfor. Nærings- og fiskeridepartementet er klageorgan i saker om utviklingstillatelser. 2. TILDELINGSKRITERIENE 2.1 Teknologiutvikling som innebærer betydelig innovasjon og betydelige investeringer De grunnleggende tildelingskriteriene er at det omsøkte prosjektet må bidra til å utvikle teknologi og at prosjektet innebærer betydelig innovasjon og betydelige investeringer. 2.1.1 Hva menes med teknologi? Formålet er å legge til rette for at ny kunnskap, eksisterende kunnskap fra forskning eller praktisk erfaring kan brukes til å utvikle teknologi som kan bidra til å løse en eller flere av miljø- og arealutfordringene Formålsangivelsen i 23b første ledd annet punktum fastsetter dels grensene for hvilken teknologiutvikling som er relevant, og dels hva det teknologiutviklende bidraget kan bestå i: Formålet er å legge til rette for at ny kunnskap, eksisterende kunnskap fra forskning eller praktisk erfaring kan brukes til å utvikle teknologi som kan bidra til å løse en eller flere av miljø- og arealutfordringene som akvakulturnæringen står overfor, blant annet ved konstruksjon av prototyper og testanlegg, industriell design, utstyrsinstallasjon og fullskala prøveproduksjon. Oppregningen er ikke uttømmende. Retningslinjene uttaler at prosjektene for eksempel kan dreie seg om utvikling av oppdrettsanlegg som kan brukes lengre til havs og innerst i fjorder. Prosjekter til utvikling av nye driftsformer, vaksiner, fôr o.l., faller derimot utenfor ordningen. 2.1.2 Hva menes med betydelig innovasjon? Hvorvidt prosjektet bidrar til betydelig innovasjon, beror på en faglig vurdering. Vilkåret er nærmere presisert i Retningslinjene: Prosjektet må inneholde et vesentlig nyhetselement i forhold til hva som er i kommersiell bruk i dag, og det må være knyttet såpass stor usikkerhet til resultatet at en person med grunnleggende kjennskap til kunnskapen på området, ikke med sikkerhet kan forutsi løsningen på forhånd. Norsk Marin Fisk-saken (24.02.2017) illustrerer at vilkåret praktiseres strengt. Det omsøkte konseptet var en videreføring av et tradisjonelt stålanlegg samlet rundt en flytende modul som inneholdt en tank for behandling av fisk kombinert med et fôringsanlegg. Nyhetselement besto i at eksisterende teknologi ble satt sammen på en ny måte, men ble ikke funnet å utgjøre noen vesentlig forbedring i forhold til eksisterende teknologi. Ifølge Retningslinjene regnes ikke et normalt konstruksjons- eller planleggingsarbeid som følger helt etablerte rutiner som utviklingsarbeid. Tilsvarende gjelder ved innføring av kjent, etablert teknologi. Konstruksjon av prototyper og testanlegg, industriell design, utstyrsinstallasjon og fullskala prøveproduksjon med påfølgende utvikling, vil typisk oppfylle innovasjonskriteriet. 2.1.3 Hva menes med betydelige investeringer? Prosjektet må også innebære betydelige investeringer. Retningslinjene understreker i denne sammenheng at ordningen med utviklingstillatelser er ment å omfatte de store prosjektene som næringen selv ikke kan eller vil ta risikoen ved å realisere på egen hånd. I praksis er det derfor slått fast at det er en forutsetning at prosjektet ikke vil bli gjennomført uten tildeling av utviklingstillatelser. Noen fullstendig risikoovertagelse på myndighetenes hånd er det imidlertid ikke tale om. Utviklingstillatelsene skal redusere, ikke eliminere, søkers risiko. I vurderingen av hva som er en betydelig investering, kan det tas hensyn til både den reelle størrelsen på investeringen og søkers evne til å foreta slike investeringer. I vurderingen av søkers evne til å foreta de nødvendige investeringene, er den reelle økonomiske situasjonen i prosjektet avgjørende. Organiseringen av selskapet er i seg selv uten betydning. Dersom selskapet for eksempel er del av et konsern, må også den økonomiske stillingen i morselskapet vurderes. www.schjodt.no 2
Kravet om betydelige investeringer er relativt. Søkerens investeringer må vurderes opp mot den totale verdien utviklingstillatelsene representerer for søker, både på det midlertidige stadiet og ved konvertering; søkers investeringer må være betydelige i forhold til den verdien tillatelsene utgjør for søkeren. Da er selvsagt antallet tillatelser det er søkt om, sentralt, jf. nærmere i punkt 5.3. Når man sammenholder søkers investeringer med verdien tillatelsene representerer, skal det ses bort fra investeringer som allerede er påløpt på søknadstidpunket, jf. Akva Design-saken (20.03.2017). I Akva Design-saken ble kravet om betydelige investeringer ikke ansett for å være oppfylt. De ti omsøkte tillatelsene representerte potensielle inntekter på om lag 90 mill. årlig i tillegg til den verdien som ligger i konvertering av tillatelsene. Grovt anslått ville dette kunne utgjøre mellom 500 mill. og 1 milliard. Anslåtte investeringer på 480 mill. innebar da ikke betydelige investeringer. 2.2 Dokumentasjon av prosjektet Formålet med utviklingstillatelsene er som nevnt å stimulere til utvikling av teknologi som kommer hele oppdrettsnæringen til gode. Prosjektet må dokumenteres på en metodisk forsvarlig måte, og kunnskapen skal deles slik at den kommer hele næringen til gode, jf. Ltf. 23b fjerde ledd. I Retningslinjene er det presisert at søker må legge frem en detaljert beskrivelse av hvordan kunnskap og erfaring fra alle utviklingstrinn og elementer i prosjektet, er tenkt formidlet. delmål. Målkriteriene fastsettes i dialog mellom søker og Fiskeridirektoratet. Kriteriene er avgjørende for når prosjektet anses å være sluttført, og dermed også for om utviklingstillatelsene kan konverteres til ordinære tillatelser, jf. Ltf. 23c. Koblingen mellom målkriteriene og konverteringsadgangen gjelder uten hensyn til årsaken til at målkriteriene ikke oppnås. 4. VARIGHET Tillatelsene gis for inntil 15 år. Varigheten beror på det konkrete prosjektet og hvor lang tid som er nødvendig for å utvikle prosjektet og foreta uttesting. Det kan søkes om forlengelse av tillatelsene. Utviklingsprosjekter som forutsetter betydelige investeringer og betydelig innovasjon, vil ofte strekke seg over lang tid, men verken Ltf. eller Retningslinjene stiller noe krav om at prosjektene må være langvarige. I Fiskeridirektoratets nylig avsagte vedtak av 1. juni 2017 ble Marine Harvest Norway AS tildelt utviklingstillatelser med varighet på seks år. Selv om myndighetene har en viss utredningsplikt, viser praksis at dersom søknaden ikke inneholder tilstrekkelig dokumentasjon, kan det medføre at søknaden blir avslått, se for eksempel Fiskeridirektoratets vedtak 4. mai 2017 i søknad fra Steinvik Fiskefarm AS. Praktisk viktig er forholdet mellom kravet om kunnskapsdistribusjon og patentrett. En for streng praktisering av kravet om kunnskapsdeling, kan føre til at søkeren mister muligheten til å få patent på teknologien. Retningslinjene understreker imidlertid at deler av søknaden kan unntas offentlighet for å unngå at en patentsøknad mister patentrettslig nyhetsverdi. 3. MÅLKRITERIER OG RAPPORTERING Ltf. 23b femte ledd stiller tilsynelatende bare krav om at det skal fastsettes målkriterier for når prosjektet anses gjennomført. Retningslinjene presiserer imidlertid at det også skal fastsettes www.schjodt.no 3
5. BIOMASSE TIL FORDELING 5.1 En toleddet vurdering Biomassevolumet som tildeles et prosjekt, vil avhenge av antall tillatelser det omsøkte prosjektet tildeles, og hvor stor biomasse som fastsettes for den enkelte tillatelse. Sistnevnte kan ikke overstige 780 tonn biomasse, se Ltf. 28b første ledd. Det er i praksis vanlig at hver tillatelse tildeles full biomasse. Dermed blir antall tillatelser avgjørende for hvor mye biomasse som tildeles. Antallet tillatelser til fordeling er nærmere regulert i 28b sjette og syvende ledd. Bestemmelsene inneholder ikke noe eksakt tak for antall tillatelser, men det kan i høyden tildeles det antall tillatelser som er driftsmessig nødvendig for at prosjektet skal kunne gjennomføres. Det er i praksis vanlig at hver tillatelse tildeles full biomasse. Biomasse tildeles ut fra en toleddet vurdering: Først vurderes hvor mange tillatelser som er nødvendig for utprøving av det nye konseptet i kommersiell skala, se punkt 5.2. Deretter vurderes antallet tillatelser ut fra økonomien i prosjektet, se punkt 5.3. 5.2 Utprøving av det nye konseptet i kommersiell skala Retningslinjene foreskriver at søkeren kan få det antall tillatelser som er nødvendig for å utprøve det nye konseptet i kommersiell skala. Med kommersiell skala menes at det nye konseptet utprøves med den biomassen anlegget er designet for å romme, jf. for eksempel direktoratets vedtak i Ocean Farming-saken (26.02.2016). Hva som ligger i det nye konseptet, må presiseres, da det er store variasjoner mellom de omsøkte teknologiene. Søknadene som er behandlet av Fiskeridirektoratet, gir antagelig grunnlag for å skille mellom tre ulike grupper av konsepter. På den ene siden har man tilfeller der den nye teknologien består i nye og betydelig større produksjonsenheter; f.eks. Nordlaks sin Havfarm (vedtak 22.12.2016) og Ocean Farming sin Havmerd (vedtak 26.02.2016). På den annen side har man teknologi hvor konseptet består dels av produksjonsinnretninger som er ment å romme fisken, dels av teknologi hvis funksjonalitet er å sammenbinde og styre flere slike produksjonsenheter i et samlet hele, og hvor vesentlige egenskaper som skal utprøves, nettopp er de egenskaper som utrykkes gjennom den anordningen som sikrer samordning av produksjonsinnretningene. En tredje gruppe er mindre merder og egg som rommer vesentlig mindre fisk enn de prosjekt som faller innenfor den første gruppen omtalt ovenfor, og hvor alle de funksjonelle aspektene ved den nye teknologien som skal utprøves, uttrykkes i egenskaper som er innlemmet i den aktuelle produksjonsenheten. Fiskerimyndighetenes praksis viser at det gjøres unntak fra utgangspunktet om at konseptet kan tildeles den biomassen anlegget er designet for å romme. For det første har man tilfeller hvor søkeren tildeles mindre biomasse enn det omsøkte konseptet er designet for å romme. Et eksempel på dette er Nordlaks-saken. Her var det omsøkte konseptet designet for å romme biomasse tilsvarende 13 tillatelser. Ut fra konkret vurdering, hvor det ble sett hen til om utprøvingen kunne gjennomføres tilfredsstillende med noe mindre biomasse og hvor man vurderte om økonomien i prosjektet kunne forsvare 13 tillatelser, ble det innvilget 10 tillatelser. For det andre har man tilfeller hvor søkeren tildeles mer biomasse enn det omsøkte konseptet er designet for å romme. I så fall må det etter direktoratets praksis foreligge tungtveiende argumenter ut fra behovet i prosjektet, jf. for eksempel Marine Harvest-saken (25.11.2016). Direktoratets praksis gir en viss veiledning for hvilke argumenter som er relevante i denne vurderingen. Marine Harvest-saken (25.11.2016) og MNH-saken (25.11.2016) tyder på at en sammenligning med alminnelig oppdrett et gjennomsnittsanlegg etter omstendighetene kan være et relevant argument. Vurderingene i Marine Harvest-saken viser også at skalaeffekten av redusert areal- og miljømessig fotavtrykk ikke tilsier at man trenger et stort anlegg allerede i utviklingsperioden. Synspunktet er at det vil være mulig å beregne hvilket miljømessig fotavtrykk et større anlegg vil ha ut fra de resultatene man oppnår ved å utprøve et mindre anlegg. www.schjodt.no 4
I Nærings- og fiskeridepartementet vedtak i klagen fra Akva Design, åpnes det for at hensynet til teknologiutvikling kan være relevant, men at dette må bero på en konkret vurdering. I Ocean Farming-saken ble det lagt vekt på hensynet til fiskevelferd. Selv om prosjektet bare gjaldt én stor produksjonsenhet, er det mulig at dette hensynet også må kunne tillegges vekt i vurderingen av søkeren skal tildeles mer biomasse enn det omsøkte konseptet er designet for å romme. 5.3 Hensynet til økonomien i prosjektet Tord Fondevik Partner tofo@schjodt.no m: +47 934 36 345 Som nevnt ovenfor, må den omsøkte biomassen også sammenholdes med økonomien i prosjektet. Fiskerimyndighetene tar utgangspunkt i de samlede investeringene i prosjektet. Disse blir vurdert opp mot den verdien tillatelsene representerer for søkeren. Verdien av tillatelsene består av to elementer: Det ene er nettoinntekter fra salg av fisk i den perioden tillatelsen gjelder. Det andre er muligheten for å konvertere utviklingstillatelsene til permanente tillatelser for kr 10 mill. dersom målekriteriene oppfylles. Fiskerimyndighetene har tatt utgangspunkt i at en utviklingstillatelse har en markedsverdi på minimum kr 50 mill., dvs. en nettoverdi på kr 40 mill. Tore Fjørtoft Senioradvokat, PhD tofj@schjodt.no m: +47 400 42 480 Fiskerimyndighetenes praksis tyder på at de ved vurderingen av hvor mange tillatelser som kan tildeles, ser hen til hvor mange tillatelser som kan tildeles uten at man dermed ikke lenger oppfyller kravet om betydelige investeringer. 6. KONVERTERING TIL ORDINÆR TILLATELSE Dersom målkriteriene oppnås, kan det søkes om konvertering av tillatelsene. Oppnåelse av målkriteriene er imidlertid ingen garanti for konvertering; det er opp til myndighetenes skjønn. Dersom søknad om konvertering innvilges, må det betales et konverteringsvederlag på kr 10 mill. per tillatelse. Det kan søkes om konvertering før tidsperioden for tillatelsene er utløpt, dersom målkriteriene er oppfylt før det fastsatte tidspunkt. Motsatt kan det søkes om forlengelse av tillatelsene. Det må søkes om konvertering senest 6 måneder før utviklingstillatelsen utløper. Eirik Wold Sund Advokatfullmektig eisu@schjodt.no m: +47 959 25 908 www.schjodt.no 5