Juni 2019 NYHETSBREV Entrepriserett, plan- og bygningsrett og anskaffelsesrett Schjødts avdeling for fast eiendom og entreprise utgir regelmessig nyhetsbrev som omhandler våre fagområder. Vi omtaler nyheter innen entrepriserett, plan- og bygningsrett og anskaffelsesrett, med hovedvekt på utvalgte dommer og andre avgjørelser. Disse fagområdene er relevante både for eiendomsutviklere, entreprenører og rådgivere innen bygg og anlegg. Schjødt har et ledende advokatmiljø på dette feltet, sammensatt av advokater som samlet sett representerer omfattende erfaring og spesialkompetanse. Redaktører for nyhetsbrevet er advokatene Ole Christian Hyggen, Martin Støren og Erlend Holstrøm, alle partnere tilknyttet områdene fast eiendom og entreprise i Schjødt.
ENTREPRISERETT HØYESTERETTS DOM HR-2019-830-A URIKTIGE OPPLYSNINGER I KONKURRANSEGRUNNLAG Saken gjaldt tvist om betaling for sprengningsarbeider utført i forbindelse med en veientreprise. Kontrakten var en tradisjonell utførelsesentreprise med enhetspriser. I konkurransegrunnlaget var det gitt uriktige opplysninger om arealet for prosessen for bergrensk. Den oppgitte mengden var på 24 000 m², mens det korrekte var ca. 48 000 m². Entreprenøren hadde ut fra sammenhengen mellom areal med bergrensk og kubikkmeter fjell under sprengningsprosessene, beregnet omfanget av flåsprengning (sprengning med pallhøyder under 1 meter). Feilen hadde ledet til at entreprenøren kalkulerte med en gjennomsnittlig pallhøyde på 6,6 m, mens faktisk gjennomsnittlig pallhøyde var 2,8 m. Entreprenøren gikk til sak og krevde vederlagsjustering etter endringsreglene i NS 8406 for merkostnadene ved sprengning på lave pallhøyder fordi han mente de uriktige opplysningene hadde ledet til at han hadde kalkulert en for lav kubikkpris for sprengningsarbeidet. Subsidiært ble det anført krav om tilleggsvederlag basert på læren om bristende forutsetninger. Høyesterett kom til at byggherren måtte bære risikoen for den uriktige opplysningen som var gitt. Det ble anført fra byggherrens side at den uriktige opplysningen ikke var relevant for kalkuleringen av sprengningsarbeider. Høyesterett var, i motsetning til lagmannsretten, ikke enige med det, og mente entreprenøren hadde anvendt en forsvarlig kalkuleringsmetode da arealangivelsen for bergrensk var trukket inn ved kalkylen av sprengningsarbeidet. Det ble lagt vekt på at det både var en indre sammenheng mellom prosessen, samt at det var ført et ekspertvitne som kunne bekrefte at dette var en helt vanlig måte å kalkulere sprengningsarbeider på. Høyesterett vurderte videre hvilken betydningen det hadde at tverrprofilene inneholdt informasjon om hvilke pallhøyder entreprenøren kunne forvente, og som entreprenøren ikke hadde trukket inn i sin kalkyle. Høyesterett fant at dette ikke kunne få avgjørende betydningen. Det ble bl.a. vist til at tverrprofilene kun var tilgjengelig på Vips-data, og at de færreste entreprenørene hadde den nødvendige programvaren for å kunne foreta beregninger med utgangspunkt i det elektroniske materialet som gjøres tilgjengelig gjennom Vips-data. Det ble også vist til å informasjonen i tverrprofilene uansett ikke rokket med den uriktige arealopplysningen som var gitt for prosessen for bergrensk. Endelig pekte Høyesterett også på at beskrivelser i tilfelle motstrid uansett går foran tegninger. Samlet sett fant Høyesterett at det forelå en svikt i konkurransegrunnlaget som ga entreprenøren rett på vederlagsjustering i medhold av NS 8406 punkt 19.4 første ledd. HÅLOGALAND LAGMANNSRETTS DOM LH-2018-153242 TOLKNING AV ANBUDSGRUNNLAG Saken gjaldt tvist om tolkning av entreprisekontrakt inngått etter anbudskonkurranse. Spørsmålet var om enhet for asfalteringsarbeider var oppgitt i tonn eller kvadratmeter. Ved en feil var det oppgitt kvadratmeter i stedet for tonn i anbudsgrunnlaget. Ordlyden i den aktuelle posten var derfor isolert sett klar. Lagmannsretten kom likevel til at kvadratmeter måtte leses som tonn. Det ble vist til at teksten i den aktuelle prosessen logisk sett ikke ga noen mening dersom den oppgitt mengdene skulle anses å være oppgitt i kvadratmeter. Videre ble det vist til øvrige prosesser som også omhandlet asfaltering, og som lagmannsretten mente klart og tydelig tilsa at riktig enhet måtte være tonn. Endelig la lagmannsretten også vekt på at entreprenøren dersom enheten skulle leses som kvadratmeter ville få en pris på asfalteringen som var over 10 millioner kroner høyere enn det som kan kalles sedvanlig. I en kontrakt i størrelsesorden 40-50 millioner kroner ville feilen få store konsekvenser, og rimelighetshensyn tilsa derfor at kontrakten måtte tolkes som om enheten var oppgitt i tonn. Med henvisning til Mika-dommen uttalte lagmannsretten at det å gi entreprenøren medhold ville være å strekke kravet til klarhet så langt at det åpnes for en uheldig jakt på uklare formuleringen og spekulasjoner. Dette er nok et premiss som kan diskuteres, og avgjørelsen er da også anket til Høyesterett. www.schjodt.no 2
BORGARTING LAGMANNSRETTS DOM LB-2017-148733 Saken gjaldt krav om erstatning som følge av at en mikrotunnel for transport av overvann ikke ble levert med avtalt dimensjon i hele lengden, men at ca. to tredjedeler av tunnelen ble levert med en mindre dimensjon. Det var ikke omtvistet at dette utgjorde en mangel, og det var rettskraftig avgjort i tingretten at dette skyldtes forhold entreprenøren var ansvarlig for. Tapet som ble krevd erstattet gjaldt utgifter til etablering av et fordrøyningsmagasin for å kompensere for at tunnelen fikk mindre kapasitet til å lede vekk overvann, samt merutgifter til etablering av en innvending strømpe med dimensjonsovergang i stedet for et innvending PE-rør som opprinnelig var prosjektert. Byggherren anførte prinsipalt NS 8405 punkt 36.3 (erstatning for utbedringsutgifter) som grunnlag for kravet. Lagmannsretten avviste kravet på dette grunnlaget under henvisning til at kostnadene som var krevd ikke var kostnader til utbedring, jf. NS 8405 punkt 36.3, men utgifter byggherren hadde pådratt seg for å nyttiggjøre seg det mangelfulle kontraktarbeidet. Subsidiært anførte byggherren NS 8405 punkt 36.5 annet ledd (erstatning på skyldgrunnlag). Kravet var basert på at det var grovt uaktsomt av entreprenøren å inngå en avtale som han ved avtaleinngåelsen måtte/ burde forstå at var umulig å oppfylle. Lagmannsretten kom til at det ikke var årsakssammenheng mellom en eventuelt grov uaktsom avtaleinngåelse og det aktuelle tapet. Dersom den pretenderte skadevoldende handlingen tenkes borte, ville det betydd at entreprenøren ikke hadde inngitt tilbud. En annen, dyrere, entreprenør vil da fått jobben. Samtidig var det heller ikke ført bevis for at det var andre løsninger på overvannsproblemet. Det er grunn til å merke seg at lagmannsretten uttalte at byggeren eventuelt kunne ha krevd utgiftene kompensert gjennom prisavslag med utgangspunkt i at verdien av kontraktarbeidet var redusert når tunnelen ikke løste byggherrens overvannsproblem uten kompenserende investeringen. Byggherren hadde imidlertid ikke krevd prisavslag på et slikt faktisk grunnlag, og retten var derfor avskåret fra å vurdere det, jf. tvisteloven 11-2. Avgjørelsen er rettskraftig. www.schjodt.no 3
ANSKAFFELSESRETT LB-2017-61961 VESENTLIG AVVIK, PRESUMPSJONSPRINSIPPET KOFA 2018/109 OMGJØRING AV TILDELINGSBESLUTNING Askim kommune gjennomførte åpen Trondheim kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om prosjektering og bygging av anbudskonkurranse om anskaffelse av møbler, og tildelte nøkkelferdig barnehage. Per Bekkevold AS ble avvist først kontrakt til Rom for flere AS. Tildelingsbeslutning fra konkurransen på grunnlag av vesentlig avvik, ble påklaget med anførsel om at dokumentasjon for og gikk senere til sak mot kommunen med krav om miljømerking, som ble gitt ved samsvarserklæring erstatning for positiv kontraktsinteresse. Bekkevold fra en tredjepart, ikke kunne vektlegges. Kommunen hadde i tilbudsbrevet krysset av for at tilbudet ikke omgjorde deretter tildelingsbeslutningen, og Rom for inneholdt avvik eller forbehold, og anførte i den flere påklaget omgjøringen til KOFA. sammenheng at presumpsjonsprinsippet tilsa at tilbudet måtte tolkes til å være i samsvar med Klagenemnda påpekte at omgjøringsadgangen konkurransegrunnlaget. er begrenset til å rette opp feil, og at en lovlig tildelingsbeslutning ikke kan annulleres ut fra en endret Med tilbudsbrevet hadde Bekkevold vedlagt tilbud fra skjønnsmessig vurdering. Kjernen i saken var om det underleverandører (rørlegger, elektriker, ventilasjon) opprinnelig var feil av kommunen å legger til grunn at som etter rettens vurdering alle inneholdt tydelige samsvarserklæringen fra en tredjepart kunne utgjøre avvik og/eller forbehold til konkurransegrunnlaget. annen dokumentasjon for at merkekrav (miljømerking) Lagmannsretten konkluderte med at avkrysningen var oppfylt. i tilbudsbrevet ikke endret det faktum at tilbudet faktisk inneholdt avvik. Lagmannsretten la videre Klagenemnda tok utgangspunkt i at slik til grunn at dersom det ikke var meningen å gjøre samsvarserklæring i prinsippet kunne være disse avvik gjeldende overfor kommunen, ville det annen dokumentasjon, men la avgjørende vekt vært naturlig å avklare dette tydelig siden det etter på at erklæringen hverken inneholdt begrunnelse en objektiv fortolkning fremstod som reelle avvik eller henvisning til teknisk dokumentasjon som som utgjorde en del av tilbudet. Krav om erstatning sannsynliggjorde konklusjonen i erklæringene. ble avslått som følge av at avvisningen av Bekkevold Klagenemnda konkluderte med at omgjøringen var var rettmessig. lovlig siden det heftet feil ved evalueringen som hadde ledet til at kontrakten opprinnelig ble tildelt til klager. www.schjodt.no 4
KOFA SAK 2018/110 HABILITET, ETTERPRØVBARHET Grimstad kommune gjennomførte åpen tilbudskonkurranse for opparbeidelse av en bypark i Grimstad sentrum. Klager, Steen & Lund AS, anførte blant annet at konsulent kommunen hadde benyttet i forbindelse med gjennomføringen av konkurransen var inhabil og at kommunens innhenting av referanser ikke tilfredsstilte de grunnleggende kravene i LOA 4. Klagenemnda kom til at konsulentens avvisning av endringskrav fra klager i et annet prosjekt tidligere ikke var tilstrekkelig for å konstatere slik motvilje mot klager som potensielt kunne utgjøre en særlig grunn for inhabilitet etter forvaltningsloven 6 andre ledd. Klagenemnda konkluderte imidlertid med at kommunens manglende dokumentasjon om innhenting av referanser, herunder hvordan referansene ble innhentet og hva som ble uttalt i den forbindelse, representerte et brudd på kravet til etterprøvbarhet i LOA 4. Tilsvarende ble for øvrig lagt til grunn i sak 2018/48, hvor klagenemnda konkluderte med at manglende referat fra det siste møtet med valgte leverandør var et brudd på kravet til etterprøvbarhet. KOFA SAK 2019/146 UKLART KONKURRANSEGRUNNLAG Flora kommune kunngjorde åpen anbudskonkurranse for kjøp av tankbil til brannstasjon i Eikefjord. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at tildelingskriteriet kvalitet ville bli vurdert ut fra i) punkt fra kravspesifikasjonen merka med E (for evalueringskrav), ii) gode praktiske løsninger og driftssikkerhet, iii) brukervennlighet og iv) sikkerhet. Kommunen hadde i evalueringen lagt til grunn at pkt. ii) iv) ikke var selvstendige momenter, men undermomenter i vurderingen av oppfyllelsen av E-krav i pkt. i). Klagenemnda la til grunn at dette ikke var en naturlig tolkning ut fra hvordan kriteriet var utformet, og uklarheten hadde gitt utslag i tilbudene ved at leverandørene hadde tolket og besvart dette på ulik måte. Klagenemnda konstaterte at konkurransegrunnlaget ikke var tilstrekkelig klart og tydelig utformet, og at uklarheten hadde påvirket tilbudene ved at det var lagt ulike forutsetninger til grunn. www.schjodt.no 5
PLAN- OG BYGNINGSRETT OSLO TINGRETTS DOM VEDR. UTBYGGINGSAVTALE FOR TULLINKVARTALET Oslo tingrett har nylig avsagt dom i sak mellom Oslo kommune og to utbyggerselskaper eid av Entra Eiendom ASA, vedrørende gyldighet av utbyggingsavtale. Utbyggerne arbeider med om- og utbygging av Tullinkvartalet i Oslo, der bl.a. juridisk fakultet ved UiO skal samlokaliseres. Spørsmålet i saken var om vilkår i utbyggingsavtalen, som var basert på underliggende rekkefølgekrav i reguleringsplanen, var lovlige. Vilkår som ble oppstilt, var at utbyggerne skulle betale bidrag til oppgradering av trikkeinfrastrukturen forbi Tullinkvartalet, samt til opparbeidelse av sykkelvei mellom Solli plass og Nationaltheatret. dersom den ble anvendt slik kommunen tok til orde for, ville bære preg av å være en hjemmel for å kreve utbyggingsgebyr. Retten la til grunn at 17-3 ikke var ment anvendt på den måten. Retten kom også til at heller ikke rekkefølgebestemmelsene (som utbyggingsavtalens vilkår var basert på) var saklig begrunnet i selve utbyggingen, men i fiskale hensyn. Rekkefølgebestemmelsene var derfor ikke lovlige, idet kommunen hadde tatt utenforliggende hensyn. Resultatet i saken ble at utbyggingsavtalen ble funnet delvis ugyldig og at kommunen ble dømt til å tilbakebetale kontantbidraget utbyggerne allerede hadde avlagt på MNOK 27,3. Schjødt prosederte saken på vegne av utbygger. Dommen er ikke rettskraftig. HØRING AV FORSLAG TIL ENDRINGER I BL.A. PLAN- OG BYGNINGSLOVEN Utbyggerne anførte bl.a. at tiltakene som var omfattet av vilkårene ikke stod i tilstrekkelig sammenheng med utbyggingen tiltakene var verken forårsaket av eller nødvendige på grunn av utbyggingen. I tillegg mente utbyggerne at vilkårene i alle tilfelle ikke var forholdsmessige. Kommunen anførte at behovet for infrastruktur måtte vurderes for et større område, og at man ikke kunne vurdere behov utløst av utbyggernes tiltak isolert sett. Nødvendighetsvurderingen etter pbl. 17-3 måtte ifølge kommunen sees i sammenheng med pbl. 12-7 nr. 10, som hviler på et forvaltningsskjønn. Domstolens adgang til å overprøve vurderingen var derfor begrenset, ifølge kommunen. Retten kom til at den kunne foreta en reell prøving av om nødvendighetsvilkåret var oppfylt, og fant at utbyggingsavtale-instituttet ikke kunne anvendes på den måte som kommunen tok til orde for. Selv om retten også forstod at sumvirkningene av befolkningsvekst og utbygginger i indre by klart nødvendiggjør bedre infrastruktur, måtte det påvises en nærmere og mer konkret årsakssammenheng mellom tiltakene som kreves gjennomført i utbyggingsavtalen og den konkrete utbyggingen. Retten anså at pbl. 17-3, Kommunal- og moderniseringsdepartementet har sendt ut et lovforslag på høring, med forslag om full revisjon av reglene i plan- og bygningsloven kapittel 31 om krav til eksisterende byggverk. Formålet er å gjøre reglene tydeligere og mer oversiktlige, men det foreslås også realitetsendringer. Blant annet foreslås at det skal bli lettere å få dispensasjon fra tekniske krav, men samtidig at bygningsmyndighetene skal få større adgang til å gi pålegg der bygg ikke holdes forsvarlig vedlike. Ytterligere inneholder også lovforslaget en ny regulering av hyblifisering, som forutsetter endringer både i eierseksjonsloven og i plan- og bygningsloven. De foreslåtte endringer for plan- og bygningsloven går ut på at loven skal få hjemmel til å vedta planbestemmelser om oppdeling av boenheter til hybler, både på kommune- og reguleringsplannivå. Høringsfristen er 1. september 2019, og høringsnotatet i sin helhet finnes her: Høring av forslag til endringer i planog bygningsloven, eierseksjonsloven og burettslagslova (Regjeringen.no) Ole Christian Hyggen Partner och@schjodt.no m: +47 909 11 427 Erlend W. Holstrøm Partner ewh@schjodt.no m: +47 911 32 417 Martin Støren Partner mast@schjodt.no m: +47 926 30 137 www.schjodt.no 6