Rettens materielle veiledning i sivile saker

Rettens materielle veiledning i sivile saker Kandidatnummer: 655 Leveringsfrist: 25.4.2016 Antall ord: 17965

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Oppgavens tema og avgrensninger... 1 1.2 Rettslig plassering av emnet og veiledningens praktiske funksjon... 2 1.3 Metode og rettskildebildet... 3 1.4 Hensyn bak reglene om materiell veiledning... 4 1.5 Den videre fremstillingen... 5 2 RETTENS KLARGJØRINGSPLIKT... 6 2.1 Generelt om klargjøringsplikten... 6 2.2 Klargjøringspliktens innhold... 7 2.3 Forholdet til kontradiksjonsprinsippet og dets betydning for klargjøringsplikten... 7 2.4 Skillet mellom klargjøringsplikten og annen materiell prosessledelse... 9 3 HAR RETTEN PLIKT TIL Å GI MATERIELL VEILEDNING?... 14 3.1 Generelt om materiell prosessledelse... 14 3.2 Rettens plikt til å gi materiell veiledning etter tvisteloven 11-5 fjerde og femte ledd 14 3.2.1 Særlig om selvprosederende parter... 21 4 RETTENS ADGANG TIL Å GI MATERIELL VEILEDNING... 28 4.1 Når bør retten gi materiell veiledning?... 28 4.1.1 Særlig om adgangen til å veilede om bevis... 33 5 TVISTELOVEN 11-5 SYVENDE LEDD SOM SKRANKE FOR RETTENS MATERIELLE VEILEDNING... 35 6 KONSEKVENSER AV BRUDD PÅ REGLENE OM MATERIELL VEILEDNING... 43 7 AVSLUTNING... 46 KILDELISTE... 47 i

1 Innledning 1.1 Oppgavens tema og avgrensninger Det overordnede tema for denne oppgaven er rettens plikt og adgang til å veilede partene om materielle spørsmål. Slik veiledning kan være avgjørende for at retten kan nå et av hovedmålene i sivilprosessen, nemlig å komme frem til et materielt riktig resultat. For å oppnå dette målet er det av stor betydning at partenes krav, påstander, påstandsgrunnlag og bevis fremstår så klare og tydelige som mulig. Videre kan det være viktig å sette partene på sporet av nye rettslige og faktiske omstendigheter for å sikre den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter for domstolene uavhengig av partenes ressurser. For å sikre dette målet er det i tvisteloven 11-5 gitt regler om rettens veiledning av partene i saken. Disse reglene skiller mellom formell og materiell veiledning. Den formelle veiledningen fremkommer av tvisteloven 11-5 første ledd, og gjelder rettens veiledning om saksbehandlingen og prosessuelle forhold. Materiell veiledning dreier seg om veiledning om sakens materielle spørsmål. Denne avhandlingen omhandler den materielle veiledningen. Reglene om rettens materielle veiledning fremgår av tvisteloven 11-5 annet til femte ledd. Tredje ledd fastslår rettens plikt til å klarlegge tvistespørsmål, og klargjøre partenes påstander og standpunkter til faktiske og rettslige spørsmål. I juridisk teori anser man denne bestemmelsen som en del av rettens materielle veiledning. Plikten etter tredje ledd er en plikt til å klargjøre partenes allerede forelagte anførsler og bevis. Derfor vil denne plikten benevnes klargjøringsplikten for å skille den fra det som vil bli omtalt som materiell veiledning eller materiell prosessledelse, som er veiledning om nye omstendigheter. Tvisteloven 11-5 fjerde ledd gjelder rettens adgang til å oppfordre partene til å ta standpunkt til nye rettslige og faktiske spørsmål. Femte ledd omhandler rettens adgang til å oppfordre partene til å føre nye bevis. Tvisteloven 11-5 sjette og syvende ledd gir generelle regler som gjelder for all veiledning. Etter sjette ledd skal retten vise ekstra hensyn til parter som ikke er representert av prosessfullmektig. Syvende ledd setter begrensninger for veiledningens form og utstrekning, og bestemmer at retten ikke kan veilede på en måte som kan svekke tilliten til dens upartiskhet. Oppgaven vil hovedsakelig legge vekt på to sider av den materielle veiledningen. For det første skal det drøftes i hvilken grad det kan foreligge plikt til materiell veiledning. For det andre skal det redegjøres for hvor vid veiledningsadgang retten har. 1

Som vi skal se, vil retten etter tredje ledd ha en plikt til å klargjøre partenes prosesshandlinger, mens den etter fjerde og femte ledd i utgangspunktet bare vil ha adgang til å veilede. Dersom retten har unnlatt å veilede når den skulle ha gjort det etter tredje ledd, vil det være en saksbehandlingsfeil, mens dersom retten unnlater å veilede etter fjerde eller femte ledd, vil det i utgangspunktet ikke få noen konsekvenser. Dette gjør at det er nødvendig først å trekke opp grensen mellom på den ene siden klargjøringsplikten etter tredje ledd og på den annen side veiledningsadgangen etter fjerde og femte ledd. I saker hvor partene har begrenset rådighet etter tvisteloven 11-4, vil ikke retten være bundet av partenes prosesshandlinger på samme måte som i saker hvor partene har fri rådighet. Dette vil kunne påvirke rettens veiledning. Jo lenger retten strekker seg i å veilede partene i slike saker, jo mindre vil behovet for å gå utenfor partenes prosesshandlinger bli. 1 Dette kan for det første tilsi at retten kan gå lengre i sin materielle veiledning av partene, og for det andre kan det tenkes at retten i større grad har en plikt til å drive materiell prosessledelse. 2 For denne avhandlingens del vil kun saker hvor partene har fri rådighet bli behandlet. 1.2 Rettslig plassering av emnet og veiledningens praktiske funksjon Reglene om rettens veiledning står i tvistelovens fjerde del om «generelle bestemmelser». Det innebærer at reglene i tvisteloven 11-5 får anvendelse på alle stadier av saken, herunder saksforberedelsen og en eventuell ankeomgang. Videre får reglene anvendelse i saker som behandles etter småkravprosess, 3 og også i forliksrådet, så langt de passer, jf. tvisteloven 6-1 annet ledd. Utenfor prosessen står partene fritt til å disponere slik de ønsker, og de kan frivillig ta saken til domstolsapparatet. Som en naturlig konsekvens av dette følger det av tvisteloven 11-2 første ledd at retten kun kan dømme etter de krav som er reist, og innenfor rammen av de påstander som er nedlagt. Det er dette som vanligvis kalles disposisjonsprinsippet. 4 Videre er det selvsagt partene som har de beste forutsetningene for å vite nøyaktig hva som er sakens faktum, og følgelig er det partene som har ansvaret for bevisføringen, jf. tvisteloven 1 2 3 4 Schei (2013) s.400-401. Schei (2013) s.419. Se for eksempel tvisteloven 10-2 annet ledd som nevner 11-5 spesielt for saksforberedelsen. Det har vært et noe forskjellig syn på innholdet av disposisjons- og forhandlingsprinsippet i forarbeider og juridisk teori. I denne avhandlingen benyttes den forståelse som er lagt til grunn i proposisjonen til tvisteloven på side 404, og som for øvrig også legges til grunn i Skoghøy (2014) s.548. 2

11-2 annet ledd. Videre følger det av 11-2 første ledd at retten bare kan bygge på de påstandsrunnlagene partene har påberopt. Det er dette som vanligvis kalles forhandlingsprinsippet. På grunn av reglene i tvisteloven 11-2 er det av stor betydning at retten etter 11-5 tredje ledd har plikt til å bringe klarhet i partenes prosesshandlinger. Ønsker retten å legge til grunn andre påstandsgrunnlag eller et annet faktum, må retten forsøke å sette partene på sporet av dette gjennom veiledning etter 11-5 fjerde og femte ledd. Da kan partene selv eventuelt bringe inn det nye påstandsgrunnlaget. Skoghøy viser til at nettopp fordi retten i stor grad er bundet av partenes anførsler om faktiske forhold, vil det være nødvendig at disse reglene suppleres med en adgang for retten til å drive materiell prosessledelse, nettopp for å forhindre at reglene fører til urimelige resultater. 5 Partene kan imidlertid bare bringe inn nye omstendigheter eller endre sine prosesshandlinger dersom preklusjonsreglene, herunder tvisteloven 9-16, ikke er til hinder for det. 6 Etter saksforberedelsen er avsluttet vil adgangen til å endre bli mindre. Dette kan tale for at veiledningen fra retten skjer så tidlig som mulig i saken. På bakgrunn av dette vil noen av de samme hensynene som ligger bak preklusjonsreglene også få betydning ved spørsmålet om veiledning. Dette vil behandles nærmere senere i oppgaven. 1.3 Metode og rettskildebildet Noe som kan vanskeliggjøre en fremstilling av rettens materielle veiledning, er at skillet mellom «law in books» og «law in action» kan være nokså stort på dette området. Regler om veiledning vil nødvendigvis bli nokså formelt og teoretisk utformet, mens den materielle veiledningen slik den skjer i praksis, ofte vil være uformell og skje naturlig i løpet av sakens gang. Det vil nok derfor ikke være vanlig at all veiledning retten utfører kommer til syne i domspremissene. Dette kan føre til at det kan være vanskelig å vurdere hvorvidt det har blitt gitt veiledning. Dette vil igjen føre til at det foreligger mindre rettspraksis som er egnet til å trekke grenser for veiledningen, og til å vurdere om det kan tenkes oppstilt en materiell veiledningsplikt. I denne avhandlingen vil rettspraksis derfor først og fremst brukes hvor Høyesterett eller lagmannsretten direkte har kommet med uttalelser om tidligere instansers veiledning. Som vi skal se, er også en anke over at retten har gått for langt i sin materielle veiledning nokså upraktisk, noe som kan forklare hvorfor det er beskjedent med rettspraksis på område. 5 6 Skoghøy (2014) s.550. Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.169. 3

Videre kommer det til å bli henvist til noen rettsavgjørelser som stammer fra tiden under den nå opphevede tvistemålsloven. Den rettskildemessige vekten av disse avgjørelsene kan derfor diskuteres. Tvistemålsutvalget mente at det ikke burde gjøres store endringer i rettstilstanden hva gjaldt den materielle veiledningen. 7 På noen punkter har rettsstillingen imidlertid endret seg noe fra tvistemålsloven til tvisteloven, slik at det nå vil være en noe større adgang for retten til å veilede. I den grad dette er tilfellet, vil eldre rettspraksis som er egnet til å underbygge en slik utvikling ha stor rettskildemessig vekt. Så lenge rettsstillingen er videreført, vil også gammel praksis ha stor vekt og være egnet til å belyse ulike problemer som også oppstår under tvisteloven. Det vil også vises til enkelte lagmannsrettsavgjørelser. Disse vil ha klart mindre vekt enn avgjørelser fra Høyesterett, og vil i første rekke være egnet til å illustrere poenger og gi en anvisning på hvordan problemer kan tenkes løst. Forarbeidene til tvisteloven vil bli brukt i stor utstrekning i denne avhandlingen. Som jeg vil redegjøre nærmere for, foreligger det et spenningsforhold mellom Tvistemålsutvalget og proposisjonen på enkelte punkter. Det vil henvises noe til tvistelovskommentaren av Schei m.fl. og den nye boken Backer har skrevet på området. Selv om det ikke nødvendigvis har gitt utslag, kan det ved en gjennomgang av forarbeider og juridisk teori være grunn til å merke seg at tre av fire forfattere av den nevnte tvistelovskommentaren spilte en rolle i Tvistemålsutvalget som skrev NOU 2001:32, og at Inge Lorange Backer arbeidet med proposisjonen til tvisteloven i departementet. 1.4 Hensyn bak reglene om materiell veiledning Rettens materielle veiledning vil kunne bidra til at det oppnås en materielt riktig avgjørelse. 8 Med materielt riktig avgjørelse siktes det i forarbeidene 9 til at retten skal anvende rettsreglene riktig på de faktiske forholdene, at det faktum retten legger til grunn for avgjørelsen stemmer overens med det som faktisk hendte, og at retten har kunnet ta med alle omstendigheter som etter rettsreglene er relevante i det konkrete tilfellet. Materiell veiledning, særlig gjennom økt 7 8 9 NOU 2001:32 s.138-139. Tvisteloven 11-5 annet ledd. Se Aasland (1967) s.174. Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.172. 4

fokus på selvprosederende parter, kan bidra til større likhet mellom partene 10 noe som igjen kan fremme hensynet til en rettferdig rettergang. 11 Hensynet til et riktig resultat må veies opp mot flere andre hensyn. Hensynet til retten som en nøytral og upartisk instans kan tilsi at retten ikke bør gå for langt i veilede partene om materielle forhold. 12 At retten veileder en part for å oppnå et riktig resultat, kan lett virke urettferdig på den andre parten. Her må altså retten være forsiktig. Imidlertid kan hensynet til rettens upartiskhet i stor grad ivaretas ved at retten er seg bevisst hvilken form veiledningen tar. 13 Hensynet til en effektiv saksavvikling 14 vil kunne tilsi at retten er forsiktig med materiell veiledning om nye forhold som ikke er bragt på banen av partene tidligere. Normalt er det partene som har best kontroll over hvilke faktiske omstendigheter som er relevante for saken. At retten setter partene på sporet av nye omstendigheter kan føre til økt saksbehandlingstid, utsettelse av saken, og dermed økte utgifter for partene. Dette vil være lite gunstig både for partene og i et samfunnsøkonomisk perspektiv. Her vil proporsjonalitetsprinsippet 15 kunne sette en begrensning for rettens materielle veiledning. 1.5 Den videre fremstillingen I kapittel 2 vil tvisteloven 11-5 tredje ledd behandles. Her vil oppgaven særlig gå ut på å redegjøre for skillet mellom klargjøringsplikten i 11-5 tredje ledd og veiledningsadgangen etter fjerde og femte ledd. I kapittel 3 vil det vurderes om det etter 11-5 fjerde og femte ledd kan oppstilles en plikt til å veilede om sakens materielle spørsmål, herunder betydningen av at en part ikke er representert av prosessfullmektig. I kapittel 4 vil det redegjøres for når retten bør benytte seg av veiledningsadgangen etter fjerde og femte ledd. I kapittel 5 vil 11-5 syvende ledds betydning som skranke for veiledningsadgangen behandles. Konsekvensene av brudd på reglene om materiell veiledning vil fremstilles i kapittel 6. Til slutt vil det i kapittel 7 gis en kort oppsummering av oppgaven. 10 11 12 13 14 15 Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.172. Se tvisteloven 1-1 annet ledd femte strekpunkt. Schei (2013) s.408. Innst.O.nr.110 (2004-2005) kapittel 11.2. Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s. 172. Slik også Aasland (1967) s.175. Tvisteloven 1-1 første ledd og EMK art. 6. Tvisteloven 1-1 annet ledd fjerde strekpunkt. 5

2 Rettens klargjøringsplikt 2.1 Generelt om klargjøringsplikten Etter tvisteloven 11-5 tredje ledd skal retten sørge for at tvistespørsmål blir klarlagt og at partenes påstander og standpunkter til faktiske og rettslige spørsmål blir klargjort. En alminnelig forståelse av ordet «skal» tilsier at det her oppstilles en plikt for retten. At det i dag foreligger en slik plikt kommer også klart frem av forarbeidene, 16 og er ikke tvilsomt. Denne bestemmelsen tilsvarer i stor grad bestemmelsen i den nå opphevede tvistemålsloven 86 annet ledd. Til tross for at ordlyden tidligere lød «Retten bør dog sørge for», var det også da på det rene at det forelå en plikt for retten til å bringe klarhet i partenes krav, påstander, påstandsgrunnlag og bevis. 17 Som Skoghøy skriver, ligger plikten i tvisteloven 11-5 tredje ledd i «skjæringspunktet mellom materiell og prosessuell veiledning». 18 Plikten retter seg altså både mot prosessuelle og materielle sider av saken. Dette kapittelet vil konsentreres om klargjøring av materielle prosesshandlinger. Denne delen av avhandlingen vil primært fungere som en inngang til rettens materielle prosessledelse som følger av tvisteloven 11-5 fjerde og femte, jf. annet ledd. Fordi brudd på klargjøringsplikten etter tredje ledd vil kunne resultere i saksbehandlingsfeil, mens dette ikke vil være tilfellet ved manglende veiledning etter fjerde eller femte ledd, vil det være av stor betydning å trekke opp grensen mellom disse bestemmelsene. Først vil det imidlertid være av betydning å si noe om klargjøringspliktens innhold. Videre vil forholdet til prinsippet om kontradiksjon og klargjøringspliktens utstrekning kort behandles. Det er klart at tvisteloven 11-5 syvende ledd vil sette en skranke for den klargjøringen som skal skje etter tredje ledd. Syvende ledd vil imidlertid, etter mitt skjønn, ha størst betydning når retten driver materiell prosessledelse etter fjerde og femte ledd, 19 og vil derfor behandles senere. Videre vil sjette ledd ha stor betydning da selvprosederende parters prosesshandlinger ofte vil fremstå uklare, noe som kan bero på misforståelser eller liten kunnskap om forholdet mellom faktum og jus. Imidlertid vil også sjette ledd behandles grundig senere i avhandlingen. 16 17 18 19 NOU 2001:32 s.709. NOU 2001:32 s. 138 og Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.169. Skoghøy (2014) s.925. Slik også Skoghøy (2014) s.561. 6

2.2 Klargjøringspliktens innhold Det kan anføres at hovedformålet med klargjøringsplikten er at retten skal bringe på det rene nøyaktig hva partene mener med sine prosesshandlinger; hva de egentlig har ment å bringe til torgs, slik at retten kan overholde kravene i tvisteloven 11-2, og ikke går utenfor partenes prosesshandlinger. Dette har også en side til ønsket om at ikke uklarheter eller misforståelser skal føre til at en part lider rettstap. Som vi skal se vil klarhet i partenes prosesshandlinger også bidra til en kontradiktorisk behandling. 20 Klargjøringsplikten omfatter det eller de krav som er gjort til søksmålsgjenstand, men ikke andre krav. Videre omfatter plikten de nedlagte påstandene, de bevisene som er ført, og de påstandsgrunnlagene som er påberopt. Motsatt følger det at veiledningsadgangen etter 11-5 fjerde og femte ledd omfatter forhold som ikke faller under plikten etter tredje ledd. Klargjøringsplikten kan blant annet gå ut på å klargjøre selve innholdet av partenes påstander. Videre vil retten kunne hjelpe til med selve utformingen av påstanden slik at den språklig og rettslig er dekkende for det resultat parten ønsker. Vet man hva påstanden skal gå ut på, kan det være grunn til å bringe klarhet i påstandsgrunnlagene, for å vurdere hvorvidt disse passer overens med de relevante rettslige grunnlagene. Det vil også kunne være aktuelt å få en avklaring av de rettsregler som er aktuelle for å komme frem til partens påstand. 21 Videre vil det kunne være nødvendig å klarlegge bevis og hva som kan utledes av disse. 22 2.3 Forholdet til kontradiksjonsprinsippet og dets betydning for klargjøringsplikten Rettens klargjøringsplikt og kravet til kontradiksjon går hånd i hånd, og kan ofte sies å være to sider av samme sak. Dette kan eksemplifiseres: En part retter et erstatningskrav mot noen begrunnet i en culpøs handling. Dersom retten ut fra sakens faktum ser at culpagrunnlaget også støttes av andre sider av det faktiske grunnlaget, som for så vidt hører inn under det påberopte, men som ikke er så klart og godt belyst, og retten ønsker å legge vekt på disse omstendighetene, er en antydning om dette eller et spørsmål i denne retningen en klargjøring av påstandsgrunnlaget. Dette vil bidra til at parten får vite hvordan retten ser på saksforholdet, og hva retten vurderer å legge vekt på. Videre vil en slik klargjøring samtidig ivareta hensynet til 20 21 22 Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.169-170. Backer (2015) s.276. NOU 2001:32 s.709. 7

kontradiksjon ved at motparten får mulighet til å ta stilling til den nye vinklingen og til å anføre sine motargumenter. Kontradiksjonsprinsippet er et helt sentralt prinsipp innen sivilprosessen, og kommer blant annet til uttrykk i tvistelovens formålsbestemmelse i 1-1 annet ledd annet strekpunkt hvor det står at «partene [skal] få innsyn i og mulighet for å imøtegå motpartens argumentasjon og bevis», noe som må sies å utgjøre kjernen i prinsippet. Forholdet mellom klargjøringsplikten og kravet til kontradiksjon kommer til syne i tvisteloven 11-1 tredje ledd. Her bestemmes det at partene må få uttale seg dersom retten vurderer å bygge avgjørelsen på et faktisk grunnlag som partene ikke tidligere har fått mulighet til å kommentere. I andre punktum i tredje ledd står det at retten må veilede partene dersom den vurderer å bygge avgjørelsen på et slikt grunnlag. Her ser man at retten ved å veilede partene vil ivareta hensynet til kontradiksjon. Bestemmelsen i 11-1 tredje ledd gjelder kun faktiske grunnlag, ikke rettslige. Dette er faktiske grunnlag i vid forstand. Bestemmelsen retter seg derfor både mot rettsstiftende faktiske forhold(påstandsgrunnlag) og mot andre faktiske bevis. Av ordlyden i 11-1 tredje ledd følger det videre at det kun er faktiske grunnlag som retten vil «bygge avgjørelsen på» som må undergis kontradiksjon og veiledning. Med andre ord får ikke bestemmelsen anvendelse på faktum som ikke har betydning for resultatet i avgjørelsen. 23 Dette må gjelde generelt for klargjøringsplikten etter 11-5 tredje ledd. Ordlyden i bestemmelsen kunne tilsi at rettens klargjøringsplikt var absolutt slik at retten har plikt til å bringe fullstendig klarhet i alle deler av saken. Dette kan imidlertid ikke være tilfellet. At retten kun har plikt til å veilede om forhold som er av betydning for avgjørelsen må sies å fremgå av forarbeidene. 24 Videre er det i kjennelsen i Rt-2008-1449 slått fast av Høyesteretts ankeutvalg at plikten etter tredje ledd ikke strekker seg lenger enn til å klargjøre forhold som kan tenkes å ha betydning for den avgjørelse som skal treffes. 25 En har flere eksempler fra praksis under tvistemålsloven om brudd på klargjøringsplikten som er egnet til å belyse forholdet til kontradiksjonsprinsippet. Det mest kjente er kanskje saken i Rt-1963-996 (heretter kalt Monteringsfeilkjennelsen) hvor Høyesterett kom til at lagmannsret- 23 24 25 Schei (2013) s.378. NOU 2001:32 s.709. Rt-2008-1449 avsnitt 13. 8

ten hadde holdt seg innenfor det påberopte påstandsgrunnlaget, men at den skulle ha klargjort forholdet, slik at partenes anførsler kunne bli så klare og fullstendige som mulig. Da ville også motparten fått anledning til å fremkomme med sine anførsler om forholdet, og eventuelt bedt om å få føre nye bevis. 26 Det ble derfor konstatert brudd på den plikten retten hadde til å veilede partene etter tvistemålsloven 86 annet ledd, som er den bestemmelsen som er videreført i tvisteloven 11-5 tredje ledd. Av Monteringsfeilkjennelsen kan det blant annet sluttes at klargjøringsplikten kan være et verktøy til å oppfylle kravet om en kontradiktorisk behandling. I forarbeidene ser tvistemålsutvalget det slik at det, i alle fall i relasjon til 11-1 tredje ledd, er kravet til en kontradiktorisk behandling som avgjør hvorvidt retten har en plikt til å bringe klarhet i det bevismaterialet som foreligger. 27 Dette er egnet til å belyse at klargjøringsplikten og kravet til kontradiksjon kan være to sider av samme sak. Videre viser det at kravet om en kontradiktorisk behandling kanskje er den fremste begrunnelsen for rettens plikt etter tvisteloven 11-5 tredje ledd. Så lenge retten er usikker på om en gitt forståelse av f.eks. et bevismateriale også er lagt til grunn og forstått av partene vil hensynet til kontradiksjon tilsi at det bringes klarhet i forholdet. Sammenfatningsvis kan det sluttes at klargjøringspliktens utstrekning, i alle fall for de tilfeller som faller inn under tvisteloven 11-1 tredje ledd, blant annet vil avgjøres av hva kravet til kontradiksjon tilsier. En kan derfor si at dersom kontradiksjonshensyn ikke krever en oppklaring, vil dette tale for at retten heller ikke har plikt til å klargjøre forholdet. 2.4 Skillet mellom klargjøringsplikten og annen materiell prosessledelse Oppgaven for dette punktet blir å trekke grensen mellom hva som er en klargjøring av partenes prosesshandlinger, jf. tvisteloven 11-5 tredje ledd, og hva som må sies å være materiell veiledning som retten har adgang, men ikke plikt til å utføre, jf. fjerde og femte ledd. En annen måte å formulere dette på, som må sies å være selve problemet i dette punktet, er hva som er forskjellen på å veilede om noe som allerede foreligger i saken, og det å veilede om noe nytt. Som sagt gjelder klargjøringsplikten etter tredje ledd alle partenes prosesshandlinger. I det følgende vil likevel kun påstandsgrunnlag behandles, da det er for disse problemet er mest praktisk. For påstandsgrunnlag er det altså avgjørende for veiledningen om det anses påbe- 26 27 Rt-1963-996 på side 999. NOU 2001:32 s.138. 9

ropt. Er det påberopt et påstandsgrunnlag som fremstår uklart, plikter derfor retten etter 11-5 tredje ledd å klargjøre det. Påstandsgrunnlag som ikke er påberopt er det kun adgang til å veilede om etter fjerde ledd. Av forarbeidene følger det at «partene må ha fremhevet vedkommende forhold som begrunnelse for sitt standpunkt» 28 for at et påstandsgrunnlag skal anses påberopt. I tvistelovskommentaren av Schei m.fl. er det uttalt at det må «direkte eller forutsetningsvis» fremkomme at parten ønsker at påstandsgrunnlaget skal ligge til grunn for avgjørelsen. 29 Krave om påberopelse er gitt av hensyn til motparten. Motparten skal vite hva parten anfører som grunnlag for sitt standpunkt slik at den får mulighet til å forberede de relevante motargumentene. Det som gjør at grensen mellom 11-5 tredje og fjerde ledd er uklar, er at det kan tenkes forhold som strengt tatt ikke direkte faller inn under det påberopte påstandsgrunnlaget, men som likevel kan anses påberopt. Tvistemålsutvalget uttaler om dette: «Det som etter rettspraksis synes å være avgjørende, er om de faktiske omstendigheter retten legger til grunn for avgjørelsen i hovedsak ligger innenfor det faktum partene har påberopt.» 30 Dette er også fulgt opp i proposisjonen hvor det er uttalt at «det ikke er nødvendig at retten legger til grunn et faktum som fullt ut er i samsvar med det en part har bygd sin påstand på, [så lenge det] i hovedsak er i samsvar». 31 Siden retten etter 11-2 kan dømme etter forhold som «hovedsakelig» ligger innenfor påstandsgrunnlaget, må det av hensyn til kravet om kontradiksjon 32 være en plikt for retten til også å klargjøre slike rettsstiftende faktiske forhold dersom de fremstår uklare. Spørsmålet blir hva som «hovedsakelig» ligger innenfor det påberopte påstandsgrunnlaget. Forhold som faller utenfor dette vil ikke omfattes av klargjøringsplikten, men kun være en adgang til å veilede om etter 11-5 fjerde ledd. At det vil kunne ha betydning for veiledningsreglene at retten også kan dømme etter det som «hovedsakelig» ligger innenfor det påberopte påstandsgrunnlaget, er også antydet flere steder i teorien. 33 28 29 30 31 32 33 NOU 2001:32 s.704. Schei (2013) s.389. NOU 2001:32 s.704. Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.404-405. Skoghøy (2014) s. 919 anfører at den bærende begrunnelsen for kravet om påberopelse, er at det bare er påberopte påstandsgrunnlag som motparten har hatt tilstrekkelig oppfordring til å imøtegå. Se for eksempel Skoghøy (2014) s.927 og Robberstad (2015) s.191. 10

Man ser altså her at klargjøringsplikten etter tredje ledd gjelder for de forhold som hovedsakelig faller innenfor det påberopte påstandsgrunnlaget, mens den materielle veiledningen etter fjerde ledd gjelder grunnlag utenfor dette. Når et rettsstiftende faktisk forhold «hovedsakelig» faller inn under et påberopt påstandsgrunnlag, må dette bli å likestille med påberopelse, selv om det strengt tatt ikke er påberopt. Spørsmålet om hva som faller innenfor eller utenfor dette kan også stilles som et spørsmål om hva som skal anses å utgjøre samme påstandsgrunnlag og hva som utgjør et nytt påstandsgrunnlag. Skoghøy skriver følgende om dette: «For at ulike faktiske omstendigheter skal anses å inngå i samme påstandsgrunnlag, må de være relevante etter samme eller en lignende rettsregel. I tillegg må de være av samme karakter, knytte seg til samme begivenhet og utløse de samme rettsvirkningene.» 34 Skoghøy stiller her opp flere kumulative krav for at ulike faktiske omstendigheter skal anses å inngå i samme påstandsgrunnlag. Dette kan synes å ha gode grunner for seg. Det ville for eksempel ikke vært tilstrekkelig at de var relevante for samme eller lignende rettsregel, da det ofte vil være nødvendig at man har flere påstandsgrunnlagg for å oppfylle alle kravene i en rettsregel. For eksempel må det for anvendelse av en regel om hevd blant annet være krav om at man har vært i god tro om eiendomsretten til en ting i minst 20 år. Dette vil klart nok være to forskjellige påstandsgrunnlag. Riktignok knytter de seg til samme rettsregel, men de er av vidt forskjellig karakter, og utløser ingen rettsvirkninger hver for seg. I det følgende vil det behandles to eksempler fra rettspraksis som er egnet til å belyse skillet mellom hva som anses som ett påstandsgrunnlag. Disse eksemplene vil derfor samtidig si noe om omfanget av klargjøringsplikten, og dermed også indirekte noe om 11-5 fjerde ledds anvendelsesområde. Monteringsfeilkjennelsen er allerede omtalt over. Saken gjaldt spørsmål om en mangel ved en båtmotor. Her hadde lagmannsretten vært enig med fiskebåtrederen i at det dreide seg om en monteringsfeil, men lagmannsretten dømte etter en annen type monteringsfeil enn den parten direkte hadde påberopt. Høyesterett mente imidlertid at siden parten hadde påberopt en monteringsfeil som grunnlag, måtte lagmannsretten ha adgang til å trekke frem andre mulige feil ved monteringen, uten å gå utenfor det påberopte påstandsgrunnlaget. Høyesterett kom likevel, som nevnt, til at lagmannsretten skulle ha klargjort påstandsgrunnlaget for å ivareta kravet til kontradiksjon, og det forelå derfor en saksbehandlingsfeil. 35 34 35 Skoghøy (2014) s.919. Rt-1963-996 på side 999. 11

Denne avgjørelsen passer godt med det som er gjengitt fra Skoghøy ovenfor. I saken var det snakk om to faktiske forhold som var relevante for samme rettsregel og som var egent til å utløse samme rettsfølger, nemlig erstatningskrav. Grunnlagene var også av samme karakter; de var begge mangler ved monteringen av motoren. Overført til rettens veiledning ser en at siden begge disse forholdene kunne sees under samme påstandsgrunnlag hadde retten plikt til å veilede, og det var en saksbehandlingsfeil at det ikke skjedde. Men hadde feilene ikke vært av samme karakter, det påberopte hadde vært monteringsfeil, mens det aktuelle for eksempel hadde vært materialfeil, ville det nok ikke vært å anse som samme påstandsgrunnlag. Dersom retten ønsket å dømme etter dette siste, måtte den vurdert å gi veiledning etter fjerde ledd, slik at parten selv kunne påberopt det nye påstandsgrunnlaget. Dette ville falt utenfor klargjøringsplikten i tredje ledd, da det ville vært snakk om et nytt påstandsgrunnlag. Rt-2013-1079 gjaldt et spørsmål om et beløp på kr 60 000 som en entreprenør hadde betalt til byggherren som erstatning for mangler ved et byggearbeid, skulle anses som et endelig oppgjør slik at byggherren ikke kunne rette flere krav mot entreprenøren. Lagmannsretten gav entreprenøren medhold på bakgrunn av at byggherren ikke hadde fulgt opp reklamasjonen sin godt nok. Entreprenøren hadde imidlertid ikke gjort gjeldende at dette i seg selv tilsa at ansvaret var bortfalt, men kun som et bevis. Høyesterett uttaler videre: «Det er rett nok slik at reklamasjonsreglene dypest sett har sitt grunnlag i de samme tanker om lojalitet i kontraktsforhold som lagmannsretten har anvendt Men reklamasjonsanførselen var fra Asle Eidsvold AS' side knyttet opp til spesifikke bestemmelser i NS 8405. Asle Eidsvold AS' anførsler knyttet til passivitet hadde altså en helt annen vinkling enn lagmannsrettens avgjørende passivitetssynspunkt.» 36 Høyesterett uttalte ikke at lagmannsretten hadde gått utenfor de påberopte påstandsgrunnlagene, men opphevet avgjørelsen på grunn av manglende kontradiksjon. Det er imidlertid sannsynlig her, ut fra det siterte og andre uttalelser fra ankeutvalget, at det nok var pådømt etter et annet påstandsgrunnlag enn det påberopte. Anvendt på de momentene Skoghøy anfører ovenfor, var det her snakk om faktiske omstendigheter som var knyttet til forskjellige rettsregler, og etter ankeutvalgets mening hadde partens anførsler en «helt annen vinkling» enn det lagmannsretten hadde lagt til grunn. I saken fra 2013 opphevet imidlertid Høyesterett avgjørelsen på grunnlag av manglende kontradiksjon siden det uansett var helt klart at behandlingen ikke hadde oppfylt slike krav. Dersom en ten- 36 Rt-2013-1079 i avsnitt 24 og 25. 12

ker seg at det her var brudd på tvisteloven 11-2, burde retten istedenfor å dømme på bakgrunn av dette grunnlaget ha veiledet parten etter tvisteloven 11-5 fjerde ledd, slik at de selv kunne brakt inn det nye grunnlaget. Når retten ønsket å pådømme saken med et annet påstandsgrunnlag forelå det altså i utgangspunktet ingen plikt til å veilede etter 11-5 tredje ledd, bare en adgang til å veilede om det eventuelle grunnlaget etter fjerde ledd. Den gjennomgåtte rettspraksisen trekker i retning av at det i alle fall på enkelte områder kan foreligge mindre krav til påberopelsen. Dette vil øke behovet for en kontradiktorisk behandling. Noe som igjen vil føre til at tvisteloven 11-5 tredje får et utvidet anvendelsesområde, all den tid retten plikter å oppklare uklarheter rundt faktiske forhold som «hovedsakelig» faller inn under de påberopte påstandsgrunnlagene. 13

3 Har retten plikt til å gi materiell veiledning? 3.1 Generelt om materiell prosessledelse Under tvistemålsloven forelå det ingen lovfestet adgang til å veilede om det materielle i saken, kun en plikt til å klargjøre partenes prosesshandlinger. Dette innebar at det, etter lovteksten, ikke var noen adgang til å stille spørsmål eller gi hint i retning av nye bevis, påstandsgrunnlag, krav eller påstander som ikke allerede var gjort til en del av saken. Etter tvistemålsloven 86 annet ledd var det i utgangspunktet kun en plikt til å klargjøre allerede foreliggende anførsler og bevis. Utviklingen gikk imidlertid i retning av å tilkjenne retten en adgang til materiell prosessledelse om nye forhold, og da tvisteloven ble vedtatt var det ingen tvil om at det forelå en slik adgang. 37 Forarbeidene til tvisteloven viser at man ved vedtakelsen av loven, ønsket å videreføre det som var gjeldende rett på den tiden, ved å ta adgangen inn i lovteksten. Av proposisjonen kan en også se at departementet ønsket å innsnevre skrankene for retten til å gi veiledning og utvide dens plikt til å gjøre det. En ønsket derfor økt materiell prosessledelse, men departementet ønsket likevel ikke å gå så langt som å innføre en generell bestemmelse om plikt til å drive materiell veiledning. 38 3.2 Rettens plikt til å gi materiell veiledning etter tvisteloven 11-5 fjerde og femte ledd Tvisteloven 11-5 har flere ledd som regulerer den materielle prosessledelsen. Annet ledd er en generell bestemmelse om materiell veiledning, og angir blant annet at et av målene med den materielle prosessledelsen er å bidra til at tvisten får en riktig avgjørelse. Ordlyden i annet ledd, som benytter ordet «skal», henviser i utgangspunktet til en plikt for retten til å veilede. Dette ville imidlertid ikke samsvare særlig godt med resten av bestemmelsene i 11-5. Det er klart når en ser annet ledd i sammenheng med fjerde og femte ledd, som er de operative bestemmelsene om materiell prosessledelse, at ordet «skal» ikke gir anvisning på en plikt til materiell veiledning. Av ordlyden i fjerde og femte ledd følger det at retten «kan» oppfordre en part. Det er på det rene at disse bestemmelsene i utgangspunktet kun gir retten en adgang 37 38 NOU 2001:32 s.709. Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.173. 14

til å veilede og ikke pålegger den noen plikt. Tvisteloven 11-5 annet ledd blir dermed kun en formålsbestemmelse om materiell veiledning. 39 Siden en slik plikt ikke kan utledes av loven vil hovedregelen i alle saker være at det ikke foreligger noen plikt til materiell veiledning. En må derfor gå til andre rettskildefaktorer for å se om det til tross for lovens ordlyd kan utledes en slik plikt. En annen ting er at plikten som oppstilles i 11-5 annet ledd om at retten skal virke for å oppnå en materielt riktig avgjørelse kan tilsi at det i enkelte tilfeller bør oppstilles en plikt. Denne formålsbestemmelsen oppstiller en plikt for retten til å gjøre hva den kan, innenfor rimelighetens grenser, for å oppnå et så riktig resultat som mulig. Dette hensynet må imidlertid, som i prosesslovgivning ellers, veies mot hensynet til effektivitet. Selv om det ville være mulig å gjøre enda mer for å oppnå et enda «riktigere» resultat, vil det nødvendigvis måtte oppstilles visse begrensninger blant annet ut fra et samfunnsøkonomisk perspektiv. Disse hensynene kommer blant annet til syne i tvistelovens formålsbestemmelse i 1-1 første ledd, hvor det riktignok står at det skal legges opp til en rettferdig og forsvarlig behandling, men hvor det også fremkommer at den skal skje på en rask og effektiv måte. Proporsjonalitetsprinsippet vil spille inn, noe som tilsier at formålet i 11-5 annet ledd vil veie tyngre jo mer betydningsfull saken er. Videre ville en veiledningsplikt kunne være egnet til å oppfylle formålet i 1-1 annet ledd femte strekpunkt om at ulikheter i ressurser hos partene ikke skal være avgjørende for sakens utfall. Dette vil kunne gjelde hvor en part er selvprosederende, mens den andre er representert av advokat. Det må imidlertid kunne tenkes at hensynet kan få betydning også hvor begge parter har advokat, men hvor det ellers er store forskjeller i styrkeforholdet mellom partene, for eksempel i en sak mellom en forbruker og en stor bank. 40 I NOU B er det uttalt at selv om utgangspunktet er at retten ikke har noen plikt til å veilede om nye påstandsgrunnlag med videre, har det likevel i enkelte tilfeller vært ansett som en saksbehandlingsfeil dersom retten unnlater det. 41 NOU B nevner noen momenter som i visse tilfeller kan medføre en plikt til slik materiell prosessledelse for retten. Hva gjelder nye påstandsgrunnlag, kan det foreligge en plikt dersom saken er av stor betydning for parten, dersom det nye påstandsgrunnlaget klart er relevant og det vil medføre rettstap dersom parten ikke påberoper seg det aktuelle påstandsgrunnlaget. 42 Av NOU B fremkommer det også at retten vil kunne ta initiativ til bevisføring, «men den vil vanligvis ikke ha noen plikt til 39 40 41 42 Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.173. Se også Schei (2013) s.413 og Skoghøy (2014) s.925. Sml. tvisteloven 20-2 tredje ledd. NOU 2001:32 s.709. Slik også Schei (2013) side 416. 15

det.» 43 Altså vil det vanligvis heller ikke for bevis foreligge noen plikt, men saken kan altså ligge slik an at retten får plikt til å oppfordre om at nye bevis føres. Det kan være grunn til å merke seg at Tvistemålsutvalget her synes å oppstille kumulative krav; det benyttes ikke eller, men og, i omtalen av når det har vært ansett å foreligge en plikt. Dette taler for at det ikke er alternative momenter som kan virke inn i en totalvurdering om av om det foreligger en plikt. Her må alle momentene være til stede, noe som gjør terskelen for å oppstille en plikt enda høyere. Dette kan sies å være i tråd med det noe beskjedne synet på materiell prosessledelse Tvistemålsutvalget synes å legge til grunn. I proposisjonen peker departementet på at i de tilfeller hvor partene har advokat, og denne ikke ser påstandsgrunnlag av betydning, vil det ofte være slik at heller ikke retten ser disse. Departementet forklarer at det ikke er ønskelig, i saker hvor partene har fri rådighet, at man har regler som tvinger retten til å se flest mulig (nye) sider av en sak. 44 En slik argumentasjon kan sies å følge naturlig av lovens system i dispositive saker; det er partene som bestemmer hva som skal behandles av retten, og det er deres oppgave å føre de bevis de ønsker, jf. tvisteloven 11-2 annet ledd. Det tilligger i utgangspunktet kun retten et ansvar for rettsanvendelsen. En regel om materiell veiledningsplikt om andre, nye forhold, vil kunne samsvare dårlig med disse utgangspunktene. Departementets uttalelser kan også leses i lys av proporsjonalitetsprinsippet. Det ville være lite hensiktsmessig om dommeren brukte masse tid og ressurser på å se etter nye påstandsgrunnlag eller bevis, særlig med tanke på at dette i utgangspunktet er partenes oppgave. I proposisjonen finnes det ingen konkrete uttalelser om hvorvidt det i enkelte tilfelle kan foreligge en plikt som nevnt i NOU B. Det uttales imidlertid at selv om det ikke finnes noen lovfestet plikt til å oppfordre parten om nye faktiske og rettslige anførsler, er det en fordel om dette gjøres. 45 Dette synet kan sies å reflektere tendensen i proposisjonen om at departementet har et noe mer liberalt syn på den materielle veiledningen enn tvistemålsutvalget. Departementet gir flere steder uttrykk for at det vil være ønskelig med materiell prosessledelse for å oppnå en materielt riktig avgjørelse. Det foreligger et par interessante avgjørelser fra rettspraksis som kanskje kan tas til inntekt for at retten i visse tilfeller kan ha plikt til å oppfordre partene om nye påstandsgrunnlag mv. I NOU B nevner utvalget som eksempel Rt-1950-981 (Boligrettkjennelsen) etter tvistemålsloven. Saken gjaldt en utkastelseskjennelse hvor personen som hadde blitt begjært utkastet hev- 43 44 45 NOU 2001:32 s.709. Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.173. Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.173. 16

det å ha inngått muntlig avtale om kjøp av den eiendom han ble begjært utkastet fra. Lagmannsretten stadfestet namsrettens avgjørelse av å ta begjæringen til følge, uten å klargjøre eller søke nærmere opplyst om det var inngått en kjøpsavtale. Høyesterett opphevet lagmannsrettens avgjørelse på grunn av saksbehandlingsfeil. Ut fra kjæremålsutvalgets uttalelse i Boligrettkjennelsen kan det imidlertid være usikkert om kjennelsen er et eksempel på plikt om veiledning eller plikt om at retten selv må innhente ytterligere bevis. Det er for eksempel innledningsvis i kjennelsen uttalt at lagmannsretten hadde truffet sin avgjørelse uten å innhente ytterligere opplysninger i saken, med en henvisning til tvistemålsloven 402 som gjaldt innhenting av opplysninger. Til slutt i kjennelsen uttales det at opplysningene til støtte for kjøpsavtalen skulle vært klarlagt og burde vært søkt nærmere opplyst. Dette siste trekker i retning av en klargjøringsplikt. At opplysningene skulle vært nærmere opplyst kan derimot tolkes på flere måter, både at retten selv skulle sørget for ytterligere bevisføring og at retten skulle oppfordret partene til å komme med ytterligere opplysninger, for eksempel gjennom at begge partene skaffet vitner som kunne uttalt seg. I dette tilfellet er det mye som taler for at kjæremålsutvalget har siktet til det sistnevnte. I denne saken hvor det kun er spørsmål om eksistensen av en muntlig avtale, vil det være partene som helt klart har mest innsikt i saksforholdet og som best vet hvilke opplysninger og bevis som vil tale deres sak. Det er derfor mulig at det i Boligrettkjennelsen er ment at retten hadde en plikt til å veilede partene om nye bevis og påstandsgrunnlag. Som nevnt oppstilles det i NOU B noen momenter som vil tale for at retten kan ha en plikt til å veilede. I kjæremålsutvalgets behandling i Boligrettkjennelsen foreligger det få direkte uttalelser om momenter, hensyn eller andre spesielle forhold som kunne begrunne en slik plikt. Det finnes en uttalelse om at det «etter sakens stilling» burde vært innhentet ytterligere opplysninger. Ser en på sakens faktum er det imidlertid flere ting som kunne tilsi at det burde foreligge en plikt, og det må være disse omstendighetene kjæremålsutvalget sikter til med uttalelsen om «sakens stilling». Saken gjaldt spørsmål om det forelå tvangsgrunnlag for å kaste ut en person fra en bolig. Saken gjaldt altså, som sagt i forarbeidene, rett til bolig. Saken berørte dermed sosiale, velferdsmessige interesser for den utkastede og resultatet i saken var sannsynligvis av stor betydning for parten. Videre forelå det flere omstendigheter som indikerte at den utkastede kunne 17

ha vunnet frem med sin sak dersom retten hadde gjort mer for å oppklare forholdene. Dette er da også en del av utvalgets begrunnelse. 46 Det foreligger i hvert fall én rettsavgjørelse som trekker i samme retning som avgjørelsen fra 1950, men som er klarere hva gjelder plikten til å veilede. Saken i Rt-1979-216 (Selvangivelsekjennelsen) gjaldt spørsmål om tvangsauksjon hvor lagmannsretten hadde unnlatt å be partene fremlegge selvangivelse og næringsoppgave, og heller ikke gjort dem oppmerksom på at disse dokumentene kunne bli tillagt avgjørende vekt. Avgjørelsen er fra Høyesteretts kjæremålsutvalg hvor det ble dissentert over spørsmålet om det forelå en saksbehandlingsfeil. Selvangivelsekjennelsen viser til Boligrettkjennelsen når det nevnes at forholdene kan ligge slik an i en sak, at det å ikke innhente ytterligere opplysninger vil være en saksbehandlingsfeil. Dette er i seg selv kun en uttalelse om plikt til å innhente opplysninger. Kjæremålsutvalgets flertall uttaler imidlertid videre: «I dette tilfellet forelå det nemlig etter flertallets oppfatning helt spesielle omstendigheter som burde ha foranlediget lagmannsretten til enten selv å be selvangivelsen og næringsoppgaven fremlagt, eller til å gjøre partene oppmerksom på at innholdet av disse dokumenter kunne bli tillagt avgjørende vekt.» 47 Uttalelsen om at retten burde gjort partene oppmerksom på selvangivelsen tilsier at kjæremålsutvalget her taler om rettens materielle veiledning overfor partene. Å gjøre en part oppmerksom på et forhold er typisk en fremgangsmåte som benyttes ved veiledning. Uttalelsen om at innholdet av dokumentene kunne bli tillagt avgjørende vekt kjenner man igjen fra proposisjonen til tvisteloven hvor det er uttalt at veiledning om nye påstandsgrunnlag eller bevis kun bør forekomme dersom det kan tillegges avgjørende vekt. 48 Kjæremålsutvalget benytter riktignok ordet burde, som isolert sett kan tale for at retten ikke hadde plikt til å foreta seg noe. Når en ser avgjørelsen under ett er det imidlertid klart at det i dette tilfellet ble oppstilt en plikt for retten, da kjæremålsutvalget kom til at det forelå en saksbehandlingsfeil, som igjen førte til opphevelse. I Selvangivelsekjennelsen forelå det en rekke momenter som talte for å oppstille en plikt. Det kommer frem at flertallet legger vekt på lagmannsrettens uttalelse om at det var et åpenbart viktig bevis, at det fremkom at det kunne bero på en misforståelse at beviset ikke var ført, og 46 47 48 Rt-1950-981, siste setning i kjæremålsutvalgets begrunnelse. Rt-1979-216 på side 217. Se Ot.prp.nr.51 (2004-2005) s.407. 18

at en fremleggelse av beviset «[ikke kunne] ha påført retten eller partene tidstap eller uleilighet.» 49 Beviset var altså klart relevant, det ville vært svært lite ressurskrevende å føre det og bevisene ville gått i favør av parten som ikke ble veiledet og som tapte i lagmannsretten. Kjæremålsutvalgets mindretall mente det ikke forelå noen feil i lagmannsrettens saksbehandling. Også mindretallet viste til flere gode argumenter til støtte for sitt syn. Parten hadde ikke egen prosessfullmektig, men var selv praktiserende advokat. Etter mindretallets mening var det snakk om «en forholdsvis liten sak hvor ingen vitale interesser stod på spill». 50 Videre ble det trukket frem at lagmannsretten i utgangspunktet ikke visste om selvangivelsen ville være til fordel eller til ulempe for parten, og at motparten flere ganger oppfordret parten til å legitimere sin påstand. Mindretallets syn må her sies å ha gode grunner for seg fordi en må kunne stille nokså strenge krav til en praktiserende advokat. Derimot synes flertallet å ha lagt avgjørende vekt på at det var snakk om et meget sentralt bevis og at retten enkelt kunne gjort parten oppmerksom på viktigheten av å legge det frem. I et slikt tilfelle skulle retten handlet til tross for glipp fra advokatens side. 51 Selvangivelsekjennelsen kan imidlertid synes å passe dårlig med uttalelsene Tvistemålsutvalget har kommet med i NOU s. 709 om kumulative vilkår for veiledningsplikt. Avgjørelsen gjaldt, i hvert fall etter mindretallets mening ingen vitale interesser, men tvert imot et krav av relativt liten økonomisk verdi. Det er derfor tvilsomt om vilkåret om at saken må være av stor betydning for parten, var oppfylt her. Denne saken kan tale for man ikke kan oppstille kumulative vilkår for vurderingen av om retten har plikt til å veilede om sakens materielle forhold. Dersom andre omstendigheter taler særlig sterkt i retning av at retten burde ha plikt til å veilede, kan det veie opp for at andre momenter ikke eller bare i liten grad, er til stede. Dette var tilfellet i Selvangivelsekjennelsen, hvor det ville vært svært enkelt for lagmannsretten å veilede, beviset kunne være av avgjørende betydning, og at man etter hvert i behandlingen så at det ville gå i vedkommende parts favør. Her kan det være grunn til å tro at hensynet til et materielt riktig resultat var av stor betydning; dette hensynet talte sterkt for at det skulle vært veiledet, samtidig talte hverken hensynet til effektivitet eller prosessøkonomi nevneverdig for det motsatte. 52 49 50 51 52 Rt-1979-216 på side 218. Rt-1979-216 på side 218. Nærmere om betydningen av advokat i punkt 3.2.1. Sammenlign Rt-1993-647, som nok imidlertid omhandlet rettens plikt til selv å innhente nye bevis. Her kunne ikke Høyesteretts kjæremålsutvalg se at det kunne oppstilles en plikt. Dette ble begrunnet med at det 19

Også i juridisk teori er det lagt til grunn at det kan oppstå tilfeller hvor dommeren kan ha plikt til å drive materiell prosessledelse. Skoghøy nevner at det i visse tilfeller kan komme på tale å oppstille en plikt for retten om den ikke har gjort oppmerksom på et relevant påstandsgrunnlag. Skoghøy uttaler: «Dette gjelder for eksempel dersom saken er av stor betydning for en part, og han har unnlatt å påberope et påstandsgrunnlag som er klart relevant for saken.» 53 Med henvisning til forarbeidene, synes også Skoghøy å stille som krav for eksistensen av en slik plikt at parten vil lide rettstap dersom veiledning ikke gis. Fra sitatet ovenfor kan man merke seg at Skoghøy skriver «Dette gjelder for eksempel», noe som trekker i retning av at Skoghøy ikke ser momentet om at saken er av stor betydning for parten som et absolutt krav for veiledningsplikt. 54 Dette synes det også å være gode reelle grunner for. Det kan være vanskelig å anslå hvor stor betydning en sak egentlig har. Om en part har tatt en sak til domstolsapparatet er den antakelig, i hvert fall av en viss, betydning for ham. Er for eksempel en oppsigelsestvist alltid av større betydning enn en sak om et pengekrav, og hvis ikke, hvor stort må pengekravet eller hvor dårlig må økonomien være for at saken skal anses å ha stor betydning for parten? I de fleste tilfeller hvor en part tar saken sin til domstolen vil han selv være av den oppfatning at saken er viktig for ham. Dette kan ikke anses å være avgjørende. I den grad en skal legge vekt på dette momentet, bør det foretas en objektiv vurdering av sakens betydning for partene. 55 Derimot later det til at også Skoghøy mener det er et vilkår at påstandsgrunnlaget er relevant. Dette er et naturlig krav å stille. Av behandlingen av 11-5 tredje ledd ovenfor følger det klart at det ikke foreligger noen klargjøringsplikt i relasjon til påstandsgrunnlag som ikke vil ha betydning for avgjørelsen. 56 Da synes det nokså opplagt at det heller ikke vil foreligge noen plikt til å veilede om nye påstandsgrunnlag som ikke er av betydning. Videre ser det ut til at også Skoghøy mener at det er et vilkår at parten vil lide rettstap dersom veiledning ikke foretas. Dette momentet fremkommer som sagt også av forarbeidene, og delvis også av rettspraksis. Det er grunn til å tro at hvis parten vil lide rettstap dersom veiledning ikke skjer, vil hensynet til en materielt riktig avgjørelse tale så sterkt for veiledning at dommeren da vil ha en plikt til dette. 53 54 55 56 var en sak hvor partene hadde fri rådighet, og hvor partene i tillegg var bistått av advokat. Det forelå heller ikke «slike helt spesielle omstendigheter som tilsier at lagmannsretten burde ha foretatt seg noe mer.» Skoghøy (2014) s.926. Dette stemmer også godt overens med Selvangivelsekjennelsen. Se behandlingen under for nærmere utdyping av dette momentet. Se Rt-2008-1449. Se punkt 2.3. 20