SKRIFTLIG INNLEGG TIL BORGARTING LAGMANNSRETT

Brussel, 28. juli 2014 Sak nr.: 75554 Dokument nr.: 715843 SKRIFTLIG INNLEGG TIL BORGARTING LAGMANNSRETT i medhold av Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol ( ODA ) protokoll 4 kapittel II artikkel 15(3), gjennomført i norsk lov ved EØS-konkurranseloven 9 annet ledd, av: Befullmektigede: i sak nr. Ankende part: Prosessfullmektig: Rettslig medhjelper: Ankemotpart: Prosessfullmektig: Saken gjelder: EFTAs overvåkningsorgan Rue Belliard 35 1040 Brussel, Belgia Gjermund Mathisen, Senior Officer, Janne Tysnes Kaasin, Temporary Officer, Department of Legal & Executive Affairs 13-178315ASD-BORG/02 Bastø Fosen AS v/styrets leder Postboks 94 3191 Horten Advokat Morten Goller Wikborg, Rein & Co. DA Advokatfirma Postboks 1513 Vika 0117 Oslo Advokat Simen Klevstrand Wikborg, Rein & Co. DA Advokatfirma Color Line v/styrets leder Postboks 82 4662 Kristiansand Advokat Gunnar Sørlie Advokatfirmaet BA-HR DA Postboks 1524 Vika 0117 Oslo Krav om erstatning som følge av brudd på konkurransereglene Rue Belliard 35, B-1040 Brussels, tel: (+32)(0)2 286 18 11, fax: (+32)(0)2 286 18 00, www.eftasurv.int

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING...3 2 BETYDNINGEN AV PRIVAT HÅNDHEVELSE AV EØS- KONKURRANSEREGLENE...4 3 OSLO TINGRETTS DOM...6 3.1 Bakgrunn... 6 3.2 Merknader til tingrettens dom... 7 3.2.1 Utgangspunktet for foreldelsesfristen, mulig suspensjon og mulige fristavbrytende handlinger...8 3.2.2 Hendelser forut for 13. desember 2009 som ledet tingretten til å konkludere at foreldelsesfristen var utløpt...9 3.2.3 Tingrettens felles behandling av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ved beregningen av foreldelsesfristen...12 4 ALMINNELIGE EØS-RETTSLIGE PRINSIPPER...12 4.1 Effektivitetsprinsippet... 12 4.2 Ekvivalensprinsippet... 13 5 FORELEGGELSE AV TOLKNINGSSPØRSMÅL FOR EFTA- DOMSTOLEN...15 6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER...15 7 VEDLEGG...16 2

1 INNLEDNING 1. EFTAs overvåkningsorgan ( ESA ) fikk 24. juni 2013 tilsendt Oslo tingretts dom av 21. juni 2013 fra en av partene (Bastø Fosen). 1 Dommen er anket til Borgarting lagmannsrett. Den 19. juni 2014 tok ESA kontakt med Borgarting og anmodet om å få oversendt kopier av partenes prosesskriv i saken. 2. ESAs skriftlige innlegg inngis i medhold av ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 15(3), gjennomført i norsk lov ved EØS-konkurranseloven 9 annet ledd. Artikkel 15(3) gir ESA myndighet til å inngi skriftlige innlegg for domstolene på eget initiativ [d]ersom en ensartet anvendelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 krever det. 2 3. Saken for Borgarting reiser prinsipielt viktige spørsmål om fortolkningen av EØSavtalen artikkel 53 og 54, særlig hva gjelder privat håndhevelse av EØSkonkurransereglene. Hensikten med dette skriftlige innlegget er å fremheve sider ved EØS-retten som er av betydning slik saken står for lagmannsretten, og da særlig hva gjelder fortolkningen av foreldelsesloven, som står sentralt i saken. 4. Innlegget inngis som amicus curiae, med sikte på å bistå lagmannsretten ved anvendelsen av EØS-konkurransereglene, og det bygger på den kunnskap og erfaring som ESA har opparbeidet seg gjennom sitt arbeid med håndhevelsen av konkurransereglene (ESAs kompetanse til å håndheve disse reglene følger av ODA). 5. ESA respekterer lagmannsrettens uavhengighet, og bistanden som ESA gir, er ikke bindende for lagmannsretten. ESAs bistand til nasjonale domstoler er en del av organets plikt til å forsvare allmenne interesser. ESA har derfor ikke til hensikt å ivareta partenes private interesser i saken for lagmannsretten. 3 1 Sak nr. 12-203595TVI-OTIR/06. 2 ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 15(3) lyder: Dersom en ensartet anvendelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 krever det, kan EFTAs overvåkningsorgan på eget initiativ gi skriftlige innlegg for domstolene. Med tillatelse fra den aktuelle domstol kan EFTAs overvåkningsorgan også gi muntlige innlegg. ESA viser også til sin kunngjøring om samarbeidet mellom EFTAs overvåkningsorgan og domstolene i EFTA-statene i forbindelse med anvendelsen av EØS-avtalens artikkel 53 og 54 (vedlagt som vedlegg 1), særlig avsnitt 19. Artikkel 15(3) i kapittel II til ODA protokoll 4 gjenspeiler i stor grad artikkel 15(3) i forordning (EF) nr. 1/2003 om gjennomføring av konkurransereglene fastsatt i traktatens artikkel 81 og 82 (nå artikkel 101 og 102 TEUV), EU-Tidende nr. L 1, 4.1.2003, s. 1. 3 Se avsnitt 19 i vedlegg 1. 3

6. I det følgende vil ESA ta for seg: betydningen av privat håndhevelse av EØSkonkurransereglene i nasjonale domstoler (del 2); merknader til Oslo tingretts dom, herunder en beskrivelse av de vesentligste skrittene i ESAs undersøkelser i Color Line-saken (del 3); og alminnelige EØS-rettslige prinsipper (del 4). 2 BETYDNINGEN AV PRIVAT HÅNDHEVELSE AV EØS- KONKURRANSEREGLENE 7. Konkurransereglene håndheves på to måter: (i) offentlig håndhevelse ved konkurransemyndighetene; og (ii) privat håndhevelse ved parter som er påført økonomisk tap ved overtredelser. Begge former for håndhevelse er svært viktige for at håndhevelsen av EØS-konkurransereglene skal være effektiv. De tjener begge et felles mål å forsvare den allmenne interessen i å sikre uhindret konkurranse. I tillegg har de ulike, men komplementære formål: Offentlig håndhevelse tar hovedsakelig sikte på å virke avskrekkende, ved ileggelse av betydelige overtredelsesgebyrer for den som overtrer konkurransereglene, mens privat håndhevelse i første rekke har til hensikt å sikre at skadelidte får kompensasjon for skaden, i form av erstatning. 8. Det følger av rettspraksis fra EU-domstolen at det ville undergrave den fulle virkning av konkurransereglene om det ikke var mulig for private parter å kreve erstatning for økonomiske tap som følge av en avtale eller atferd som kan innskrenke eller vri konkurransen. 4 9. Retten til å kreve erstatning for tap påført ved atferd som innskrenker eller vrir konkurransen i strid med EØS-avtalens konkurranseregler, gir reglene økt gjennomslag. Retten til å kreve erstatning kan virke avskrekkende på bruk av avtaler eller former for atferd, ofte skjult, som kan innskrenke eller vri konkurransen, og gir dermed et viktig bidrag til opprettholdelsen av en effektiv konkurranse i EØS. 5 4 Se sak C-453/99, Courage og Crehan, EU:C:2001:465, avsnitt 26. 5 Se sak C-536/11, Donau Chemie, EU:C:2013:366, avsnitt 23. 4

10. EFTA-domstolen har bemerket at privat håndhevelse av EØS-konkurranseretten bør fremmes, siden slik håndhevelse kan gi et viktig bidrag til opprettholdelsen av effektiv konkurranse i EØS. 6 11. Nasjonale domstoler spiller en sentral rolle i forbindelse med privat håndhevelse av EØS-konkurranseretten, noe som er gjenspeilet i fortalen til forordning (EF) nr. 1/2003 om gjennomføring av konkurransereglene fastsatt i traktatens artikkel 81 og 82 (nå artikkel 101 og 102 TEUV), hvor det heter at [n]asjonale domstoler spiller en avgjørende rolle ved anvendelsen av [EØS-]konkurranseregler. De ivaretar borgernes rettigheter i henhold til [EØS-]retten ved løsning av tvister mellom privatpersoner, for eksempel ved å tilkjenne skadeserstatning til personer som er blitt skadelidende på grunn av en overtredelse. De nasjonale domstolenes rolle utfyller i denne forbindelse rollen til medlemsstatenes konkurransemyndigheter. 7 12. Generelt er konkurransemyndigheter, inkludert ESA, bedre stilt enn private parter til å avdekke brudd på EØS-konkurransereglene, særlig fordi myndighetene har hjemmel til å gjennomføre undersøkelser som private ikke kan få gjennomført. Slik kan myndighetene blant annet avdekke bevis som ikke er tilgjengelig for private parter. ESA kan for eksempel gjennomføre uanmeldte kontroller (såkalte dawn raids ) og samle relevant, ofte skjult, bevismateriale direkte fra impliserte foretak. 8 ESA har også fullmakt til å innhente all nødvendig informasjon fra foretak, 9 og til å innhente muntlige uttalelser fra enhver fysisk eller juridisk person. 10 Det er i denne sammenheng viktig å bemerke at bevis som samles inn ved slike kontroller ofte er sentrale for å underbygge et vedtak om brudd på EØS-konkurransereglene. Etterforskningsarbeidet som ESA gjør i 6 Se sak E-14/11 Schenker I, EFTA Ct. Rep. 2012 s. 1178, avsnitt 132; sak E-5/13 Schenker V, dom av 7. juli 2014, avsnitt 134. 7 Bestemmelsene i ODA protokoll 4 kapittel II gjenspeiler bestemmelsene i forordning 1/2003, og i henhold til fortalen til ODA skal innledningen til rettsakter som er vedtatt i henhold til traktatene om opprettelse av Det europeiske økonomiske fellesskap og Det europeiske kull- og stålfellesskap, så langt rettsaktene tilsvarer bestemmelsene i protokoll 4 og bestemmelsene i de rettsakter som svarer til dem som er oppført i vedlegg I og II til denne avtale, være relevante i den utstrekning som er nødvendig for en riktig fortolkning og anvendelse av bestemmelsene i de nevnte protokoller og vedlegg. Fortalen til forordning 1/2003 er derfor relevant for fortolkningen av ODA protokoll 4. TEUV er en forkortelse for Traktaten om Den europeiske unions virkemåte. 8 ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 20. 9 ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 18. 10 ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 19. 5

konkurransesaker, er vanligvis svært komplekst og kan ofte ta flere år å sluttføre. 11 13. Dette betyr at når en konkurransemyndighet, slik som ESA, har startet undersøkelse av mulig konkurransebegrensende atferd, vil de som har lidt skade som følge av denne atferden, i praksis avvente det endelige vedtaket fra konkurransemyndigheten før de beslutter å anlegge privat erstatningssøksmål for en nasjonal domstol (ofte betegnet som etterfølgende søksmål eller, på engelsk, follow-on action ). 14. Betydningen av etterfølgende søksmål og deres rolle i å sikre effektiv håndhevelse av EØS-konkurranseretten gjenspeiles ikke bare i rettspraksis, men også i det nye EU-direktivet om private erstatningssøksmål i konkurransesaker. Direktivet er nå i ferd med å bli formelt vedtatt. 12 Dette direktivet vil kreve at konkurranserettslige overtredelser, slått fast ved et endelig vedtak fra nasjonale konkurransemyndigheter, anses som endelig fastslått i ethvert erstatningssøksmål for nasjonale domstoler etter EU-retten eller nasjonal konkurranserett. 13 3 OSLO TINGRETTS DOM 3.1 Bakgrunn 15. Saken for Borgarting lagmannsrett har sitt utspring i ESAs vedtak av 14. desember 2011 i Color Line-saken (et såkalt overtredelsesvedtak ). 14 I dette 11 Gjennomsnittslengden på kartellundersøkelser utført av Kommisjonen (iht. artikkel 101 TEUV) i årene 2000 2011 var 4,2 år, jf. diskusjonsartikkel nr. 12-071, Cartel Enforcement in the European Union: Determinants of the Duration of Investigations av Kai Hüschelrath, Ulrich Laitenberger, og Florian Smuda, ved Centre for European Economic Research, tilgjengelig på: http://ftp.zew.de/pub/zew-docs/dp/dp12071.pdf. Undersøkelser av brudd på artikkel 102 TEUV kan ta enda lengre tid. I Color Line-saken brukte ESA 5,6 år (fra 4. april 2005 til 14. desember 2011) på etterforskningen av mulige brudd på både artikkel 53 og artikkel 54 i EØSavtalen. 12 Europaparlamentet vedtok 17. april 2014 forslaget til direktivtekst som var foreslått av Europaparlamentet og Rådet etter en ordinær regelverksprosess. Direktivteksten er sendt til Rådet for endelig vedtak (se http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html). Direktivet er således heller ikke del av EØS avtalen ennå. 13 Se direktivets artikkel 9. Forslaget til direktiv om visse bestemmelser om søksmål angående erstatning for overtredelser av medlemsstatenes og Den Europeiske Unions konkurranseregler i henhold til nasjonal rett er tilgjengelig på dansk på http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2013:0404:fin:da:pdf. 14 ESAs vedtak nr. 387/11/COL. 6

vedtaket fant ESA at Color Line AS og Color Line Group AS ( Color Line ) hadde overtrådt artikkel 53 og 54 i EØS-avtalen gjennom sine langsiktige eksklusive havnerettigheter i en avtale med Strömstad kommune i Sverige. ESA ila Color Line et overtredelsesgebyr på 18,811 millioner euro for overtredelsene. Color Line anket ikke vedtaket til EFTA domstolen, og overtredelsesvedtaket ble derfor rettskraftig 14. februar 2012. 15 16. Den 13. desember 2012 anla Bastø Fosen AS ( Bastø Fosen ) søksmål mot Color Line for Oslo tingrett og fremsatte krav om erstatning oppad begrenset til 1 milliard kroner. Bastø Fosen støttet seg på ESAs overtredelsesvedtak som bevis på overtredelsene av EØS-konkurransereglene. 17. Oslo tingrett fant at Bastø Fosens krav var foreldet etter foreldelsesloven 9. Retten uttalte i den anledning at Bastø Fosen har før 13.12.2009 hatt oppfordring til å gå til saksanlegg med utsikt til et positivt resultat mht. å bevise at Color Line har brutt EØS-avtalens art. 53, og at [d]et er for retten ikke nødvendig å ta stilling til om Bastø Fosen har hatt utsikt til et positivt resultat mht. å kunne bevise at Color Line også har brutt art. 54. 16 3.2 Merknader til tingrettens dom 18. ESA vil i denne delen av det skriftlige innlegget kommentere følgende punkter i tingrettens dom: (i) foreldelsesfristen, med dens utgangspunkt, mulig suspensjon og mulige fristavbrytende handlinger; (ii) hendelser forut for 13. desember 2009 som ledet tingretten til den konklusjon at treårsfristen for foreldelse var utløpt; og (iii) den felles behandlingen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ved beregningen av foreldelsesfristen. 19. ESA vil også knytte noen merknader til alminnelige EØS rettslige prinsipper av betydning for saken, som lagmannsretten bør gå nærmere inn på i sin vurdering. Disse alminnelige EØS-rettslige prinsippene vil ESA gjøre rede for i del 4 nedenfor. 15 Etter ODA artikkel 36 må en anke over et vedtak fra ESA inngis til EFTA-domstolen innen to måneder fra klager har blitt meddelt vedtaket. 16 Se dommens konklusjon i punkt 4.6, side 21. 7

3.2.1 Utgangspunktet for foreldelsesfristen, mulig suspensjon og mulige fristavbrytende handlinger 20. Tingretten synes å legge til grunn at foreldelsesfristen for Bastø Fosens erstatningskrav begynte å løpe i januar 2007, etter foreldelsesloven 9. Denne bestemmelsen lyder: Krav på skadeserstatning eller oppreising foreldes 3 år etter den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige. 21. Prinsipielt sett er ESA av den oppfatning at i saker der ESA har tatt skritt med sikte på offentlig håndhevelse av konkurransereglene, bør foreldelsesfristen for mulige erstatningskrav avbrytes eller suspenderes inntil et overtredelsesvedtak er blitt rettskraftig (eller prosessen er avsluttet på annet vis). Med andre ord bør utgangspunktet for foreldelsesfristen og/eller dens lengde være slik at en potensiell skadelidt har reell mulighet til å anlegge erstatningssøksmål etter at et overtredelsesvedtak fra ESA har blitt rettskraftig. Ikke før et brudd på EØSkonkurranseretten er endelig stadfestet ved et slikt vedtak kan en privat skadelidt være sikker på at det foreligger en overtredelse. Tatt i betrakting hvor komplekst det er å bevise et brudd på EØS-konkurranseretten (se avsnitt 12 ovenfor), vil det normalt være svært krevende for en privat part å vinne frem med et erstatningssøksmål uten et underliggende overtredelsesvedtak. 22. Dette er også tilnærmingen i det nye EU-direktivet om private erstatningssøksmål i konkurransesaker, som nå er i ferd med å bli formelt vedtatt. 17 Direktivet foreskriver at nasjonale foreldelsesfrister skal suspenderes til minst ett år etter at det foreligger et rettskraftig overtredelsesvedtak, uten at en privat part må ta ut søksmål, mens en konkurransemyndighet etterforsker mulige overtredelser av konkurransereglene. 18 17 Se fotnote 12 ovenfor. 18 Artikkel 10(5) i EU-direktivet om private erstatningssøksmål i konkurransesaker lyder: Medlemsstaterne sikrer, at forældelsesfristen suspenderes, hvis en konkurrencemyndighed tager skridt til at undersøge eller forfølge den overtrædelse, som erstatningssøgsmålet vedrører. Suspensionen ophører tidligst ét år, efter at afgørelsen om overtrædelse er blevet endelig, eller sagen på anden måde er afsluttet (understreket her). Se fotnote 13. 8

23. For å unngå motstridende avgjørelser, er det videre viktig å samordne ESAs prosesser og prosessene for nasjonale domstoler, jf. ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 16(1). Denne bestemmelsen krever at nasjonale domstoler må unngå å gjøre vedtak som vil stride mot et vedtak EFTAs overvåkningsorgan har til hensikt å gjøre i forbindelse med saksbehandling det har innledet. I saker der ESA fatter vedtak, kan man langt på vei unngå motstridende avgjørelser hvis foreldelsesfristen er slik at den gjør det mulig for skadelidte å avvente ESAs vedtak før et eventuelt erstatningssøksmål anlegges for nasjonale domstoler. 3.2.2 Hendelser forut for 13. desember 2009 som ledet tingretten til å konkludere at foreldelsesfristen var utløpt 24. I sin vurdering av om treårsfristen i foreldelsesloven 9 var utløpt da Bastø Fosen tok ut sitt erstatningssøksmål 13. desember 2012 så tingretten særlig nærmere på to hendelser forut for 13. desember 2009. 25. Den første av disse hendelsene var et brev fra ESA til Bastø Fosen datert 12. januar 2007 (vedlegg 2). Tingretten fant at dette utgjorde et varselbrev til Bastø Fosen om ESAs etterforskning av Color Lines atferd som mulige brudd på konkurransebestemmelsene i EØS-avtalen. Tingretten sluttet på grunnlag av dette brevet at Bastø Fosen i januar 2007 fikk eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige, slik det heter i foreldelsesloven 9. 26. Brevet fra ESA til Bastø Fosen av 12. januar 2007 var en enkel anmodning om opplysninger etter ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 18(2), utstedt av ESAs konkurranse- og statsstøtteavdeling. En slik enkel anmodning om opplysninger brukes ofte som et innledende skritt i en undersøkelse av mulig konkurransebegrensende opptreden. 19 27. Anmodningen om opplysninger som ble sendt til Bastø Fosen inneholdt lite informasjon om ESAs undersøkelse; formålet med brevet var å skaffe ESA opplysninger som kunne bidra til å avgjøre om det forelå et brudd på EØSavtalen artikkel 53 og/eller 54. Dette er typisk for innholdet i en anmodning om opplysninger. I utgangspunktet er det derfor vanskelig å se at en anmodning om 9

opplysninger kan gi en potensiell skadelidt nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige, som påkrevet etter foreldelsesloven 9. 28. Tingretten viser også til den uanmeldte kontrollen som ESA gjennomførte hos Color Line 4. til 6. april 2006. Med henvisning til EØS-konkurranseloven 6 annet ledd, jf. konkurranseloven 25, fant tingretten at det var rimelig grunn til å anta at art. 53 eller art. 54 var overtrådt. 20 29. Det rettslige grunnlaget for ESAs uanmeldte kontroller er ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 20, gjennomført i norsk lov ved forskrift av 21. desember 2011 nr. 1518 om gjennomføring av konkurransereglene i EØS-avtalen mv. 10. ESA har myndighet til å foreta all nødvendig kontroll i foretak for å utføre oppgavene pålagt i ODA protokoll 4 kapittel II. Uanmeldte kontroller utføres normalt i startfasen av undersøkelser om mulig ulovlig konkurransebegrensende opptreden. På dette stadiet i en sak har ESA normalt lite presis informasjon om substansen i saken, og formålet med kontrollene er nettopp å fremskaffe mer informasjon. EU-domstolen har i den sammenheng nylig uttalt, i Nexans-saken, at [h]enset til den omstændighed, at kontrolundersøgelserne finder sted i begyndelsen af undersøgelsen, har Kommissionen endnu ikke tilstrækkeligt præcise oplysninger til at afgive en specifik retlig vurdering, og den må først efterprøve rigtigheden af sin indledende mistanke samt forholdenes omfang, idet formålet med kontrolundersøgelsen netop er at indsamle beviser vedrørende en formodet overtrædelse (understreket her). 21 30. I ESAs pressemelding etter kontrollen hos Color Line presiseres det at [d]et faktum at ESA utfører en kontroll betyr ikke at selskapet er skyldig i konkurransebegrensende opptreden, og foregriper ikke utfallet av ESAs undersøkelse (vedlegg 3, oversatt her). 31. I de følgende avsnittene vil ESA kort beskrive hovedtrekkene i undersøkelsen av mulig konkurransebegrensende atferd i Color Line-saken. Hovedtrekkene som skisseres her, er representative for slike konkurransesaker. 19 Artikkel 18 i skiller mellom et vedtak på den ene siden og en enkel anmodning om opplysninger på den andre. 20 Se dommens punkt 4.3, side 15, nederst på siden. 21 Sak C-37/13 P, Nexans, EU:C:2014:2030, avsnitt 37. 10

32. Konkurransesakene for ESA kan deles i tre hovedfaser: (i) den innledende undersøkelsesfasen; (ii) den påfølgende prosedyren som leder frem til et overtredelsesvedtak; og (iii) beslutningen i ESAs kollegium. 22 33. I Color Line-saken gjennomførte ESA omfattende undersøkelser, som begynte med en uanmeldt kontroll hos Color Line (fra 4. til 6. april 2006), etter at ESA hadde fått en klage. Kontrollen ble foretatt med sikte på å finne relevant bevismateriale for det anførte bruddet på EØS-konkurransereglene. 34. Kontrollen ble etterfulgt av flere møter med Color Line, samt betydelig korrespondanse med selskapet. ESA sendte også en enkel anmodning om opplysninger til flere selskaper (deriblant Bastø Fosen den 12. januar 2007). 35. Den 16. desember 2009 sendte ESA sin meddelelse om innsigelser (engelsk: Statement of Objections eller SO ) til Color Line. En slik meddelelse om innsigelser er et formelt skritt i undersøkelsen ved mistanke om konkurransebegrensende atferd, der ESA skriftlig informerer om innsigelsene rettet mot parten. Likevel er det fremdeles tale om et innledende skritt, som ikke foregriper det endelige utfallet av saken. 23 36. Parten som innsigelsene er rettet mot, har etter kontradiksjonsprinsippet rett til å imøtegå innsigelsene skriftlig. I lys av hva parten anfører kan saken enten avsluttes uten at det fattes noe overtredelsesvedtak, eller ESA kan fatte et slikt vedtak. Det bemerkes at det ikke er uvanlig at noen av innsigelsene ikke følges opp i et endelig overtredelsesvedtak (eksempelvis på grunn av manglene bevis for et brudd). 24 Dette var også tilfellet for enkelte av innsigelsene ESA rettet mot Color Line i denne saken, og de ble ikke ble fulgt opp i overtredelsesvedtaket. 37. Color Line oversendte sine skriftlige merknader til meddelelsen om innsigelser 12. april 2010. Deretter ble det avholdt en muntlig høring 14. juni 2010. Videre ble det avholdt et oppdateringsmøte (engelsk: state of play meeting ) mellom Color 22 Se særlig kapittel II og II til ODA protokoll 4 og ESAs notice on best practices for the conduct of proceedings concerning Articles 53 and 54 of the EEA Agreement (vedlegg 4). 23 Se ESAs pressemelding (09)98, datert 18. desember 2009, der ESA uttalte at det å sende en SO til et selskap ikke foregriper det endelige utfallet av prosessen (vedlegg 5, oversatt her). 11

Line og ESA 15. februar 2011. 25 Color Line innga deretter et posisjonsdokument (engelsk: position paper ) til ESA 6. mai 2011, og nok et møte ble avholdt 11. mai 2011. 38. ESA vurderte Color Lines merknader til meddelelsen om innsigelser, samt anførslene fra den muntlige høringen, senere møter og korrespondanse, før ESA konkluderte med at Color Line hadde overtrådt artikkel 53 og 54, jf. overtredelsesvedtaket truffet av ESAs kollegium 14. desember 2011. 39. I lys av det ovenstående, og særlig tatt i betraktning lengden og kompleksiteten i ESAs undersøkelser på konkurranseområdet, er det ESAs syn at de tidlige fasene av slike undersøkelser, inkludert uanmeldte kontroller og anmodninger om opplysninger, normalt ikke vil gi en skadelidt vesentlig informasjon om et mulig brudd på EØS-konkurransereglene med tanke på å avgjøre om det er grunnlag for et erstatningssøksmål. 3.2.3 Tingrettens felles behandling av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 ved beregningen av foreldelsesfristen 40. Tingretten konkluderte med at det ikke var nødvendig å vurdere separat om Bastø Fosen, før 13. desember 2009, hadde oppfordring til å ta ut søksmål om erstatning for Color Lines brudd på artikkel 54 i EØS avtalen. 26 41. ESA bemerker at brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er to separate overtredelser, også der de knytter seg til samme markedsatferd, og hver enkelt overtredelse kan gi grunnlag for et selvstendig erstatningskrav. Gitt at vurderingen av faktum og juss kan være ulik, bør således foreldelsesfristen vurderes separat for overtredelsene av henholdsvis artikkel 53 og artikkel 54. 4 ALMINNELIGE EØS-RETTSLIGE PRINSIPPER 4.1 Effektivitetsprinsippet 42. I fravær av EØS-rettslige bestemmelser om prosessuelle rettigheter og rettsmidler mv., er det opp til EØS-statene selv å fastlegge hvilke prosessuelle regler som skal 24 Se avsnitt 73 i vedlegg 1. 25 Se avsnittene 56 57 i vedlegg 1. 26 Se dommens konklusjon i punkt 4.6, side 21. 12

gjelde. Det kreves imidlertid at de nasjonale reglene ivaretar private parters rettigheter etter EØS-retten, herunder retten til å kreve erstatning for tap lidt som følge av brudd på EØS-konkurransereglene. 27 43. Dette innebærer at de nasjonale reglene må respektere effektivitetsprinsippet. 28 I denne saken betyr det at de nasjonale reglene som skal gjelde, ikke kan gjøre det praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig for en privat part å ivareta sin rett til å kreve erstatning. 44. Det påhviler nasjonale domstoler å sikre at de krav som følger av alminnelige EØS-rettslige prinsipper, slik som effektivitetsprinsippet, overholdes. 29 45. Generelt vil det være vanskelig for en privat part som er påført tap ved brudd på EØS-konkurransereglene, på egen hånd å fremskaffe tilstrekkelig bevis til å underbygge et krav om erstatning for nasjonale domstoler, uten å kunne bygge på et endelig vedtak fra en konkurransemyndighet. Derfor reises private erstatningssøksmål stort sett kun på bakgrunn av rettskraftige vedtak fra en konkurransemyndighet. Etter det ESA er kjent med finnes det få, om noen, eksempler på vellykkede private erstatningssøksmål uten at et vedtak fra en konkurransemyndighet ligger til grunn for søksmålet. 46. Som beskrevet ovenfor, kan en nasjonal foreldelsesbestemmelse legge en ikke ubetydelig byrde på en privat skadelidt. Det er opp til lagmannsretten å vurdere om tingrettens tolkning av foreldelsesloven 9 gjør det praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig for skadelidte å utøve retten til å søke erstatning for tap som følge av brudd på EØS-konkurranseretten. 4.2 Ekvivalensprinsippet 47. ESA merker seg at tingrettens dom nevner en nyere endring i konkurranseloven, i kraft 1. januar 2014. Denne endringen inkluderte en særskilt foreldelsesfrist for skadelidtes erstatningskrav som følge av brudd på konkurranseloven, jf. dennes 27 Se Courage og Crehan, EU:C:2001:465, avsnitt 29; sak C-295/04, Manfredi, EU:C:2006:461, avsnitt 62 og 81; sak C-360/09, Pfleiderer, EU:C:2011:389, avsnitt 24; Donau Chemie, EU:C:2013:366, avsnitt 27; og sak C-557/12, Kone and Others, EU:C:2014:1317, avsnitt 21 26 og 32 33. 28 Se sak C-439/08, VEBIC, EU:C:2010:739, avsnitt 57. 29 Se Pfleiderer, EU:C:2011:389, avsnitt 29 30. 13

34 annet ledd. Endringen tillater at slike erstatningskrav bringes inn for domstolene inntil ett år etter at en endelig rettskraftig avgjørelse fra Konkurransetilsynet, eller en rettskraftig dom, foreligger. 30 Dette innebærer at Konkurransetilsynets avgjørelser av administrativ/sivilrettslig karakter i så henseende stilles likt med forelegg utferdiget av påtalemyndigheten og straffedommer i konkurransesaker: Også før endringen i konkurranseloven 34 gjaldt en tilleggsfrist på ett år for å ta ut søksmål om erstatning etter rettskraftig avgjørelse ved forelegg eller straffedom, jf. foreldelsesloven 11 annet og tredje punktum. 31 48. ESA bemerker at det EØS-rettslige ekvivalensprinsippet krever at regler som ivaretar individers rettigheter etter EØS-retten, ikke kan være mindre gunstige enn dem som gjelder for tilsvarende rettigheter basert på nasjonal lovgivning. 32 Ekvivalensprinsippet krever også at nasjonale regler må anvendes uten forskjellsbehandling av saker om brudd på henholdsvis nasjonal konkurranserett og EØS-konkurranseretten. 33 49. Mens endringen i konkurranseloven 34 annet ledd er av ny dato og først trådte i kraft 1. januar 2014, er det underliggende prinsippet ikke nytt. Regelen som nå er inntatt i konkurranseloven, ble laget etter mønster fra foreldelsesloven 11 annet punktum. 34 Poenget var nettopp å sikre lik behandling av Konkurransetilsynets vedtak og strafferettslige avgjørelser i konkurransesaker. 35 50. Det EØS-rettslige ekvivalensprinsippet kan dermed kreve at vedtak fattet av ESA må stilles likt med forelegg utferdiget av påtalemyndigheten og straffedommer i konkurransesaker når det gjelder spørsmål om foreldelse uavhengig av konkurranseloven 34 annet ledd. 30 Konkurranseloven 34 annet ledd lyder: Selv om foreldelsestiden er ute, kan krav som nevnt i første ledd dessuten settes frem ved særskilt søksmål. Et slikt søksmål må reises innen 1 år etter at det foreligger endelig vedtak eller rettskraftig dom i saken. 31 Se Prop. 75 L (2012 2013) kapittel 10.1. 32 Se Donau Chemie, EU:C:2013:366, avsnitt 27. 33 Se sak C-246/09, Bulicke, EU:C:2010:418, avsnitt 26. 34 Se Prop. 75 L (2012 2013) kapittel 10.1. 35 Se Prop. 75 L (2012 2013) kapittel 4.2.8 og 4.4.1. 14

5 FORELEGGELSE AV TOLKNINGSSPØRSMÅL FOR EFTA- DOMSTOLEN 51. ESA understrekker at lagmannsretten kan forelegge spørsmål om tolkningen av EØS-avtalen for EFTA-domstolen dersom retten finner det nødvendig for å avsi dom i saken, jf. domstolloven 51a, som gjennomfører ODA artikkel 34. 6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER 52. Lagmannsretten er forpliktet til å ta hensyn til de relevante deler av EØS-retten i sin tolkning og anvendelse av den norske foreldelsesloven. Viktig i så henseende er så vel effektivitetsprinsippet og ekvivalensprinsippet som hensynet til privat håndhevelse av EØS-konkurranseretten for nasjonale domstoler. 53. Prinsipielt sett er ESA av den oppfatning at i saker der ESA har tatt skritt med sikte på offentlig håndhevelse av konkurransereglene, bør foreldelsesfristen for mulige erstatningskrav avbrytes eller suspenderes inntil et overtredelsesvedtak er blitt rettskraftig (eller prosessen er avsluttet på annet vis). Med andre ord bør utgangspunktet for foreldelsesfristen og/eller dens lengde være slik at en potensiell skadelidt har en reell mulighet til å anlegge erstatningssøksmål etter at et overtredelsesvedtak fra ESA har blitt rettskraftig. 54. ESA håper dette skriftlige innlegget kan bistå lagmannsretten i dens avgjørelse av ankesaken. ESA stiller seg til lagmannsrettens disposisjon dersom den skulle ha spørsmål til det skriftlige innlegget eller andre sider ved saken. Signed version! Gjermund Mathisen Janne Tysnes Kaasin Befullmektigede for EFTAs overvåkningsorgan 15

7 VEDLEGG Nr. 1 2 3 4 5 Beskrivelse Kunngjøring om samarbeidet mellom EFTAs overvåkningsorgan og domstolene i EFTA-statene i forbindelse med anvendelsen av EØS-avtalens artikkel 53 og 54, datert 14. desember 2006 Request for Information, datert 12. januar 2007 PR(06)17 av 4. april 2006: Statement on EFTA Surveillance Authority inspection in Norway Notice on best practices for the conduct of proceedings concerning Articles 53 and 54 of the EEA Agreement (vedtatt av ESA ved beslutning 517/12/COL av 19. desember 2012, som en kodifisering av tidligere praksis) PR(09)98 av 18. desember 2009: Preliminary findings of the Authority suggest that Color Line has acted in breach of EEA competition rules Referert til i dette skriftlige innlegget i Antall sider avsnitt(ene) 2, 5, 36, 37 12 25 6 30 1 32 31 35 1 16