Stol på deg selv!! KOFA har ikke alltid rett Av advokat Esther Lindalen R. Garder (esther@gille.no) Jeg gir i økende grad råd til klienter i saker der KOFA har kommet med uttalelser partene er sterkt uenige i. Ofte er det slik at man ikke kan forstå hvordan KOFA har kunne komme til det konkrete resultatet. Dette gjelder både leverandører og det offentlige. Det er ikke overraskende at den av partene som ikke får medhold av KOFA, ofte er uenig i uttalelsen. Uenighet mellom partene er ofte årsaken til at saken har havnet i KOFA. For en leverandør som er uenig i KOFAs uttalelse, vil valget være om man skal ta saken videre for domstolen eller ikke. Dette kan være et vanskelig valg, men en oversiktlig situasjon som kontrolleres av leverandøren. For en oppdragsgiver kan situasjonen være mye mer vanskelig, og konsekvensene av valgene kan bli store både økonomisk og for konkurransens fremdrift. En oppdragsgiver kan oppleve at uansett hvilket valg man tar, i forhold til å legge KOFAs uttalelse til grunn, vil risikoen for ytterligere klager og søksmål være stor. Jeg opplever at mange oppdragsgivere synes dette er en meget vanskelig situasjon, og jeg vil derfor gi dere mine synspunkter på hvordan man kan håndtere dette. Det første valget oppdragsgiver ofte står overfor ved en klage til KOFA, er om man er villig til å avvente kontraktsinngåelse. Jeg vil ikke gå nærmere inn på dette, bortsett fra at en oppdragsgiver ikke automatisk bør akseptere å vente med å inngå kontrakt. Det må foretas en konkret vurdering der mange forhold spiller inn, blant annet om det haster med å inngå kontrakt, om saken er tvilsom faktiske eller juridisk, om saken egner seg for en behandling i KOFA m.m. For den videre behandling, forutsettes at oppdragsgiver har akseptert å avvente kontraktsinngåelse til KOFA har kommet med en uttalelse. Jeg forutsetter også at KOFA i uttalelsen kommer frem til at det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Videre at feilene enten består i at valgte leverandør ikke er avvist, eller at det på andre måter foreligger feil ved evalueringen som har fått betydning for tildelingen dvs. at dersom feilene ikke var begått skulle oppdraget vært tildelt en annen leverandør. I en slik situasjon har oppdragsgiver tre valg: 1) Legge KOFAs avgjørelse til grunn for den videre konkurransen 2) Gå videre med konkurransen, uten å legge KOFAs avgjørelse til grunn 3) Avlyse konkurransen Dette kan være et svært vanskelig valg for oppdragsgiver, og valget kan få meget store konsekvenser. Det er viktig å være oppmerksom på at konkurransen på dette tidspunkt ikke er avsluttet, og at de valg som tas kan være gjenstand for ytterligere klager og rettslige prosesser ved midlertidig forføyninger og evt. erstatningssøksmål. Velger oppdragsgiver løsning nummer 1 ovenfor og legger KOFAs uttalelse til grunn - innebærer det at tildelingen endres. Den leverandøren som er tildelt oppdraget får ikke dette
likevel. Det sier seg selv at dette kan danne grunnlag for klage og søksmål fra denne leverandøren. Velger oppdragsgiver løsning nummer 2 og går videre med konkurransen uten å legge KOFAs uttalelse til grunn, innebærer det at tildelingen fastholdes. Det skal ikke mye fantasi til for å skjønne at en slik beslutning også kan danne grunnlag for klager og søksmål. Den leverandøren som har fått medhold av KOFA i at det er begått brudd på regelverket om offentlige anskaffelser som har hatt betydning for tildelingen, vil nok tenke at han står sterkt i et søksmål. Dette vil styrke leverandørens villighet til å ta saken for retten. Situasjonen for oppdragsgiver er derfor svært vanskelig og uansett hvilket valg som tas risikerer man klager og søksmål med de økonomiske og personlig belastninger det medfører. MEN oppdragsgiver må ta et valg. Hvilket valg bør oppdragsgiver ta? Jeg vil gi dere noen av mine tanker om dette. For det første er det viktig at oppdragsgiver kjenner KOFAs rolle og saksbehandling. KOFAs uttalelser i slike saker er rådgivende. Partene er derfor ikke bundet av de konklusjoner KOFA kommer frem til, med mindre man har avtalt noe annet. Oppdragsgiver må derfor ta standpunkt til om man mener KOFAs uttalelse er korrekt, eller om man er uenig med KOFA på ett eller flere punkter. I forhold til vurderingen av hvorvidt man skal legge til grunn KOFAs uttalelse er det også viktig å være oppmerksom på KOFAs "sterke" og "svake" sider. Medlemmene i KOFA har omfattende erfaring innenfor regelverket om offentlige anskaffelser. KOFA har derfor som regel meget god oversikt over de rettslige forhold. Ofte kan man derfor legge til grunn at KOFA har tatt et korrekt rettslig utgangspunkt for sine uttalelser. I praksis betyr dette at hvis oppdragsgiver er enig i KOFAs vurdering av sakens faktiske forhold, vil dette trekke i retning mot at oppdragsgiver bør legge til grunn KOFAs uttalelse. Når det gjelder sakens faktiske sider, har KOFAs saksbehandling klare svakheter sammenlignet med en rettslig behandling. Saksbehandlingen i KOFA er skriftlig slik at det ikke er mulighet til en muntlig argumentasjon og vitneførsel. Dette kan innebære svakheter i forhold til presentasjon av sakens faktiske sider, og det kan oppstå feil eller misforståelser knyttet til sakens faktiske side. En uttalelse fra KOFA er jo basert på de faktiske forhold slik, at misforståelser eller feil her kan ha avgjørende betydning. Mener oppdragsgiver det foreligger feil i vurderingen av avgjørende faktiske forhold trekker det i retning av at oppdragsgiver legger KOFAs uttalelse til grunn. Jeg finner også grunn til å nevne at den store pågangen av saker for KOFA, og den lange saksbehandlingen, også kan tenkes å svekke saksbehandlingen og da særlig kartleggingen av sakens faktiske sider. Det er min oppfatning at oppdragsgiver som regel bør opptre på en måte som minimaliserer risikoen for langvarige rettslige prosesser og krav om erstatning. Det kan innebære at man blir noe forsinket med fremdriften av konkurransen og prosjektet, men kan hindre kostbare og langvarige prosesser i ettertid. Etter at oppdragsgiver har tatt en avgjørelse på hvilke av alternativene man vil velge, bør det derfor vurderes å avvente en rettslig overprøving dersom noen av tilbyderne ønsker dette. En ny "runde" i KOFA er trolig lite hensiktsmessig. En (rettslig) overprøving kan oppfattes som en ulempe, men på den annen side vil man da få en
bedre avklaring av situasjonen og et bedre grunnlag for en beslutning. Dette gir også mindre risiko for etterfølgende krav om erstatning. Oppdragsgiver har også et tredje valg - å avlyse konkurransen. Oppdragsgiver kan alltid velge å avlyse konkurransen. Det innebærer at de andre tilbyderne ikke kan få en rettslig forføyning som tvinger oppdragsgiver til å gå videre med konkurransen. Dersom en avlysning innebærer brudd på regelverket om offentlige anskaffelser, kan oppdragsgiver bli erstatningsansvarlig for enten den positive og/eller den negative kontraktsinteressen. Risikoen ved å avlyse konkurransen er således krav om erstatning i ettertid. Kravet kan tenkes å komme både fra den leverandøren som ble tildelt oppdraget og den leverandøren som fikk medhold av KOFA. Jeg går ikke nærmere inn på dette. For ordens skyld: Foreligger det feil i konkurransen som ikke kan rettes, så kan det foreligge en plikt til å avlyse konkurransen. En tilbyder kan derfor ta en sak inn for retten med krav om at konkurransen avlyses, dersom leverandøren mener det foreligger en slik plikt. KOFA uttaler seg bare om det som er påberopt av partene (og i noen tilfeller bare deler av dette også) og dersom avlysning ikke er påberop tar KOFA ikke stilling. Det kan derfor foreligge en plikt til avlysing av konkurransen selv om KOFA ikke har uttalt seg om det. Oppdragsgiver må derfor vurdere dette på selvstendig grunnlag da dette er forhold som kan komme opp i en ny klagerunde eller rettslig behandling. Jeg gjør også oppmerksom på at oppdragsgiver ikke kan endre sitt innkjøpsfaglige skjønn etter tildelingen. Det er kun feil eller brudd på regelverket som kan rettes. Dette innebærer begrensninger i oppdragsgivers handlerom. Jeg går ikke nærmere inn på dette. Mitt råd til oppdragsgivere som er i en situasjon som beskrevet i denne artikkelen, er at de valg som tas er basert på en grundig vurdering av de rettslige og faktiske forhold i tillegg til ulike muligheter og risikofaktorer. Målet må være å gjøre valg som er i samsvar med regelverket om offentlige anskaffelser basert på en grundig gjennomgang både av sakens faktiske og rettslige sider. Det er en stor mulighet for at de valg som tas i en slik prosess, vil bli gjenstand for rettslig behandling og man må derfor ha fokus på å foreta korrekte valg som er i samsvar med regelverket om offentlige anskaffelser. I en slik prosess er det viktig å stole på seg selv og ikke legge for stor vekt på uttalelsene fra KOFA særlig hvis man mener det foreligger fei i de faktiske forhold som gjør at man tror en rettslig behandling vil medføre at man kommer til et annet resultat. Som i alle tvister er det også taktiske hensyn som kan spille inn dette kan variere fra sak til sak og jeg sier ikke mer om dette utenom at slike taktiske hensyn kan være viktige. Så tilbake til mine konkrete erfaringer: Jeg sa innledningsvis at jeg i økende grad gir råd til mine klienter i saker der KOFA har kommet med uttalelser som partene er sterkt uenige. Jeg skal fortelle om de siste to sakene for en oppdragsgiver. I begge sakene var oppdragsgiver uenige i KOFAS uttalelse når KOFA la til grunn at det var begått feil som hadde betydning for tildelingen. I den ene saken kom saken opp for retten og oppdragsgiver vant frem med sitt syn. I den andre saken valgte man også å gå imot KOFAs avgjørelse. Deltakerne i konkurransen aksepterte dette etter grundig redegjørelse fra oppdragsgiver og det ble ingen klage eller søksmål knyttet til saken. Sakene viser derfor at oppdragsgiver hadde rett i å stole på seg selv og ikke innrette seg etter uttalelsene i KOFA! Derfor overskriften om at man må stole på seg selv det er dere som kjenner saken best!
Med vennlig hilsen Esther