Fornyings- og administrasjonsdepartementet Vår dato 30.11.2007 Postboks 8004 DEP Deres dato 08.10.07 0030 Oslo Vår referanse NOW/kzf 112068 Deres referanse 200603079/TMO Forslag til endringer i konkurranseloven Høringsuttalelse fra NHO 1. INNLEDNING Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) viser til Fornyings- og administrasjonsdepartementets (FAD) høringsbrev av 8. oktober 2007 om endringer i konkurranseloven. NHO er den største interesseorganisasjonen for bedrifter i Norge, med ca 17.500 medlemsbedrifter som sysselsetter ca 442 000 årsverk innen håndverk, industri, service og IKT/kunnskap. NHOs medlemmer berøres av reglene om fusjonskontroll i konkurranseloven, både som parter og ikke minst som kunder og konkurrenter av partene. NHO er for strenge materielle fusjonskontrollregler, med saksbehandlingsregler som er fornuftige i forhold til formålet, og som håndheves i tråd med alminnelige forvaltningsrettslige grunnprinsipper. NHO er mot enhver form for vilkårlighet i fusjonskontrollen, både når det gjelder prosessregler og sakenes materielle utfall. NHO er derfor imot alle forslagene om endringer i konkurranseloven. Forslagene gjør saksbehandlingsreglene enda strengere, samtidig som sakens utfall blir mindre forutsigbart ved at politisk omgjøring av inngrepsvedtak skal bli enklere. Utvidelsen av gjennomføringsforbudet vil føre til at svært mange småtransaksjoner og utenlandske transaksjoner står i fare for å påføre partene straffansvar. Endringene i saksbehandlingsreglene synes å ha et ensidig fokus på myndighetenes behov og er etter vår oppfatning svakt begrunnede. Konsekvensene for næringslivet som parter, kunder og konkurrenter er nesten ikke vurdert i høringsbrevet, og utredningsinstruksen er etter NHOs vurdering ikke overholdt. NHO har ved flere anledninger tatt til orde for at klagebehandlingen i fusjonssaker bør skje i en uavhengig klagenemnd, for ytterligere å sikre faglig kvalitet og politisk uavhengighet i saksbehandlingen. NHO fastholder at konkurranseloven bør reformeres på dette punktet. NHO vil også be om at regjeringen nedsetter et utvalg for å evaluere konkurranselovens fusjonskontrollregler. 2. ENDRING AV REGLENE OM POLITISK OVERPRØVING AV INNGREP MOT FORETAKSSAMMENSLUTNINGER 2.1 Innledning NHO går imot forslaget om å gjøre det enklere for Regjeringen å godkjenne foretakssammenslutninger som fyller lovens inngrepsvilkår.
2 NHO er generelt imot politisk inngripen i enkeltsaker som er til behandling i forvaltningen, men er likevel tilfreds med dagens regelverk som i det minste sikrer åpenhet om de politiske avveiningene. NHO mener det er viktig med en reell toinstansbehandling av alle inngrepsvedtak som påklages, i tråd med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Konkurranselovens 21 fungerer godt fordi bestemmelsen tvinger regjeringen til å gjennomføre normal saksbehandling av alle klagesaker før politisk overprøvning kan skje. Dersom Regjeringens forslag blir vedtatt, er det etter NHOs oppfatning ingen grunn til ikke å innføre en uavhengig klagenemnd for Konkurransetilsynets vedtak. 2.2 NHO er generelt skeptisk til politisk overprøving av fusjonssaker Norge har en streng konkurranselov, med fusjonskontrollregler som skaper store kostnader for næringslivet og myndighetene. Politisk overprøving av inngrepsvedtak bidrar til å svekke respekten for loven og konkurransemyndighetene fordi partene lettere kan spekulere i å få politisk aksept for en konkurransebegrensende foretakssammenslutning. Lobbyvirksomhet før og under saksbehandlingen vil kunne føre til politisk forhåndsgodkjenning, uavhengig av hva Konkurransetilsynet måtte komme til i sin saksbehandling. Desto flere inngrepsvedtak som overprøves på politisk grunnlag, desto mer meningsløse vil reglene om alminnelig meldeplikt, gjennomføringsforbud og plikt for konkurransemyndighetene til å gripe inn når lovens vilkår er oppfylt fremstå som. Politisk overprøvning bidrar også til at FAD utsettes for kritikk når overprøvingen eventuelt skjer på faglig grunnlag i en normal klagebehandling, noe som er svært uheldig. Inngrepsvedtak etter konkurranseloven fattes dessuten etter en saksbehandlingsprosess som er krevende for både partene og konkurransemyndighetene. Prosessen er ment å best mulig sikre at inngrepsvedtak bare skjer der det er faktisk og rettslig grunnlag for det, og at inngrep faktisk skjer i de tilfellene der loven krever det. Praksis til nå viser imidlertid at vektlegging av andre hensyn enn konkurransehensyn skjer etter nokså vilkårlig saksbehandling. Så vidt NHO er kjent med, blir ikke verken kunder eller konkurrenter hørt i slike saker, i motsetning til i forbindelse med et inngrepsvedtak. Vedtakene om politisk overprøving så langt er utformet nærmest som postulater. De er ikke tilstrekkelig underbygget med konkrete analyser av behovet for overprøving for å ivareta det påberopte hensynet, og av hvilke virkninger overprøvingen vil ha for forbrukerne og samfunnet for øvrig. Dersom en foretakssammenslutning fyller inngrepsvilkårene i konkurranseloven og likevel godkjennes av hensyn til en særinteresse, fører det til et samfunnsøkonomisk tap i strid med lovens formål. Dette tapet må i hovedsak bæres av kundene til de sammenslåtte foretakene. Dette aspektet kommer ikke tydelig frem i de vedtakene om overprøving vi har hatt så langt, og er ikke nevnt i høringsnotatet. Særbehandling av saker som har en mer eller mindre klar særinteresse er dessuten i strid med grunnleggende rettssikkerhets- og likhetshensyn. Selv om anvendelsen av 16 gir rom for et visst faglig skjønn for konkurransemyndighetene, er bestemmelsen uansett lik for alle. Overprøving etter 21 innebærer at hensyn som er knyttet til den enkelte sak, det berørte markedet, eller de involverte foretakene, gis særlig vekt på bekostning av samfunnets og kundenes interesser. Politisk overprøving fører dermed til ulikhet, til fordel for partene i saker som berører en eller annen politisk viktig særinteresse, og til ulempe for partene i andre saker.
3 Så vidt NHO kjenner til, er det ikke vanlig i våre naboland å ha en egen hjemmel i konkurranseloven for tilsidesettelse av konkurransemyndighetenes inngrepskompetanse, når lovens inngrepsvilkår er oppfylt. 2.3 Begrunnelsen for forslaget er lite treffende NHO er uenig med FAD i at det er vanskelig å oppnå forståelse for dagens system, eller at det er behov for effektivisering av saksbehandlingen der det er klart at politisk overprøving skal skje. Formålet med utformingen av 21 i konkurranseloven var å synliggjøre skillet mellom faglig og politisk vurdering, slik at de politiske vurderingene kan bli gjenstand for alminnelig debatt. NHO mener at ordningen har virket i tråd med sitt formål. Ordningen er ryddig og klar for både parter og konkurransemyndigheter. Hvem som har hatt problemer med å forstå dagens ordning, er ikke kommentert i høringsbrevet. Det kan virke som om FAD tar kritikken mot de politiske overprøvinger man har gjort, som kritikk mot lovens system. Dette er i beste fall en misforståelse. Det vil alltid reises kritikk når særinteresser får gå foran samfunnsinteressene i behandlingen av enkeltsaker. Kritikken skyldes da ikke lovens ordning, men sakens utfall. Hensynet til å effektivisere saksbehandlingen for partene og departementet vil klart ivaretas av forslaget. Imidlertid vil dette samtidig gjøre utfallet av konkurransemyndighetenes saksbehandling mer tilfeldig. I saker som overprøves vil all den ressursbruk som både Konkurransetilsynet, partene og andre involverte har nedlagt i saksbehandlingen være bortkastet. Dersom FAD virkelig ønsker å effektivisere behandlingen av foretakssammenslutninger, bør man heller endre reglene slik at færre saker blir underlagt konkurransemyndighetenes behandling. Partene i et inngrepsvedtak har i dag en mulighet etter 21 til å be om politisk overprøving istedenfor å klage. Ingen har så langt benyttet seg av denne valgretten. Dersom partene klager, er Kongen i Statsråd forpliktet til å ferdigbehandle klagen før en eventuell politisk overprøving kan skje. FADs ønske om å forenkle saksbehandlingen i de saker der man har bestemt seg på forhånd, vil dermed kunne ivaretas ved at partene ber om politisk overprøving istedenfor å klage. 2.4 Inngrepsvedtak må overprøves på rent faglig grunnlag av en uavhengig klagenemnd NHO mener at det er viktig å ha et faglig korrektiv til Konkurransetilsynets håndheving av fusjonskontrollreglene i saker der partene ikke aksepterer vedtaket. Konkurransetilsynet er ikke ufeilbarlig, og i mange saker er det reell faglig tvil og uenighet om inngrepsvilkårene i konkurranseloven er oppfylt. For partene er det dessuten svært belastende å få stanset en integrasjonsprosess, som gjerne har vært planlagt og forberedt i lang tid, og som partene åpenbart oppfatter som riktig. Inngrep mot foretakssammenslutninger bringes så å si aldri inn for domstolene i Norge, slik at klagebehandlingen i praksis er den eneste formen for faglig overprøving. For partene er det åpenbart en fordel å slippe en normal klagesaksbehandling, og heller få inngrepsvedtaket omgjort på grunnlag av politiske interesser som berøres i saken. Ulempen er at man i slike saker ikke får en faglig overprøving av Konkurransetilsynets
4 inngrepsvedtak, til tross for at det også vil kunne reises faglig begrunnet tvil om riktigheten av inngrepsvedtaket i første instans. NHO mener imidlertid at skadevirkningen ved at toinstansbehandlingen tapes er langt viktigere. Er det behov for å korrigere Konkurransetilsynets rettsoppfatning i en sak som ender med politisk overprøving, vil man måtte vente til neste sak som reiser samme spørsmål, før korreksjonen kommer. I mellomtiden må parter og rådgivere i andre saker leve med usikkerhet om rettstilstanden. På samme måte vil klageinstansens tilslutning til en mer eller mindre kontroversiell rettsoppfatning i inngrepsvedtaket bidra til økt forutberegnelighet om innholdet i konkurransereglene. FADs mulighet til faglig korrigering av Konkurransetilsynet gjennom etatsstyringsdialogen kan selvfølgelig ikke fylle samme funksjon, slik det hevdes i høringsbrevet. Mer eller mindre tydelig uttrykte instrukser om lovtolkning løsrevet fra behandlingen av enkeltsaker vil ha en annen rettskildemessig relevans og vekt enn et vedtak av klageorganet. For å styrke den faglige delen av saksbehandlingen, og for å styrke FADs rolle som konkurransepolitisk organ, har NHO tidligere støttet forslaget om å la klagebehandlingen skje i en uavhengig klagenemnd. Dette forslaget blir ikke mindre aktuelt om departementets forslag til lovendringer blir vedtatt. 3. PLIKT TIL Å OPPLYSE OM PARTENES KUNDER, KONKURRENTER OG LEVERANDØRER NHO er imot også forslaget om å pålegge partene å opplyse om kunder, konkurrenter og leverandører i alle markeder med overlappende virksomhet. NHO mener at forslaget er unødvendig og skaper en økt belastning for partene som ikke engang er nevnt i høringsbrevet. Ved sammenslåinger av virksomheter med flere overlappende forretningsområder, eller med usikre markedsavgrensninger, vil endringen kunne gi en betydelig økning i belastningen ved å utfylle en alminnelig melding. NHO ber om at FAD kartlegger og kvantifiserer konsekvensene av forslaget. Kravet til alminnelig melding er på dette punktet rimelig enkelt og målrettet, og er utformet for å sikre at en alminnelig melding ikke er mer belastende enn nødvendig for å gi Konkurransetilsynet grunnlag for å vurdere om et pålegg om fullstendig melding skal gis. NHO vil minne om at formålet med en alminnelig melding først og fremst er å gi Konkurransetilsynet grunnlag for å vurdere om det skal behandle saken videre gjennom blant annet å gi pålegg om fullstendig melding, jf retningslinjene for alminnelig melding. Derfor er det ikke et relevant problem ved dagens regler at Konkurransetilsynet som anført i høringsbrevet må få tak i tilleggsopplysningar for å kunne vurdere verknaden av føretakssamanslutninga. Selv om partene har overlappende virksomhet, er det sjelden at saken reiser konkurransemessige bekymringer, og det er i praksis uaktuelt å gå videre med saken ved konsentrasjoner til mindre enn 20 % markedsandel i et berørt marked. I slike saker har derfor ikke Konkurransetilsynet behov for denne typen informasjon. Dersom Konkurransetilsynet ønsker å etterprøve partenes vurderinger, kan ytterligere opplysninger utbes uformelt, eller ved pålegg om å inngi fullstendig melding. Konkurransetilsynet har med andre ord de virkemidler det trenger for å utrede de saker man vurderer å gå videre med.
5 Dersom Konkurransetilsynet har problemer med å behandle de alminnelige meldingene, må man enten endre meldepliktstersklene eller øke Konkurransetilsynets økonomiske rammer. 4. INNFØRING AV ALMINNELIG GJENNOMFØRINGSFORBUD NHO er videre imot å innføre gjennomføringsforbud mot alle meldepliktige foretakssammenslutninger, og ikke bare i saker hvor fullstendig melding er pålagt eller inngitt. Et alminnelig gjennomføringsforbud for alle meldepliktige transaksjoner passer dårlig inn i et fusjonskontrollregelverk med alminnelig meldeplikt og lave meldepliktsterskler. At terskelverdiene er marginalt hevet fra 2007, kan ikke tillegges særlig vekt. For det første vet man ikke hvor stor reduksjon i antall meldinger disse endringene faktisk har ført til, og for det andre er det grunn til å tro at andelen saker som er problematiske for konkurransen fortsatt er svært lav etter disse endringene, slik at forslaget uansett rammer et stort antall transaksjoner som ikke er problematiske konkurranserettslig sett. Forslaget begrenser dessuten partenes velbegrunnede handlefrihet i alle saker som ikke reiser konkurransemessige problemer, selv om de fleste i praksis velger å vente med å gjennomføre en integrasjon til fristen for pålegg om fullstendig melding er utløpt. Forslaget fører til at internasjonale transaksjoner må vente med gjennomføring, uavhengig av om de reiser konkurransemessige problemer. Brudd på gjennomføringsforbudet i 19 kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr og bøter eller fengsel i inntil 3 år. Forslaget om utvidet gjennomføringsforbud fører til en betydelig utvidelse av virkeområdet for sanksjonsreglene i konkurranseloven, uten at dette er kommentert i høringsbrevet. Konkurransetilsynet håndhever meldeplikten aktivt og har fattet et betydelig antall vedtak om overtredelsesgebyr som følge av brudd på meldeplikten. I alle slike saker fremover vil partene kunne ilegges sanksjoner både for brudd på meldeplikten og for brudd på gjennomføringsforbudet. De samme faktiske handlinger vil dermed kunne sanksjoneres hardere etter lovendringen. Forslaget er ikke begrunnet med mer enn en henvisning til at det er nødvendig for å sikre en effektiv fusjonskontroll, og at slik gjennomføring som nå foreslås gjort ulovlig, er skjedd i to saker som endte med inngrep. NHO mener at FAD må kartlegge hvor mange foretakssammenslutninger som er gjennomført idet fullstendig melding inngis, og hvor mange av disse som har reist konkurransemessige problemer, før det er grunnlag for å vurdere behovet for lovendringen. 5. FORLENGELSE AV FRIST FOR Å TREFFE INNGREPSVEDTAK VED FORSLAG OM VILKÅR NHO er imot forslaget om å gi Konkurransetilsynet adgang til selv å forlenge fristen for inngrepsvedtak der partene har kommet med forslag om avhjelpende tiltak. Forslaget er begrunnet med Konkurransetilsynets ønske om lengre frister. Konsekvenser for partene er ikke vurdert. Forslaget reduserer partenes kontroll med saksbehandlingsprosessen, og vil meget lett føre til at Konkurransetilsynet automatisk gir seg selv fristforlengelse når partene kommer med
6 forslag om avhjelpende tiltak. Forslaget flytter i realiteten initiativet til fristforlengelse fra partene til Konkurransetilsynet. Når partene har kommet med forslag til avhjelpende tiltak og saken er så komplisert at Konkurransetilsynet reelt sett har behov for fristforlengelse, vil det også være i partenes interesse å be om dette. Lovens frister ble grundig vurdert ved vedtagelsen av konkurranseloven, og NHO kan ikke se at det er skjedd noen endringer eller utvikling som gir grunnlag for å endre denne fristen. 6. ENDRING I REGLENE OM INNSYN NHO legger til grunn at forslagene ikke medfører materielle regelendringer, men bidrar til en klargjøring av innholdet i og forholdet mellom 26 og 27 i loven. NHO har ikke merknader til forslaget, men er generelt skeptisk til å gjøre endringer i reglene om partsinnsyn på grunnlag av et knapt utformet høringsbrev og uten noe forutgående utredningsarbeid. 7. FUSJONSKONTROLLREGLENE BØR EVALUERES OG REVIDERES NHO mener at fusjonskontrollreglene i konkurranseloven av 2004 bør evalueres av et offentlig utvalg, som også bør få i mandat å foreslå endringer i saksbehandlingsreglene. Den norske konkurranseloven har som kjent meget strenge saksbehandlingsregler, som nå strammes ytterligere til hvis departementets forslag blir vedtatt. Fusjonskontrollreglene var i betydelig utstrekning en nyskapning i konkurranseloven av 2004, og NHO mener at det er behov for at et utvalg av berørte aktører nedsettes for å kartlegge hvordan loven virker, og om den virker i tråd med hensikten. Saksbehandlingsreglene blir nå for annen gang endret uten annen forutgående utredning enn de innspill som gis FAD fra Konkurransetilsynet. Som påpekt ovenfor, har forslagene flere negative konsekvenser for foretakene, som ikke er oppfattet av Konkurransetilsynet eller FAD. Både de relativt hyppige endringene, og næringslivets behov for et forutsigbart og formålstjenlig regelverk på dette området, taler for å nedsette et slikt utvalg som NHO her foreslår. NHO vil gjerne gi innspill til utvalgets sammensetning, men legger til grunn at alle de viktigste næringsorganisasjonene, Advokatforeningen og akademiske miljøer inviteres til å delta. Vennlig hilsen NÆRINGSLIVETS HOVEDORGANISASJON Finn Bergesen jr. Adm. direktør