Konkurranseloven fem år

Transkript

1 Konkurranseloven fem år Erfaringer og reformbehov

2

3 Konkurranseloven fem år Erfaringer og reformbehov

4 4 Utgiver: Næringslivets Hovedorganisasjon Mai 2009 Opplag: Foto forsiden: Jo Michael Layout: Kaland Marketing Trykk: Sandnes Trykkeri ISBN

5 5 Innhold NHO vil ha en enda bedre konkurranselov!... 6 Behovet for helhetlig evaluering av fusjonskontrollregimet... 8 Fusjonskontroll i Norge: Bør vi fortsatt være anderledeslandet? Behovet for evaluering av konkurranselovens regler om overtredelsessaker Konkurransetilsynets veiledningsplikt Konkurransetilsynets håndheving av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven de første fem år Konkurranseloven og rettssikkerhet Behov for revisjon av konkurranseloven Hvem er forbrukerne? Næringslivet trenger en forbedret domstolsløsning for konkurranse- og immaterialrett

6 6 NHO vil ha en enda bedre konkurranselov! Petter Haas Brubakk, Direktør for næringspolitikk i NHO Konkurransepolitikken er ett av de mest sentrale områdene i NHOs næringspolitiske arbeid. I snart 20 år som Norges største næringslivsorganisasjon har NHO kontinuerlig arbeidet for mer konkurransenøytrale næringsreguleringer, konkurranseutsetting av offentlige tjenester, og styrket håndheving av regleverket for offentlige anskaffelser. For samfunnet og våre medlemmer er velfungerende konkurranse mellom næringsdrivende av helt avgjørende betydning for vekst og verdiskapning. NHOs medlemmer berøres av konkurranseretten, og myndighetenes håndheving av den, både som kunder, konkurrenter og parter i ulike konkurransesaker. NHO bidro derfor aktivt i arbeidet med utforming av konkurranseloven av 2004, blant annet gjennom å være representert i Graver-utvalget. Med enkelte unntak var vi fornøyde med den nye loven da den ble vedtatt. Loven markerte et betydelig skifte i norsk konkurransepolitikk og innførte en rekke elementer som både var nye da de kom, og som har skapt betydelig debatt både i politiske miljøer og i de fagmiljøene som praktiserer loven til daglig. Når denne loven har virket i om lag fem år og i tillegg er endret flere ganger allerede er det naturlig med en grundig gjennomgang av erfaringer og behov for større eller mindre reformer. NHO tok derfor i fjor til orde for at det burde nedsettes et offentlig utvalg for å evaluere konkurranseloven av Fornyings- og administrasjonsdepartementet avviste anmodningen, men har nå i ettertid understreket betydningen av å ha god og systematisk kunnskap om kva verknader reguleringar har, og om i kva mon lover og reglar som alt er vedtekne, er gode verkemiddel for å ta vare på dei formåla og omsyna som ligg til grunn (St.meld. 19 ( ) Ei forvaltning for demokrati og fellesskap, s. 55). Dette bærer bud om at også konkurransereglene og praktiseringen av dem vil bli gjennomgått med sikte på forbedringer. Gjennom å utgi denne artikkelsamlingen vil NHO gi vårt bidrag til debatten om hvordan konkurranseloven etter fem års virketid bør justeres, for å kunne virke ennå bedre fremover. Temaene for de ulike artiklene er dels kjente diskusjonstema i det konkurransepolitiske fagmiljøet i Norge, mens noen innspill er nye. Forfatterne gir sine egne synspunkter på de ulike problemstillingene men sammen og hver for seg gir de gode og viktige innspill til arbeidet med videreutvikling av norsk konkurranserett. Helge Stemshaug og Kristin Hjelmaas Valla tar i sin artikkel om fusjonskontrollreglene til orde for en gjennomgang av både de materielle inngrepsvilkårene og saksbehandlingsreglene i lovens fusjonskontrollregler, og peker særlig på

7 7 forholdet mellom lave meldepliktsterskler og det nylig innførte gjennomføringsforbudet for alle meldte transaksjoner. Videre peker de på at det er behov for klarere regler om avhjelpende tiltak i fusjonssaker, for å sikre rask avklaring av saker der partene påtar seg å tiltak som fjerner de konkurransemessige bekymringene ved en foretakssammenslutning. Lars Sørgard viser i sin artikkel at den særnorske ordningen med å la fusjonskontrollen styres av hensynet til effektiv ressursbruk ( totalvelferdsstandard ) istedenfor hensynet til forbrukerne, skaper betydelige praktiske problemer både for partene og myndighetene. Mads Magnussen påpeker i sin artikkel en rekke utfordringer knyttet til konkurranseloven og praktiseringen av denne i overtredelsessaker. Artikkelen ser nærmere på årsakene til at det er så mange klager om brudd på konkurranselovens forbud, men samtidig så få vedtak i Konkurransetilsynet i slike saker. Artikkelen viser også at saksbehandlingstiden i overtredelsessaker er svært lang, og etterlyser blant annet en vurdering av behovet for frister og en egen forliksprosedyre for slike saker. Artikkelen påpeker dessuten flere prosessuelle forhold som bør evalueres for å se om de påvirker myndighetenes håndheving av lovens forbudsregler. Frode Elgesem viser i sin artikkel om veiledningsplikten at Konkurransetilsynet ikke fullt ut oppfyller konkurranselovens veiledningsplikt overfor bedriftene, og mener at Konkurransetilsynet må gi mer konkret veiledning om lovens anvendelse i enkeltsaker. Siri Teigum behandler en rekke ulike problemstillinger knyttet til de involverte parters rettssikkerhet i saker som behandles av konkurransemyndighetene. Temaer som vurderes er praktisering av forbudsreglene, organiseringen av konkurransemyndighetene, bevissikringsreglene, opplysnings- og utleveringsplikten og innsynsreglene. I tillegg tar hun til orde for klarere prosessuelle rammer for dialogen mellom Konkurransetilsynet og partene i fusjonskontrollsaker med sikte på å styrke muligheten for effektiv veiledning og raske avklaringer underveis i prosessen. Ove Skaug Halsos og Rolf Sverre Asp viser i sin artikkel at begrepet forbrukerne i konkurranserettslig og politisk sammenheng i overveiende grad omfatter bedrifter, som førstehånds kjøpere av de varer og tjenester som produseres av partene i ulike konkurransesaker. Dette indikerer at også næringslivet vil tjene på en mer forbrukerorientert konkurransepolitikk. Anna E. Nordbø og Nils-Ola Widme drøfter behovet for å innføre særdomstol og særskilte ankeregler for saker innen konkurranserett og immaterialrett. Disse rettsområdene krever høy grad av ikke-juridisk kompetanse i domstolene, og både partene og næringslivet generelt har sterkt behov for raske men samtidig gode rettsavgjørelser på saksfelt der uløste rettstvister skaper markedsforstyrrelser. Harald Evensen viser i sin artikkel om sanksjoneringen av loven at de økonomiske sanksjonene ser ut til å ha blitt strengere med den nye loven enn etter den gamle, og at utmålingen av overtredelsesgebyr i Norge må sies å ligge på om lag samme nivå som man kjenner fra EU. Konkurransetilsynets bruk av mykere håndhevingsmetoder har positive sider, men kan også bidra til å svekke partenes rettssikkerhet.

8 8 Behovet for helhetlig evaluering av fusjonskontrollregimet Advokat Helge Stemshaug og advokat Kristin Hjelmaas Valla, BA-HR ¹ 1. Innledning Gjeldende konkurranselov (lov 5. mars 2004 nr. 12) trådte i kraft 1. mai Loven innførte omfattende endringer i reglene om konkurransemyndighetenes kontroll med foretakssammenslutninger (fusjonskontrollreglene). Formålet med disse reglene er å føre forhåndskontroll med varige endringer i markedsstrukturen, bl.a. ved fusjoner og oppkjøp, ut fra konkurransemessige hensyn. Særlig ble saksbehandlingsreglene gjenstand for betydelige endringer. De materielle vilkårene som må være oppfylt for at konkurransemyndighetene kan gripe inn mot en foretakssammenslutning, ble i all hovedsak videreført. Når det gjelder konkurransemyndighetenes organisering, videreførte 2004-loven tidligere klageordning. Det vil si at overordnet departement (Fornyings- og administrasjonsdepartementet) er klageorgan der Konkurransetilsynet griper inn mot en foretakssammenslutning. Dog ble det innført noen endringer for å tydeliggjøre tilfeller av overprøving på politiske grunnlag. Dette ble dels gjennomført ved at konkurransemyndighetene, dvs. Konkurransetilsynet og departementet, alltid skal gripe inn der inngrepsvilkårene er oppfylt. Dels kommer det til uttrykk ved at Kongen i statsråd ble gitt kompetanse til å tillate en fusjon som konkurransemyndighetene har grepet inn mot [i] saker av prinsipiell eller stor samfunnsøkonomisk betydning, jf. 21. Tidligere hadde konkurransemyndighetene en skjønnsmessig adgang til ikke å gripe inn, selv om vilkårene for inngrep var oppfylt. Kun ved 1-2 anledninger benyttet departementet denne muligheten til å tillate en konkurransebegrensende foretakssammenslutning ut fra andre hensyn enn de konkurransepolitiske. Etter vår vurdering er det nå behov for å foreta en helhetlig gjennomgang og vurdering av fusjonskontrollreglene. Det gjelder især for saksbehandlingsreglene hvor det ble innført omfattende endringer ved 2004-loven, og hvor det dessuten har vært mange lov- og forskriftsendringer i perioden Dersom fusjonskontrollreglene som sådan skal evalueres, kan det være grunn til også å evaluere de materielle reglene. Det er i første rekke et spørsmål om EØS-harmonisering, dvs. om inngrepsvilkårene i konkurranseloven bør være de samme som i EØS-avtalens fusjonskontrollregler.

9 9 Ved en bredere evaluering kan det dessuten igjen være grunn til å drøfte konkurransemyndighetenes organisering. Vi viser her til at både lovutvalget som var nedsatt i forkant av 2004-loven og lovutvalget for den tidligere konkurranseloven av 1993, anbefalte å opprette et uavhengig klageorgan. Dette organet skulle behandle klager over Konkurransetilsynets vedtak bl.a. i fusjonssaker, i stedet for at klagebehandlingen skulle skje i overordnet departement. Endelig kan det være behov for en bredere analyse av fusjonskontrollens rolle i norsk økonomisk politikk. En slik analyse har ikke vært gjennomført av lovgiver, siden man i 1988 innførte fusjonskontrollregler gjennom et tillegg til daværende prislov. Heller ikke forøvrig har det vært ført noen slik diskusjon. Gitt at konkurranselovens fusjonskontrollregler antakelig er et viktigere strukturpolitisk virkemiddel i dag enn da regimet ble innført i 1988 flere år før EØS-avtalens ikrafttredelse kan det være på sin plass med en slik analyse. Betydelig inspirasjon og lærdom bør kunne hentes fra den internasjonale debatt om hvilken konkurransepolitikk generelt, og fusjonskontroll spesielt, som bør føres av land med liten økonomi. I punkt 2 nedenfor vil det bli gitt en oversikt over fusjonskontrollreglene. Deretter vil behovet for evaluering av saksbehandlingsreglene bli drøftet i punkt 3, mens behovet for evaluering av de materielle inngrepsvilkårene blir drøftet i punkt 4. Behovet for en evaluering av konkurransemyndighetenes organisering samt fusjonskontrollens rolle vil ikke bli ytterligere drøftet. 2. Fusjonskontrollreglene 2.1 Strukturendringer som omfattes av fusjonskontrollreglene Konkurranseloven gir konkurransemyndighetene hjemmel til å gripe inn mot foretakssammenslutninger. Foretakssammenslutningsbegrepet er hentet fra EU- EØS-retten. Innholdsmessig er det ment å samsvare med tilsvarende begrep i den såkalte fusjonsforordningen på dette punkt, jf. Rådsforordning 139/2004. Foretakssammenslutninger omfatter transaksjoner som leder til en varig endring i markedsstrukturen ved at antall aktører reduseres. Gjennom en foretakssammenslutning bortfaller konkurransen mellom tidligere uavhengige foretak. Såvel fusjoner som oppkjøp der én eller flere aktører får direkte eller indirekte kontroll i et annet foretak, utgjør en foretakssammenslutning. Med kontroll i konkurranserettslig forstand menes muligheten til å utøve avgjørende innflytelse over den forretningsmessige virksomheten i et annet foretak. Slik kontroll kan oppnås gjennom rettigheter, avtaler eller på annen måte, og betinger ikke at man eier mer enn 50 % av eierandelene i et annet foretak. Konkurransemyndighetene kan også gripe inn mot erverv av andeler i et foretak selv om erververen ikke får kontroll over foretaket (minoritetserverv). I slike tilfeller skjer ingen endring av markedsstrukturen. Det er likevel nødvendig å ta stilling til om en transaksjon innebærer en foretakssammenslutning i lovens forstand, fordi det bare er slike transaksjoner som er meldepliktige, jf. nedenfor i punkt Vilkår for inngrep To vilkår må være oppfylt for at Konkurransetilsynet skal gripe inn mot en foretakssammenslutning. For det første må foretakssammenslutningen føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. Når Konkurransetilsynet skal vurdere om dette vilkåret er oppfylt, må tilsynet foreta en konkurransefaglig analyse av de fremtidige virkninger foretakssammenslutningen vil få på de markedene som berøres. For det andre må foretakssammenslutningen være i strid med lovens formål om (samfunnsøkonomisk) effektiv ressursbruk. Det betyr at de samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster ved

10 10 en foretakssammenslutning må veies mot de samfunnsøkonomiske ulempene ved redusert konkurranse. Et typisk eksempel på samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster er kostnadsbesparelser på grunn av stordriftsfordeler. Under 1993-loven ble effektivitetsvilkåret forstått slik at konkurransemyndighetene ikke hadde inngrepskompetanse dersom de samfunnsøkonomiske gevinstene var større enn det samfunnsøkonomiske tapet den aktuelle foretakssammenslutningen medførte. Dette er vanligvis omtalt som en totalvelferdsstandard fordi det er irrelevant på hvilken hånd (produsenter og/eller konsumenter) den samfunnsøkonomiske gevinst oppstår, og om konsumenter som gruppe kommer dårligere ut i forhold til situasjonen før foretakssammenslutningen, f.eks. i form av høyere priser. Totalvelferdsstandarden var begrunnet i at lovens formålsbestemmelse kun hadde til formål å bidra til en (samfunnsøkonomisk) effektiv bruk av samfunnets ressurser. Ett alternativ til totalvelferdsstandarden er en konsumentvelferdsstandard som betinger at konsumentene som gruppe ikke kommer verre ut. Ved Stortingets behandling av forslaget til dagens konkurranselov, ble det vedtatt en endring av lovens formålsbestemmelse. Dette skjedde gjennom et tillegg til den foreslåtte formålsbestemmelsen, som i forslag forelagt Stortinget, i innhold var identisk med formålsbestemmelsen i 1993-loven, jf. Ot.prp. nr. 6 ( ). Tillegget som ble vedtatt, fastsetter at det ved anvendelsen av konkurranseloven skal tas særlig hensyn til forbrukernes interesser. Ifølge daværende statsråd Victor Norman ville tillegget i de fleste tilfeller neppe ha noen særlig praktisk konsekvens, rett og slett fordi hensynet til effektiv bruk av ressursene og hensynet til forbrukerne vil være sammenfallende. Samtidig understreket han, under Odelstingets forhandling, at noen ganger fusjoner kan være ett eksempel vil begrensninger i konkurransen føre til at forbrukerne taper, mens de involverte bedriftene tjener. I slike situasjoner må tillegget til formålsbestemmelsen forstås dit hen at det skal påvirke skjønnsutøvelsen etter loven, slik at forbrukernes tap vil bli tillagt større vekt enn gevinsten for foretakene, jf. Forh. O side 314 annen spalte. Til tross for ovennevnte, har departementet i senere praksis lagt til grunn at tillegget ikke skal ha noen betydning i fusjonssaker. Myndighetene praktiserer fortsatt en totalvelferdsstandard, på samme måte som under 1993-loven. Denne tolkningen ble lagt til grunn av departementet i behandling av klagen over Konkurransetilsynets vedtak i Prior/Norgården i Departementet avviste i sitt vedtak at Stortinget hadde noen intensjon om å endre innholdet i effektivitetsforsvaret i forhold til 1993-loven: [A]vveiningen mellom positive og negative samfunnsøkonomiske virkninger av en foretakssammenslutning skal skje på samme måte etter den någjeldende lov som etter den forrige, jf. FADs vedtak av 6. februar Departementets rettsanvendelse ble bekreftet av statsråd Grande Røys i brev av 11. juni 2006 til Forbrukerombudet. Grande Røys brev var et svar på en forbrukerpolitisk bekymringsmelding fra Forbrukerrådet, hvor rådet hadde stilt spørsmål ved om departementets avgjørelse i Prior/Norgården var i strid med lovgivers forutsetning Saksbehandlingsregler Konkurranseloven inneholder detaljerte og tekniske saksbehandlingsregler, som dels kommer i stedet for og dels i tillegg til forvaltningsloven og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Gjeldende konkurranselov innførte til dels omfattende endringer i de prosessuelle regler knyttet til fusjonskontrollen. Nedenfor gis en oversikt over hvordan disse reglene var ved ikrafttredelse 1. mai I punkt 2.4 vil det bli gitt en oversikt over lov- og forskriftsendringer gjennomført etter lovens ikrafttredelse Meldeplikt 2004-loven innførte en generell meldeplikt for alle foretakssammenslutninger. Tidligere var det

11 11 ingen slik obligatorisk meldeplikt. Formålet med meldeplikten er å effektivisere myndighetenes kontroll med foretakssammenslutninger, slik at myndighetene ikke på egen hånd skal behøve å drive overvåkning for å fange opp strukturendringer som kan ha skadelige virkninger for konkurransen. Gjennom den såkalte meldepliktforskriften som trådte i kraft samtidig med konkurranseloven, 3 ble den generelle meldeplikten noe innskrenket ved at det ble innført omsetningsterskler som må være oppfylt for at foretakssammenslutningen skal være meldepliktig. I henhold til meldepliktforskriften skulle foretakssammenslutninger, der de involverte foretakene til sammen har en årlig omsetning i Norge på mer enn MNOK 20, samtidig som minst to av de involverte foretakene hver har en årlig omsetning i Norge på mer enn MNOK 5, være omfattet av meldeplikten. Som vi kommer tilbake til nedenfor, var resultatet av meldepliktsreglene at Konkurransetilsynet i årene mottok mellom 550 og snaue 900 meldinger pr. år. Plikten til å melde gjelder såkalt alminnelig melding. Dette er en relativt begrenset rapporteringsordning, eller var i hvert fall i utgangspunktet tenkt å være det. Alminnelig melding skal inneholde informasjon om partene og de konsern disse inngår i, informasjon om foretakssammenslutningen, en beskrivelse av markeder hvor partene (inkludert selskap i samme konsern som de direkte berørte partene) får en markedsandel på over 20 % som følge av transaksjonen og partenes fem viktigste kunder, konkurrenter og leverandører i markeder i Norge hvor partene har overlappende virksomhet. Bakgrunnen for ordningen med en begrenset første melding var den meget omfattende meldeplikten hva gjelder hvilke foretakssammenslutninger som skulle meldes. Dersom Konkurransetilsynet, etter å ha mottatt alminnelig melding, ønsker å foreta en grundigere vurdering av foretakssammenslutningen, må tilsynet pålegge en fullstendig melding. Kravene til innrapportering ved fullstendig melding er betydelig mer omfattende enn for alminnelig melding. Her skal bl.a. konkurranseforholdene og markedsstrukturen på markedene som berøres av transaksjonen beskrives i detalj, det skal redegjøres for mulige etableringshindringer og for eventuelle effektivitetsgevinster foretakssammenslutningen fører til. Partene kan selv velge å inngi fullstendig melding direkte, uten først å innlevere alminnelig melding. I så fall må meldingen som leveres, innholdsmessig tilfredsstille kravene som stilles til fullstendig melding. Fordelen med dette er at partene sparer tid ved at man unngår den innledende fase på 15 virkedager, jf. nedenfor i punkt Saksbehandlingsfrister Dagens konkurranselov innførte mer presise saksbehandlingsfrister enn under tidligere lov. Loven inneholder definerte etapper som innebærer at Konkurransetilsynet mister sin kompetanse til å gripe inn mot en foretakssammenslutning, dersom ikke Konkurransetilsynet meddeler at tilsynet går videre med saken innenfor de forhåndsdefinerte fristene. Formålet med saksbehandlingsfristene var å søke å skape mer forutberegnelighet for lovens adressater og stramme inn myndighetenes frister for å gripe inn. Det har bl.a. sammenheng med at for å kunne realisere synergier ved foretakssammenslutninger og begrense kostnadene, er det viktig at sammenslutningen kan gjennomføres raskt. De norske saksbehandlingsfristene er likevel de lengste i Norden. 4 Det normale utgangspunkt for å utløse lovens saksbehandlingsfrister, er innlevering av alminnelig melding. 5 Slik melding skulle, da 2004-loven trådte i kraft, innleveres senest når endelig avtale om ervervet var inngått eller kontroll ervervet.

12 12 Når Konkurransetilsynet har mottatt alminnelig melding, har tilsynet 15 virkedager på å bestemme hvorvidt man vil pålegge fullstendig melding. Gis ikke slikt pålegg innen fristen, kan ikke Konkurransetilsynet senere gripe inn mot foretakssammenslutningen. Det er ingen frist for å innlevere fullstendig melding. Fra pålegg om fullstendig melding ble gitt, gjaldt imidlertid et gjennomføringsforbud, se punkt nedenfor. Fra Konkurransetilsynet mottar fullstendig melding, må tilsynet innen 25 virkedager varsle at inngrep kan bli aktuelt (såkalt Fase I). Dersom slikt varsel ikke gis, kan ikke Konkurransetilsynet senere gripe inn mot foretakssammenslutningen. Tilsynet behøver ikke gi noen begrunnelse for sin beslutning om hvorfor inngrep kan bli aktuelt. Der Konkurransetilsynet har varslet at inngrep kan bli aktuelt, må tilsynet innen 70 virkedager fra mottak av fullstendig melding fremlegge et begrunnet forslag til inngrepsvedtak. Dette er en særregulering av det kravet til forhåndsvarsling som følger av forvaltningsloven. Dersom slikt begrunnet forslag til vedtak ikke gis, kan ikke Konkurransetilsynet senere gripe inn mot foretakssammenslutningen. Partene har en frist på 15 virkedager til å kommentere det begrunnede forslag til vedtak. Deretter må Konkurransetilsynet treffe sitt endelige vedtak innen 15 virkedager fra mottak av partenes kommentarer. Dersom partene fremmet forslag om avhjelpende tiltak og anmodet om fristforlengelse, kunne fristen for å treffe vedtak forlenges med 25 virkedager. Også for departementets klagebehandling gjelder særskilte tidsfrister. For det første må Konkurransetilsynets vedtak påklages av partene innen 15 virkedager. Deretter må Konkurransetilsynet bringe klagen inn for departementet senest 15 virkedager etter at klagen er mottatt. Loven regulerer ikke hvilke konsekvenser det vil få om Konkurransetilsynet oversitter denne fristen. Når klagen er mottatt av departementet, har departementet 60 virkedager på å treffe vedtak i klagesaken Gjennomføringsforbud Et gjennomføringsforbud innebærer noe forenklet et forbud mot å overføre eierandeler eller innmat fra et foretak til et annet, eller på annen måte opptre koordinert i markedet. Forbudet skal sikre at partene fortsetter å opptre uavhengig av hverandre i tilsynets prøvingsperiode. Gjeldende lov innførte et forbud mot å gjennomføre meldepliktige foretakssammenslutninger. Gjennomføringsforbudet gjaldt imidlertid først dersom og fra det tidspunkt tilsynet ga pålegg om å levere fullstendig melding. Gjennomføringsforbudet gjaldt tilsvarende der partene leverte frivillig, fullstendig melding. Det var derfor ikke i strid med gjennomføringsforbudet å gjennomføre den meldte foretakssammenslutningen før Konkurransetilsynet eventuelt ga et pålegg om fullstendig melding. Formålet med et gjennomføringsforbud er å sikre myndighetene reell mulighet til en effektiv håndheving. Forbudet er derfor til hinder for at partene skal kunne gjennomføre tiltak som gjør det vanskelig eller umulig for myndighetene på et senere tidspunkt å treffe et inngrepsvedtak som gjenoppretter konkurranseintensiteten forut for transaksjonen. 2.4 Lov- og forskriftsendringer siden 2004 Det er gjennomført en rekke lov- og forskriftsendringer i fusjonskontrollreglene siden lovens ikrafttredelse 1. mai Disse vil kort bli gjennomgått nedenfor Endringslov av 17. desember 2004 Allerede et drøyt halvår etter konkurranselovens ikrafttredelse kom den første endringsloven, jf. lov av 17. desember 2004 nr Den innførte blant annet justeringer og presiseringer i kravene

13 13 til alminnelig melding. Samtidig ble det innført gjennomføringsforbud også for minoritetserverv når det ble gitt pålegg om fullstendig melding, eller partene leverte fullstendig melding til Konkurransetilsynet på eget initiativ Revisjon av meldepliktforskriften fra 1. januar 2007 I november 2006 ble det gjort endringer i meldepliktforskriften. Denne endringen resulterte i en beskjeden økning av omsetningstersklene som må være oppfylt for at en foretakssammenslutning skal utløse meldeplikt. De nye omsetningstersklene forutsetter at meldeplikt utløses dersom partene har en samlet omsetning i Norge på over MNOK 50. I tillegg må minst to parter hver ha en omsetning i Norge på over MNOK 20. Disse endringene trådte i kraft 1. januar Endringslov av 20. juni 2008 I juni 2008 kom ny, og omfattende, endringslov til konkurranseloven, jf. lov av 20. juni 2008 nr. 43. Disse endringene trådte i kraft 1. juli Endringsloven innførte for det første en endring i forhold til såkalte 21-tillatelser, det vil si saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning, hvor Kongen i statsråd kan tillate foretakssammenslutninger konkurransemyndighetene har grepet inn mot. Lovendringen presiserer at det ikke er nødvendig å avvente konkurransefaglig prøving i departementet, men at Kongen i Statsråd kan ta saken direkte. Lovendringen kom i kjølvannet av den tidligere omtalte Prior/ Nordgården-avgjørelsen. I klagebehandlingen opprettholdt departementet tilsynets vedtak etter en konkurransefaglig vurdering, jf. vedtak av 6. februar I vedtaket fremgår imidlertid at departementet, siden ervervet har positive virkninger for landbrukspolitiske mål, vil legge frem forslag for Kongen i Statsråd om å tillate sammenslutningen så snart som mulig. To dager senere treffer Kongen i Statsråd vedtak om å tillate foretakssammenslutningen på vilkår. Den nærmere utforming av vedtaket ble delegert til departementet. For det andre ble det innført flere inngripende endringer i de prosessuelle fusjonskontrollreglene. Det var en rekke høringsinstanser som var kritiske til forslagene, bl.a. Den norske advokatforeningen. 6 Automatisk gjennomføringsforbud for alle meldepliktige foretakssammenslutninger Lovendringen innebærer at meldepliktige foretakssammenslutninger ikke kan gjennomføres før tidligst etter utløpet av den innledende 15-dagersperioden. Tidligere kunne meldte foretakssammenslutninger gjennomføres umiddelbart hvis partene ønsket dette, og et gjennomføringsforbud gjaldt bare dersom og når tilsynet ga pålegg om fullstendig melding. Lovendringen får store praktiske konsekvenser i det store flertall av saker som ikke reiser konkurransemessige problemer. Som det fremgår av punkt 2.5 nedenfor, er det normalt bare 2-3 % av de årlige meldingene som eventuelt reiser slike problemer. Som følge av innføringen av et automatisk gjennomføringsforbud, opphevet man samtidig bestemmelsen om at en foretakssammenslutning senest måtte meldes ved inngåelse av endelig avtale. Følgelig er det ikke lenger noen frist for å melde en foretakssammenslutning. Økte informasjonskrav i alminnelig melding Informasjonskravene til alminnelig melding ble igjen utvidet ved at det skal oppgis navn på konkurrenter, kunder og leverandører i alle markeder hvor selskapene har overlappende virksomhet. Før lovendringen var det kun i markeder hvor partene fikk en samlet markedsandel på over 20 %, at partene skulle rapportere slik informasjon. I en rekke saker vil partene kunne ha overlappende virksomhet i en rekke markeder, det være seg i flere produktmarkeder eller flere geografiske markeder, typisk innenfor ulike typer detaljhandel. Endringen medfører således en betydelig merbyrde for partene i mange foretakssammenslutninger.

14 14 Ensidig adgang for Konkurransetilsynet til å forlenge vedtaksfristen Dersom partene fremsetter forslag til avhjelpende tiltak, gis Konkurransetilsynet en ensidig adgang til å forlenge vedtaksfristen med 25 virkedager. Tidligere var slik fristforlengelse betinget av at partene anmodet om det Forskrift om bruk av forvalter (september 2008) 15. september 2008 kom det forskrift om forvalter i fusjonssaker med ikrafttredelse 1. januar I henhold til forskriften oppnevnes forvalter av Konkurransetilsynet ved mandat. Partene skal få anledning til å komme med kommentarer til mandatet og forslag til forvalter. Forskriften regulerer forvalters og partenes plikter. Partene plikter bl.a. å dekke forvalters vederlag og utgifter, som fastsettes av tilsynet Forskrift om unntak fra gjennomføringsforbudet (mars 2009) 16. mars 2009 kom det forskrift om delvis unntak fra gjennomføringsforbudet for visse typer erverv av verdipapirer. Forskriften trådte i kraft 1. april Unntaket omfatter offentlig overtakelsestilbud og serier av transaksjoner i verdipapirer som omsettes på et regulert marked (typisk handel på Oslo Børs). Forskriften er inspirert av og utformet etter mønster av det liknende unntaket i fusjonsforordningen artikkel 7 (2) Mulig veileder for behandling av foretakssammenslutninger I november 2008 sendte Konkurransetilsynet et brev på høring hvor det fremgår at tilsynet skal vurdere om det er hensiktsmessig å utarbeide en veileder til saksbehandlingen i saker som omhandler kontroll med foretakssammenslutninger. Bakgrunnen er signaler om ønske om noe mer formaliserte rammer for kontakten mellom tilsynet og partene i fusjonssaker, herunder på hvilke stadier i saken det vil kunne være naturlig med møter, og hva som da kan forventes å være tema. Bruken av denne type instrumenter er velkjent i EU, hvor Kommisjonen har utgitt retningslinjer for såkalte Best Practices. Både svenske og danske konkurransemyndigheter har også utgitt liknende retningslinjer som regulerer kontakten mellom myndighetene og partene i fusjonssaker. Konkurransetilsynet har ikke pr. 1. april 2009 fremsatt konkret forslag til slike retningslinjer. 2.5 Fusjonskontroll i praksis På grunn av de meget lave omsetningstersklene som regulerer hvilke foretakssammenslutninger som må meldes til Konkurransetilsynet, har Konkurransetilsynet årlig mottatt flere hundre alminnelige meldinger. Konkurransetilsynet mottok i 2006 hele 867 meldinger, mens antallet var noe lavere i 2007 (ca. 550 meldinger). Det lavere antallet i 2007 skyldes bl.a. at omsetningstersklene ble hevet noe med virkning fra 1. januar 2007, jf. punkt ovenfor. Av dette høye antall meldte foretakssammenslutninger, er det kun et meget lite antall hvor Konkurransetilsynet har behov for å foreta en grundigere vurdering. Av de 867 mottatte alminnelige meldingene i 2006, påla Konkurransetilsynet fullstendig melding kun i 26 saker. Tilsvarende tall i 2007 var henholdsvis 558 og 17. I tillegg ble fem foretakssammenslutninger meldt direkte ved frivillig fullstendig melding i 2006, mens det i 2007 var tre slike. Med andre ord ble fullstendig melding pålagt kun i ca. 3 % av sakene. Det store flertall av foretakssammenslutninger som meldes, ca. 97 % av alle meldinger, reiser overhodet ingen konkurransemessige problemer og klareres ut etter den initielle perioden på 15 virkedager. Når det gjelder antall saker hvor Konkurransetilsynet formelt grep inn mot en foretakssammenslutning, skjedde dette kun i fire saker i 2006 mot tre i Pr. april 2009 har Konkurransetilsynet siden lovens ikrafttredelse 1. mai 2004 grepet inn mot 19 foretakssammenslutninger. En oversikt over disse

15 15 Tabell 1 Statistikk - foretakssammenslutninger Alminnelig melding Fullstendig melding Fase II ( ubegrunnet varsel ) Formelle vedtak Pålagt Frivillig Totalt Forbud Vilkår Totalt Kilde: Konkurransetilsynets årsrapport 2007 er gitt i Tabell 2 nedenfor. Som oversikten viser, har Konkurransetilsynet nedlagt fem forbud. I de resterende 14 saker har Konkurransetilsynet tillatt foretakssammenslutningen på vilkår. Vilkårene skal avhjelpe negative konkurransemessige virkninger av foretakssammenslutningen. hvor Konkurransetilsynet har akseptert atferdsmessige vilkår, antas å være meget høy i internasjonal sammenheng. Avhjelpende tiltak kan være såkalte strukturelle tiltak, som går ut på avhendelse av deler av virksomheten eller atferdsmessige vilkår, der partene påtar seg å opptre/agere på en bestemt måte, eksempelvis en plikt til å gi tredjeparter tilgang til infrastrukturtjenester på ikke-diskriminerende vilkår. Selv om konkurransemyndighetene generelt er meget skeptiske til såkalte atferdsmessige vilkår, har Konkurransetilsynet likevel akseptert slike i ca. halvparten av de sakene hvor foretakssammenslutningen er tillatt på vilkår. Andelen av saker

16 16 Tabell 2 Inngrepsvedtak foretakssammenslutninger Sak KTs vedtak Forvalter FADs vedtak 21-tillatelse V Ahlsell Holding Bergens Rørhandel/ Stavanger Rørhandel Strukturelle vilkår V Ticketmaster / Ticnet Atferdsmessig vilkår Forbud V Swarco Norge / Peek Trafikk Atferdsmessig vilkår Opphevelse V Telenor / Tiscali Strukturelle vilkår V BBS / ZebSign Atferdsmessig vilkår V National Oilwell / Varco Strukturelle vilkår Opphevelse V Prior / Norgården Forbud x Forbud Tillatelse på vilkår V Orkla / Collett Pharma Strukturelle / atferdsmessig vilkår V Gilde / Prior Forbud Opphevelse V Falck / Viking Forbud x Forbud, delvis opphevelse V Trøndertaxi / Sør-Trøndelag Taxi Forbud Forbud V Findus / GRO Industrier Atferdsmessig vilkår x V Media Norge Atferdsmessig vilkår x V BBS / Teller Atferdsmessig vilkår x V Nortura / Hå Rugeri Atferdsmessig vilkår x V Shell / YX Energi Strukturelle vilkår V REMA 1000 / Lidl Strukturelle vilkår V Eurofins / Lantmännen Analycen Strukturelle vilkår x V Opplysningen Mobil / Aspiro Søk Forbud Forbud FADs vedtak indikerer at 21- tillatelse vil bli vurdert

17 17 Omtrent halvparten av de foretakssammenslutninger som Konkurransetilsynet har grepet inn mot, har blitt påklaget til departementet (totalt åtte klagesaker. I tre av disse åtte sakene har Konkurransetilsynets vedtak blitt opphevet helt av departementet. I ytterligere ett tilfelle ble Konkurransetilsynets vedtak delvis opphevet. I alle omgjøringssakene har departementet gjennomført sin egen konkurransefaglige analyse. Kun én gang har Kongen i statsråd benyttet sin adgang etter 21 til å tillate en foretakssammenslutning konkurransemyndighetene har grepet inn mot. Dette skjedde i Prior/Norgården i 2006, hvor både Konkurransetilsynet og departementet konkluderte med at sammenslutningen ville føre til eller forsterke en vesentlig konkurransebegrensning. I denne saken fant Regjeringen likevel grunn til å tillate foretakssammenslutningen, bl.a. under henvisning til at foretakssammenslutningen hadde positiv betydning for landbrukspolitiske mål. Det ble blant annet vektlagt at sammenslutningen ville bidra til å opprettholde norsk eggproduksjon og at den ville sikre inntekter til eggprodusentene i tråd med Jordbruksavtalen. Dessuten mente departementet at foretakssammenslutningen ville bidra til at man sto sterkere rustet mot fremtidig importkonkurranse ved å ha en sterk markedsposisjon. I departementets vedtak av 17. april 2009 vedrørende Opplysningen Mobils kjøp av Aspiro Søk, åpnes det for at 21- tillatelse vil bli vurdert. Utfallet av Regjeringens vurdering er pr. dags dato ikke kjent. Tabell 2 viser også at Konkurransetilsynet regelmessig oppnevner forvalter der tilsynet griper inn mot en foretakssammenslutning. Særlig har dette vært tydelig de seneste par årene. Brudd på fusjonskontrollreglene kan sanksjoneres. Blant annet har Konkurransetilsynet sanksjonert en rekke brudd på meldeplikten. I disse tilfeller har Konkurransetilsynet ilagt et overtredelsesgebyr i størrelsesorden NOK Til tross for at brudd på meldeplikten har vært regelmessig sanksjonert av Konkurransetilsynet, antar Konkurransetilsynet selv at det er en rekke meldepliktige foretakssammenslutninger som likevel ikke er meldt. Ifølge Konkurransetilsynets egne vurderinger meldes kun ca. halvparten av alle meldepliktige foretakssammenslutninger. Fusjoner: Fremdeles mange foretakssammenslutninger som ikke meldes? Antall meldinger om foretakssammenslutninger Estimert antall meldeplktige foretakssammenslutninger Faktisk antall meldeplktige foretakssammenslutninger Ved endringen av de prosessuelle fusjonskontrollreglene fra og med annet halvår 2008 gjelder det ikke lenger noen frist for når en foretakssammenslutning må meldes til Konkurransetilsynet. Foranledningen er at det samtidig ble innført et automatisk gjennomføringsforbud fra dag én, som overflødiggjør behovet for meldefrist. Følgelig vil det for fremtiden være viktig for Konkurransetilsynet å sikre at gjennomføringsforbudet respekteres. Konkurransetilsynet har etter innføringen av det automatiske gjennomføringsforbudet sanksjonert brudd på forbudet i ett tilfelle. For denne overtredelsen ila Konkurransetilsynet et overtredelsesgebyr på NOK , jf. V R.S. Platou / Glitnir Security Kilde: Konkurransetilsynets årsmelding 2007 s. 45

18 18 3 Behovet for en helhetlig evaluering av saksbehandlingsreglene 3.1 Innledning Konkurranseloven har virket i ca. fem år. Tidsaspektet i seg selv tilsier at det bør foretas en evaluering av om fusjonskontrollreglene fungerer etter sin hensikt, herunder om intensjonen bak de endringer i fusjonskontrollen som ble innført med gjeldende lov er oppfylt, og om de bidrar til effektiv kontroll med markedene og en effektiv bruk av samfunnets ressurser. Behovet for en evaluering forsterkes ved at det i disse fem årene også har vært gjennomført en rekke regelverksendringer gjennom lov og forskrift. Etter vår vurdering har disse endringene dels vært fragmentariske, slik at endringene er gjennomført uten et helhetsperspektiv, dels har de gjennomførte endringene vært ensidig i favør av myndighetene. Tilsvarende gir Den norske advokatforeningen uttrykk for at de lovendringene som ble gjennomført med virkning fra 1. juli 2008, jf. punkt ovenfor, er ensidige og ikke hensyntar fusjonskontrollprosessen som en helhet, jf. Advokatforeningens høringsuttalelse av 30. november Dette vil bli utdypet nedenfor i punkt 3.2. I punkt. 3.3 vil det bli gitt konkrete eksempler på behovet for en evaluering av saksbehandlingsreglene. En evaluering av saksbehandlingsreglene bør omfatte samtlige saksbehandlingsregler. Det er også viktig å drøfte de ulike saksbehandlingsregler i sammenheng, slik at man får balanserte saksbehandlingsregler med god indre sammenheng. De endringene som er gjort siden ikrafttredelsen av gjeldende lov, har etter vår vurdering svekket så vel balansen som den indre sammenheng i de prosessuelle reglene. Som en del av evalueringen bør det også vurderes hvilke saksbehandlingsregler som mest hensiktsmessig reguleres i henholdsvis lov og forskrift, og i hvilken utstrekning formelle regler bør suppleres med soft law-instrumenter som retningslinjer knyttet til håndtering av fusjonssaker. Vi kan ikke se at konkurransemyndighetene på noe tidspunkt har foretatt en slik vurdering. 3.2 Gjennomførte endringer mangler helhetsperspektiv og er ensidig i favør av myndighetene Siden lovens ikrafttredelse er det gjennomført en rekke endringer i loven. Det er vår påstand at disse endringene er gjennomført uten noe helhetlig perspektiv. Dette har medført et mer fragmentert system uten indre sammenheng mellom de ulike prosessuelle regler. Flere av endringene går også på tvers av de forutsetninger som ble lagt til grunn av lovgiver i forbindelse med innføringen av loven. I tillegg kommer at de gjennomførte endringer nesten utelukkende har hatt et ensidig fokus på myndighetenes påståtte behov, uten noen grundig avveining av de merverdier mer byrdefulle regler gir, sammenliknet med de ytterligere kostnader regelendringene påfører samfunnet og lovens adressater. Ett eksempel på ovennevnte er endringene i gjennomføringsforbudet. Det ble med virkning fra 1. juli 2008 innført et automatisk gjennomføringsforbud fra dag én. Det automatiske gjennomføringsforbudet er meget omfattende og inngripende overfor lovens adressater. Som redegjort for i punkt 2.5 over, er det kun et fåtall (< 3%) av de foretakssammenslutningene som blir meldt, som reiser konkurranserettslige problemer. Gjennomføringsforbudet medfører imidlertid at også de konkurransemessige uproblematiske foretakssammenslutningene må utsettes i 15 virkedager, før de kan gjennomføres. Det er normalt meget viktig å få gjennomført en sammenslutning raskt for å kunne realisere synergier og unngå unødige kostnader knyttet til gjennomføringen. Et automatisk gjennomføringsforbud for alle transaksjoner er dermed meget inngripende. Ved Vedtakelsen av gjeldende lov om fullstendig melding der et gjennomføringsforbud først trådte i kraft, dersom og når Konkurransetilsynet kom med et pålegg om fullstendig melding, var resultatet av en bevisst avveining mellom kostnader for næringslivet og nytten for myndighetene. Dette

19 19 er kommentert, men ikke tillagt vekt i forbindelse med endringen som ble gjennomført i I de siste lovforarbeidene vises det til at partene kan redusere kostnadene ved å melde tidligere, og at hevingen av meldepliktstersklene med virkning fra 2007 medførte et noe lavere antall meldinger, og at det derfor ikke vil være like inngripende med et automatisk gjennomføringsforbud. Det er likevel uomtvistet at det store flertallet av meldte foretakssammenslutninger, som utgjør flere hundre foretakssammenslutninger pr. år, må utsette gjennomføringen med tre uker som følge av lovendringen. Gitt det meget store antall meldinger som (fortsatt) er helt uproblematiske, synes ikke løsningen særlig balansert. En løsning med automatisk gjennomføringsforbud som nå er valgt, gjelder riktignok i en rekke andre jurisdiksjoner. Den store forskjellen i forhold til de norske reglene er imidlertid at Norge har meget lave meldepliktsterskler, slik at svært mange flere transaksjoner vil være omfattet av meldepliktsreglene og dermed gjennomføringsforbudet, sammenlignet med andre jurisdiksjoner. Reglene er derfor uansett ikke direkte sammenliknbare. Det er etter vår oppfatning også illustrerende at det først 1. april 2009, ni måneder etter innføringen av det automatiske gjennomføringsforbudet, trer i kraft en forskrift som gjør visse unntak fra det omfattende gjennomføringsforbudet. Disse unntakene burde selvfølgelig vært på plass samtidig med endringene i gjennomføringsforbudet 1. juli Et annet eksempel på ensidig fokus på myndighetenes behov er utvidelsene av de krav som stilles til innrapportering i forbindelse med alminnelig melding. Slik utvidelse er alt gjennomført ved to anledninger. Når det nå skal rapporteres om kunder, konkurrenter og leverandører i alle markeder hvor partene har virksomhetsmessig overlapp, kan det føre til meget omfattende rapporteringskrav i saker som uomtvistet ikke har negative konkurransemessige virkninger. Det vil typisk gjelde foretak/konsern med virksomhet i mange markeder, det være seg produktmarkeder eller geografiske markeder, typisk innenfor detaljhandelen, og hvor partene kan ha en helt marginal markedsandel. Også på dette punkt er det således innført endringer, uten å hensynta begrunnelsen for den opprinnelige regel om at kravene til rapportering i alminnelig melding skulle være svært lite ressurskrevende. Ordningen blir desto mer byrdefull, og kostnadskrevende for lovens adressater, gitt de meget lave omsetningsterskler som er opprettholdt. Selv om omfanget av meldeplikten er utvidet, er det ikke gjennomført noen analyse av de kostnader dette vil medføre, sammenholdt med den eventuelle økte nytten for tilsynet. Tilsynet har dessuten den fleksibilitet i systemet at det på et hvert tidspunkt og med kort tidsfrist kan be om ytterligere informasjon fra partene, der det mener det er nødvendig for å belyse saken. Det kan derfor reises spørsmål ved om behovet ikke alt var dekket av gjeldende regler. En tredje endring ensidig i favør av myndighetene, er at Konkurransetilsynet har fått kompetanse til ensidig å forlenge vedtaksfristen i fusjonssaker med 25 virkedager ved fremsettelse av forslag til avhjelpende tiltak. Tidligere gjaldt en slik fristforlengelse kun dersom partene anmodet om dette. Ett hovedformål ved innføringen av saksbehandlingsfrister i gjeldende konkurranselov var å stramme inn på maksimale frister for behandling av fusjonssaker. Dette har sammenheng med behovet for rask avklaring for å kunne realisere gevinster og begrense kostnader knyttet til gjennomføring av fusjoner. Denne opprinnelige intensjonen er kommentert av høringsinstansene, men drøftes ikke av departementet i forslag til endringer som ble gjennomført. Som det fremgår over, er det gjennomført flere endringer som har påført betydelige merkostnader og belastninger for næringslivet, uten at gevinsten for samfunnet, gjennom mer effektive virkemidler, og behovet for myndighetene er

20 20 dokumentert. Etter vår vurdering er det nå behov for en bredere gjennomgang, der man i større grad foretar en balansert avveining av ulike interesser. Ensidigheten i endringsforslagene blir desto mer påfallende i lys av næringslivets stadige anmodninger om at myndighetene må gjøre noe med meldepliktstersklene, slik at disse heves og blir mer på linje med våre naboland og alle andre jurisdiksjoner. En vesentlig heving av meldepliktstersklene ville medført at de byrder som blir pålagt foretakene, blir forholdsmessig redusert ved at en rekke mindre foretakssammenslutninger ikke lenger trenger å meldes. Ettersom inngrepskompetansen kan opprettholdes uavhengig av meldepliktstersklene, er det dessuten lite sannsynlig at en slik heving vil påvirke effektiviteten i fusjonskontrollen negativt. 3.3 Konkrete eksempler på behov for evaluering Meldepliktstersklene Det mest åpenbare behovet for regelendring gjelder omsetningstersklene for meldeplikt. Meldeplikt inntrer i Norge dersom partene har en samlet omsetning i Norge på minst MNOK 50 og hver av minst to parter har en norsk omsetning på over MNOK 20. Kostnadene knyttet til ordningen synes på ingen måte å stå i forhold til eventuelle gevinster. I alle sammenliknbare jurisdiksjoner er omsetningstersklene for meldeplikt betydelig høyere enn i Norge. Det synes ingen rimelig grunn til at omsetningstersklene i Norge skal ligge på et så mye lavere nivå enn våre naboland. I Sverige kreves for eksempel at partene har en samlet omsetning i Sverige på minst SEK 1 mrd., og at minst to parter hver har en svensk omsetning på over MSEK 200. De nye omsetningstersklene ble innført med virkning fra 1. november Tidligere var det krav om at partene hadde en samlet global omsetning på over SEK 4 milliarder, og at minst to parter hver har en omsetning i Sverige på over MSEK 100. I Danmark er omsetningstersklene enda høyere enn i Sverige. Der må partenes samlede omsetning i Danmark være over DKK 3,8 mrd., og minst to av partene må hver ha en dansk omsetning på over MDKK 300. Alternativt må en av partene ha en omsetning i Danmark på over DKK 3,8 mrd. og minst en annen part en global omsetning på over DKK 3,8 mrd. De danske meldepliktsterskler er nylig foreslått endret. Et utvalg under ledelse av den danske konkurransedirektøren har foreslått å senke omsetningstersklene noe, jf. Rapport fra utvalget om ændring av fusionskontrolreglerne (December 2008). Som ny omsetningsterskel foreslår utvalget at partenes samlede omsetning i Danmark må være over MDKK 900, samt at minst to av partene hver må ha en omsetning i Danmark over MDKK 100. Tabell 1 ovenfor viser at det kun er et meget lite antall meldte foretakssammenslutninger hvor tilsynet finner grunn til å foreta en nærmere vurdering og gir pålegg om fullstendig melding. Av totalt 558 alminnelige meldinger i 2007, ble det pålagt fullstendig melding i kun 17 av sakene, og det ble truffet inngrepsvedtak i kun tre av sakene. Mye ressurser går således med for Konkurransetilsynet til å behandle uproblematiske meldinger. I tillegg medfører de lave omsetningstersklene at lovens adressater påføres en uforholdsmessig byrde gjennom meldeplikten. Kostnadene knyttet til ordningen er dessuten blitt mer og mer omfattende i takt med de endringer som har funnet sted siden loven trådte i kraft. Det har for det første sammenheng med at kravene til den informasjon som må innrapporteres ved alminnelig melding, stadig er blitt mer omfattende. Videre skyldes det endringen knyttet til gjennomføringsforbudet, som nå gjelder automatisk for alle meldepliktige foretakssammenslutninger. Hensynet til en effektiv strukturpolitikk kan dessuten i meget stor utstrekning opprettholdes ved at myndighetenes inngrepskompetanse gjelder generelt, og at den ikke begrenses til meldepliktige foretakssammenslutninger, slik situasjonen er allerede i dag. Sammenslutninger

21 21 som gir åpenbare konkurranseskadelige effekter, vil for de aller fleste tilfeller trolig uansett fanges opp av myndighetene, eksempelvis gjennom bekymringsmeldinger fra kunder som kontakter Konkurransetilsynet eller selv gjennom media. Uansett synes det påkrevet med en grundig konsekvensanalyse av kostnader og gevinster for konkurransemyndigheter og næringslivsaktørene ved ulike modeller, slik at beslutningen og avveiningen kan treffes på et adekvat og realistisk grunnlag. I denne sammenheng vises til de omfattende vurderinger som nylig er gjort i eksempelvis Danmark og Sverige knyttet til utredninger av fusjonskontrollregimet, herunder ulike modeller for terskelverdier med estimat over antall meldinger det vil avstedkomme, og gevinster og kostnader knyttet til de ulike løsninger. 8 Skulle de lave omsetningstersklene bli videreført, er det et akutt behov for unntak for enkelte bransjer og typer transaksjoner. Det gjelder bl.a. kjøp og salg av næringseiendom. Markedet for kjøp og salg av næringseiendom er karakterisert ved et stort antall aktører, og disse foretakssammenslutningene gir normalt ingen grunn til konkurransemessig bekymring. Videre vil det være behov for unntak for såkalte foreign-to-foreign transaksjoner, dvs. foretakssammenslutninger der ingen av partene er norske og heller ikke fysisk etablert i Norge med datterselskaper, men hvor partene selger til norske kunder. Omsetningen til norske kunder kan være innenfor vidt forskjellige virksomhetsområder, dvs. at salg til norske kunder fra ett av selskapene kan være innenfor et helt annet virksomhetsområde enn salget til norske kunder fra den andre parten. I slike tilfeller vil foretakssammenslutningen ikke ha negativ virkning på konkurransen i Norge. Det kan i disse sakene også stilles spørsmål ved om man overhodet er innenfor lovens stedlige virkeområde. Konkurranselovens anvendelse krever at en avtale eller handling foretas, har virkning eller er egnet til å ha virkning i Norge. Det er antakelig tvilsomt om en foretakssammenslutning mellom to utenlandske selskaper, der ingen er fysisk etablert i Norge, og hvor salg til norske kunder er innenfor ulike markeder, kan sies å være egnet til å ha virkning i Norge. Til tross for dette, er også disse foretakssammenslutningene omfattet av meldeplikten. Dette bør vurderes og avklares, og uansett bør det innføres særlige og betydelig høyere terskelverdier for foreign-to-foreign - transaksjoner Gjennomføringsforbudet Etter vår oppfatning er gjeldende gjennomføringsforbud uproporsjonalt og urimelig tyngende for lovens adressater. Et gjennomføringsforbud skal hindre at partene gjennom gjennomførings- og integrasjonstiltak gjør det umulig eller vanskelig for konkurransemyndighetene på et senere tidspunkt å gripe inn mot en konkurransebegrensende foretakssammenslutning på en effektiv måte. De fleste foretakssammenslutninger har positive samfunnsøkonomiske virkninger. Kun et lite antall virker konkurransebegrensende. Et gjennomføringsforbud bør derfor begrenses i omfang. Ettersom det er vanskelig på et tidlig tidspunkt å foreta en vurdering av sannsynligheten for inngrep, er det normalt mest hensiktsmessig å begrense gjennomføringsforbudet gjennom en mer begrenset meldepliktsordning. Det er således viktig at tidspunkt for når gjennomføringsforbudet inntreffer og forbudets omfang, vurderes i sammenheng med omfang av meldeplikten. Jo færre transaksjoner som vil være meldepliktige, desto mindre inngripende vil et generelt og automatisk gjennomføringsforbud være. Det er heller ikke alle tiltak som vil være til hinder for et senere effektivt inngrep, hvis det skulle være grunnlag for inngrep. Blant annet vil fysisk integrering av virksomhetene vanskeliggjøre et inngrep i større utstrekning enn overtakelse av aksjer. Dette er forhold som bør evalueres nærmere og i sammenheng med øvrige deler av regelverket.

22 Systemet med alminnelig og fullstendig melding Dagens lov opererer med to typer meldinger. Meldeplikten knytter seg til såkalt alminnelig melding. Dersom Konkurransetilsynet finner at foretakssammenslutningen bør vurderes nærmere, må tilsynet gi pålegg om fullstendig melding. Fullstendig melding pålegger omfattende rapporteringsplikter, mer på linje med de krav som gjelder for melding til EU-kommisjonen. Dette totrinnssystemet må sees i sammenheng med de lave meldepliktstersklene. Dersom meldepliktstersklene heves vesentlig, bør det vurderes om det er hensiktsmessig å opprettholde gjeldende system med to typer meldinger. Fordelen med gjeldende system, uavhengig av omsetningstersklene for meldeplikt, er at det gir grunnlag for en første screening fra myndighetene uten at næringslivet pålegges for omfattende forpliktelser. En rekke foretakssammenslutninger er konkurranserettslig uproblematiske, uavhengig av om de involverte parter har høy omsetning eller ikke. Gitt at partene uansett kan velge å levere fullstendig melding direkte, gir systemet også fleksibilitet for lovens adressater. Det er således flere forhold som taler for å opprettholde totrinnssystemet selv om meldepliktstersklene heves Avhjelpende tiltak En annen problemstilling hvor det er et behov for avklaring, gjelder mulighetene for rask avklaring av saker gjennom avhjelpende tiltak. Med avhjelpende tiltak menes vilkår som kan avhjelpe eventuelle konkurransemessige bekymringer foretakssammenslutningen måtte reise. Det kan være såkalte strukturelle tiltak, som går ut på avhendelse av deler av virksomheten eller atferdsmessige tiltak, der partene påtar seg å opptre/ agere på en bestemt måte. Forslag til avhjelpende tiltak blir ofte fremsatt av partene. Dersom konkurransemyndighetene finner disse akseptable, blir foretakssammenslutningen godkjent på vilkår hvor vilkårene materielt sett gjenspeiler de avhjelpende tiltak. En raskere avklaring av flere fusjonssaker vil være ressursbesparende for både myndighetene, ved at de frigjør ressurser som kan benyttes på andre saker, og for lovens adressater. Ved raskere avklaring vil partene kunne gjennomføre foretakssammenslutningen på et tidligere tidspunkt og dermed øke sannsynligheten for å kunne realisere kostnadssynergier. I tillegg vil man kunne begrense kostnader bl.a. som følge av tvil rundt mulighetene for å kunne gjennomføre hvis en prosess drar ut i tid, med den betydelig økning i tap av nøkkelpersonell det kan medføre. Partene i en sak vil derfor også ofte være beredt til å tilby vilkår, selv om man skulle mene at det ikke er grunnlag for inngrep etter loven for å få en raskere avklaring. Rask avklaring på vilkår er vanlig i bl.a. EU/EØS. Av saker som avsluttes med avhjelpende tiltak, avsluttes langt de fleste i Fase 1, dvs. innenfor en periode på 25 virkedager. I 2007 godkjente eksempelvis Kommisjonen 18 transaksjoner på vilkår i Fase 1, mens fire saker ble avsluttet med avhjelpende tiltak i Fase 2. I EU/EØS er det dog eksplisitt regulert i Fusjonsforordningen artikkel 6 (2) at Kommisjonen kan treffe vedtak som innebærer at partene pålegges vilkår i Fase 1. I konkurranseloven finnes ingen slik eksplisitt hjemmel. Konkurransetilsynet har ved flere anledninger uttrykt tvil med hensyn til om det har kompetanse til å treffe vedtak som innebærer at partene pålegges vilkår uten en omfattende utredning, og med hensyn til hvilken grad av sikkerhet som må foreligge for at inngrepsvilkårene anses oppfylt. Etter vår vurdering vil den tvil som tilsynet har uttrykt, uansett kunne avhjelpes ved partenes aksept, eventuelt i kombinasjon med myndighetenes inngrepskompetanse. 9 Konkurransetilsynet har imidlertid hittil ikke ønsket å gå inn på løsninger som hviler på partenes aksept. På denne

23 23 bakgrunn mener vi hjemmelsgrunnlaget for å avslutte en sak tidlig i prosessen gjennom fastsettelse av avhjelpende tiltak, tilsvarende ordningen i EU, må tydeliggjøres. Det er i dag dessuten vesentlige ulikheter mellom konkurranselovens løsning knyttet til fastsettelse, håndtering og kontroll med oppfølging av avhjelpende tiltak og det systemet man har i EU/EØS, herunder med hensyn til oppnevning av bruk av forvalter til å overvåke etterlevelsen av inngrepsvedtak. Etter vår vurdering bør en EU/EØS-harmonisering på dette området vurderes, og det bør uansett gjennomføres en omfattende evaluering av ordningene knyttet til avhjelpende tiltak Begrunnelsesplikt for Konkurransetilsynet ved varsel om at inngrep kan bli aktuelt Konkurransetilsynet har i dag ingen plikt til å begrunne overfor partene hvorfor tilsynet treffer en beslutning om å varsle at inngrep kan bli aktuelt, dvs. såkalt ubegrunnet varsel. En slik beslutning må treffes innen 25 virkedager etter mottak av fullstendig melding og innebærer at saken bringes inn i det som ofte omtales som Fase 2 behandling, hvoretter tilsynet innen 70 virkedager fra mottak av fullstendig melding eventuelt må sende partene et begrunnet varsel om vedtak. En beslutning om å varsle at inngrep kan bli aktuelt, krever naturlig nok at Konkurransetilsynet har foretatt en intern vurdering av om tilsynet mener at inngrep kan bli aktuelt eller ikke, og hviler således på en foreløpig kvalitativ vurdering av foretakssammenslutningen. Etter vår vurdering bør tilsynet ha plikt til å formidle denne foreløpige vurderingen skriftlig til partene. Det vil gi grunnlag for en mer effektiv prosess, bl.a. ved at partene ved å kjenne tilsynets foreløpige hypoteser om mulige konkurransebegrensende virkninger, bedre vil være i stand til å fremskaffe ytterligere opplysninger som kan bidra til å opplyse saken. Ettersom en beslutning fra tilsynet om å varsle at inngrep kan bli aktuelt uansett må hvile på en foreløpig kvalitativ vurdering, kan vi dessuten vanskelig se noen mothensyn som skulle gjøre seg gjeldende mot en ordning der partene blir gjort kjent med begrunnelsen bak tilsynets vurdering om å bringe saken i Fase Annet Som nevnt innledningsvis mener vi en evaluering bør baseres på en full og helhetlig gjennomgang av samtlige prosessuelle regler knyttet til håndteringen av foretakssammenslutninger. I tillegg til de spørsmål og problemstillinger som er reist i punktene til ovenfor, vil vi kort også nevne bl.a. følgende problemstillinger som bør inngå i en evaluering: Saksbehandlingsfristene Ved innføringen av gjeldende lov, var det et mål å korte ned saksbehandlingstiden for fusjonssaker, bl.a. under henvisning til fristregler i andre jurisdiksjoner. Som det fremgår ovenfor, har Norge i dag de lengste saksbehandlingsfristene i Norden. Dessuten har de endringer som er gjennomført etter lovens ikrafttredelse, medført en ytterligere, mulig forlengelse av saksbehandlingstiden, på grunnlag av tilsynets diskresjonære kompetanse til å forlenge inngrepsfristen der det er fremsatt forslag om avhjelpende tiltak. En full evaluering bør derfor omfatte en vurdering av saksbehandlingsfristene knyttet til kontroll med foretakssammenslutninger, herunder om det er grunnlag for å stramme disse inn. Etter vår vurdering kan tidsfristene strammes betydelig inn, uten at dette svekker Konkurransetilsynets mulighet for grundig saksbehandling. Konkurransetilsynets saksbehandling av foretakssammenslutninger har således et stort effektiviseringspotensial. Krav om at saksbehandlingen avsluttes ved formell beslutning? Konkurranselovens gjeldende system er bygget opp slik at tilsynets kompetanse til å gripe inn

24 24 mot en foretakssammenslutning bortfaller dersom tilsynet ikke foretar en aktiv handling for å bringe saken videre innenfor de saksbehandlingsfrister loven oppstiller. Dersom tilsynet godkjenner en foretakssammenslutning, treffes ikke formelt vedtak om dette. Det er heller ikke noen kjent, fast praksis med hensyn til når tilsynet treffer en skriftlig avgjørelse om ikke å gripe inn eller bare lukker saken, uten at dette kommer til uttrykk i offentlige tilgjengelige dokumenter. I blant annet EU-/EØS er systemet at Kommisjonen treffer formell beslutning uansett utfall av saken, dvs. også der Kommisjonen mener det ikke er grunnlag for inngrep, og hvor den konstaterer at foretakssammenslutningen er forenlig med reglene om kontroll med foretakssammenslutninger. Dersom det skal foretas en evaluering, og der det eventuelt foretas en ytterligere harmonisering til EU-/EØS-reglene om kontroll med foretakssammenslutninger, bør det også vurderes om man skal innføre en EU-/EØS-harmonisering på dette punkt. En fordel er at desto større innsyn i tilsynets vurderinger, desto større forutberegnelighet. Også beslutninger om ikke å gripe inn/erklære en foretakssammenslutning forenlig med reglene, vil ofte innholde vurderinger av allmenn interesse. Det kan knytte seg til forståelse av begrepet foretakssammenslutning, markedsavgrensninger eller vurderingene av konkurranseforholdene i bestemte markeder. På den annen side kan det argumenteres med at EU-/EØS-løsningen vil være mer ressurskrevende, særlig dersom man opprettholder et system med lave meldepliktsterskler der et meget stort antall saker vil bli behandlet av Konkurransetilsynet. Dette kan imidlertid unngås ved at ordningen kun gjelder der det pålegges og inngis fullstendig melding. Uavhengig av ovennevnte bør Konkurransetilsynet alltid ha plikt til skriftlig å underrette partene om at en sak er avsluttet. Klargjøring av rutiner for behandling av forespørsel om overføring av saker til/fra Kommisjonen I utgangspunktet er det en klar kompetansefordeling mellom EU-kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter i fusjonssaker. Dette gjelder også i forhold til norske konkurransemyndigheter som følge av EØS-avtalen. Dersom en foretakssammenslutning har såkalt EU-dimensjon, dvs. at den oppfyller meldepliktstersklene i EUs fusjonsforordning, skal denne meldes til Kommisjonen, og kun Kommisjonen har kompetanse til å vurdere og eventuelt gripe inn mot foretakssammenslutningen, jf. EØS-avtalen artikkel 57. Tilsvarende faller foretakssammenslutninger uten EU-dimensjon utenfor Kommisjonens kompetanse, og vil måtte meldes i nasjonale jurisdiksjoner hvor meldepliktstersklene eventuelt er oppfylt. I EØS innebærer det at en rekke foretakssammenslutninger som ikke har EU-dimensjon, ofte må meldes i en lang rekke jurisdiksjoner. Det er enkelte unntak fra ovennevnte utgangspunkt om klar kompetansedeling både slik at saker kan henvises fra Kommisjonen og til nasjonale konkurransemyndigheter, og slik at saker kan overføres fra nasjonale konkurransemyndigheter til Kommisjonen. Siden 2004, og som følge av endringer i EUs regler med fusjonskontroll, ble mulighetene til slik overføring utvidet. Dette gjelder tilsvarende i EØS, slik at norske konkurransemyndigheter kan henvise en sak til Kommisjonen og vice versa. Det har medført en sterk økning i antall saker som søkes overført, særlig fra nasjonal behandling til behandling av Kommisjonen. Formålet var bl.a. å redusere antall saker med parallelle meldinger i en rekke jurisdiksjoner. Kommisjonen har utstedt retningslinjer der det bl.a. oppfordres til kontakt med berørte konkurransemyndigheter før søknad om overføring sendes. Konkurransetilsynet har ikke offentlig tilkjennegitt hvordan tilsynet vil stille seg til den typen henvendelser. En evaluering av reglene bør etter vår vurdering omfatte spørsmål knyttet til overføring av saker mellom norske konkurransemyndigheter og Kommisjonen.

25 25 Offentlighet/innsyn En full evaluering av saksbehandlingsreglene for fusjonskontroll bør også omfatte en evaluering av reglene knyttet til offentlighet og innsyn. Dette gjelder så vel partenes som allmennhetens innsynsrett. Partsinnsyn er en sentral rettsikkerhetsgaranti for å sikre retten til kontradiksjon. Et spørsmål som bør vurderes, er bl.a. konkurransemyndighetenes mulighet til å legge vekt på forhold som unntas partsinnsyn i et vedtak, slik myndighetene har lagt til grunn at man kan i dag. I realiteten innebærer en slik løsning av partene ikke har mulighet til å etterprøve grunnlaget for konklusjonen og utøve kontradiksjon. Høring av tredjeparter, kunder og konkurrenter, inngår normalt som del av saksbehandlingen i fusjonssaker som underlegges en grundigere vurdering. Kildekontroll av slike uttalelser er viktig. Det bør derfor vurderes om tredjeparter kun skal kunne fremlegge opplysninger som partene kan få innsyn i. Som minimum bør tredjeparter pålegges å levere offentlig resymé av uttalelsene. På den annen side kan det vurderes om allmennhetens innsynsrett kan begrenses i selve saksbehandlingsperioden, bl.a. for å spare myndighetenes tid og ressurser til behandling av selve saken, især dersom saksbehandlingsfristene strammes inn. 4 Behovet for evaluering av inngrepsvilkårene 4.1 Innledning Ved en bredere gjennomgang av fusjonskontrollreglene kan det være naturlig også å foreta en evaluering av de materielle vilkårene for inngrep. Som nevnt i punkt 2.2, må to vilkår være oppfylt for at det skal gripes inn mot en foretakssammenslutning, jf. 16 første ledd. For det første må foretakssammenslutningen lede til eller forsterke en vesentlig konkurransebegrensning. For det andre må det samfunnsøkonomiske tapet være større enn de samfunnsøkonomiske gevinster som følger av foretakssammenslutning. Dette følger av at foretakssammenslutningen må være i strid med lovens formål om samfunnsøkonomisk effektivitet. For det tredje følger det av 16 fjerde ledd at det ikke kan gripes inn mot en foretakssammenslutning dersom det foreligger et velfungerende nordisk eller europeisk marked og foretakssammenslutningen [ ] heller ikke virker negativt for norske kunder. Alle disse tre vilkårene kan det være grunn til å se nærmere på ved en evaluering, jf. punkt. 4.2 til 4.4 nedenfor. 4.2 EØS-harmonisering av konkurransebegrensningsvilkåret? Kravet om at foretakssammenslutningen må lede til eller forsterke en vesentlig konkurransebegrensning er tydelig inspirert av amerikansk lovgivning. I EU (og dermed EØS) har man inntil nylig hatt et annet inngrepsvilkår: Her har spørsmålet vært om foretakssammenslutningen skaper eller styrker en dominerende stilling som fører til at effektiv konkurranse i betydelig grad hindres. Ved forberedelsen av dagens konkurranselov fant lovutvalget at det var vesentlige forskjeller mellom de to inngrepsvilkårene, og at det ikke var ønskelig med en EØS-harmonisering av konkurransebegrensningsvilkåret. I 2004 ble imidlertid konkurransebegrensningsvilkåret i fusjonsforordningen endret, ved at man gikk over til den såkalte SIEC-testen. Regelen er nå at en foretakssammenslutning som hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal erklæres uforenelige med fællesmarkedet, jf. Rådsforordning 139/2004. Overgangen fra den såkalte dominanstesten til nåværende SIEC-test innebærer at det nå er svært vanskelig å se noen

26 26 realitetsforskjell mellom konkurransebegrensningsvilkårene i henholdsvis fusjonsforordningen og konkurranseloven. I så fall kan det stilles spørsmål om det ikke er hensiktsmessig å endre konkurransebegrensningsvilkåret. I den forbindelse kan nevnes at Sverige, med virkning fra 1. november 2008, innførte SIEC-testen, mens Danmark innførte denne ved lovendring i EØS-harmonisering av effektivitetsforsvaret For at konkurransemyndighetene skal kunne gripe inn mot en foretakssammenslutning, må det samfunnsøkonomiske tapet som følger av konkurransebegrensningen overstige de samfunnsøkonomiske gevinster foretakssammenslutningen genererer. Dersom gevinstene ved sammenslutningen overstiger det samfunnsøkonomiske tapet, har myndighetene således ikke inngrepshjemmel. Til tross for at det under stortingsbehandlingen av gjeldende lov kom inn et tillegg i formålsbestemmelsen om at det ved anvendelsen av loven skal tas særlig hensyn til forbrukernes interesser, har vi i dag det samme effektivitetsforsvaret som under den forrige konkurranseloven. Som drøftet ovenfor i punkt 2.2.2, og som Forbrukerrådet har påpekt, kan det stilles spørsmål om dette er i overensstemmelse med lovgivers forutsetning for å ta inn tillegget. Det forhold at konkurransemyndighetene i praksis synes å ha tolket bort det tillegget lovgiver inntok i forhold til effektivitetsforsvaret, tilsier etter vår vurdering i seg selv at utformingen av effektivitetsforsvaret bør være gjenstand for en bredere evaluering. I så henseende bør man vurdere om dagens totalvelferdsstandard skal videreføres eller erstattes av en annen standard, f.eks. EØS-avtalens konsumentvelferdsstandard. Videre synes myndighetene i stor grad å ha tolket bort vilkåret om at foretakssammenslutningen må være i strid med lovens formål. Dette er gjort gjennom de strenge krav til dokumentasjon og sannsynliggjøring som stilles til partene, hva gjelder kvantifisering av samfunnsøkonomiske gevinster knyttet til foretakssammenslutninger. Også på dette punktet er det følgelig behov for en tydeliggjøring av loven. 4.3 Velfungerende nordisk eller europeisk marked Konkurransemyndighetene synes i praksis også å ha tolket vekk innholdet i presiseringen om at inngrep ikke skal finne sted dersom det foreligger et velfungerende nordisk eller europeisk marked, og foretakssammenslutningen ikke vil ha negative virkninger for norske kunder. Denne bestemmelsen er en litt endret videreføring av tidligere 3-12 som ble vedtatt av Stortinget 17. juni 2003: Dersom en eller flere aktører på det norske marked er så dominerende at konkurranse hindres, skal Konkurransetilsynet likevel [ ] ikke gripe inn dersom det i bransjen foreligger et velfungerende nordisk eller europeisk marked, forutsatt at dominansen ikke virker negativ for de norske kunder. Slik vilkåret i dag praktiseres av konkurransemyndighetene, er det uten reelt innhold. Det kan derfor reises spørsmål ved om det vil være like hensiktsmessig å fjerne denne bestemmelsen. 5 Konklusjon og oppsummering Vi har ovenfor argumentert for hvorfor vi mener det nå er på tide med en helhetlig evaluering av det fusjonskontrollregimet som ble innført med dagens konkurranselov. For det første mener vi at tidsaspektet i seg selv tilsier at det er behov for en evaluering av om reglene fungerer etter sin hensikt, fem år etter at dagens regime ble innført. For det andre mener vi at behovet for evaluering forsterkes ved at det i disse fem årene har vært gjennomført en rekke regelverksendringer gjennom lov og forskrift. For det tredje mener vi at det er et behov for en evaluering, gitt at konkurransemyndighetene i praksis har tilsidesatt Stortingets endring av lovens formålsbestemmelse. Når det gjelder selve evalueringen, har vi, i tillegg til å påpeke konkrete eksempler som bør evalu-

27 27 eres, understreket behovet for å drøfte de ulike bestemmelser i sammenheng, slik at man får et fusjonskontrollregelverk som er balansert og med god indre sammenheng. Etter vår vurdering har de gjennomførte lov- og forskriftsendringene ikke bidratt til et balansert regelverk med god indre sammenheng. Dersom det skal gjennomføres en helhetlig evaluering, er vi dessuten av den oppfatning at det bør vurderes om det kan være hensiktsmessig med en større grad av EØS-harmonisering enn det dagens lov legger opp til. Dette skyldes dels at også EØSregelverket på dette området har endret seg siden 2004, dels at norske konkurransemyndigheter i praksis har lagt seg tett opp til EØS-reglene, også der dette ikke var forutsatt av lovgiver. 1 Artikkelen bygger på et innlegg holdt på et seminar i regi av NHO 16. desember 2008 om Evaluering av konkurranseloven. 2 Se også Olav Kolstad, Konkurranseloven som virkemiddel til å fremme forbrukernes interesser, TfR 2005 nr. 1-2 side 1. 3 Forskrift om melding av foretakssammenslutninger av 28. april 2004 nr Se Rapport fra udvalget om ændring af fusionskontrolreglerne, Figur 6.3 på s. 85, tilgjengelig på 5 Eventuelt frivillig fullstendig melding. 6 Høringsnotatet og -uttalelsene er tilgjengelige på FADsFornyings- og administrasjonsdepartementets hjemmeside, jf. 7 Det gjøres oppmerksom på at i noen av disse tilfellene har det vært flere brudd på meldeplikten. 8 Jf. Rapport fra utvalget om ændring av fusionskontrolreglerne (December 2008) og Tröskelvärden för koncentrationsprövningar Bättre omsättningsgränser för anmälan av företagskoncentrationer (2006), Mats Bergman m.fl. 9 Se bl.a. Eckhoff og Smith Forvaltningsrett, 8.utg side 398

28 28 FUSJONSKONTROLL I NORGE: Bør vi fortsatt være anderledeslandet? Professor Lars Sørgard, Norges Handelshøyskole ¹ Et sammendrag: Formålet med denne artikkelen er å drøfte valg av velferdsstandard ved fusjonskontroll i Norge. Selv om en er opptatt av å sikre størst mulige total velferd, er det argumenter som taler for at en forbrukervelferdsstandard kan være å foretrekke fremfor en totalvelferdsstandard. Dagens ordning med en totalvelferdsstandard gir ventelig mindre forutsigbarhet enn en ordning med en forbrukervelferdsstandard. Samlet sett er det derfor vanskelig å se de tungtveiende grunnene til at Norge skal benytte en annen velferdsstandard enn andre land, det vil si benytte en totalvelferdsstandard i stedet for en forbrukervelferdsstandard. 1. En introduksjon Konkurranseloven som ble innført i Norge i mai 2004 innebar en harmonisering av det norske regelverket med konkurransereglene i EU. Det viktigste unntaket fra denne harmoniseringen omhandlet reglene for inngrep mot foretakssammenslutninger. Norge har fortsatt andre materielle vilkår for å gripe inn mot foretakssammenslutninger enn det som er tilfelle i EU. I henhold til 16, 1. ledd i konkurranseloven kan Konkurransetilsynet gripe inn mot en foretaks- sammenslunting dersom følgende to kumulative vilkår er oppfylt: I) "vil føre til eller forsterke en vesentlig konkurransebegrensning II) [Er] i strid med lovens formål". Noe upresist kan en betrakte det første vilkåret som et krav om at det vil forekomme en konkurransebegrensning, mens det andre vilkåret krever en skadevirkning. Begge de to vilkårene adskiller seg fra vilkårene for inngrep mot foretakssammenslutninger i EU. Rett nok er forskjellen hva angår vilkår (i) relativt begrenset, hvis det i det hele tatt er noen forskjell reelt sett. I henhold til Kommisjonens fusjonsforordningen artikkel 2(3) skal det nedlegges forbud mot en foretakssammenslutning dersom den would significantly impede effective competition, in the common market or in a substantial part of it, in particular as a result of the creation or strengthening of a dominant position. Selv om begrepet dominerende posisjon ikke er nevnt i den norske konkurranseloven, vil de fleste hevde at definisjonen av en konkurransebegrens-

29 29 ning er for alle praktiske formål den samme i Norge og EU. 2 Derimot er forskjellen betydelig hva angår det andre vilkåret for inngrep. Skaden er av EUkommisjonen eksplisitt definert som skade for forbrukerne. I henhold til Fornyings- og Administrasjonsdepartementets tolkning av den norske konkurranseloven er skade definert som skade totalt i økonomien. Dette skillet er av stor betydning for selve analysen, og kan også være avgjørende for om det gripes inn mot en foretakssammenslutning eller ikke. Formålet med denne artikkelen er å drøfte hvilke implikasjoner den særnorske bestemmelsen har. I avsnitt 2 forklarer vi den prinsipielle forskjellen mellom de to tilnærmingene, og hvordan den norske regelen er blitt definert av Fornyings- og Administrasjonsdepartementet. I avsnitt 3 forklarer vi hvorfor en forbrukervelferdsstandard kan være gunstig, endog om det overordnede formålet er å oppnå størst mulig total velferd. I avsnitt 4 viser vi eksempler på hvordan den norske regelen er blitt praktisert i konkrete saker, og illustrerer med det hvor vanskelig det er å gjennomføre en analyse dersom en tar totalvelferdsstandarden på alvor. I avsnitt 5 oppsummeres drøftingen, og vi argumenterer for at det er vanskelig å se noen sterke grunner for at Norge ikke tar steget fullt ut og harmoniserer med EU også på dette området av konkurranseloven. 2. Velferdsstandarden har betydning Både i Norge og EU er det som nevnt et krav at fusjonen leder til en konkurransebegrensning. 3 Det store skillet er imidlertid hvordan en vurderer virkningene av denne konkurransebegrensningen. I konkurranseloven av 1994 ble formålet definert som "effektiv bruk av samfunnets ressurser". Effektiv ressursbruk er et velkjent begrep i økonomisk teori, og det er bred enighet om at det er synonymt med begrepet det totale samfunnsøkonomiske overskuddet. Det betyr at en skal summere virkningene for alle parter i økonomien som følge av en fusjon, inkludert både forbrukere og bedrifter. En slik velferdsstandard er definert som en totalvelferdsstandard. I EU vurderes kun virkningen for forbrukerne, det vil si de som er kjøperne av det produktet hvor det skjer en fusjon. 4 Det innebærer at det er en forbrukervelferdsstandard som benyttes. Figur 1 kan benyttes til å illustrere forskjellen mellom total- og forbrukervelferdsstandarden. La oss anta at det finnes en rekke potensielle kunder som har betalingsvilje for det aktuelle produktet. Hver av dem vurderer å kjøpe en enhet, og vi rangerer dem ut fra hvor stor betalingsvilje de har. Kurven kalt etterspørsel viser betalingsvilje for hver enkelt av disse potensielle kundene. Helt til venstre i denne rangeringen er personen med høyest betalingsvilje, og helt til høyre den med lavest betalingsvilje. Gitt prisen før fusjonen, er det X potensielle kunder som har en betalingsvilje som er lik eller høyere enn den faktiske prisen. Det innebærer at disse kundene velger å kjøpe produktet. Disse kundenes maksimale betalingsvilje for dette produktet er gitt ved arealet under etterspørselskurven. Gitt den prisen de må betale, betyr det at de vil ha et konsumentoverskudd definert som maksimal betalingsvilje fratrukket hva de betaler som er lik areal (A + B + C) i figur 1. Pris Kostnad Pris etter Pris før Grensekostnad A B D C X ¹ X º Etterspørsel Figur 1: Velferdseffekt av en prisøkende fusjon E Antall enheter

30 30 La oss anta fusjonen fører til høyere pris. Gitt pris etter fusjonen, er det X kunder som kjøper produktet. De som velger å ikke lenger kjøpe produktet som følge av den økte prisen, vil nå tape et konsumentoverskudd tilsvarende areal C i figuren. De som fortsatt kjøper produktet, får en merutgift tilsvarende areal B i figuren. Dette betyr at konsumentoverskuddet er redusert med areal (B + C) som følge av den økte prisen etter fusjonen. Dette er det relevante tapet å fokusere på dersom en benytter en forbrukervelferdsstandard. Dersom en benytter en totalvelferdsstandard, blir vurderingen svært forskjellig fra den som er forklart over. Da må en se på virkningen ikke bare for forbrukerne, men også for andre som berøres. I dette tilfellet vil det si at en må betrakte virkningene for bedriftene i det relevante markedet. Forut for fusjon vil bedriften ha en fortjeneste lik areal (D + E). 5 Etter fusjonen tar bedriften mer betalt fra dem som fortsatt kjøper produktet. Det tilsvarer areal B i figuren. På den annen side vil den økte prisen føre til at noen velger å ikke lenger kjøpe produktet. Dette tapet i fortjeneste tilsvarer areal E. Dermed har bedriften en endring i fortjeneste lik areal (B E). Når vi nå summerer endring i fortjeneste for bedriftene og endring i konsumentoverskudd for kundene ser vi at den prisøkende fusjonen har ført til en reduksjon i total velferd lik areal (C + E). Det er det relevante tapet å betrakte dersom en anvender en totalvelferdsstandard. Når vi nå sammenligner de to standardene, ser vi at det er to helt forskjellige vurderinger som foretas i de to tilfellene. Ved forbrukervelferdsstandard betrakter en areal (B + C), mens ved totalvelferdsstandard vil en betrakte arealet (C + E). Gitt at det er konkurranse i utgangspunktet, vil alltid beløpet som tilsvarer endring i totalvelferd være lavere enn beløpet som tilsvarer endring i konsumentvelferd. 6 Men såfremt det ikke er noen kostnadsbesparelser, vil valg av standard ikke ha noen betydning for den kvalitative konklusjonen. En vil i det tilfellet finne at en prisøkning fører til tap av velferd uavhengig av hvilken standard som benyttes. Hvis det derimot forekommer kostnadsbesparelser som følge av fusjonen, vil det kunne forandre bildet dramatisk. Kostnadsbesparelser er noe som kommer bedriften til gode. Det skal tas i betraktning dersom en benytter en totalvelferdsstandard, gitt at kostnadsbesparelsene er fusjonsspesifikke og samfunnsøkonomiske relevante. Derimot skal det ikke tas hensyn til hvis en benytter en forbrukervelferdsstandard, såfremt det ikke fører til at bedriften ønsker å sette prisen ned etter fusjonen som følg av lavere kostnader og derigjennom er gunstig for forbrukerne. Følgelig vil eksistensen av en kostnadsbesparelse kunne føre til at en fusjon som er betraktet som skadelig ut fra en forbrukervelferdsstandard vil bli betraktet som gunstig ut fra en totalvelferdsstandard. Et eksempel kan illustrere forskjellene. En fusjon mellom to bedrifter fører til svekket konkurranse, og det innebærer at kundene står overfor høyere priser etter fusjonen og blir påført et tap på 50 millioner kroner årlig. De to fusjonerende bedriftene kan som følge av fusjonen spare fellesutgifter tilsvarende 100 millioner kroner. I henhold til en forbrukervelferdsstandard fører fusjonen til et tap på 50 millioner kroner, mens den i henhold til en totalvelferdsstandard fører til en gevinst på 50 millioner kroner. Selv om dette er kun et talleksempel, har det visse paralleller til fusjonen mellom DnB og Gjensidige NOR i Konkurransetilsynet var av den oppfatning at fusjonen ville føre til en konkurransebegrensning som ville være skadelig for kundene. Samtidig aksepterte Konkurransetilsynet langt på vei partenes argumenter for at fusjonen ville føre til betydelige kostnadsbesparelser. Kostnadsbesparelsen ble i stor grad betraktet som samfunnsøkonomisk relevant, og den mer enn oppveide for tapet for kundene. Av den grunn valgte Konkurransetilsynet å godkjenne fusjonen under vilkår. I mai 2004 ble ny konkurranselov innført, og formålsparagrafen fikk en tilføyelse. Nå er formålet som før at en skal bidra til "effektiv bruk av samfunnets ressurser", men det nye at det skal "tas

31 31 særlig hensyn til forbrukernes interesser". Dette siste er blitt tolket av enkelte som at Norge har innført en forbrukervelferdsstandard, mens andre har tolket det som en mellomløsning mellom total- og forbrukervelferdsstandard. 8 Konkurransetilsynet valgte i sitt vedtak vedrørende Priors oppkjøp av Norgården i 2005 å legge til grunn at tillegget i formålsparagrafen har betydning. I tråd med retningslinjene i EU ble det lagt større vekt på besparelser i form av variable kostnader enn besparelser i form av faste kostnader: 9 Hvis ervervet kun fører til besparelser i faste kostnader, for eksempel reduserte kostnader i administrasjonen, er det liten grunn til å tro at dette isolert sett vil påvirke bedriftens prissetting. Hvis derimot besparelsen skjer i form av reduserte kostnader i produksjonen, det vil si kostnader som påløper for hver enhet som produseres (reduksjon i grensekostnad), vil det isolert sett dra i retning av lavere priser. Grunnen er at bedriften vil sette sine priser ut fra kostnad som påløper for hver enhet, og dermed vil prisen bli lavere desto lavere kostnad for hver enhet som produseres. Konkurransetilsynet vil derfor legge mindre vekt på besparelser i faste kostnader enn besparelser for hver enhet som produseres, fordi kun den sistnevnte formen for besparelse kan tenkes å bli videreført til forbrukerne i form av lavere priser.) (se Konkurransetilsynets vedtak V , side 32) I klagevedtaket fastslo Fornyings- og Administrasjonsdepartementet at dersom Stortinget hadde ment å foreslå en slik omlegging av reglene for foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet har antydet i sin tolkning hadde det blitt begrunnet mer eksplisitt av Stortinget. 10 Departementet konkluderer med at: avveiningen mellom positive og negative samfunnsøkonomiske virkninger av en foretakssammenslutning skal skje på samme måte etter den någjeldende lov som etter den forrige. Et eventuelt skille mellom effektivitetsgevinster etter om de skyldes faste eller variable kostnader har med denne konklusjonen ingen betydning. Departementets uttalelse, som i sakens anledning ikke hadde noen betydning, kan vanskelig tolkes på annen måte enn at det andre vilkåret ved inngrep mot foretakssammenslutninger er det samme som under loven som gjaldt i perioden I så fall vil Norge fortsatt ha en totalvelferdsstandard, såfremt ikke Stortinget foretar en endring/presisering i lovens bestemmelse eller at dagens bestemmelse blir omtolket som følge av en fusjonssak som ankes inn for retten. Konkurransetilsynet har etter dette tatt utgangspunkt i at en konkurransebegrensning må vurderes opp mot de eventuelle positive virkningene av kostnadsbesparelser uavhengig av om det er besparelser i faste eller variable kostnader. Ett eksempel på denne avveiningen er Panoramas oppkjøp av Bordsølv, som ble godkjent av Konkurransetilsynet i november Da ble følgende begrunnelse gitt: Slik Konkurransetilsynet vurderer konkurransesituasjonen, kan oppkjøpet føre til at konkurransen svekkes. Panorama har imidlertid dokumentert at oppkjøpet vil gi samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster, og etter en samlet vurdering har Konkurransetilsynet kommet til at disse oppveier de mulige negative virkningene oppkjøpet kan ha på konkurransen. 3. Kan en forbrukervelferdsstandard være gunstig for total velferd? Hvis en spør en økonom om valget mellom en total- og en forbrukervelferdsstandard, er det stor sannsynlighet for at vedkommende svarer at totalvelferdsstandarden er å foretrekke. Det følger direkte av hva som fremstilles i alle lærebøker i mikroøkonomi: Den beste tilpasningen for samfunnet er den hvor det samfunnsøkonomiske overskuddet er størst mulig. En totalvelferdsstandard vil innebære at en er opptatt av å gjøre kaken størst mulig ved å maksimere det samfunnsøkonomisk overskuddet. Hvis det viser seg at det fører til en uheldig inntektsfordeling, for eksempel betydelig profitt til bedriftseiere, kan en omfordele gjennom andre virkemidler slik som for eksempel gjennom skattesystemet.

32 32 Men selv om en aksepterer at det relevante er å oppnå størst mulig samfunnsøkonomisk overskudd, er det ikke sikkert at det beste er å ha en totalvelferdsstandard. Grunnen er at en ikke nødvendigvis er i stand til å oppnå den best mulige tilpasningen. Vi lever ikke i en ideell verden, og konkurransemyndighetene kan gjøre to ulike typer feil: Gripe inn mot en fusjon som de ikke burde grepet inn mot (Type I feil), eller ikke gripe inn i en situasjon hvor de burde grepet inn (Type II feil). Det kan tenkes at en ren forbrukervelferdsstandard kan redusere type I eller type II feil i forhold til hva tilfellet er ved en totalvelferdsstandard. I det følgende drøfter vi noen momenter som kan tale for at en forbrukervelferdsstandard er gunstig. 12 For det første vil en forbrukervelferdsstandard kunne bidra til å redusere problemer forbundet med informasjonsskjevheter mellom konkurransemyndigheter og de involverte bedriftene. Det er åpenbart at en bedrift kjenner inngående til egne kostnader og potensialer for kostnadsbesparelser. 13 Den enkelte bedrift vil selvsagt fremstille sine kostnadsbesparelser på en best mulig måte sett fra deres ståsted, og det gjør at myndighetene kanskje aksepterer kostnadsbesparelser som de ikke burde akseptert dersom de hadde hatt full informasjon om det faktiske potensialet for kostnadsbesparelser. I så fall kan en totalvelferdsstandard føre til Type II feil. Ved en ren forbrukervelferdsstandard hadde myndighetene ikke hatt anledning til å ta i betraktning kostnadsbesparelser som ikke kommer forbrukerne til gode, hvilket kunne redusert antallet Type II feil. På den annen side vil en slik standard bety at en utelukker muligheten for å godta for eksempel et bedriftserverv som leder til betydelige kostnadsbesparelser som ikke kommer forbrukeren til gode, hvilket betyr flere Type I feil. For det andre kan en rendyrket forbrukervelferdsstandard bidra til å redusere mulighetene til å drive lobbyvirksomhet. Bedrifter med markedsmakt, som typisk er de som er i konkurransemyndighetenes søkelys, har ofte relativt store ressurser tilgjengelig. Et inngrep mot fusjon kan ha store virkninger for bedriftene som er involvert. Det vil derfor være i selskapenes egeninteresse å benytte ressurser på å unngå inngrep fra myndighetene. En kan benytte ressurser til å påvirke de aktuelle beslutningstakerne, eventuelt opinionen. Ved en totalvelferdsstandard vil en ha stort spillerom for å kunne påvirke, fordi en kan argumentere med kostnadsbesparelser i egen bedrift. Forbrukerne, på den annen side, er mange og dårlig organisert og dermed sjelden en sterk motvekt mot enkeltbedrifter. Med en forbrukervelferdsstandard er det fortsatt mulighet for den type lobbyvirksomhet, men mindre spillerom for den type argumentasjon fra bedriftens side. 14 Valg av standard fungerer dermed nærmest som en "binding til masten". Myndighetene er forhindret fra å ta hensyn til kostnadsbesparelser på bedriftens hånd med mindre disse kommer forbrukerne til gode. Det kan dels gi samfunnsøkonomiske fordeler i form av at færre ressurser benyttes til lobbyvirksomhet og dels medføre at bedriftene ikke så ofte som tidligere når frem med sine krav. Det siste kan innebære at det blir færre Type II feil. For det tredje kan en overgang fra totalvelferdsstandard til forbrukervelferdsstandard påvirke hvilke fusjoner som blir foreslåtte av bedriftene og hvilke som ikke blir foreslått. Under en totalvelferdsstandard kan det tenkes at bedriftene foreslår en fusjon som har en betydelig konkurransedempende effekt samtidig som en kan vise til kostnadsbesparelser forbundet med denne konkrete fusjonen. Ved overgang til forbrukervelferdsstandard vil en slik fusjon ikke bli foreslått, hvilket isolert sett er uheldig ut fra hensynet til det samlede samfunnsøkonomiske overskuddet. Fusjon versus ingen fusjon er imidlertid ikke det riktige sammenligningsgrunnlaget. Bedriftene har i utgangspunktet muligheter for å velge mellom ulike typer fusjoner og oppkjøp. Når en konkurransedempende fusjon er utelukket, kan bedriftene i stedet fokusere på å iverksette fusjoner som ikke er konkurransedempende. Da er det ikke lenger sikkert at overgangen til en forbrukervelferdsstandard er uheldig sett fra samfunnets

33 33 side, da det fører til at det forekommer andre typer fusjoner enn hva tilfellet var ved en totalvelferdsstandard. 15 Det endrer ikke omfanget av Type I og Type II feil av myndighetene, men kan allikevel påvirke bedriftenes handlinger på en måte som er gunstig for samfunnet. For det fjerde kan selve saksbehandlingen kan bli mindre ressurskrevende ved en forbrukervelferdsstandard og vedtaket som fattes bli mer forutsigbart for partene. På den ene siden kan det å kartlegge vinnere og tapere i seg selv være ressurskrevende, slik som nevnt over. Men de fleste land har valgt en forbrukervelferdsstandard, og har funnet pragmatiske og praktiske løsninger på en slik kartlegging av vinnere og tapere. 16 På den annen side kan som nevnt over en totalvelferdsstandard innebære en nærmest umulig oppgave forbundet med å kartlegge graden av sløsing. Den type analyse er ikke lenger nødvendig, da en er opptatt av kostnadsbesparelser som kommer forbrukerne til gode. Da vil en typisk fokusere på kostnadsbesparelser i form av reduserte kostnader i produksjonen (redusert grensekostnad), og debatten om sløsing eller ikke sløsing er for så vidt ikke relevant. Det kan i en rekke saker bli et spørsmål om hvorvidt fusjonen faktisk har en prisøkende effekt, eller om kostnadsbesparelsene er så store at de motvirker en prisøkning. 17 Det er en helt annen og mer forutsigbar analyse enn å kartlegge hva bedriftene eventuelt vinner, og hvorvidt gevinst kan regnes som en samfunnsøkonomisk gevinst. 18 Det er ikke mulig på prinsipielt grunnlag å si hvilken av de to velferdsstandardene som er den beste for samfunnet. 19 En kan lett peke på saker hvor en forbrukervelferdsstandard ville ført til at en fusjon blir stoppet som ville ført til økt samfunnsøkonomisk overskudd. Dette vil for eksempel kunne skje dersom fusjonen fører til store besparelser i faste kostnader samtidig som fusjonen har en konkurransebegrensende virkning. Dette var en relevant problemstilling i DnB NOR saken, og med en konsumentstandard kan det tenkes at denne fusjonen hadde blitt forbudt. 20 Men å benytte dette som et argument for at vi skal velge en totalvelferdsstandard blir prinsippløst. Vi vet at det er fordeler og ulemper ved en overgang til en forbrukervelferdsstandard, og kommer ikke særlig nærmere et svar på en slik endring er gunstig ved å vise til ett eksempel der det kunne tenkes at totalvelferdsstandard ga det beste utfallet. Drøftingen over viser som nevnt at det kan tenkes situasjoner der samfunnet faktisk kan tjene på det å avvike fra en totalvelferdsstandard, som i en ideell verden er den korrekte. Hvorvidt en faktisk vil tjene på det, avhenger av utgangspunktet. Er det slik at en har en mistanke om at konkurransepolitikken ved en totalvelferdsstandard er mindre restriktiv enn hva den burde vært, ut fra blant annet argumenter nevnt over? I så fall kan det tenkes at en overgang til en forbrukervelferdsstandard kan være gunstig. Men på den annen side kan en da fort ende opp med en konkurransepolitikk som er for restriktiv. I så fall er det ikke klart hvorvidt endringen i håndhevingen av konkurranseloven, fra å være for lite restriktiv til for restriktiv, er gunstig for samfunnet. 4. Eksempler på konsekvenser av den særnorske løsningen Norge er som nevnt i en særstilling. 21 Det er av interesse å illustrere hva dette betyr for rent konkret for selve den materielle vurderingen i fusjonssaker, for eksempel hvordan en rent praktisk løser noen av de utfordringer som er nevnt over når det gjelder analyse ved anvendelse av en totalvelferdsstandard. Beregningen av skade som følge av en fusjon ble satt på spissen i Norge i forbindelse med fusjonen mellom DnB og Gjensidige NOR i Partene fikk utarbeidet en betenkning hvor vinning og tap ved fusjoner og oppkjøp ble drøftet. I betenkningen til von der Fehr og Sørgard (2004) ble det tatt utgangspunkt i at det benyttes en totalvelferdsstandard. Det ble ved hjelp av enkle talleksempler vist at det såkalte dødvektstapet, tapet for samfunnet som følge av høyere pris som sådan, vil ventelig være av begrenset størrelse.

34 34 Hvis for eksempel fusjonen fører til en prisøkning på 10 % i hele markedet, etterspørselens priselastisitet er 1 og pris-kostnadsmarginen er 5 %, vil dødvektstapet utgjøre 1 % av omsetningsverdien i den aktuelle næringen. 22 Dødvektstapet tilsvarer areal (C + E) i figur 1. Hvis det eneste mulige tapet ved fusjonen er knyttet til selve prisøkningen som sådan (det vil si dødvektstapet), kan selv en svært beskjeden kostnadsbesparelse føre til at fusjonen fører til økt total velferd. I eksempelet nevnt over vil en kostnadsbesparelse på 1 % av omsetningsverdien være nok til å oppveie for en prisøkning på 10 %, hvilket ikke er noen ubetydelig prisøkning. 23 I en rekke avgjørelser i løpet av de siste årene har Konkurransetilsynet lagt mer vekt på andre mulige tap som følge av fusjon, slik de for eksempel gjorde i saken vedrørende Falcks oppkjøp av Viking. 24 Etter å ha drøftet størrelsen på dødvektstapet, skriver de følgende: Etter Konkurransetilsynets vurdering vil den største effekten av ervervet imidlertid være lavere innovasjonstakt, redusert kvalitet på tjenesten og redusert effektivitet. Det siste punktet redusert effektivitet omhandler potensialet for at bedriftene sløser mer etter fusjonen. Dersom fusjonen fører til stor økning i muligheten for å oppnå profitt vil det også være stort potensial for sløsing. Sløsing kan ta flere former, for eksempel flere ansatte enn det som det strengt tatt er behov for. Det er imidlertid vanskelig å anslå hvor stor sløsingen blir. En skulle forvente at redusert konkurransetrykk gir rom for økt sløsing, men teoretiske studier gir ikke noe klart bilde av sammenhengene mellom konkurransetrykk og sløsing. Det er heller ikke entydig ut fra empiriske studier at redusert konkurransetrykk fører til økt sløsing. 25 Når det på generelt grunnlag er vanskelig å si noe sikkert, betyr det at det er svært vanskelig å si noe sikkert om hva som vil skje i en konkret fusjonssak. Konkurransetilsynet har i en rekke saker de siste årene drøftet faren for sløsing med utgangspunkt i en momentliste som først ble foreslått i von der Fehr og Sørgard (2004). Ifølge denne momentlisten ble det hevdet at det er grunn til å forvente at rommet for høye kostnader (høy sløsingsgrad) er mindre desto mer konsentrert eierskapet er, større vekt selskapet eiere legger på lønnsomhet, større innslaget av velinformerte (kompetente) eiere, selskapets eierandeler omsettes på en børs, nærmere selskapet følges av eksterne analytikere og mindre unik selskapets virksomhet er. Det er rimelig å tro at faren for sløsing varierer fra næring til næring og fra sak til sak, og sånn sett er det naturlig å ta utgangspunkt i en momentliste av typen som vist over. Men det er vanskelig, for ikke å si umulig, å gi noen klar regel hvor stor vekt som skal legges på de ulike momentene. Det betyr at det vil være stor grad av diskresjon til konkurransemyndighetene hva angår hvilke momenter det legges størst vekt på. Momentene som det legges vekt på skal ventelig variere fra sak til sak, men er det mulig å forutse hvilke momenter som tillegges størst vekt? I tillegg til den store usikkerheten knyttet til graden av sløsing, vil det også være knyttet stor usikkerhet til andre forhold som for eksempel endring i innovasjon og kvalitet som følge av fusjonen. Noen utvalgte saker fra Konkurransetilsynet kan illustrere hvordan momentene hva angår sløsing kan vektlegges ulikt i ulike saker. I saken vedrørende Priors oppkjøp av Norgården ble det blant annet lagt vekt på at det etter oppkjøpet vil være vanskelig å sammenligne egen effektivitet med andre, uavhengige aktørers effektivitet. Dermed blir det vanskelig å fastslå om det foreligger sløsing, og følgleig vanskelig å ha en effektiv eierstyring. 26 I BBS-Teller saken ble det lagt vekt på det faktum at bankene i fellesskap eide BBS og

35 35 dermed at ikke fantes en dominerende eier. Det ga også dårlig mulighet for eierstyring. 27 I saken vedrørende Falcks oppkjøp av Viking ble det særlig lagt vekt på at virksomheten etter fusjonen ville være unik, hvilket ga muligheter for sløsing uten at eierne var i stand til å oppdage dette fullt ut. På den annen side har det blitt lagt vekt på andre momenter i saker der det er funnet at det har vært lite potensial for sløsing. 28 I saken vedrørende Media Norge ble dette ikke konkretisert, men det ble konstatert at"flere av disse momentene taler for at det ikke er rom for en vesentlig grad av sløsing". I saken vedrørende Findus oppkjøp av Gro Industrier ble det lagt vekt på at konsentrert eierskap ga god mulighet for eierstyring og dermed begrenset potensialet for sløsing. 29 Det er vanskelig å fastslå om det er forventet stor grad av sløsing, så av den grunn er det vanskelig å se at det er mulig å gi noen bedre pekepinn om hvordan en slik analyse vil være ut over å vise til at det må tas utgangspunkt i en momentliste. Departementet har imidlertid valgt en annen løsning. De skriver for eksempel i klagen i Prior- Norgården saken følgende om sløsing: manglende konkurranse kan føre til at aktørene ikke har et sterkt fokus på intern effektivitet, noe som bidrar til et samfunnsøkonomisk effektivitetstap. I den forbindelse vil eventuelle påstander om at sterk eierstyring vil hindre ineffektivitet, sjelden føre frem. Etter Departementets oppfatning vil et ytre press i form av effektiv konkurranse bidra til å sikre indre effektivitet i foretakene. (side 14) Tilsvarende uttalelse ble også gitt i klagesaken vedrørende Falcks oppkjøp av Viking redningstjeneste 30 : Departementet er enig i at eiere som hovedregel vil ha en interesse i en mest mulig effektiv drift, og måten eierskapet utføres på kan ha en virkning på effektiviteten. Muligheten for eierstyring som erstatning for konkurranse er imidlertid begrenset. Et aktivt og profesjonelt eierskap vil ikke i seg selv motvirke de underliggende forholdene som fører til redusert intern effektivitet. Virkningen av eierskapsutøvelse er liten sammenlignet med virkningen av konkurranse. Departementets vurdering er derfor at den interne effektiviteten vil bli betydelig redusert som følge av foretakssammenslutningen. (side 20-21) Disse to utsagnene, for eksempel at sterk eierstyring sjelden fører frem som argument, antyder at mindre konkurransetrykk vil nærmest automatisk føre til sløsing. Det er vanskelig å se at et slikt standpunkt er i overensstemmelse med teoretisk og empirisk kunnskap om mulige følger av en fusjon. Hvis en tolker departementets utsagn i Prior- Norgården saken helt bokstavelig, kan en hevde at en da i realiteten anvender noe som er nær en forbrukervelferdsstandard. La oss illustrere det ved hjelp av figur 2. I motsetning til hva vi antok i figur 1 antar vi nå at det forekommer en kostnadsbesparelse som følge av fusjonen, vist ved areal F i figur 2. Pris Kostnad Pris etter Pris før Grensekostnad før Grensekostnad etter B F C X ¹ X º Etterspørsel Antall enheter La oss først ta som utgangspunkt at det ikke forekommer noen som helst sløsing. Gitt en totalvelferdsstandard vil i så fall tapet for samfunnet tilsvare areal (C + E). Det må sammenlignes med kostnadsbesparelsen, som tilsvarer areal F i figur 2. Hvis størrelsene på arealene i figur 2 er korrekt dimensjonerte, vil det innebære at fusjonen fører E Figur 2: Endring i total velferd som følge av prisøkende fusjon og kostnadsbesparelse

36 36 til økt total velferd og dermed at det andre vilkåret for inngrep ikke er oppfylt. La oss nå betrakte hva som skjer dersom det forekommer sløsing. For å illustrere hva sløsing kan føre til, la oss forutsette at all potensiell profitt blir sløst bort. Den potensielle økningen i profitt er lik areal (B E + F). Hvis det tilsvarer sløsingen, betyr at det ikke er noen økning i profitt som følge av fusjonene. I så fall er det kun virkningen for forbrukerne som endres som følge av fusjonen, og kun den virkningen som teller selv ved bruk at totalvelferdsstandard. Dette vil innebære at endringen i total velferd er lik det forbrukerne taper, som er areal (B + C). Det er, som vi forklarte i forbindelse med figur 1, helt i tråd med det en ville komme frem til ut fra en forbrukervelferdsstandard. Det kan muligens hevdes at vi i dette eksempelet tolket departementets uttalelse på en noe spesiell måte. De sier for eksempel ikke noe om at vi ikke skal ta hensyn til kostnadsbesparelsen, hvilket var det vi gjorde da vi sa at også den besparelsen ble sløst bort. En mulig tolkning er at departementet fortsatt har diskresjon til å si at en kostnadsbesparelse er så stor at den kan snu konklusjonen og føre til at fusjonen godtas. Men gitt lite konkurransetrykk gir ineffektiv drift, er det ikke så lett å skille mellom det å sløse bort den økte potensielle profitten og å sløse bort den potensielle kostnadsbesparelsen. En krone sløst er en krone sløst, enten kronen ellers kunne ledet til økt profitt på grunn av høyere priser eller til økt profitt på grunn av lavere kostnader. Sånn sett er det vanskelig å argumentere for at redusert konkurransetrykk fører til betydelig redusert intern effektivitet og samtidig hevde at det vil forekomme store kostnadsbesparelser som kommer samfunnet til gode. 5. Noen avsluttende merknader Departementet har slått fast at totalvelferdsstandard er det som skal gjelde i Norge hva angår fusjonskontroll, til tross for tilføyelsen i konkurranseloven av 2004 om at det skal "tas særlig hensyn til forbrukernes interesser". Det innebærer at Norge har en formålsparagraf hva angår fusjonskontroll som adskiller seg fra det vi ser i andre land. Det trenger jo ikke være noe galt i det, da det kan tenkes at alle andre tar feil og vi har rett. Det er som økonom lett å ha sympati for en totalvelferdsstandard slik vi har i Norge, da det er i tråd med den tilnærming en vil finne i nærmest enhver lærebok i økonomi når en skal drøfte utformingen av økonomisk politikk. Jeg har imidlertid argumentert for at selv om størst mulig total velferd er et fornuftig utgangspunkt, er det ikke dermed sagt at en vil sikre høyest mulig velferd ved å la fusjonskontrollen i et land anvende en totalvelferdsstandard. Som forklart kan en binde seg til masten ved å anvende en forbrukervelferdsstandard, og dette kan ha gunstige virkninger for den totale velferden for eksempel som følge av at det påvirker hvilke fusjoner og oppkjøp partene ønsker å foreslå. Det vil være mulig å finne eksempler på at forbrukervelferdsstandard vil bety at noen fusjoner og oppkjøp som er gunstige for total velferd blir stoppet. Men det å vise til noen slike eksempel er selvsagt ikke tilstrekkelig til å fastslå at totalvelferdsstandard er å foretrekke. En må også ta i betraktning de samlede virkningene, for eksempel hvordan forbrukervelferdsstandard påvirker omfanget av lobbyvirksomhet og hvilke fusjoner og oppkjøp som blir foreslått av partene. Fra bedriftenes ståsted bør det være av betydning hvor forutsigbar en lovbestemmelse er. Praktiseringen av totalvelferdsstandarden i de senere år i fusjonssaker i Norge viser at en slik standard gir stor diskresjon til konkurransemyndighetene og at den er lite forutsigbar for partene. Total velferd betyr at vi må betrakte hva som skjer med den potensielle økningen i profitt, det vil si i hvor stor

37 37 grad økt potensiell profitt fører til økt sløsing. Det er svært vanskelig å fastslå hvordan dempet konkurranse påvirker graden av sløsing, og det neppe praktisk mulig å komme nærmere et svar på dette enn å liste opp en momentliste som må sjekkes for å avgjøre om det blir mye eller lite sløsing. Men hvilke av disse momentene som er av mest avgjørende betydning og blir vektlagt mest kan variere fra sak til sak, som vi har sett eksempler på i fusjonsbehandlingen av Konkurransetilsynet i Norge. Departementet har valgt en annen tilnærming, og langt på vei antatt at redusert konkurranse fører til betydelig sløsing. Hvis en tar på alvor en slik tolkning av effektene av redusert konkurranse, anvender en i realiteten noe som er langt på vei en forbrukervelferdsstandard. Hvorfor da ikke ta skrittet fullt ut og endre loven slik at en ikke bare i praksis men også i prinsippet anvender en forbrukervelferdsstandard? Det er behov for en diskusjon om formålsparagrafen i den norske konkurranseloven. Vi er et anderledesland når det gjelder vilkåret for å forby fusjoner og oppkjøp. Etter min mening er det vanskelig å se de sterke prinsipielle argumentene for at vi skal adskille oss fra andre land akkurat på dette punktet. Når vi har valgt å harmonisere vår konkurranselov med EU på de fleste andre områder er det derfor vanskelig å se hvorfor vi ikke skal harmonisere vårt regelverk også på dette området. En eventuell endring i formålsparagrafen gjør det også naturlig å vurdere eventuelle endringer i klageordingen for fusjonssaker. Utvalget som la frem forslaget til konkurranseloven som ble innført i 2004 foreslo at det skulle opprettes et uavhengig klageorgan. Det ble ikke fulgt opp, og i stedet ble ordningen med departementet som klageinstans videreført. Det er gode grunner til å vurdere forslaget på nytt. Dagens klageordning innebærer at det i prinsippet er departementet som foretar en faglig overprøving, og at det er regjeringen som eventuelt foretar en politisk overprøving av Konkurransetilsynets vedtak. For en utenforstående er det ikke alltid like lett å se skillet mellom de to formene for overprøving. Et uavhengig klageorgan som foretar den faglige overprøvingen kan bidra til å synliggjøre skillet mellom den faglige og den politiske overprøvingen. Dette kombinert med en endring i formålsparagrafen vil gjøre fusjonskontrollen i Norge mer forutsigbar for partene. 1 Jeg har vært ansatt som sjeføkonom i Konkurransetilsynet i perioden og frem til helt nylig hatt en bistilling i Konkurransetilsynet. Det innebærer at jeg har deltatt aktivt i Konkurransetilsynets saksbehandling i mange av de fusjoner og oppkjøp som omtales i dette notatet. 2 Før 2004 var det en klar forskjell, da det i EU kun var mulig å gripe inn mot fusjoner som førte til større mulighet for koordinert opptreden ( tacit collusion ). Det betød at det for eksempel ikke var grunnlag for å gripe inn i et marked hvor forholdene ikke lå til rette for koordinert opptreden, men hvor det allikevel var ventet at fusjonen ville føre til en konkurransebegrensning. Den nye fusjonsforordningen åpnet muligheten for også å gripe inn i slike tilfeller, og dermed muligheten for å gripe inn mot fusjoner som en har mulighet for å gripe inn mot i henhold til den norske konkurranseloven. 3 Begrepet foretakssammenslutning vil strengt tatt innbefatte begrepene fusjon og oppkjøp. I det følgende benyttes kun begrepet fusjon, og innholdet i det begrepet er ment å dekke begrepet foretakssammenslutning. 4 Se for eksempel paragraf 79 i retningslinjene for fusjonskontroll i EU. 5 Strengt tatt betrakter vi her kun bruttofortjeneste, det vil si fortjeneste uten å ta hensyn til faste kostnader. Så lenge det ikke er noen endringer i faste kostnader som følge av fusjonen, vil vi kunne få frem endring i bedriftens netto fortjeneste ved kun å betrakte bruttofortjenesten. Vi vil senere drøfte effekter av endringer i faste kostnader som følge av en fusjon. 6 Det følger av at bedriftene alltid vil tjene på å øke prisen så lenge den i utgangspunktet er under monopolprisen. Det vil innebære at areal B må være større enn areal E, da det er betingelsen for at det er lønnsomt med en prisøkning. Men gitt at B > E, ser vi at endring i konsumentvelferd er større enn endring i totalvelferd. 7 Se Konkurransetilsynets vedtak V I Kolstad (2005) er det argumentert for at det er en forbrukervelferdsstandard, men den nye bestemmelsen er i Ekeberg, Skaar og Sørgard (2004) tolket som en mellomløsning. 9 Se Kommisjonens fusjonsretningslinje 2004, paragraf 80:.. cost efficiencies that lead to reductions in variable or marginal costs are more likely to be relevant to the assessment of efficiencies than reductions in fixed costs; the former are, in principle, more likely to result in lower prices for consumers. 10 Se Fornyings- og Administrasjonsdepartementets vedtak av 2. februar Se Konkurransetilsynets avgjørelse A Avsnittene som følger er i stor grad hentet fra Ekeberg, Skaar og Sørgard (2004).

38 38 13 Dette er nærmere analysert i Besanko og Spulber (1993), som fokuserer særskilt på kostnadsbesparelser i forbindelse med fusjoner. 14 Dette argumentet er nærmere utdypet i Neven og Röller (2005). 15 Argumentet er nærmere utdypet i Lyons (2002). Han drøfter implikasjonene av å anvende en forbrukervelferdsstandard i en situasjon hvor vi er opptatt av å maksimere det totale samfunnsøkonomiske overskuddet. 16 For eksempel er det slik i EU at" hensynet til konsumentene" rent praktisk kartlegges ved å se på effektene på det leddet i distribusjonskjeden som følger etter det leddet hvor det aktuell tiltaket iverksettes. Hvis for eksempel to detaljister fusjonerer, vil effekten på konsumentene måles ved å se på effektene for disse detaljistenes sluttkunder. 17 Werden (1996) har vist hvordan en rent praktisk kan anslå hvor stor reduksjonen i grensekostnad må være i et spesifikt marked for at prisene ikke skal øke etter en fusjon. 18 En bør imidlertid være forsiktig med å trekke dette frem som et genuint argument for en forbrukervelferdsstandard, men snarere benytte det som et argument som underbygger og forsterker andre argumenter for eventuelt å velge nettopp en slik velferdsstandard. Lyons (2002) skriver følgende:"the argument] is uncomfortly close to the justification for looking for lost keys under a lamppost because that is the only place where there is any light" (s. 4) 19 Se for eksempel Farrell og Katz (2006), som etter en grundig drøfting ikke ønsker å konkludere angående hvilken av de to standardene som er å foretrekke. Andre, for eksempel Pittman (2007), argumenterer sterkt for at den ene standarden i det tilfellet forbrukervelferdsstandarden er den korrekte. 20 Se Ekeberg (2009), som argumenterer for at det ville vært et sannsynlig utfall av den saken med en annen velferdsstandard. 21 Se for eksempel Renckens (2007), som drøfter inngående ulike typer velferdsstandard i en rekke land (men ikke Norge). 22 Til sammenligning så vil kundene i dette tilfellet påføres et tap som er nesten 10 ganger større enn dødvektstapet. 23 Se Williamson (1968), som var den første som påpekte at ved en totalvelferdsstandard kan selv små kostnadsbesparelser være nok for å oppveie for tapet som følge en prisøkning. 24 Se Konkurransetilsynets vedtak V Se Motta (2004), kapittel 1, for en drøfting av teoretiske og empiriske studier av sammenhengen mellom konkurransetrykk og sløsing. 26 Se Konkurransetilsynets vedtak V , side Se Konkurransetilsynets vedtak V , side Se Konkurransetilsynets vedtak V , side Se Konkurransetilsynets vedtak V , side Se Fornyings- og Administrasjonsdepartementets klagevedtak av Referanser Besanko, D. og D. Spulber (1993): "Contested mergers and equilibrium antitrust policy", Journal of Law, Economics and Organization, 9(1), Ekeberg, L. (2009): "Kontroll med foretakssammenslutninger", kapittel 3 i Konkurransen i Norge, Konkurransetilsynet. Ekeberg, L., J. Skaar og L. Sørgard (2004): "Formålsbestemmelsen i konkurranseloven", Konkurransetilsynets jubileumstidsskrift. Farrell, J. og M. Katz (2006): "The economics of welfare standards in antitrust", Competition Policy International, 2(2), høst von der Fehr, N.-H. og L. Sørgard (2004): "Vinning og tap ved fusjoner og oppkjøp", kapittel i K. P. Hagen, A. Sandmo og L: Sørgard (red.): Konkurranse i samfunnets interesse, Fagbokforlaget. Lyons, B. (2002): "Could politicians be more right than economists?" A theory of merger standards, CCR working paper Motta, M. (2004): Competition Policy Theory and Practice, Cambridge University Press. Neven, D. og L.-H. Röller (2005): "Consumer surplus versus welfare standard in a political economy modell of merger control", International Journal of Industrial Organization, 23, Pittman, R. (2007): "Consumer surplus as the appropriate standard for antitrust enforcement", Competition Policy International, 3(2), host Renckens, A. (2007): "Welfare standards, substantive tests, and efficiency considerations in merger policy: Defining the efficiency defence", Journal of Competition Law & Economics, 3(2), Werden, G. (1996): "A robust test for consumer welfare enhancing mergers among sellers of differentiated products", Journal of Industrial Economics, 44(4), Williamson, O. (1968): "Economies as an antitrust defence: The welfare tradeoffs", American Economic Review, 58,

39 39 Behovet for evaluering av konkurranselovens regler om overtredelsessaker Advokat Mads Magnussen, Wikborg Rein ¹ 1. Innledning Konkurranseloven av 2004 innførte forbud mot konkurransebegrensende samarbeid ( 10) og misbruk av dominerende stilling ( 11) etter mønster av EU/EØS-retten. Samtidig ble det innført en del nye regler for saksbehandling, sanksjonering og overprøving av overtredelsessaker, som dels er inspirert av tilsvarende regler i EU/EØS-retten og dels er særnorske løsninger. Med noen få unntak har konkurranselovens regler om overtredelsessaker ikke blitt evaluert eller endret siden lovens ikrafttreden for fem år siden. Hvis man skal se på hva som har preget bildet av overtredelsessaker under konkurranseloven, vil det særlig være grunn til å trekke frem følgende: Det har vært mange klager til Konkurransetilsynet om påstått ulovlig atferd, men tilsynet har truffet vedtak i svært få overtredelsessaker. Det har vært få bevissikringer hos foretak som mistenkes for brudd på konkurranselovens forbud, færre enn tidligere. Saksbehandlingstiden i overtredelsessakene er gjennomgående lang, også i de mindre sakene. Det er nå langt vanligere med prosessuelle tvister mellom partene og tilsynet under saksbehandlingen i overtredelsessaker. De aller fleste saker ender med at Konkurransetilsynet gir et avslag på klagen. De fleste avslag begrunnes med ressurs- og prioriteringshensyn, og Fornyings- og administrasjonsdepartementet er svært tilbakeholdne med å overprøve tilsynets prioriteringer. Konkurransetilsynet har bare ilagt overtredelsesgebyr i noen få saker, og gebyrene har gjennomgående vært lave sammenliknet med hva man ser i EU. Det er en økende tendens til at Konkurransetilsynet og partene finner frem til minnelige løsninger istedenfor at tilsynet treffer vedtak. Konkurransetilsynet har bare gitt noen få og svært generelle veiledningsuttalelser, og flere av disse er ikke offentlig tilgjengelig på tilsynets hjemmeside. Rettslig overprøving av vedtak i overtredelsessaker er svært tids- og ressurskrevende, og skjer bare i store saker som involverer ressurssterke foretak. Med utgangspunkt i dette bildet av situasjonen i overtredelsessaker vil jeg i denne artikkelen beskrive de sentrale sidene ved regelverket og hvordan dette er blitt praktisert, og deretter peke på enkelte forhold som etter min oppfatning gir grunnlag for å stille spørsmålet om det ikke nå er

40 40 på tide med en evaluering av om konkurranselovens regler om overtredelsessaker virker etter sin hensikt. Fokuset i det følgende vil være på innholdet i konkurranseloven, men på flere punkter inneholder ikke loven klare føringer for saksbehandlingen, og det er derfor også viktig å se om eventuelle problemer i overtredelsessaker kan skyldes Konkurransetilsynets praktisering av reglene. Som det vil fremgå nedenfor, kan det se ut til at det oppstår problemer i overtredelsessaker både for partene og Konkurransetilsynet som følge av både mangler ved reglene og tilsynets praktisering av disse. Min anbefaling er derfor at det bør gjennomføres en grundig evaluering av konkurranselovens regler om overtredelsessaker og hvordan disse anvendes i praksis. I tillegg til å identifisere problemer for partene og Konkurransetilsynet, bør en evaluering besvare spørsmålet om disse problemene bør løses ved endringer i reglene, endring av praksis og/eller endringer i konkurransemyndighetenes organisering og ressurssituasjon. 2. Konkurransetilsynets veiledningsplikt Konkurransetilsynet har etter konkurranseloven 9 andre ledd plikt til å veilede foretak om lovens innhold og anvendelse. Bestemmelsen om tilsynets veiledningsplikt kom inn i konkurranseloven under stortingsbehandlingen blant annet etter påtrykk fra NHO. Bakgrunnen var blant annet at konkurranseloven innførte mer omfattende forbudsbestemmelser enn det som gjaldt tidligere, og at brudd på disse forbudene kan få alvorlige konsekvenser for foretakene, slik at det ble ansett å være et særlig behov for veiledning. Konkurransetilsynet har lagt til grunn at det ikke ligger mer i veiledningsplikten etter konkurranseloven 9 andre ledd enn det som følger av den alminnelige veiledningsplikten i forvaltningsloven 11. Tilsynet fremhever i sine retningslinjer for veiledning av 24. august 2004 at veiledningsplikten hovedsakelig består av to elementer. For det første skal tilsynet drive generell informasjonsaktivitet, og for det andre skal tilsynet gi veiledning i enkeltsaker. Tilsynets retningslinjer gjelder veiledning ut over generell informasjonsvirksomhet. Retningslinjene tar således for seg de situasjonene der parter og andre interessenter har behov for veiledning om konkurranseloven for å kunne ivareta sine interesser. Det fremgår av retningslinjene at det er en svært begrenset plikt til å gi skriftlig veiledning i enkeltsaker. Skriftlig veiledning vil kunne gis i følgende tilfeller: (I) dersom Konkurransetilsynet finner at det vil være hensiktsmessig å avklare spørsmål som ikke tidligere er avklart i gjeldende rett, (II) dersom Konkurransetilsynet etter en vurdering av foretakets forutsetninger for å ivareta sine interesser og av tilsynets ressurser og prioriteringer, finner at en veiledningsuttalelse bør gis. Et foretak som ønsker en skriftlig veiledningsuttalelse må begrunne sin anmodning, herunder må foretaket redegjøre for sitt behov for veiledning. Tilsynet uttaler i retningslinjene at skriftlig veiledning normalt vil prioriteres i forhold til mindre foretak, da større foretak forutsettes å ha tilgang til bistand fra profesjonelle rådgivere og dermed ikke i like stor grad ha behov for veiledning fra Konkurransetilsynets side. Konkurransetilsynet har hittil publisert svært få generelle veiledningsuttalelser. Det ble gitt 5 uttalelser i 2005, 2 ingen i 2006/2007, én i og én hittil i I tillegg til dette har Konkurransetilsynet gitt enkelte veiledningsuttalelser i enkeltsaker, blant annet til Nor-Way bussekspress 5 og SAS 6, men bare noen få av disse er publisert som veiledningsuttalelser på tilsynets hjemmeside. Fornyings- og administrasjonsdepartementet har bekreftet Konkurransetilsynets forståelse av veiledningspliktens omfang. 7 Departementet har bare i én enkelt sak, SAS-saken, gitt uttrykk for at Konkurransetilsynet burde gi noe mer veiledning i en enkeltsak 8. Den nye veiledningsuttalelsen fra Konkurransetilsynet i denne saken ga imidlertid neppe veiledning utover det som allerede var kjent for partene i saken. 9

41 41 Konkurransetilsynet har gitt veiledningsuttalelse i enkeltsaker som en måte å avslutte saken på uten å treffe vedtak. Det nevnte veiledningsbrevet til Nor-Way bussekspress er et kjent eksempel på dette. 10 Dette er en mulig løsning der det er knyttet tvil til om det foreligger en overtredelse, og hvor Konkurransetilsynet ikke vil bruke mer ressurser på saken. Dette er også en mulig løsning der det ikke er aktuelt med sanksjoner, og det er ønskelig at foretaket selv får anledning til å gjøre justeringer i sin atferd. Fordelen for Konkurransetilsynet med å benytte en slik fremgangsmåte er at det er enkelt å åpne saken igjen senere dersom det viser seg å være behov for det, for eksempel fordi foretaket ikke har fulgt veiledningen fra tilsynet. NHO har tidligere gitt uttrykk for misnøye med hvordan veiledningsplikten praktiseres av Konkurransetilsynet, noe som blant annet har resultert i at Familie-, kultur- og administrasjonskomiteen på Stortinget har bedt Konkurransetilsynet om å innlede en dialog med næringslivet med henblikk på hvordan veiledningsbehovet for næringslivet kan dekkes. Som en følge av dette har det vært en dialog mellom Konkurransetilsynet og NHO som har resultert i et felles initiativ til informasjonstiltak om konkurranseloven rettet mot næringslivet. Det synes imidlertid som at disse diskusjonene ikke har ført til en endring i tilsynets praksis hva gjelder den konkrete veiledningsplikten i enkeltsaker. Samlet sett er det klart at det har vært altfor få generelle veiledningsuttalelser fra Konkurransetilsynet om forståelsen av konkurranseloven til å kunne si at de har vært av noen særlig nytte for foretak som berøres av loven. Også i enkeltsaker har det vært få veiledningsuttalelser, og de som har vært gitt har med ett eller to unntak vært såpass generelle at det vel er tvilsomt om de har gitt noen reell veiledning for de foretakene som har mottatt dem. Det er likevel et spørsmål om det er ønskelig at Konkurransetilsynet skal være forpliktet til å gå lengre i å veilede enn det de har gjort. De foretakene som ber om skriftlige veiledningsuttalelser i saker er gjerne store foretak som er representert ved interne eller eksterne advokater med gode forutsetninger for selv å orientere seg om innholdet i konkurranseloven. Det foretakene ofte ønsker å oppnå med å be om en veiledningsuttalelse, er en forhåndsgodkjenning av at deres atferd ikke er i strid med konkurranseloven. På samme måte som etter EU/EØS-konkurranseretten ligger det imidlertid i hele konkurranselovens system at dette er noe Konkurransetilsynet ikke kan gi. I en evaluering av konkurranseloven vil det være naturlig å se nærmere på veiledningsplikten. Et viktig spørsmål vil være om veiledningsplikten har fungert slik som forutsatt av lovgiver. I denne forbindelse vil det også være behov for å vurdere om de foretakene som har fått veiledningsuttalelse fra Konkurransetilsynet har hatt noen nytte av veiledningen. En evaluering kan også se nærmere på om Konkurransetilsynet bør gå lengre i å bruke ressurser på å veilede om anvendelsen av loven i enkeltsaker, og i så fall i hvilke typer saker. Det kan også være behov for å se nærmere på om veiledning er en hensiktsmessig måte å avslutte saker på, og hvordan dette i så fall bør gjøres. 3. Behandling og fremdrift i overtredelsessaker Konkurranseloven inneholder ingen frister og ellers relativt lite føringer for tilsynets saksbehandling i overtredelsessaker. Det er derfor i hovedsak de alminnelige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven som setter rammer for tilsynets saksbehandling. Disse reglene inneholder ingen konkrete tidsrammer, men kun en henvisning til at et forvaltningsorgan skal forberede og avgjøre en sak "uten ugrunnet opphold". Det er imidlertid slik at hva som er en forsvarlig saksbehandlingstid må vurderes i hvert enkelt tilfelle, og i lys av sakens egenart og de ressurser den aktuelle offentlige instans har til rådighet. Bestemmelsen gir således ikke noen klare tidsmessige rammer for Konkurransetilsynets saksbehandlingstid i overtredelsessaker.

42 42 Det kan stilles spørsmål ved om det tar for lang tid for Konkurransetilsynet å behandle overtredelsessaker. I store saker som TINE 11 og SAS 12, har ikke tilsynet brukt lengre tid enn det andre nasjonale konkurransemyndigheter gjør i tilsvarende saker. Det kan imidlertid reises spørsmål ved om saksbehandlingen i mindre overtredelsessaker overstiger det som er forsvarlig. Det kan virke som om Konkurransetilsynet må nedprioritere mindre saker av ressurshensyn. En gjennomgang av fremdriften i de sakene hvor det er kjent at Konkurransetilsynet har sendt varsel eller truffet vedtak i løpet av de siste årene, viser at tilsynet ved flere anledninger bruker over to år 13 og i visse tilfeller godt over tre år, 14 på å behandle mindre overtredelsessaker. Det samme er tilfelle for flere saker hvor tilsynet enten har fremforhandlet et forlik, hvor partene har gått med på å endre atferd, eller hvor klagen er avslått. 15 Det er forståelig at det tar tid å etterforske en overtredelsessak, men det kan se ut til at flere av de sakene som etterforskes av tilsynet i lengre perioder blir liggende, uten at det gjøres noe med sakene. Én av grunnene til dette kan være at Konkurransetilsynet er pålagt så mange andre ressurskrevende oppgaver at det ikke har kapasitet til å holde press på en del av de mindre overtredelsessakene. Det å være under etterforskning av Konkurransetilsynet for brudd på konkurranseloven vil nesten uten unntak være en sterk belastning for de foretakene det gjelder, og det kan derfor være svært negativt at saksbehandlingen trekker ut i tid. I en evaluering av konkurranseloven bør man derfor se nærmere på om loven pålegger tilsynet en del unødvendig omfattende plikter som gjør at tilsynet ikke kan prioritere overtredelsessakene så høyt som ønskelig. Konkurransetilsynet bruker svært mye ressurser på å oppfylle den begrunnelsesplikten som gjelder etter konkurranseloven 12 for avslag på det store antallet klager som tilsynet mottar hvert år 16, og enda mer ressurser på å behandle de hundrevis av meldinger om foretakssammenslutninger som kommer inn hvert år på grunn av de usedvanlig lave terskelverdiene som gjelder etter forskrift om melding av foretakssammenslutninger. 17 I tillegg bruker saksbehandlerne enormt mye tid på å håndtere de flere tusen innsynsbegjæringene som tilsynet mottar årlig. En evaluering av konkurranseloven bør omfatte en gjennomgang av Konkurransetilsynets samlede plikter og en analyse av hvilke ressurser som går med til å oppfylle disse pliktene. I denne evalueringen er det nødvendig å se nærmere på om det er mulig å drive forsvarlig og effektiv etterforskning i overtredelsessaker, slik loven nå er lagt opp og med den ressurssituasjonen som er i Konkurransetilsynet. En evaluering bør også omfatte en vurdering av om konkurranseloven bør fastsette tidsfrister og inneholde mer konkrete føringer for saksbehandlingen i overtredelsessaker. Det er ikke vanlig med tidsfrister i behandlingen av konkurransesaker i andre jurisdiksjoner, og det er lett å se at det på grunn av ulikheter i sakenes omfang, art og kompleksitet kan være vanskelig å lage tidsfrister som kan gjelde generelt. Dette er likevel noe som må vurderes, og det kan også være andre tiltak enn tidsfrister som kan gi partene større trygghet for forsvarlig saksbehandling. Et mulig alternativ som kan vurderes for å få ned saksbehandlingstiden i enkelte overtredelsessaker, kan være muligheten for å innføre såkalte "commitment decisions" etter mønster fra EUs forordning 1/2003 artikkel 9. Foretakene vil i denne sammenheng kunne påta seg enkelte forpliktelser for å bøte på de konkurransemessige bekymringene, og disse forpliktelsene vil være rettslig bindende for partene, jf. nedenfor i punkt 5. En evaluering av konkurranseloven bør også se nærmere på muligheten for å innføre en såkalt "settlement procedure" etter mønster av den nylige vedtatte meddelelsen om dette fra Europakommisjonen 18, jf. nedenfor i punkt 5. Meddelelsen åpner for at Kommisjonen og partene i en kartellsak kan fremforhandle et forlik som avslutter saken. En slik ordning kan begrense både tilsynsorganenes og partenes ressursbruk, særlig i relasjon til even-

43 43 tuelle etterfølgende prosesser for domstolene, og vil kunne begrense den totale saksbehandlingstiden. 4. Avslag på anmodning om pålegg om opphør Konkurranseloven 12 første ledd gir Konkurransetilsynet adgang til å pålegge foretak som overtrer forbudene i 10 eller 11 å bringe overtredelsen til opphør. Den tidligere konkurranseloven av 1993 hadde ikke en tilsvarende bestemmelse. Ved brudd på forbudene i den tidligere loven måtte Konkurransetilsynet nøye seg med å anmelde overtredelser til påtalemyndigheten. Det var riktignok en inngrepsbestemmelse også etter den tidligere konkurranseloven som ga tilsynet mulighet til å forby konkurransebegrensende atferd, men denne bestemmelsen rettet seg bare mot fremtidig atferd. Gjeldende konkurranselov 12 er rettet mot overtredelse av forbudene. I 12 tredje ledd er det fastsatt at Konkurransetilsynet må begrunne avslag på anmodning om å gi pålegg om opphør. Til sammenligning kan nevnes at tilsynet etter den tidligere konkurranseloven av 1993 ikke hadde en slik plikt til å begrunne avslag på anmodning om å foreta inngrep. Av 12 tredje ledd fremgår det videre at begrunnede avslag kan påklages til departementet. Begrunnelsesplikten og klageadgangen etter konkurranseloven 12 tredje ledd har vist seg å få stor praktisk betydning for Konkurransetilsynets behandling av overtredelsessaker. Tilsynet mottar hvert år et stort antall klager om ulovlig atferd. I perioden mottok tilsynet over 300 slike henvendelser. I 2008 er det registrert noe færre klager enn tidligere, men det kan ha sammenheng med at en del klager ikke lenger registreres som egne saker, men behandles som "tips" som ikke omfattes av begrunnelsesplikten. De aller fleste sakene avsluttes på et eller annet tidspunkt uten at det gis pålegg om opphør. I 2006 fattet Konkurransetilsynet 55 avgjørelser med avslag på anmodning om å gi pålegg om opphør. I 2007 var antallet begrunnede avslag 39, mens det i 2008 var 29 slike avgjørelse. Selv om antallet begrunnede avslag er synkende, på grunn av den nevnte praksisen med å definere flere klager som "tips", er det klart at det er snakk om relativt mange avgjørelser. Konkurransetilsynet må saksbehandle klagene og utforme begrunnelser også i saker som det åpenbart ikke er verdt å forfølge videre. Oversikten over Konkurransetilsynsets publiserte avgjørelser og vedtak på tilsynets nettsider viser at den klart største andelen saker er avslag på anmodninger etter 12 tredje ledd (og, inntil lovendringen fra 1. juli 2008, vedtak om brudd på meldeplikten for foretakssammenslutninger). Det er klart at dette er en formidabel utfordring for tilsynets prioritering av ressurser til saksbehandling. Samtidig er det en fordel for parter som klager et forhold inn for Konkurransetilsynet at de er sikret både en begrunnelse fra tilsynet dersom saken legges bort, og en mulighet til å klage dette inn for departementet. Departementets behandling av klagene i slike saker har selvfølgelig hatt stor betydning for hvor strengt begrunnelsesplikten har blitt praktisert av Konkurransetilsynet. I starten viste departementet at det hadde til hensikt å føre en reell prøving av tilsynets begrunnelse av avslagene. I DVDSpesialisten hadde departementet en del uttalelser som i praksis stilte relativt høye krav til tilsynets begrunnelse for å legge bort en sak. 19 Saken gjaldt klage over forskjellsbehandling ved levering av filmer til en utleieforretning i Stavanger-området. Konkurransetilsynet uttalte følgende i sitt avslag på klagen: "Av hensyn til sakens karakter og mulige økonomiske betydning sammenholdt med de undersøkelser som må gjøres for å vurdere saken nærmere, finner tilsynet at det ikke er grunnlag for å prioritere saken." Departementet mente at denne begrunnelsen ikke var tilstrekkelig, selv om departementet konstaterte at saken hadde "begrenset samfunnsø-

44 44 konomisk betydning" og berørte "en liten del av norsk økonomi", og derfor måtte gis "tilsvarende lav prioritet". Departementet mente tilsynet burde innhentet ytterligere opplysninger i saken. Til tross for at departementet avslo klagen i denne saken, ga kommentaren om at tilsynet burde ha innhentet ytterligere opplysninger i en såpass liten sak, en klar føring om at departementet forventet en relativt grundig behandling av nær sagt alle klager. Senere har departementet i praksis modifisert dette utgangspunktet en del. I en av departementets seneste klageavgjørelser (Ullevål Begravelsesbyrå 20 ) er det uttalt at "[d]epartementet prøver normalt ikke realiteten i nedprioriteringssaker". Det er likevel på det rene at begrunnelsesplikten og klageadgangen etter 12 tredje ledd tar opp en forholdsvis stor andel av Konkurransetilsynets ressurser til saksbehandling. Den største ulempen ved 12 tredje ledd er at Konkurransetilsynet blir tvunget til å bruke tid på saker som de allerede på et tidlig tidspunkt ser at det ikke har noen hensikt å forfølge. Antallet saker hvor det faktisk er blitt fattet vedtak om pålegg om opphør og/eller overtredelsesgebyr, er helt ubetydelig i forhold til antallet saker hvor tilsynet har truffet en avgjørelse om begrunnet avslag på en klage. Antallet saker med pålegg om opphør og/eller overtredelsesgebyr var i (SAS 21 ), i 2006 var det 0, i 2007 var det 1 (Tine 22 ) og i 2008 var det 2 (Borregaard/Brenntag 23 og Håkonrune Rør 24 ). De to siste sakene dreide seg om relativt små markeder, mens de to første var av langt større betydning (begge er imidlertid tapt av Konkurransetilsynet ved rettslig prøving for domstolene). I to saker er det kun gitt pålegg om opphør: 1 i 2007 (Kystbussen 25 ) og 1 i 2008 (Bergen øre-nese-hals 26). Det er med andre ord relativt få overtredelsessaker som ender med vedtak av en eller annen form. Det kan være flere forhold som har bidratt til denne utviklingen, men det er sannsynlig at ressursbruk knyttet til saker om begrunnede avslag på klager, i hvert fall er en del av forklaringen. Det gjelder selv om departementet som sagt etter hvert har vært mer tilbakeholdne med å forvente ytterligere saksbehandling i saker som legges bort av prioriteringshensyn. Det er i denne forbindelse verdt å merke seg at departementet i tildelingsbrevet for 2009 etterlyser et minimum av vedtak fra Konkurransetilsynet i overtredelsessaker. Departementet uttaler følgende: "Konkurransetilsynet skal avdekkje minst to tilfelle og bringe til opphøyr minst to tilfelle av alvorleg, forbode konkurranseregulerande samarbeid eller misbruk av dominerande stilling." Avslag på klager begrunnes i dag hovedsakelig ved å redegjøre for faktum og enkelte usikkerhetsmomenter, og så en uttalelse om at tilsynet ikke prioriterer saken. Dette vil som nevnt kreve en viss saksbehandling fra tilsynets side, selv om det ofte vil være relativt åpenbart at saken ikke er aktuell å forfølge videre. Det er en reell fare for at kravet til begrunnelse og klageadgangen medfører såpass mye arbeid at det går ut over tilsynets mulighet til å prioritere de viktige overtredelsessakene, herunder aktiviteter rettet mot å finne frem til slike saker. Det er lite tilfredsstillende for klager om tilsynet skulle stå helt fritt til å avslutte saker uten begrunnelse, og uten at det gis anledning til få avslaget overprøvd. Samtidig er det ikke noe poeng i å ha en begrunnelsesplikt og en overprøvingsadgang hvis det i praksis ikke er noen realitet i disse pliktene. Det må være klart at det er behov for en evaluering av begrunnelsesplikten og overprøvingsadgangen som gjelder for avslag på anmodning om pålegg om opphør etter konkurranseloven 12. En evaluering bør blant annet ta for seg hvilken nytte foretakene har av den begrunnelsen som tilsynet gir i avslaget, hvilken funksjon klageadgangen faktisk har og hvor mye saksbehandlingen i avslagssaker styrer tilsynets øvrige prioriteringer. I forlengelsen av dette bør det vurderes om kravet til begrunnelse og klageadgangen ved avslag bør fjernes.

45 45 5. Praksis om minnelige løsninger Som det fremgår ovenfor, har Konkurransetilsynet fattet få vedtak i overtredelsessaker etter at konkurranseloven av 2004 trådte i kraft. Det har vist seg å være både ressurskrevende og utfordrende for tilsynet å føre slike saker frem til vedtak, og de to største og viktigste sakene, SAS og Tine, har tilsynet tapt etter rettslig prøving av vedtakene for domstolene. Det er derfor ikke overraskende at det etter hvert har vært en utvikling mot minnelige løsninger fremfor vedtak i en del typer saker. Det er tydelig ut ifra tilsynets omtale av slike saker at det fra tilsynets side oppfattes som et interessant alternativ til å fatte vedtak. Det er også lagt føringer fra departementets side om at dette er noe tilsynet burde forsøke å få til oftere. I tildelingsbrevet for 2008 uttalte departementet følgende: "Handsaminga av enkeltsaker etter konkurranselova 11 har vist seg å krevje store ressursar. For å avgrense bruken av ressursar bør tilsynet i enkelte tilfelle der dette er formålstenleg, søkje å få til endringar som gir betre konkurranse utan formelle vedtak." I ACNielsen 27 vurderte Konkurransetilsynet å gripe inn mot dagligvarekjedenes utveksling av ukentlig prisinformasjon gjennom analysebyrået ACNielsen. Årsaken var at tilsynet mente at informasjonsutvekslingen kunne svekke konkurransen mellom kjedene. Etter å ha blitt orientert om tilsynets vurderinger, valgte ACNielsen og dagligvarekjedene selv å endre praksis. Det gjorde at tilsynet valgte å avslutte sin behandling av saken. I Microsoft 28 undersøkte Konkurransetilsynet en samarbeidsavtale mellom Microsoft og norske fylkeskommuner om PC-software, som ble klaget inn fra Microsofts konkurrent, LinPro. LinPro hevdet at Microsoft misbrukte en dominerende stilling blant annet gjennom rabattsystemet i avtalen. Tilsynet bestemte seg for å legge bort saken etter at Microsoft ble enig med fylkeskommunene om å gjøre endringer i samarbeidsavtalen. I en nylig avsluttet sak, Dow/BASF 29, som gjaldt klage fra Norgesfôr på eksklusive avtaler mellom plantevernprodusentene Dow og BASF og Felleskjøpet Agri, avsluttet Konkurransetilsynet saken med et avslag på klagen fordi partene, etter møter og annen kontakt med tilsynet, hadde endret avtalene sine slik at klagegrunnene ikke lenger var tilstede. Selv om det kanskje ikke går inn under kategorien "minnelige løsninger", har Konkurransetilsynet også gitt uttrykk for tilfredshet med utviklingen i saker de har behandlet, hvor tilsynets innvirkning har vært mer indirekte. Det gjelder for eksempel i forhold til TV2s eksklusivavtale med Canal Digital 30, og i forbindelse med salget av TV-rettighetene til norsk fotball. 31 I disse to sakene ble det ikke inngått noen for form "forlik" eller "avtale" mellom Konkurransetilsynet og partene, men tilsynet hadde involvert seg i sakene og fremstilte det som en slags "seier" for tilsynet at partene endret praksis. En ordning med minnelige løsninger minner om veiledning som måte å avslutte en sak på (jf. ovenfor i punkt 2), og innebærer rettslig sett det samme. Saken avsluttes uten at det fattes noe vedtak. Fordelen er at man kan komme i mål og oppnå de ønskede virkninger i det berørte markedet med mindre ressursbruk. Ulempen er at det ikke vil foreligge noe vedtak som man senere kan håndheve. Dersom partene senere velger å justere sin atferd, slik at den minnelige løsningen med tilsynet ikke følges opp, vil det ikke være noe vedtak som tilsynet kan håndheve eller sanksjonere brudd på. Det kan kanskje diskuteres om tilsynet burde utvikle en praksis hvor man inngår en form for avtale med partene i saker som avsluttes etter minnelige løsninger, slik at denne forskjellen reduseres. Det er imidlertid uklart hvilken forvaltningsrettslig status slike avtaler eventuelt vil ha, og det vil nok uansett være ulemper forbundet med dette sammenholdt med håndheving av vedtak. Det er i beste fall tvilsomt om Konkurransetilsynet kan

46 46 bruke tvang/sanksjoner mot fremforhandlede ordninger. Det er selvfølgelig også en del betenkeligheter knyttet til tilsynets praksis med minnelige løsninger. Det kan være fare for at tilsynet forfølger atferd som er lovlig, men som tilsynet ikke liker fordi det for eksempel finnes andre løsninger som er bedre for konkurransen. Likevel kan det anses som rasjonelt fra foretakenes side å rette seg etter signaler fra tilsynet i stedet for å risikere en omfattende saksbehandling som i alle fall i prinsippet kan ende med vedtak. Det vil dessuten kunne være lite tilfredsstillende for klager at saken overfor foretaket avsluttes uformelt eller til og med ved at Konkurransetilsynet gir et avslag på klagen, selv om den på et vis har ført frem. En mulig løsning er å innføre en ordning etter mønster av Kommisjonens/EFTAs overvåkningsorgans adgang til å gjøre forpliktelser fra partene rettslig bindende i overtredelsessaker, jf. rådsforordning 1/2003 artikkel 9. Dette er en form for minnelige løsninger som i status og rettsfølger ligger tett opp til det som gjelder for vedtak, og som har vist seg å fungere godt i EU. Det kan også være behov for klarere rammer for forhandlinger om minnelige løsninger. Det vil i denne forbindelse kunne være interessant å se hen til den nylig innførte ordningen med "settlement procedure" under EU-konkurranseretten. 32 En evaluering av konkurranseloven bør analysere fordelene og ulempene ved minnelige ordninger og vurdere behovet for klarere rammer for slike forhandlinger og løsninger. I denne forbindelse bør det vurderes om det skal innføres en hjemmel til å gjøre forpliktelser fra partene rettslig bindende etter mønster av rådsforordning 1/2003 artikkel Bevissikring og innsyn i beslaglagt materiale Konkurransetilsynets fullmakt til å foreta kontroller og sikre bevis hos foretak som er mistenkt for å ha overtrådt konkurranselovens bestemmelser, er hjemlet i konkurranselovens 25. Tilsynet kan etter denne bestemmelsen kreve adgang til lokaler, eiendommer, transportmidler, bolig og ethvert annet oppbevaringssted når det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt. Det kreves ikke, som i straffesaker, skjellig grunn til mistanke for å iverksette bevissikring etter konkurranseloven. Det kreves heller ikke at det foreligger mistanke om en straffbar handling. Generelt sett har Konkurransetilsynet gjennomført færre bevissikringer de senere årene enn tidligere. I forbindelse med en evaluering av konkurranseloven bør det vurderes om Konkurransetilsynet, etter vedtagelse av den nye loven, har en høyere terskel for å gå på bevissikring enn før, og i så fall hva dette skyldes. Etterforskning av overtredelsessaker krever mye tid og ressurser, og det er grunn til å tro at Konkurransetilsynet tidlig i prosessen foretar en vurdering av om et mulig vedtak i saken vil holde i en eventuell senere rettssak. Det er naturligvis positivt dersom tilsynet er tilbakeholdne med å iverksette etterforskningsskritt i saker hvor det er tvilsomt om det har skjedd brudd på konkurranseloven, men det kan være et problem om tilsynet vegrer seg mot å foreta bevissikring og andre etterforskningsskritt i store, komplekse saker, fordi tilsynet frykter en omfattende tids- og ressursbruk dersom saken går videre til domstolen. Til dette kommer at det, etter at konkurranseloven av 2004 trådte i kraft, har blitt vanligere med prosessuelle tvister i kjølvannet av en bevissikring, noe som også medfører ekstra ressursbruk for Konkurransetilsynet. 33 Det kan være at domstolsbehandling av prosessuelle spørsmål særlig er aktuelt nå i en overgangsfase, hvor det er behov for klargjøring av rammene for loven. En evaluering bør uansett se nærmere på om det er grunn til

47 47 å forvente et økt antall rettssaker om prosessuelle spørsmål, og om det er behov for klargjøringer i regelverket for å hindre slike prosesser. Konkurranseloven 27 inneholder regler om innsyn for personer som Konkurransetilsynet etterforsker for overtredelse av lovens bestemmelser. Utformingen av innsynsreglene i konkurranseloven har skjedd etter mønster av straffeprosessloven. Etter konkurranseloven 27 første ledd er utgangspunktet at en part på begjæring har krav på å få gjøre seg kjent med sakens dokumenter. Selv om bestemmelsen i 27 slår fast hovedregelen om partsinnsyn, sier den likevel at innsyn bare kan gis der det kan skje "uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjemann". Formuleringen er her lagt tett opp til bestemmelsen i straffeprosessloven 242, og det følger av forarbeidene at 242 vil ha betydning for forståelsen av bestemmelsen i konkurranseloven. 34 Dette innebærer at det er hensynet til bevisforspillelse og ro rundt etterforskningen som begrenser innsynsretten. Konkurransetilsynet har i stor grad nektet innsyn i beslaglagt materiale etter gjennomført bevissikring med den begrunnelse at innsyn vil være til skade for etterforskningen. Begrensningen i en parts rett til innsyn i saksdokumentene innebærer et unntak fra kontradiksjonsprinsippet. Kontradiksjonsprinsippet er en vesentlig partsrettighet og en sentral rettssikkerhetsgaranti for et foretak som er utsatt for etterforskning for mulige brudd på konkurranseloven. I en evaluering av konkurranselovens regler om overtredelsessaker bør det vurderes om loven i for stor grad åpner for at Konkurransetilsynet kan påberope seg hensynet til etterforskningen som grunnlag for å nekte innsyn i beslaglagte dokumenter. Avslag på innsyn kan prøves av tingretten som fatter avgjørelse ved kjennelse, jf. 27 første ledd tredje punktum. Domstolen må derfor foreta en reell overprøving av tilsynets vurdering av behovet for å nekte innsyn av hensyn til etterforskningen. En prøving for domstolen er imidlertid ressurs- og kostnadskrevende for partene. I en evaluering av loven kan det være grunn til å vurdere om klage til Fornyings- og administrasjonsdepartementet ved avslag på partsinnsyn bør være et mulig alternativ til domstolsbehandling i slike tilfeller. Et moment som har betydelig praktisk betydning for innsynsretten er Konkurransetilsynets adgang til å ta med originaldokumenter uten at foretaket får beholde kopi av det som beslaglegges. Det fremgår av konkurranseloven 25 annet ledd bokstav c) at Konkurransetilsynet har rett til å ta med bevismateriale som avdekkes under en kontroll for nærmere granskning. I forarbeidene til konkurranseloven er det uttalt: "Konkurransetilsynet har adgang til å ta med originaldokumenter uten at foretaket får beholde en kopi. Konkurransetilsynet må vurdere i det enkelte tilfelle om det av etterforskningsmessige grunner er behov for å ta med originaldokumentet eller om det er tilstrekkelig med en kopi. Det må herunder vurderes om det vil være et uforholdsmessig inngrep å ta med originaldokumenter." 35 I forarbeidene er det altså ikke lagt opp til at originaldokumenter ubetinget skal beslaglegges. På bakgrunn av lovens ordlyd har dette likevel blitt Konkurransetilsynets konsekvente praksis. Til forskjell fra Konkurransetilsynet har Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan bare rett til å ta med seg kopier av dokumenter hos foretaket under en bevissikring, samtidig som foretaket også har krav på fortegnelse over hva som kopieres. 36 Fordi foretakene på denne måten får full innsikt i det som beslaglegges, vil det ikke på samme måte som etter konkurranseloven oppstå spørsmål om innsyn. Muligheten til å sette seg inn i saksdokumentene, er en forutsetning for at hensynet til kontradiksjon skal ivaretas. Derfor var Konkurransetilsynets adgang til å beslaglegge originaldokumenter kontroversiell ved konkurranselovens tilblivelse. Ved å få vite hvilke dokumenter det er tatt kopi av, vil foretaket på et så tidlig tidspunkt som

48 48 mulig kunne utnytte sin rett til kontradiksjon. Foretakets mulighet til å bidra til en konstruktiv klarlegging av saken øker dersom det vet hva saken og den konkrete mistanken går ut på. Det kan synes lite velfundert at Konkurransetilsynet og Kommisjonen/EFTAs overvåkningsorgan opererer etter to så forskjellige regelsett ved bevissikring og innsyn i beslaglagte dokumenter. En evaluering av konkurranseloven bør se på om det er hensiktmessig å endre reglene slik at Konkurransetilsynet bare kan ta med seg kopier av dokumenter under en bevissikring. 7. Sanksjoner I henhold til konkurranseloven 29 kan Konkurransetilsynet ilegge overtredelsesgebyr, dersom foretak overtrer forbudene i lovens 10 og 11. Ved fastsettelse av gebyrets størrelse, skal det særlig legges vekt på foretakets omsetning, overtredelsens grovhet og varighet, samt lempning etter 31. I forskrift om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr 37 fremgår det at Konkurransetilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr på inntil 10 prosent av foretakets omsetning, dersom foretaket forsettlig eller uaktsomt overtrer 10 eller 11. Foretak som overtrer 10, kan istedenfor ilegges bøter eller fengsel inntil 3 år etter konkurranseloven 30. Konkurranseloven har derfor fastlagt vide rammer for bøtelegging og sanksjonering av foretak som overtrer lovens forbud. Siden konkurranselovens ikrafttredelse i 2004 har Konkurransetilsynet ikke avdekket store, alvorlige kartellsaker hvor det har blitt ilagt betydelige overtredelsesgebyr etter 29, eller hvor det har vært aktuelt å ilegge straffesanksjoner etter konkurranselovens 30. Overtredelsesgebyrene i de få sakene Konkurransetilsynet har behandlet etter 10 og 11, har vært svært lave i forhold til det nivået det ble lagt opp til ved vedtakelsen av loven. I de to overtredelsessakene hvor det ble truffet vedtak i 2008, ble det ilagt overtredelsesgebyr på henholdsvis 1,3 og 1,6 millioner kroner (til Borregaard og Brenntag) for markedsdeling, og 0,5 og 0,25 millioner kroner (til Oslo VVS Service og Håkonrune Rør) for anbudssamarbeid. Det lave antallet saker hvor Konkurransetilsynet har ilagt overtredelsesgebyr og nivået på overtredelsesgebyrene, kan på ingen måte sammenliknes med antallet saker som Kommisjonen har behandlet i samme periode og nivået på bøtene i disse sakene, selv om det var inspirasjonskilden ved innføringen av overtredelsesgebyr i konkurranseloven. I forbindelse med en evaluering av konkurranseloven bør det foretas en grundigere analyse av hva som er årsaken til at Konkurransetilsynet foreløpig ikke er i nærheten av å ilegge overtredelsesgebyr av den hyppighet og det omfang som ble forutsett ved vedtakelsen av konkurranseloven av I Kommisjonens retningslinjer for bøteutmåling fra 2006 fremheves det at bøtenivået skal ha en tilstrekkelig avskrekkende effekt, både for de foretakene som har brutt forbudene og for andre foretak som kan være tilbøyelig til gjøre det samme. 38 Også i konkurranselovens forarbeider er dette trukket frem som et viktig hensyn ved fastsettelse av bøtenes størrelse. Uten å ta stilling til om nivået på overtredelsesgebyrene i de to ovennevnte sakene er korrekt, er det et tankekors at virkningen av å sette overtredelsesgebyrene så lavt, er at foretakene ikke finner det tjenlig å prøve saken for domstolene fordi dette antakelig vil koste dem langt mer enn det gjør å akseptere det ilagte gebyret. Det som er helt klart, er at slike overtredelsesgebyr på ingen måte vil virke avskrekkende på andre foretak som kan tenkes å bryte konkurranselovens forbud. 8. Lempning Etter konkurranseloven 31 kan det gis hel eller delvis reduksjon av overtredelsesgebyr (lempning) for foretak som bistår Konkurransetilsynet med oppklaring av egen eller andres overtredelse av forbudet i 10. Et foretak kan gis hel lempning dersom det av eget tiltak er det første til å fremlegge bevis som er tilstrekkelig til å bevise overtredelsen. En forutsetning for hel lempning

49 49 er at foretaket samarbeider fullt ut under hele Konkurransetilsynets saksbehandling og opphører med deltakelsen i overtredelsen. Lempning etter 31 er per i dag bare mulig i forhold til overtredelsesgebyr som ilegges av Konkurransetilsynet etter konkurranseloven 29, og ikke for strafferettslige sanksjoner etter konkurranseloven 30. Formålet med lempningsreglene er å gi deltakere i et ulovlig samarbeid insentiver til å bryte ut av samarbeidet, og dermed bidra til Konkurransetilsynets arbeid med å avsløre alvorlige brudd på konkurranseloven. Den norske lempningsordningen er inspirert av regelverket i EU, hvor adgangen til å gi bøteimmunitet har ført til avdekking av en rekke alvorlige karteller (og ileggelse av bøter på til sammen flere milliarder kroner). I Norge har imidlertid lempningsordningen så langt ikke ført til oppklaring av et eneste ulovlig samarbeid. En mulig forklaring på de norske lempningsreglenes manglende effektivitet, kan være at regelverket ikke gir kartelldeltakerne tilstrekkelig med insentiver til å stå frem overfor Konkurransetilsynet. Slik lempningsreglene er utformet i dag, gir de ikke immunitet fra strafferettslige sanksjoner, ettersom lempningsreglene ikke binder påtalemyndighetens adgang til å iverksette straffeforfølgning for lovbruddet. I prinsippet kan det derfor etter gjeldende regler tenkes at foretaket gis lempning av overtredelsesgebyr av Konkurransetilsynet, mens involverte ansatte i foretaket straffeforfølges av påtalemyndigheten. Ansatte i foretak som har deltatt i karteller, er ofte en helt avgjørende kilde til informasjon, men dette har altså til nå ikke vært reflektert i lempningsordningen. Det pågår nå et arbeid med å forsøke å rette opp svakhetene ved den gjeldende lempningsordningen. I mars 2008 kom Konkurransetilsynet med en uttalelse som søkte å klarlegge forholdet mellom Konkurransetilsynet og Økokrim. 39 Uttalelsen var et forsøk på å gjøre potensielle lempningssøkere trygge på at Konkurransetilsynet ikke vil anmelde foretak som får innvilget lempning, og at Økokrim normalt ikke vil ilegge strafferettslige sanksjoner i saker hvor foretak har fått innvilget lempning av Konkurransetilsynet. En slik uttalelse fra Konkurransetilsynet kan imidlertid ikke binde Økokrims kompetanse, og uttalelsen gir derfor ingen formell trygghet for kartelldeltakere som vurderer å søke om lempning. I desember 2008 kom Fornyings- og administrasjonsdepartementet med et forslag om å utvide lempningsreglene til også å omfatte strafferettslige sanksjoner. 40 Dersom lovendringen vedtas, åpnes det for immunitet fra strafferettslige sanksjoner for styremedlemmer, ledelse og ansatte i foretak som innvilges lempning av Konkurransetilsynet. Dette er ment å komme til uttrykk i konkurranseloven 31, hvor det etter endringsforslaget skal fremgå at det også ved utmåling av straff "skal tas i betraktning" om foretaket eller personen har bistått konkurransemyndighetene med oppklaring av overtredelsen. Ifølge departementet vil vilkårene for å innvilges lempning og forholdet mellom Konkurransetilsynet og påtalemyndigheten bli nærmere regulert i lempningsforskriften. 41 Høringsnotatet fra departementet er et skritt i riktig retning og demonstrerer vilje til revisjon av lempningsordningen. Forslaget til regelendringene bidrar imidlertid ikke til en umiddelbar styrking av kartelldeltakernes rettslige stilling. For at lempningsordningen skal fungere etter sin hensikt, er det av avgjørende betydning at reglene gjør det mulig med full immunitet for alle administrative og strafferettslige sanksjoner både overfor foretaket og de involverte personene. Dersom lempningsreglene skal gi foretak tilstrekkelige insentiver til å innrømme straffbare overtredelser, fremlegge bevis for egen skyld og oppgi sitt selvinkrimineringsvern, er det ikke tilstrekkelig at foretakets tilståelse "skal tas i betraktning" ved utmåling av straff. 42 En slik rettstilstand gjør det usikkert i hvilken grad personer tilknyttet foretaket vil kunne bli straffesanksjonert på bakgrunn av de beviser de selv er med på å legge frem overfor Konkurransetilsynet. Dette kan medføre

50 50 at ansatte vegrer seg mot å samarbeide med foretaket og Konkurransetilsynet om en lempningssøknad. Så lenge straffetrusselen fortsatt eksisterer overfor enkeltpersoner, kan dette redusere betydningen av lempningsordningen, uavhengig av om foretaket anser seg best tjent med å inngi en lempningssøknad. Et betydelig usikkerhetsmoment i departementets høringsnotat er den manglende behandling av forholdet mellom Konkurransetilsynet og Økokrim. Departementet tar ikke stilling til den nærmere kompetansefordelingen mellom organene, men uttaler at forholdet mellom påtalemyndigheten og Konkurransetilsynet vil reguleres i lempningsforskriften som skal revideres høsten For tilfeller hvor Konkurransetilsynet innvilger hel eller delvis lempning for foretak, uttalte Konkurransetilsynet den 6. mars 2008 at det oppfatter forbudet mot dobbeltstraff i EMK slik at det vil stenge for en straffesak mot foretaket om det samme forholdet. 43 Det spørs om denne uttalelsen medfører tilstrekkelig grad av trygghet mot straffeforfølgning fra Økokrim for foretak som vurderer å søke Konkurransetilsynet om lempning. Departementet tar ikke stilling til spørsmålet om dobbeltstraff i høringsnotatet. Det kan tenkes at det er nødvendig å la det fremgå helt klart av lempningsreglene at forbudet mot dobbelstraff vil stenge for senere strafferettslig forfølgning mot foretaket, dersom Konkurransetilsynet har innvilget hel eller delvis lempning. I forbindelse med en evaluering av konkurranseloven, bør det foretas en mer helhetlig gjennomgang av lempningsreglene. Det må vurderes om de endringene som departementet nå har lagt opp til, vil være tilstrekkelige til å få lempningsordningen til å fungere som en effektiv kilde til avsløring av ulovlige samarbeid. Det bør også vurderes om det er andre forhold enn utformingen av reglene som gjør at lempningsordningen ikke har fungert. 9. Domstolsprøving av vedtak Når Konkurransetilsynet avdekker brudd på konkurranseloven 10, står tilsynet i praksis overfor valget om å anmelde overtredelsen til påtalemyndigheten med sikte på en strafferettslig reaksjon etter konkurranseloven 30, eller selv å ilegge foretaket et overtredelsesgebyr etter konkurranseloven 29 første ledd. Dersom tilsynet anmelder et brudd på 10, vil saken bli behandlet som en straffesak etter straffeprosesslovens regler. Konkurransetilsynets vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven 29 for brudd på et av forbudene i 10 eller 11, kan etter gjeldende regler ikke påklages til departementet. Foretaket må isteden gå til søksmål mot staten ved de alminnelige domstoler for å få prøvet vedtaket. Tvisteloven får anvendelse i saken så langt den passer. Det har så langt bare vært to saker hvor Konkurransetilsynet har ilagt et overtredelsesgebyr som har blitt prøvd av domstolene. SAS-saken gjaldt spørsmålet om SAS hadde misbrukt sin dominerende stilling gjennom konkurranseskadelig underprising på ruten Oslo-Haugesund. 44 Tine-saken gjaldt spørsmålet om TINE hadde brutt konkurranseloven 10 og 11 ved å oppnå eneleverandørstatus for visse produkter i forhold til Rema, og ved å forsøke å oppnå det samme i forhold til ICA. 45 Konkurransetilsynet tapte begge sakene. Tingretten opphevet Konkurransetilsynets vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr. 46 Konkurransetilsynet anket dommen i SAS-saken, men trakk anken like før behandlingen i lagmannsretten etter å ha inngått et "forlik" med SAS. Det er foreløpig ikke klart om tilsynet vil anke dommen i Tine-saken. Av forarbeidene til konkurranseloven fremgår det at domstolens prøvelse av Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr er ment å skulle gå lenger enn domstolens tradisjonelle prøvelse av forvaltningsvedtak. Retten har kompetanse til å

51 51 prøve alle sider av saken og treffe en realitetsavgjørelse. Rettens kompetanse tilsvarer departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker. 47 Når det gjelder beviskravet i slike saker, er det uttalt i forarbeidene at for å ilegge overtredelsesgebyr, må det være alminnelig sannsynlighetsovervekt for at det foreligger en overtredelse av lovens forbud. 48 Dette ble også lagt til grunn av tingretten i SAS-saken. I Rt s har høyesteretts flertall i en storkammeravgjørelse lagt til grunn at idømmelse av tilleggsskatt er ansett som straff etter EMK artikkel 6, og at beviskravet derfor er klar sannsynlighetsovervekt. Det samme resonnementet kan gjøres gjeldende for Konkurransetilsynets ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven, og det er derfor grunn til å anta at det også i slike saker gjelder et skjerpet beviskrav. Erfaringene viser at domstolsprøving av konkurransesaker er svært ressurskrevende og kostbart, både for de private partene og for Konkurransetilsynet. Illustrerende er saksomkostningskravet fra partene i SAS-saken og Tine-saken, som var på henholdsvis 8,3 og 15,8 millioner kroner. Retten reduserte riktignok omkostningene til henholdsvis 4,7 og 13,2 millioner kroner, men beløpene viser uansett at domstolsprøving er svært kostbart. I saker hvor mindre foretak ilegges overtredelsesgebyr, vil det derfor ofte være uaktuelt med domstolsprøving. Dette gjelder særlig hvor overtredelsesgebyret er forholdsvis lavt. Det kan for eksempel antas at i de vedtakene hvor tilsynet i 2008 har ilagt overtredelsesgebyr (jf. ovenfor i punkt 7), er beløpene så små at foretakene antakelig ikke ser seg tjent med å prøve dem for domstolene, fordi kostnadene forbundet med slik overprøving vil bli uforholdsmessig høye. Det at det blir så ressurskrevende å prøve en sak om overtredelsesgebyr for domstolen, vil også kunne føre til at Konkurransetilsynet vil være mer forsiktige før de åpner en sak som de antar kan ende i retten. Som nevnt ovenfor i punkt 6, er det positivt dersom tilsynet er tilbakeholdne med å iverksette etterforskningsskritt i saker hvor det er lite trolig at det har skjedd brudd på konkurranseloven, men det kan være et problem om tilsynet vegrer seg mot å ta tak i store, komplekse saker fordi tilsynet frykter en omfattende tids- og ressursbruk, dersom saken går videre til domstolen. Fordelen ved domstolsbehandling er at den gir partene god sikkerhet for objektiv og grundig behandling av saken. Det at overtredelsesgebyret inneholder et element av straff, tilsier at det er de alminnelige domstolene som bør behandle saker om overprøving av vedtak om overtredelsesgebyr. Dette tilsier også at domstolene bør ha adgang til full overprøvelse av vedtaket, og ikke vike tilbake for å prøve tilsynets faglige vurderinger. Domstolene har også særlig kompetanse i forhold til den bevisvurderingen som må foretas. Fordelene ved å ha en direkte overprøving av overtredelsesgebyret for domstolene må avveies mot det faktum at domstolsbehandling i konkurransesaker vil være svært ressurs- og kostnadskrevende. En annen ulempe vil kunne være at alminnelige domstoler normalt ikke vil ha særlig gode forutsetninger for å forstå de kompliserte konkurranserettslige og konkurranseøkonomiske vurderingene som må foretas. Både dommen i SAS-saken og dommen i Tine-saken kan sies å illustrere dette problemet. Det vil imidlertid være en mulighet å tilføre domstolen nødvendig kompetanse ved at domstolene settes med fagkyndige meddommere. I forbindelse med en evaluering av konkurranseloven bør det særlig fokuseres på fordeler og ulemper ved at vedtak om overtredelsesgebyr må bringes direkte inn for domstolene. Det bør vurderes om klage til departementet bør innføres i konkurranseloven som et alternativ for foretak som er ilagt overtredelsesgebyr. Det at foretak gis en valgmulighet når det gjelder hva som i den konkrete sak er den mest hensiktsmessige måten å angripe tilsynets vedtak på, vil kunne redusere de ovennevnte utfordringene. For mindre foretak som er ilagt relativt små overtredelsesgebyr for

52 52 brudd på konkurranseloven, vil ofte klage til departementet være det mest hensiktsmessige. I forlengelsen av dette bør det vurderes om det likevel kan være grunn til å opprette en uavhengig nemnd som kan behandle klager på Konkurransetilsynets vedtak, slik konkurranselovutvalget foreslo. Behovet for fagkunnskap kan ivaretas ved at nemnda settes med samfunnsøkonomer og jurister med konkurranserettslig kompetanse. Saksbehandlingsreglene for nemnda kan utformes slik at de ivaretar hensynet til kontradiksjon og rettssikkerhet på tilsvarende måte som en domstol. En slik nemnd vil kunne ha den nødvendige avstand til både tilsynet og departementet, og det er grunn til å tro at nemndsbehandling vil kunne være vesentlig mindre ressurskrevende enn alminnelig domstolsbehandling. Opprettelsen av en slik nemnd behøver ikke å avskjære muligheter for domstolsprøving av vedtak, men denne kan begrenses til den alminnelige kontrollen med forvaltningsvedtak. 10. Oppsummering I løpet av de fem årene konkurranseloven av 2004 har vært i kraft, er det ikke gjort realitetsendringer i reglene om overtredelsessaker. Gjennomgangen ovenfor viser at det er en del utfordringer knyttet til både innholdet i reglene og konkurransemyndighetenes praktisering av disse. Jeg har vært innom en del utvalgte problemstillinger, men det finnes også en rekke andre. Jeg kan for eksempel nevne at forholdet til EØS-konkurransereglene reiser en rekke problemstillinger som bare i liten grad har vært vurdert tidligere. Det er etter min vurdering behov for en bred og grundig evaluering av konkurranselovens regler om overtredelsessaker. En slik evaluering bør også inkludere konkurransemyndighetenes praktisering av reglene. Den bør besvare spørsmålet om de problemene som oppstår, bør løses ved endringer i reglene, endring av praksis og/eller endringer i konkurransemyndighetenes organisering og ressurssituasjon. 1 Mads Magnussen er partner i Wikborg Rein og leder av firmaets kompetansegruppe for EU/EØS- og konkurranserett. Han har tidligere blant annet vært juridisk direktør i Konkurransetilsynet. 2 Se veiledningsuttalelse av 7. september 2005, Overføring av næringseiendom og begrepet "foretakssammenslutning"; veiledningsuttalelse av 11. oktober 2005, Konkurranselovens anvendelse på samarbeid mellom tannleger; veiledningsuttalelse av 4. februar 2005, Arbeidsfellesskap/prosjektsamarbeid; veiledningsuttalelse av 22. august 2005, Konkurranseforholdene mellom offentlige og private i helsesektoren; og veiledningsuttalelse av 29. juni 2005, Pris- og anbudssamarbeid i drosjemarkedet. 3 Se veiledningsuttalelse av 16. august 2008, Veiledning om anbudsog prosjektsamarbeid. 4 Se veiledningsuttalelse av 11. mars 2009, Veiledning om anvendelsen av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i tilknytning til transportsentraler. 5 Konkurransetilsynets brev 14. juni 2006, NOR-WAY Bussekspress veiledning om samarbeid om fellesfunksjoner for et landsdekkende ekspressbussnett. 6 Brev fra Konkurransetilsynet 1. desember 2006 SAS Braathens ruten Oslo-Alta. 7 Fornyings- og administrasjonsdepartementets brev til De norske Bokklubbene av 9. juni Brev fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet 8. januar Brev fra Konkurransetilsynet 10. januar 2007, SAS Braathens ruten Oslo-Alta. 10 Se også for eksempel Konkurransetilsynets brev av 11. mars 2009, Veiledning om anvendelsen av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i tilknytning til transportsentraler. 11 V TINE - vedtak om overtredelsesgebyr - konkurransebegrensende eksklusiv leveringsavtale 12 V SAS - overtredelsesgebyr for konkurranseskadelig underprising på ruten Oslo-Haugesund 13 Se for eksempel V Brenntag - vedtak om pålegg om opphør og overtredelsesgebyr. 14 Se for eksempel A Biltema - avslag på anmodning om å gripe inn mot Respo og Golvimporten. 15 Se for eksempel A Dow/BASF - avslag på anmodning om pålegg om opphør. 16 Se nedenfor i punkt Forskrift av 28. april 2004 nr. 673 om melding av foretakssammenslutninger mv. 18 Commission Notice on the conduct of settlement procedures in view of the adoption of Decisions pursuant to article 7 and article 23 of Council Regulation (EC) 1/2003 in cartel cases. 19 A DVDSpesialisten jf. Moderniseringsdepartementets vedtak av 6. juli A Ullevål Begravelsesbyrå AS - avslag på anmodning om å gripe inn mot Oslo Nøytrale Byråvakt AS, jf. departementets klageavgjørelse av 28. august 2008.

53 53 21 Vedtak V2005-9, jf. vedtak V Vedtak V Vedtak V og V Vedtak V Vedtak V Vedtak V Se Konkurransetilsynets nyhetsmelding av 19. april 2007, samt tilsynets brev til ACNielsen av 17. april Se Konkurransetilsynets nyhetsmelding av 15. juni Se Konkurransetilsynets avgjørelse A Dow/BASF - avslag på anmodning om pålegg om opphør. 30 Se Konkurransetilsynets nyhetsmelding av 1. februar Se Konkurransetilsynets nyhetsmelding av 8. juli Commission Notice on the conduct of settlement procedures in view of the adoption of Decisions pursuant to article 7 and article 23 of Council Regulation (EC) 1/2003 in cartel cases. 33 Se særlig avgjørelsene i RG 2004/799 NMD, RG 2006/1511 TINE og RG 2005/449 SAS. 34 Se NOU 2003:12 side og Ot.prp. nr. 6 ( ) side Ot.prp. nr 6 ( ) side Se forordning 1/2003 artikkel 20(2) bokstav c). 37 Forskrift av 22. august 2005 nr Kommisjonens Fining Guidelines OJ [2006] C 210/2, avsnitt Se Konkurransetilsynets uttalelse om unnlatelse av å anmelde i saker om lempning av 6. mars Se Fornyings- og administrasjonsdepartementets høringsnotat av 12. desember Forskrift av 22. august 2005 nr. 909 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr. 42 Se Fornyings- og administrasjonsdepartementets høringsnotat av 12. desember 2008 om de foreslåtte endringene i 31 første ledd, på side Se Konkurransetilsynets uttalelse om unnlatelse av å anmelde i saker om lempning av 6. mars Konkurransetilsynets vedtak V SAS - overtredelsesgebyr for konkurranseskadelig underprising på ruten Oslo-Haugesund. 45 Konkurransetilsynets vedtak V TINE - vedtak om overtredelsesgebyr - konkurransebegrensende eksklusiv leveringsavtale. 46 Oslo tingretts dom av 26. juli 2007 (SAS) og Oslo tingretts dom av 25. mars 2009 (TINE). 47 Jf. Ot.prp. nr. 6 ( ) side Jf. Ot.prp. nr. 6 ( ) side 117.

54 54 Konkurransetilsynets veiledningsplikt Advokat Frode Elgesem, Advokatfirmaet Hjort 1 Innledning Konkurranseloven 9 har regler om Konkurransetilsynets oppgaver. I bestemmelsens annet ledd er det gitt en særskilt regel om veiledningsplikt: Konkurransetilsynet plikter å veilede foretak vedrørende forståelse av denne lov, lovens rekkevidde og dens anvendelse i enkeltsaker. Veiledningsplikt følger også av den generelle regelen i forvaltningsloven 11 og av god forvaltningsskikk. Regelen i konkurranseloven 9 annet ledd skiller seg imidlertid fra den generelle regelen bl.a. ved at den ikke inneholder forbehold som finnes i forvaltningsloven 11. Bakgrunnen for Konkurransetilsynets veiledningsplikt er behovet for veiledning som oppsto som følge av at den nye loven bygger på et generelt forbud mot konkurranseskadelig atferd, samtidig med at man forlot systemet med notifikasjon og godkjenning av avtaler i EØS-systemet. 1 Ønsket om å sikre forutberegnelighet for bedriftene må således antas å være et viktig hensyn bak lovens bestemmelse om veiledningsplikt, samtidig som loven opplagt medfører et systemskifte, hvor adgangen til forhåndsklarering hos konkurransemyndighetene bortfaller. Bestemmelsen i konkurranseloven 9 annet ledd kom inn under behandlingen i Stortinget, jf. flertallets forslag i Innst. O. nr. 50 ( ) s som ble vedtatt som lov. Både konkurranselovutvalget og departementet hadde tidligere avvist at det var behov for en særskilt regel om Konkurransetilsynets veiledningsplikt 2, mens bl.a. NHO i brev til stortingskomiteen hadde tatt til orde for at det ble tatt inn en regel om veiledingsplikt i loven. 3 Etter vedtakelsen av loven har det vært uenighet og usikkerhet knyttet til rekkevidden av Konkurransetilsynets veiledningsplikt. Konkurransetilsynet har gitt retningslinjer for sin veiledning om konkurranseloven 4, men tilsynets retningslinjer og praksis begrenser veiledningen på en måte som gjør at bedriftene ikke får den veiledning de selv mener å ha krav på. Etter at dette ble påpekt av NHO i brev til familie-, kultur- og administrasjonskomiteen i forbindelse med behandlingen av St.meld. nr. 15 ( ) Om konkurransepolitikken, uttalte komiteen i Innst. S. nr. 193 ( ) på s. 32: Komiteen har merket seg at det fra NHOs side er gitt uttrykk for misnøye med hvordan denne veiledningsplikten praktiseres av Konkurransetilsynet (brev av 6. april 2005). Komiteen ber tilsynet innlede dialog med

55 55 næringslivet med henblikk på hvordan veiledningsbehov hos næringslivet kan dekkes. Det har etter dette vært en løpende dialog mellom NHO og Konkurransetilsynet om veiledningsplikten, men uten at dette har ledet til endringer i tilsynets retningslinjer eller til vesentlige omlegginger i tilsynets praksis. I denne artikkelen vil jeg se nærmere på Konkurransetilsynets veiledningsplikt. Ett spørsmål er om veiledningsplikten som følger av konkurranseloven 9 annet ledd er mer vidtgående enn det som følger av forvaltningsloven 11 (pkt. 4.1 og 4.2 nedenfor). Videre er det spørsmål om plikten er av en slik karakter at bedriftene har rettskrav på veiledning fra tilsynet (pkt. 4.3 nedenfor). Til sist må det vurderes om tilsynets retningslinjer og praksis oppfyller de krav loven setter til veiledning (pkt. 4.4 nedenfor). Først skal jeg imidlertid redegjøre for bakgrunnen for bestemmelsen i konkurranseloven 9 annet ledd og tilsynets nåværende praksis (henholdsvis pkt. 2 og 3 nedenfor). 2 Lovhistorien Spørsmålet om å innta en bestemmelse om veiledningsplikt i konkurranseloven, må ses i lys av at konkurranseloven av 2004 innførte vesentlige endringer med hensyn til den mulighet foretakene hadde etter den gamle loven til å få individuelle fritak i form av at tilsynet bekreftet lovligheten av avtalen. Da dette ikke ble videreført i den nye loven, oppstod et øket behov for veiledning fra tilsynets side: Loven har nå kun generelle forbud, der det er foretakene som selv må ta ansvar for at deres virksomhet er i overensstemmelse med regelverket. Konkurranselovutvalget drøftet behovet for en egen veiledningsbestemmelse ved innføringen av generelle forbudsbestemmelser mot konkurransebegrensende samarbeid, men foreslo ingen lovfesting av slik veiledningsplikt, NOU 2003:12, side 66: Som nevnt ovenfor legger utvalget til grunn at unntaket i 3-1 tredje ledd skal være et lovbasert unntak. Dette innebærer at gjeldende dispensasjonssystem faller bort. Utvalget ser at foretakene kan ha behov for en avklaring fra myndighetene med hensyn til om en bestemt atferd er i strid med reglene eller ikke. Sett fra foretakenes side ville det derfor være en fordel om de kunne be tilsynet om en formell avgjørelse om forbudene i forslagets 3-1 og 3-2 er overtrådt eller ikke [ ]. Etter en samlet vurdering vil utvalget ikke foreslå regler som pålegger Konkurransetilsynet en plikt til å treffe vedtak om at en atferd ikke er i strid med forbudene i forslagets 3-1 og 3-2. Myndighetene vil imidlertid være underlagt den alminnelige veiledningsplikten etter forvaltningsloven 11. Bestemmelsen i 9 annet ledd ble heller ikke foreslått i det opprinnelige lovforslaget (Ot.prp. nr. 6 ( ), idet departementet la til grunn at Konkurransetilsynets veiledningsplikt fulgte av den alminnelige bestemmelsen i forvaltningsloven 11 (se f.eks side 39). Høringsinstansene uttrykte imidlertid behov for økt veiledningsplikt. På side 65 i Ot.prp.nr. 6 ( ) viste departementet bl.a. til at HSH mente at det var viktig med økt opplysnings- og veiledningsplikt. Det ble også vist til at enkelte av høringsinstansene mente at det var behov for en autoritativ forhåndsavklaring av foretakenes rettsstilling og ønsker derfor at det legges opp til reelle muligheter for forhåndsavklaringer fra konkurransemyndighetenes side (side 65). Videre ble det vist til at enkelte ønsket å gå lenger: De mener at det bør vurderes tatt inn en egen bestemmelse i den nye konkurranseloven som pålegger konkurransemyndighetene en plikt til på nærmere angitte vilkår å gi bindende forhåndsuttalelse/vedtak, når en markedsaktør anmoder om dette. Som mønster for en slik bestemmelse nevnes ligningsloven kapittel 3A. Konkurransetilsynet støttet i høringsrunden ikke forslagene om utvidet veiledningsplikt, og viste til at konkurranselovens unntaksbestemmelser i stor grad vil være klargjort gjennom praksis, retningslinjer og gruppefritak. På individuelt nivå viste Konkurransetilsynet til at aktørene selv har ansvar for å sette seg inn i lovverket.

56 56 Bestemmelsen i 9 annet ledd kom etter dette først inn i forbindelse med stortingsbehandlingen og etter forslag fra bl.a. NHO. I eget vedlegg II til Innst.O.nr. 50 ( ), viste Arbeids- og administrasjonsdepartementet i brev av 13. desember 2003 bl.a. til merknad fra NHO, hvoretter NHO foreslo å innta en egen bestemmelse, tilsvarende forvaltningsloven 11 om Konkurransetilsynets veiledningsplikt. Arbeids- og administrasjonsdepartementet støttet imidlertid ikke dette (se side 66-67): Forvaltningslovens bestemmelser gjelder også i forhold til vedtak som vil bli fattet etter den nye konkurranseloven. Således er det unødvendig å gjenta en slik bestemmelse i forslaget til ny lov. Det er heller ikke hensiktsmessig å forsøke å presisere innholdet i denne plikten nærmere i selve loven. Den bør sees i sammenheng med behovet for veiledning, tilsynets øvrige oppgaver og tilgjengelige ressurser til enhver tid. Likevel støttet komiteens flertall forslaget fra NHO (se side 43-44) : 5 Komiteens flertall, medlemmene fra Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti, viser til at Konkurransetilsynet kan utgi generelle retningslinjer og veiledninger av mer generell karakter. Konkurransetilsynets veiledningsuttalelser i en konkret sak er ikke juridisk bindende, men av veiledende karakter. Flertallet ser det imidlertid slik at i den utstrekning et foretak har innrettet seg i tillit til en veiledningsuttalelse i en konkret sak, og de faktiske forhold ikke er endret, skal det tas hensyn til dette ved utmåling av overtredelsesgebyr etter 29 og straff etter 30. Det samme prinsipp bør gjelde om foretaket har bistått konkurransemyndighetene med oppklaringen av egen eller andres overtredelse. Flertallet fremmer følgende forslag: 9 nytt andre ledd skal lyde: Konkurransetilsynet plikter å veilede foretak vedrørende forståelsen av denne lov, lovens rekkevidde og dens anvendelse i enkeltsaker. Mindretallet uttalte om spørsmålet (se side 36): Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet viser til at det er foreslått blant annet fra NHO at tilsynet skal drive veiledningsplikt med den hensikt å gi forhåndsavklaringer. Disse medlemmer støtter ikke dette. Kontrolløren skal ikke bidra til å legge premisser for hvordan den som skal kontrolleres skal organisere sin virksomhet. Disse medlemmer mener likevel at det skal være slik at tilsynet skal drive informasjon og rådgivning av generell karakter, men ikke gi juridisk bindende forhåndsuttalelser. For fullstendighetens skyld kan det være grunn til å merke seg statsråd Victor D. Normans innlegg i debatten i Odelstinget: i tråd med tenkningen i stortingsmeldingen om statlige tilsyn, (legger vi) stor vekt på at Konkurransetilsynet skal være løsnings- og veiledningsorientert. Det er ikke et konkurransepoliti vi ønsker oss. Det er en lovgivning, et tilsyn og et reaksjonsmønster som på den ene side gjør at bedriftene ser seg tjent med konkurranse, og som på den annen side innebærer at bedriftene uten vanskelighet kan holde seg innenfor loven. Av disse grunner synes jeg også det er uproblematisk at flertallet ønsker å ta Konkurransetilsynets veiledningsplikt inn i loven. Riktignok følger denne plikten av forvaltningsloven, og forslaget fra flertallet gir ikke bedriftene rettigheter utover det de allikevel ville ha, men det har en verdi i seg selv for dem som skal lese loven, og ikke minst som en presisering overfor tilsynet, at veiledningsplikten også fremgår av selve konkurranseloven. Det var ikke konkrete kommentarer til statsrådens tolkning av komiteens lovforslag om veiledningsplikt under debatten. Flertallets forslag ble vedtatt som 9 annet ledd i konkurranseloven.

57 57 3 Konkurransetilsynets retningslinjer og praksis 3.1 Konkurransetilsynets retningslinjer Den 24. august 2004 ga Konkurransetilsynet ut generelle retningslinjer for tilsynets veiledning om konkurranseloven. I retningslinjene heter det innledningsvis at: tilsynet skal gi foretak den veiledning som er nødvendig for å unngå feil og forsømmelser og ellers bruke veiledning som virkemiddel i arbeidet med å fremme konkurranselovens formål. I retningslinjene understrekes det imidlertid at det er bedriftenes eget ansvar å opptre i overensstemmelse med konkurranselovens bestemmelser, og at foretakene derfor selv må holde seg oppdatert om myndighetenes praksis og tolking av loven. Videre heter det: Ved henvendelser fra foretak om konkrete saker av aktuell interesse, veileder Konkurransetilsynet om konkurranseloven med tilhørende forskrifter, retningslinjer og praksis. Med de begrensninger tilsynets situasjon og ressurser til enhver tid setter, vil veiledningen gi foretakene slik informasjon som er nødvendig for at foretakene skal kunne ivareta sine interesser på best mulig måte. Tilsynet vil gi veiledning med sikte på å hindre at foretak begår feil og forsømmelser, for eksempel i forbindelse med utfylling av skjemaer og overholdelse av frister. (Min understrekning.) Der hvor konkurranselovens forbud reiser uavklarte rettsspørsmål, vil Konkurransetilsynet i den utstrekning det er viktig for å fremme konkurranselovens formål kunne gi foretakene særlig veiledning for å klarlegge om den aktuelle adferden rammes av loven. Dette kan gis som skriftlig veiledningsuttalelse fra tilsynet. Disse kan offentliggjøres. Ved vurderingen av om det er grunn til å gi en slik skriftlig uttalelse, legger tilsynet særlig vekt på om den aktuelle adferden (1) gir uttrykk for vanlig praksis i markedet, (2) forutsetter betydelige investeringer, (3) kan føre til strukturelle endringer i markedet, (4) i særlig grad påvirker forbrukernes interesser. Konkurransetilsynet vil prioritere å gi veiledning til mindre foretak. Tilsynet legger til grunn at større foretak og foretak som har tilgang på profesjonelle rådgivere, normalt vil ha gode muligheter til å ivareta sine interesser uten veiledning fra tilsynet. Konkurransetilsynets veiledning avgrenses således særlig på tre måter i retningslinjene: 1. Generelt av de begrensninger som tilsynets situasjon og ressurser til enhver tid setter (d.v.s. interne prioriteringer og ressurshensyn). 2. Avklaring av uavklarte rettsspørsmål forutsetter at dette er viktig for å fremme konkurranselovens formål. 3. Veiledning til større foretak og foretak som har tilgang på profesjonelle rådgivere, prioriteres normalt ikke. 3.2 Kommisjonens retningslinjer I Rådsforordning 1/2003 er det uttalt i fortalens premiss 38 at rettslig forutsigbarhet for bedriftene bidrar til å fremme innovasjon og investeringer. I tilfeller som reiser betydelig usikkerhet, fordi de reiser nye eller uløste spørsmål, kan det enkelte foretak ha behov for å søke uformell veiledning hos Kommisjonen. 6 Kommisjonen har avgitt en egen meddelelse om uformell veiledning i relasjon til nye spørsmål vedrørende EU-traktatens artikkel 81 og 82 (tilsvarende konkurranseloven 10 og 11) som oppstår i individuelle saker. 7 Slike veiledninger er ikke bindende og hindrer ikke senere forfølgning fra Kommisjonens side. I meddelelsen settes det opp tre kriterier for om det er nyttig å avgi en veiledningsuttalelse i en konkret sak om et uavklart spørsmål: 1. Den økonomiske betydningen, ut fra forbrukernes synspunkt, av de varer og tjenester, som berøres av den aktuelle avtale, beslutning eller praksis.

58 58 2. I hvor stor grad den aktuelle avtale eller praksis er, eller sannsynligvis er, uttrykk for en mer utbredt praksis i markedet. 3. Den relative størrelsen av de investeringer som er forbundet med transaksjonen. Disse kriteriene er altså i en viss grad sammenfallende med de kriteriene Konkurransetilsynet setter opp for å gi skriftlig veiledningsuttalelse. Kommisjonen finner grunn til å understreke at det settes krav til forespørselen, slik at det ikke skal være nødvendig å innhente ytterligere opplysninger. I meddelelsen er det understreket at systemet med uformell veiledning ikke må motvirke den viktigste målsettingen med Rådsforordning (EF) 1/2003, som skal sikre en effektiv håndhevelse av konkurransereglene ved å avskaffe det tidligere notifikasjonssystem, og dermed gi Kommisjonen mulighet til å konsentrere sin håndhevelse om de alvorligste overtredelsene. Kommisjonens meddelelse inneholder imidlertid ikke noe forbehold om at man prioriterer veiledning av mindre foretak, slik som Konkurransetilsynets retningslinjer gjør. 3.3 Konkurransetilsynets veiledningspraksis Oversikt Konkurransetilsynets veiledning skjer både ved muntlig veiledning og ved skriftlige veiledningsuttalelser. Jeg kjenner ikke til at det er gjort systematiske undersøkelser av den muntlige veiledningen som Konkurransetilsynet driver. Det er således vanskelig å ha noen bestemt oppfatning om omfanget og kvaliteten av denne. Slik rådgivning kan skje i møter eller pr telefon, og på ulike nivåer i tilsynet. Uten systematiske undersøkelser kan tilbakemeldinger fra bedrifter likevel tyde på at denne rådgivningen ofte blir svært vag, når det er tale om å bistå med å påpeke problemer og mulige løsninger, når bedriftene søker råd om konkurranselovens anvendelse i konkrete tilfeller. Fra slik rådgivning vil det dessuten ikke forligge skriftlig dokumentasjon for hva veiledningen gikk ut på. I Konkurransetilsynets rapport Konkurransen i Norge (januar 2009) beskrives den veiledningen som ble gitt i forbindelse med forhandlingene mellom TV 2 og DTH distributørene om distribusjon av TV 2. 8 Veiledningen ble her gitt i møter og ble støttet av en ekspertrapport som Konkurransetilsynet hadde bestilt fra NHH om virkningen for TV-seerne av eksklusiv distribusjon. Tilsynet gjorde ikke på noe tidspunkt formelt vedtak i saken, men saken fikk likevel et utfall som var i tråd med hensynet til konsumentene. I rapporten heter det at denne saken var svært lite krevende for tilsynet, og at saken illustrerer på en god måte at det er fullt mulig å drive effektiv konkurransepolitikk uten at det munner ut i konkrete vedtak fra tilsynets side. Rapporten nevner også at Konkurransetilsynet kom tidlig inn i prosessen vedrørende utlysning av fotballrettigheter i 2008, ved at man tilkjennega at man ønsket en dialog med NFF om hvordan medierettighetene burde selges for å øke konkurransen i markedet. I praksis har Konkurransetilsynet vært tilbakeholdne med å gi skriftlige veiledningsuttalelser i enkeltsaker. På mer generelt nivå har Konkurransetilsynet avgitt en del veiledningsuttalelser og rettledning. Følgende rettledninger og veiledninger er offentliggjort: Veiledning anbuds- og prosjektsamarbeid (15. august 2008) Veiledning pris- og anbudssamarbeid i drosjemarkedet (udatert) Veiledning arbeidsfellesskap/prosjektsamarbeid Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg (3. februar 2005) Veiledning konkurranseforholdene mellom offentlige og private i helsesektoren Axxess Sykehus og Spesialistklinikk (22. august 2005)

59 59 Veiledning Overføring av næringseiendom og begrepet foretakssammenslutning (7. september 2005). Veiledning samarbeid om fellesfunksjoner for et landsdekkende ekspressbussnett - (14. juni 2006) Veiledning konkurranselovens anvendelse på samarbeid mellom tannleger Den norske tannlegeforening (11. oktober 2005) I veiledningsuttalelsene gis det gjerne en konkret begrunnelse for hvorfor man velger å gi en skriftlig veiledningsuttalelse i tråd med de kriteriene som er nevnt i retningslinjene, jf. pkt. 3.1 ovenfor. I tilfellene hvor det gis en skriftlig veiledningsuttalelse, kan tilsynet gå langt i å konkludere om den adferden saken gjelder, rammes av konkurranselovens forbudsbestemmelser eller ikke SAS Coast Air (Oslo-Haugesund) Konkurransetilsynets veiledningsplikt var ett av flere temaer i den såkalte SAS-saken, hvor Konkurransetilsynet fattet vedtak (V2005-9) om at flyselskapet SAS misbrukte sin dominerende stilling på strekningen Oslo-Haugesund ved rovprising, slik at konkurrenten Coast Air ble presset ut. SAS reiste sak for Oslo tingrett, som avsa dom 26. juli I saken anførte SAS bl.a. at Konkurransetilsynet ikke hadde oppfylt veiledningsplikten. SAS hadde i lengre tid forgjeves søkt avklaring på hvilke krav den nye bestemmelsen i konkurranseloven 11 stiller til et dominerende foretaks priser, kapasitet og lønnsomhet. Selskapet viste til at spørsmålet om hvorledes loven skal anvendes i forhold til priser i luftfarten, ikke er løst i lovens ordlyd, forarbeider eller EU/EØS-rettslig praksis. Konkurransetilsynet hevdet på sin side at det var selskapets eget ansvar å opptre i overensstemmelse med konkurranseloven, og at henvendelse til Konkurransetilsynet ikke fritar selskapene fra de forpliktelser som følger av loven. Videre anførte tilsynet at (dommen side 41): større foretak og foretak som har tilgang på bistand fra profesjonelle rådgivere vil normalt ha gode muligheter til å ivareta sine interesser tilfredsstillende på andre måter enn gjennom veiledning fra Konkurransetilsynet. Slike foretak vil ofte ha de beste forutsetninger for selv å vurdere om deres atferd kan komme i strid med konkurranselovens forbud og innrette seg deretter. SAS er et stort konsern som bistås av rådgivere med spesialkompetanse innenfor konkurranserett og konkurranseøkonomi. Etter Konkurransetilsynets vurdering må SAS ha hatt svært god kjennskap til innholdet av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. SAS har gjennom flere år vært bistått av konkurranserettsadvokater fra advokatfirmaet Thommessen og har blant annet også innhentet en rapport fra RBB Economics om predasjonsprising i det norske innenriksmarkedet. Videre har SAS allerede i mange år måttet forholde seg til forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i EØS-avtalen artikkel 54 og EF-traktatens artikkel 82, som er identisk med forbudet i konkurranseloven 11. SAS bør derfor ha hatt svært gode forutsetninger for å sørge for at selskapet ikke overtrer forbudet i konkurranseloven gjennom konkurranseskadelig underprising. Tingretten kom til at SAS ikke hadde misbrukt sin dominerende stilling og opphevet Konkurransetilsynets vedtak. Om Konkurransetilsynets veiledningsplikt uttalte tingretten (side 95): Et særskilt tema har vært spørsmålet om rettslig villfarelse. Denne anførsel ville neppe ført fram. Tradisjonelt skal dette etter norsk rett også mye til. Deler av regelverket og praksis var ifølge bolagsjuristen kjent for SAS, og det ligger i sakens natur at det nærmere innhold i den standard og det skjønnet lovteksten forutsetter skal utøves, må utmeisles gjennom praksis knyttet til enkeltsaker. Det kan ikke forventes at Konkurransetilsynet gir en eksakt veiledning om den grensedragning den nye loven forutsetter. På den annen side ville det ikke vært unaturlig at tilsynet var mer åpen for en dialog om hvordan det faktiske grunnlag skulle fremskaffes gjennom analyser og bruk av tester.

60 60 Konkurransetilsynet anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Den 10. desember 2007 forlikte imidlertid partene saken. Bakgrunnen for forliket var at Konkurransetilsynet etter en fornyet vurdering besluttet å omgjøre sitt eget vedtak SAS Braathens Oslo-Alta SAS Braathens ba i 2006 om veiledning fra Konkurransetilsynet om hvilke momenter som ville være av betydning i vurderingen av om SAS Braathens prising på ruten Oslo-Alta kunne være i strid med forbudet i konkurranseloven 11 mot misbruk av dominerende stilling. SAS Braathens laget selv forslag til veiledningsuttalelsen. Konkurransetilsynet svarte med å vise til sine retningslinjer for veiledning og påpekte at den ønskede veiledningen ville innebære en forhåndsgodkjenning av SAS Braathens prising, noe tilsynet ikke har anledning til å gi. SAS Braathens klaget på det man oppfattet som manglende veiledning, og Fornyings- og administrasjonsdepartementet ba i brev av 8. januar 2007 Konkurransetilsynet om å redegjøre nærmere for hvilke momenter som er av betydning i vurderingen av utilbørlig utnyttelse etter konkurranseloven 11, særlig når det gjelder vurdering av relevant tidsperiode". Konkurransetilsynet avga 10. januar 2007 en veiledningsuttalelse til SAS Braathens, hvor tilsynet i korte trekk gjentok prinsippene for vurdering av ulovlig underprising som tilsynet tidligere har lagt til grunn i tilsynets vedtak om å ilegge SAS Braathens bot for ulovlig underprising på ruten Oslo-Haugesund (V2005-9) Oppsummering av veiledningspraksis veien videre Konkurransetilsynets retningslinjer viser at veiledningen begrenses på flere måter, særlig ut fra ressurshensyn, krav om at avklaring er viktig for realisering av konkurranselovens formål og ved at veiledning til større foretak nedprioriteres. Uformelle tilbakemeldinger fra bedriftene kan tyde på at Konkurransetilsynets veiledning ofte blir for vag. Den praksis som er alminnelig kjent, viser at de begrensningene som finnes i retningslinjene også praktiseres av Konkurransetilsynet, selv om tilsynet også ser det hensiktsmessig å veilede større foretak i konkrete saker, jf, for eksempel saken vedrørende TV 2 og DTH-distributørene. I TV 2-saken og saken om salg av medierettigheter til fotball var det nok særlig hensynet til forbrukerne (TV-seerne) som gjorde at tilsynet fant det hensiktsmessig å veilede partene. Spørsmålet er om disse begrensningene er i samsvar med de krav som konkurranseloven 9 annet ledd setter til veiledningen. Dette vil avhenge av om veiledningsplikten etter konkurranseloven er mer vidtrekkende enn det som følger av forvaltningsloven 11, herunder om tilsynet har en rettsplikt til å veilede i enkeltsaker, og hva som eventuelt er det nærmere innholdet i konkurranselovens bestemmelse om veiledningsplikt. Dette er temaene for de følgende avsnitt. 4 Veiledningsplikten etter forvaltningsloven 11 og etter konkurranseloven 9 annet ledd 4.1 Forvaltningslovens alminnelige regel om veiledningsplikt Etter forvaltningsloven 11 har forvaltningsorganene en alminnelig veiledningsplikt innenfor sitt saksområde. Bestemmelsen ble revidert ved lovendring i , og flere av de sentrale bestemmelsene i forskrift om forvaltningsorganenes veiledningsplikt 13 ble tatt inn i loven. Lovendringen tok ikke sikte på noen egentlig realitetsendring. På den annen side er det antatt at reglene etter å ha blitt tatt inn i loven vil bli oppfattet som mer forpliktende 14 og få en noe større tyngde som direktiv til forvaltningen som rettslige krav til forvaltningens veiledningsplikt som kan være grunnlag for kritikk fra tilsynsmyndigheter eller Sivilombudsmannen. 15 Forvaltningsloven 11 må leses i lys av at den gir en generell regel som skal anvendes på et bredt

61 61 spekter av forvaltningsorganer. Veiledningsplikten skal praktiseres overfor både ressurssvake og ressurssterke grupper. Videre skal den praktiseres i forhold til ulike regelsett; for eksempel vil noen saker være strengt regelstyrte, mens andre vil overlate stor grad av skjønn til forvaltningen. Disse og andre forhold gjør at veiledningspliktens utstrekning vil kunne variere fra sakstype til sakstype. Dette er reflektert i lovens utforming og forutsatt i forarbeidene. 16 Formålet med veiledningsplikten er å gi parter og andre interesserte adgang til å vareta sitt tarv i bestemte saker på best mulig måte, jf. 11 første ledd, annen setning. Lovgiver har imidlertid lagt inn en ikke uvesentlig modifikasjon ved at veiledningen likevel må tilpasses det enkelte forvaltningsorgans situasjon og kapasitet, jf. 11 første ledd, siste setning. Forvaltningsorganet må foreta en avveining av sakens karakter, behovet for veiledning og ressurssituasjonen i organet. Forvaltningen har likevel ikke frihet til å avstå fra å gi veiledning, men avveiningen kan få betydning for omfanget av den veiledningen som forvaltningsorganet plikter å gi i det enkelte tilfellet. 17 Videre er det antatt at begrensningen først må ramme de såkalte bør -reglene i loven, mens veiledningen ikke bør innskrenkes der loven og forskriften sier at veiledning skal gis. 18 Loven fremhever at forvaltningen skal vurdere en parts behov for veiledning, se 11 annet ledd, første setning. Plikten til å gi veiledning er mer begrenset dersom parten er bistått av profesjonelle rådgivere, f.eks. advokat, eller driver forretningsvirksomhet og derfor må forutsettes å ha en viss kunnskap om de regler som gjelder for virksomheten. Forvaltningsloven 11 annet ledd gjelder veiledning til en part i en konkret sak. 19 En part har etter forespørsel krav på veiledning om gjeldende lover, forskrifter og vanlig praksis på vedkommende område, jf. 11 annet ledd, bokstav a. Videre skal forvaltningsorganet om mulig peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet, jf. 11 annet ledd, bokstav b. Det er klart at veiledningsplikten ikke går så langt som å gi forhåndsuttalelse om utfallet av en sak eller potensiell fremtidig sak 20, men forarbeidene bekrefter at veiledningen særlig bør ta sikte på å sette parten i stand til å innhente nødvendige opplysninger og dokumentasjon. 21 Det bør opplyses om de viktigste argumentene som kan sette vedkommende i stand til å oppnå det for ham eller henne ønskede resultat, samtidig som forvaltningen om mulig bør gi opplysninger om de viktigste argumentene som kan tale mot det resultat søkeren ønsker. 22 Det følger av ordlyden at forvaltningen ikke er direkte forpliktet til å gi slik veiledning, jf. forbeholdet om mulig. Utstrekningen av forvaltningens veiledningsplikt vil altså variere fra sakstype til sakstype. Utgangspunktet må videre være at forvaltningsorganet ikke plikter å foreta egne undersøkelser i forbindelse med veiledningen, men må kunne basere seg på det faktum som parten presenterer. Utredningsplikten i forvaltningsloven 16 gjelder saksforberedelse ved enkeltvedtak og skal oppfylles før vedtak treffes, mens veiledningen skjer på et tidligere tidspunkt. Veiledningsplikten har som motstykke en rett for en privat part til å kreve veiledning. I forarbeidene til endringsloven av 1995 fremgår det klart at lovgivers oppfatning er at veiledningsreglene inneholder klare og viktige rettigheter for private i deres kontakt med forvaltningen. 23 Hvilke rettsvirkninger som kan følge av at private ikke får den veiledning de har rett til, er mer uavklart. Bortsett fra at et slikt rettsbrudd kan medføre kritikk fra Sivilombudsmannen, kan det tenkes at grove brudd på veiledningsplikten kan gi grunnlag for ordensstraff mot vedkommende tjenestemann. Dersom en part ikke har fått den veiledning man har krav på, kan dette etter omstendighetene kunne danne grunnlag for ugyldighet og/eller erstatningsansvar for det offentlige. 24 Det vil lettere føre til erstatningsplikt, dersom en part har bedt direkte om veiledning uten å ha fått korrekt og fullstendig veiledning, enn dersom forvaltningsorganet veileder av eget tiltak. Det er antatt at bruddet på veiledningsplikten må være temmelig

62 62 klart før det er tale om erstatningsansvar for det offentlige Nærmere om veiledningsplikten som følger av konkurranseloven 9 annet ledd Etter ordlyden i konkurranseloven 9 annet ledd plikter Konkurransetilsynet å veilede foretak vedrørende forståelse av konkurranseloven, lovens rekkevidde og dens anvendelse i enkeltsaker. Denne veiledningsplikten går minst like langt som den alminnelige veiledningsplikten som er beskrevet i pkt. 4.1 ovenfor. Spørsmålet er om det er holdepunkter for å hevde at den går lenger. På samme måte som for den alminnelige veiledningsplikten må det være klart at Konkurransetilsynet ikke skal være forpliktet til å gi forhåndsuttalelser om det konkrete utfallet av en sak, enn mindre noen juridisk bindende forhåndsuttalelse i konkrete saker. Det var nettopp et slikt system man ville bort fra da den nye konkurranseloven ble vedtatt i 2004, og det er ikke grunnlag for å hevde at veiledningsplikten skulle medføre at tilsynet likevel skulle være forpliktet til å avgi forhåndsuttalelser. På den annen side fant lovgiver grunn til å ta inn en særskilt bestemmelse om veiledningsplikt i loven, noe som kan tyde på at lovgiver mente at retten til veiledning i konkurransesaker skal gå lenger enn den alminnelige veiledningsplikten i forvaltningsloven Lovens ordlyd trekker også i denne retningen. Konkurranseloven 9 annet ledd inneholder ikke forbehold som finnes i forvaltningsloven 11 og presiserer uttrykkelig at Konkurransetilsynet plikter å veilede om lovens anvendelse i enkeltsaker. Hensynet bak bestemmelsen, nemlig behovet for forutberegnelighet ved overgang til et mer vidtrekkende forbudsregime, trekker også i retning av at veiledningsplikten var ment å være ganske omfattende. At statsråd Victor D. Norman i debatten ga uttrykk for at veiledningsplikten etter konkurranseloven ikke gikk lenger enn forvaltningslovens regel, er ikke overraskende, jf. at hans departement hadde gått klart i mot å ta inn en bestemmelse om veiledningsplikt i loven. Det var stortingskomiteens eget lovforslag som ble debattert, og hans uttalelse er således ikke av særlig verdi på dette punktet. På den annen side kan det være av betydning at også regjeringens intensjon var å få en lovgivning som innebærer at bedriftene uten vanskelighet kan holde seg innenfor loven, og at statsråden så veiledningsplikten i sammenheng med dette. For å analysere omfanget av Konkurransetilsynets veiledningsplikt noe nærmere, kan det være nyttig å først slå fast at plikten til å veilede om loven, forskrifter og vanlig praksis av relevans for private parter og andre som har konkret og aktuell interesse av det, må gjelde på samme måte som etter forvaltningsloven 11 annet ledd, bokstav a. Dette er en skal -regel, hvor det ikke bør legges inn begrensninger ut fra Konkurransetilsynets situasjon og kapasitet til å påta seg veiledningsvirksomhet. På den annen side må det være anledning for tilsynet til å foreta en vurdering av den konkrete partens behov for veiledning, slik at parter som er bistått av profesjonelle rådgivere eller for øvrig er profesjonelle aktører som må antas å kjenne regelverket og praksis, ikke vil ha krav på veiledning i samme utstrekning som mindre ressurssterke parter, når det først og fremst er tale om å finne frem i lovverk og alminnelig praksis. Når det gjelder plikten til å gi mer inngående veiledning, er rettsstillingen usikker. Konkret kan det spørres om plikten til å peke på omstendigheter som i det konkrete tilfellet særlig kan få betydning for resultatet, jf. forvaltningsloven 11 annet ledd, bokstav b, bare gjelder om mulig, slik som etter forvaltningsloven, eller om denne plikten er mer ubetinget for Konkurransetilsynet. De praktisk viktige tilfellene er der hvor forespørselen gjelder rettsanvendelsesspørsmål som lov og praksis ikke gir svar på. I slike tilfeller vil løsningen av saken kunne bero på konkurransepolitiske hensyn. I en del tilfeller vil økonomiske analyser og vurderinger være avgjørende. I slike tilfeller kan uklarheten knytte seg til hvilke økonomiske

63 63 vurderinger som tilsynet vil legge vekt på, og hvorledes betryggende og tilstrekkelig relevant informasjon skal innhentes. Etter mitt skjønn taler de beste grunner for at veiledningsplikten i slike tilfeller er mer ubetinget for Konkurransetilsynet enn det som ville fulgt av forvaltningsloven. For det første er ordlyden i konkurranseloven 9 annet ledd helt ubetinget og presiserer uttrykkelig at veiledningsplikten overfor bedriftene omfatter lovens anvendelse i enkeltsaker. Videre taler hensynet til forutberegnelighet som var bakgrunnen for stortingskomiteens forslag til 9 annet ledd sterkt for at tilsynet skal ha en mer ubetinget veiledningsplikt i slike saker. Veiledning fra tilsynets side vil der det er usikkerhet om lovens forbudsbestemmelser bidra til å realisere lovens formål om effektiv ressursbruk, noe som taler for at konkurranseloven gir rettskrav på veiledning ut over det som følger av forvaltningslovens alminnelige veiledningsplikt Reelle hensyn taler derfor også for at tilsynets veiledningsplikt om anvendelsen av konkurranseloven i enkeltsaker er mer ubetinget enn det som følger av forvaltningsloven 11. Det er hevdet at individuelle rettssikkerhetshensyn ikke utgjør noen tungtveiende begrunnelse for krav om veiledning fra Konkurransetilsynet. 29 Grunnen til dette skal være at tilsynet kun ilegger symbolske sanksjoner i saker der rettsspørsmålene er tvilsomme, og at foretakene således risikerer lite av offentligrettslige sanksjoner. Dette er etter mitt skjønn en for enkel betraktningsmåte. For det første er det i alle fall etter det myndighetene legger til grunn kun tale om veiledende retningslinjer for utmåling av sanksjoner. For det andre er ethvert seriøst foretak opptatt av å holde seg innenfor loven, og det kan ha omdømmemessige kostnader, dersom tilsynet konstaterer overtredelse av konkurranseloven. For det tredje kan en konstatering av brudd på konkurranseloven få sivilrettslige konsekvenser, i alle fall slik at et fellende vedtak fra Konkurransetilsynet vil ha betydelig vekt i en sivil sak om det samme forholdet. I slike saker kan de økonomiske konsekvensene bli betydelige. For det fjerde er overtredelser av konkurranseloven straffbare. For det femte viser Konkurransetilsynets undersøkelser at konkurransemyndighetene ofte eller av og til avskrekket atferd som ikke er konkurransebegrensende. 30 At foretakene avstår fra å inngå lovlige avtaler eller fra lovlig adferd i markedet, er etter min oppfatning et klart uønsket utslag av Konkurransetilsynets virksomhet som kan avhjelpes ved bedre veiledning. Etter mitt skjønn taler derfor individuelle rettssikkerhetshensyn med styrke for at tilsynet har en mer ubetinget veiledningsplikt i saker hvor anvendelsen av konkurranseloven i den konkrete saken er uavklart. I saker om rettsanvendelsesspørsmål som lov og praksis ikke gir svar på, vil heller ikke behovet for veiledning bortfalle ved at bedriften er bistått av advokater og/eller andre rådgivere. I og med at avgjørelsen beror på konkurransepolitiske vurderinger og/eller tilsynets vurderinger av analyser av økonomiske sammenhenger, vil selv ikke de beste konkurranseadvokatene kunne gi fullgod rådgivning om hvorledes tilsynet til sist vil vurdere en konkret avtale eller en praksis. I slike tilfeller vil veiledning fra tilsynet være den eneste muligheten for å få klarhet i regelverket, og i slike tilfeller vil det være usaklig å avvise et krav om veiledning under henvisning til at bedriften er bistått av rådgivere. Etter mitt skjønn taler de beste grunner for at Konkurransetilsynet har en plikt til å veilede om omstendigheter, herunder konkurransepolitiske vurderinger, som i den konkrete saken særlig kan få betydning for resultatet. I tillegg må tilsynet ha en plikt til å veilede om økonomiske vurderinger og analyser som vil være viktige for utfallet av saken. Presisjonsnivået på veiledningen vil måtte variere, idet man må akseptere at det helt presise innholdet i forbudsbestemmelsene ofte fastlegges gjennom vedtak i (fremtidige) enkeltsaker, og på bakgrunn av de undersøkelser som gjøres som forberedelse til slike vedtak. Oslo tingrett er inne på dette i et obiter dictum i SAS-saken 31, hvor det samtidig uttales at det ikke hadde vært unatur-

64 64 lig om tilsynet var mer åpen for en dialog om hvordan det faktiske grunnlaget skulle fremskaffes gjennom analyser og bruk av tester noe som nettopp var det SAS hadde krevd veiledning om. Jeg tolker dette som en bekreftelse på at SAS i denne saken hadde krav på mer veiledning enn det selskapet fikk en konklusjon jeg på bakgrunn av min tolkning av konkurranseloven 9 annet ledd mener er riktig. 4.3 Har bedriftene et rettskrav på veiledning i konkrete saker? Motstykket til Konkurransetilsynets veiledningsplikt er en rett for private parter til å kreve og motta veiledning. 32 Slik sett kan man si at bedriftene har et rettskrav på veiledning i konkrete saker, forutsatt at vilkårene i konkurranseloven 9 annet ledd er oppfylt. På den annen side er det ingen rettslige virkemidler tilgjengelig for den som ønsker å tvangsfullbyrde et krav om veiledning i en konkret sak. Innledningsvis bør det understrekes at lovgiver forutsatte at det skulle ha visse konsekvenser dersom bedriften hadde fått veiledning og innrettet seg i tillit til denne. Dersom tilsynet likevel finner grunn til å gripe inn, skal det tas hensyn til dette ved utmålingen av overtredelsesgebyr, jf. uttalelsen fra flertallet i komiteen i Innst. O. nr. 50 ( ) s som er sitert ovenfor under pkt. 2. Dette er altså en retningslinje for utmålingen av overtredelsesgebyr som Konkurransetilsynet ikke fritt kan endre. Det som i praksis er viktig, er hvilke rettslige konsekvenser som Konkurransetilsynets mislighold av veiledningsplikten i en konkret sak kan få. Rettsvirkningene av brudd på veiledningsplikten vil være det praktiske uttrykket for det rettskravet private har på veiledning. I det følgende skal jeg se litt nærmere på dette. En anførsel om at bedriften fordi den ikke fikk den veiledningen den hadde krav på var i rettsvillfarelse og dermed må frifinnes for overtredelsen av konkurranseloven, kan etter mitt skjønn bare unntaksvis føre frem. Ved å akseptere dette ville man så å si gjennom bakdøren ha innført et notifikasjonssystem som lovgiver uttrykkelig ønsket å forlate ved konkurranseloven av En slik konsekvens kan altså ikke trekkes av konkurranselovens regel om veiledningsplikt. På samme måte som ved grove brudd på den alminnelige veiledningsplikten i forvaltningsloven 11, vil det kunne være grunnlag for tjenestemannsrettslige sanksjoner mot Konkurransetilsynets tjenestemenn hvis plikten til å gi veiledning er tilsidesatt på en alvorlig måte. Dette skal jeg imidlertid la ligge her. For bedriftene vil det praktisk viktige spørsmålet være om brudd på veiledningsplikten kan føre til at Konkurransetilsynets vedtak blir ugyldige eller om det er grunnlag for erstatningskrav mot det offentlige. Som nevnt under pkt. 4.1 ovenfor er det tenkelig at brudd på veiledningsplikten kan få slike konsekvenser. Brudd på veiledningsplikten vil være en saksbehandlingsfeil som ikke fører til ugyldighet, dersom det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. prinsippet i forvaltningsloven 41. Antakeligvis vil det ofte være slik at veiledningsplikten ikke kan ha virket inn på utfallet av saken, og vedtaket skal da ikke kjennes ugyldig, selv om bruddet på veiledningsplikten er klart. I noen tilfeller kan imidlertid manglende veiledning ha ført til at saken har blitt presentert for tilsynet på en mangelfull eller lite hensiktsmessig måte, sett fra den private partens interesser. Dette kan føre til at vedtaket bygger på et uriktig eller ufullstendig faktisk grunnlag. I slike saker kan bruddet på veiledningsplikten lettere sies å ha innvirket på vedtakets innhold. Konsekvensen kan da bli ugyldighet, i alle fall sammenholdt med det forholdet at tilsynet har lagt vekt på et uriktig eller ufullstendig faktum. Brudd på veiledningsplikten kan også danne grunnlag for erstatningskrav mot det offentlige.

65 65 Feilen fra Konkurransetilsynet kan enten bestå i at veiledningen har hatt uriktig innhold, eller at bedriften ikke har fått den veiledningen den har krav på. I begge tilfeller kan feilen ha forårsaket tap for bedriften på ulike måter. Dersom bedriften har innrettet seg i tillit til en uriktig veiledning, kan et pålegg om opphør eller et vedtak om sanksjon påføre bedriften kostnader som etter omstendighetene kunne vært unngått. Dersom bedriften ikke har fått den veiledningen den hadde krav på om anvendelsen av konkurranseloven i en konkret sak, kan den bli påført tap som følge av dette, dersom Konkurransetilsynet senere kommer til at avtalen eller praksisen var i strid med loven. Siden bedriften som den store hovedregel selv har ansvar for å innrette seg i samsvar med loven, vil spørsmålet om erstatningsansvar særlig oppstå der bedriften forgjeves har spurt tilsynet om veiledning, og vurderingen av forholdet til konkurranseloven beror på konkurransepolitiske vurderinger, skjønn eller økonomiske analyser som ikke uten videre var synbare for bedriften, og som tilsynet hadde plikt til å opplyse om. I slike saker kan bedriften lide tap som følge av pålegg om opphør og gjenopprettende tiltak, eller som følge av sivile krav, hvor tilsynets vedtak om brudd på konkurranseloven inngår som en del av culpa-vurderingen. 33 Jeg er imidlertid enig i at bruddet på veiledningsplikten må være temmelig klart før det er tale om erstatningsansvar for det offentlige, jf. pkt. 4.1 ovenfor. Det er likevel viktig å understreke at erstatningsansvar kan være en aktuell konsekvens ved klare brudd på veiledningsplikten i noen saker. I praksis kan man tenke seg at det offentlige i slike tilfeller trekkes inn som regressaksøkt i en sak mellom private parter, der det er rettet krav om erstatning for brudd på konkurranseloven mot en bedrift som forgjeves har søkt veiledning hos Konkurransetilsynet. 4.4 Oppsummering oppfyller Konkurransetilsynets retningslinjer og praksis kravene i konkurranseloven 9 annet ledd? Som nevnt i pkt. 3.1 ovenfor er det særlig tre begrensninger som Konkurransetilsynet legger på sin veiledningsvirksomhet. Generelt synes det som om tilsynet legger til grunn at det står temmelig fritt til å begrense veiledningsvirksomheten, og minst like fritt som etter forvaltningsloven 11. Jeg mener at dette leder til at tilsynet begrenser sin veiledningsvirksomhet på en slik måte at plikten til å veilede etter konkurranseloven 9 annet ledd lett vil kunne brytes. For det første gir neppe konkurranseloven 9 annet ledd adgang til fritt å begrense veiledningen ut fra tilsynets situasjon og ressurser til enhver tid. Konkurranseloven 9 annet ledd inneholder ikke noe slikt forbehold og gir etter sin ordlyd en mer ubetinget rett til veiledning enn det som følger av den alminnelige regelen i forvaltningsloven 11. Lovens formål og reelle hensyn, herunder individuelle rettssikkerhetshensyn, underbygger dette. For det andre er det av de samme grunner neppe i samsvar med konkurranseloven 9 annet ledd å begrense avklaring av uavklarte rettsspørsmål til saker der slik veiledning er viktig for å fremme konkurranselovens formål. Det er nettopp i slike saker at veiledning er viktig for bedriftene, og det er vanskelig å forstå loven annerledes enn at bedriftene har et mer ubetinget krav på veiledning om lovens anvendelse i enkeltsaker enn det veiledningen og praksis legger opp til. I slike saker er det også viktig at veiledningen er så opplysende som mulig, og ikke begrenser seg til å gjenta kjente rettslige utgangspunkter. I samsvar med det som gjelder etter forvaltningsloven 11, må veiledningen særlig ta sikte på å sette parten i stand til å innhente nødvendige opplysninger og dokumentasjon. Det bør opplyses om de viktigste argumentene som kan sette vedkommende i stand til å oppnå det for ham eller henne ønskede resultat, samtidig som forvaltningen om mulig bør gi opplysninger om de viktigste argumentene

66 66 som kan tale mot det resultat søkeren ønsker. Retningslinjene og praksis synes å underbygge at tilsynets veiledning ikke alltid lever opp til disse kravene. For det tredje kan det i mange tilfeller være usaklig å avvise eller nedprioritere veiledning til større foretak, eller foretak som har tilgang på profesjonelle rådgivere. Dersom forespørselen gjelder et uavklart spørsmål hvor løsningen beror på tilsynets skjønn eller økonomiske analyser og sammenhenger, vil det kunne være behov for alle å få veiledning om de viktigste argumentene som taler for/mot den løsning bedriften ønsker, og/ eller få veiledning som setter bedriften i stand til å innhente den nødvendige dokumentasjon. 5 Reformbehov Gjennomgangen i denne artikkelen tyder på at Konkurransetilsynet ikke fullt ut oppfyller den veiledningsplikten som følger av konkurranseloven 9 annet ledd. Det er et spinkelt materiale å bygge på ved denne analysen, men tilsynets egne retningslinjer må antas å gi uttrykk for den ramme som tilsynet ønsker å legge for sin veiledningsvirksomhet. Retningslinjene er etter mitt skjønn for lite forpliktende og vil kunne medføre at bedriftene ikke får den veiledningen som de etter loven har krav på. Det er derfor et klart behov for å gjennomgå retningslinjene med sikte på å skape et grunnlag for en mer forpliktende veiledningsvirksomhet fra Konkurransetilsynets side, mer i samsvar med de krav til virksomheten som konkurranseloven 9 annet ledd setter opp. 1 Se Hans Petter Graver, Konkurransetilsynets veiledningsplikt på bakgrunn av forvaltningens alminnelige veiledningsplikt, Tidsskrift for forretningsjus 2004, s Se også Graver og Hjelmeng, Norsk Konkurranserett, Bind II Prosess og sanksjoner (Universitetsforlaget 2006) s Se NOU 2003:12 s. 66, Ot.prp. nr. 6 ( ) s. 39 og Innst. O. nr. 50 ( ) vedlegg 2. 3 Brev av 28. november 2003 til Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité. 4 Denne finnes på 5 Bemerkningene og forslaget er ved en feil plassert på s i innstillingen og ikke under pkt. 2.4 Konkurransemyndighetenes oppgaver, hvor de hører hjemme, jf. saksordførerens innlegg i debatten i Odelstinget den 26. februar Se også Graver, Konkurransetilsynets veiledningsplikt på bakgrunn av forvaltningens alminnelige veiledningsplikt, Tidsskrift for forretningsjus 2004, pkt Publisert i EU-Tidende nr. C 101 den 27. april 2004 s (2204/C 101/06). 8 Se Konkurransetilsynet, Konkurransen i Norge (januar 2009) s Det understrekes imidlertid rutinemessig at veiledningen ikke forhindrer at tilsynet senere kan undersøke om det foreligger forhold i strid med konkurranseloven. 10 Omgjøringsvedtaket ble basert på en totalvurdering av saken, der det bl.a. ble lagt vekt på at overtredelsen skjedde like etter at konkurranseloven hadde trådt i kraft, og at overtredelsen bare varte noen uker. 11 I tillegg finnes det regler om veiledningsplikt i spesiallovgivningen, for eksempel sosialtjenesteloven 4-1, ligningsloven 3-1 og utlendingsloven 34 og Se lov nr. 4/1995. Forarbeidene til lovendringen er Ot. prp. Nr. 75 ( ) om endringer i forvaltningsloven m.m. og Innst. O. nr. 4 ( ) om endringer i forvaltningsloven m.m. Supplerende bestemmelser om veiledningsplikten er inntatt i forvaltningslovforskriften (forskrift 15. des nr. 1456) kapittel Forskrift av 16. desember 1977 nr Se høringsbrevet som er referert i Ot. Prp. Nr. 75 ( ) s Se Bernt, Gyldendal Rettsdata, note 175 til forvaltningsloven Se Ot. Prp. Nr. 75 ( ) s Se Ot. Prp. Nr. 75 ( ) s Se Woxholt, Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utgave (Gyldendal Norsk Forlag, 2006) s Etter bestemmelsens tredje ledd får reglene tilsvarende anvendelse når en person, som ikke er part i en aktuell sak, spør om sine rettigheter og plikter i et konkret forhold som har aktuell interesse for ham. 20 Se bl.a. Bernt, Gyldendal Rettsdata, note 185 til forvaltningsloven Se Ot. Prp. Nr. 75 ( ) s Se Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utgave (Gyldendal Norsk Forlag, 2006) s Se bl.a. høringsbrevet som er referert i Ot. Prp. Nr. 75 ( ) s. 19, og som fikk alminnelig tilslutning gjennom lovgivningsprosessen.

67 67 24 Se Eckhoff /Smith, Forvaltningsrett, 8. utgave (Universitetsforlaget 2006) s. 183 og Woxholt, Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utgave (Gyldendal Norsk Forlag, 2006) s Et eksempel på at et vedtak er blitt kjent ugyldig som følge av at et fylkesskattekontor ikke hadde oppfylt sin veiledningsplikt etter forvaltningsloven 11, finnes i Utv s Woxholt, Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utgave (Gyldendal Norsk Forlag, 2006) s. 217 med referanse til Lovavdelingens uttalelse jnr. 3044/85E. 26 Se Kolstad, Gyldendal Rettsdata, note 54 til konkurranseloven Se Graver og Hjelmeng, Norsk Konkurranserett, Bind II Prosess og sanksjoner (Universitetsforlaget 2006) s Se også Kolstad, Gyldendal Rettsdata, note 56 til konkurranseloven 9: Veiledningsplikten bør begrenses til spørsmål som rettskildene ikke kan gi svar på, spørsmål som tidligere ikke har vært oppe i praksis og som lovens adressater således ikke kan få veiledning om ved å gå til rettskildene. Konkurransepolitiske hensyn vil kunne spille en viktig rolle i slike saker, og Konkurransetilsynet vil ha en plikt til å veilede om hvordan nye konkurransepolitiske utfordringer vil kunne løses. 28 Se også konklusjonene i Konkurransetilsynet, Konkurransen i Norge (januar 2009) s Se bl.a. Graver og Hjelmeng, Norsk Konkurranserett, Bind II Prosess og sanksjoner (Universitetsforlaget 2006) s Konkurransetilsynet, Konkurransen i Norge (januar 2009) s Se foran pkt Motsatt Graver og Hjelmeng, Norsk Konkurranserett, Bind II Prosess og sanksjoner (Universitetsforlaget 2006) s. 108, som synes å kreve at det skal sies uttrykkelig i loven at plikten korresponderer med en rett for private til å kreve veiledning. Det riktige må imidlertid være at utgangspunktet er at forvaltningens veiledningsplikt korresponderer med en rett for private til å kreve veiledning, uavhengig av om det sies uttrykkelig i lovteksten eller ei. 33 Se Graver og Hjelmeng, Norsk Konkurranserett, Bind II Prosess og sanksjoner (Universitetsforlaget 2006) s. 176: Ved overtredelser av konkurransereglene, som reelt sett kan ses på som forbud mot å skade andre på visse måter, vil likevel rettsbrudd (eller reelt pliktbruddet), normalt i seg selv være tilstrekkelig ansvarsgrunnlag.

68 68 Konkurransetilsynets håndheving av forbudsbestemmelsene i konkurranseloven de første fem år Advokat Harald Evensen, Advokatfirmaet Selmer 1. Innledning Konkurransetilsynet har flere virkemidler til rådighet i sin håndheving av konkurranseloven. Adgangen til å forby eller sette vilkår for foretakssammenslutninger er viktig, selv om antall inngrep er lite. I denne artikkelen behandles ikke tilsynets materielle fusjonskontroll, vi vil hovedsakelig se på tilsynets håndheving av atferd under forbudet mot konkurransebegrensede samarbeid i 10 og mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i 11. I tillegg ser vi på reaksjoner på prosessuelle overtredelser. Et viktig virkemiddel er tilsynets adgang til å sanksjonere brudd på forbudsbestemmelsene i form av overtredelsesgebyr og anmeldelse til påtalemyndigheten. Som vist nedenfor benytter tilsynet også andre og mykere virkemidler, som pålegg om opphør uten å ilegge gebyr, uformell kontakt med markedsaktører, påpekning av konkurransebegrensende tiltak overfor andre offentlige myndigheter, bransjeundersøkelser og signaler i media. Vi vil i denne artikkelen se nærmere på tilsynets straffelignende reaksjoner på overtredelser av loven, samt de mykere reaksjonene, som synes å ha fått økt fokus. Privat håndheving er et viktig mål for konkurransemyndighetene, og regelendringer både i EU og i konkurranseloven er ment å legge til rette for privat håndheving, særlig i form av follow on søksmål hvor skadelidte parter saksøker overtrederne for tap som følge av brudd på konkurranselovgivningen. Se om dette blant annet i Konkurransetilsynets rapport om privat håndheving. 2 Hålogaland lagmannsrett fant nylig i en privat tvist at en avtale om at Mesta skulle ha 25 års enerett på uttak av pukkstein fra Lødingen steinindustri var i strid med konkurranseloven 10 og dermed ugyldig. 3 Konkurransetilsynet uttrykte tilfredshet med at Statens vegvesen fikk millionerstatninger fra entreprenører etter pris- og anbudssamarbeid. 4 Paragraf 10 har også med hell vært påberopt i privat voldgift. Privat håndheving drøftes ikke her. 2. Overtredelsesgebyr Konkurranseloven 2004 representerer en harmonisering av materielle regler med EU/EØS-retten. At Konkurransetilsynet fikk adgang til å ilegge overtredelsesgebyr, og ikke bare være henvist til å anmelde overtredelser strafferettslig, var en del av harmoniseringsprosjektet. Det heter i forarbeidene at utmålingen av overtredelsesgebyret så langt som mulig bør harmoniseres med prinsippene i EU/EØS. Kriteriene som legges til grunn i retningslinjene utgitt av Europakommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan (ESA), bør også legges til grunn for norsk praksis, eventuelt med norske særtilpasninger. 5

69 69 Både lovutvalget og Konkurransetilsynet syntes å mene at dette ville føre til høyere bøter i Norge enn den tidligere strafferettslige praksis. I en artikkel i Konkurransetilsynets jubileumsskrift 2004, antok jeg at Konkurransetilsynet i fremtiden som hovedregel ville sanksjonere brudd på 10 med overtredelsesgebyr heller enn anmeldelse til påtalemyndigheten. 6 Denne antagelsen har holdt stikk. I løpet av perioden fra 2004 til våren 2009 har Konkurransetilsynet anmeldt 5 saker til påtalemyndigheten. Samtlige saker gjaldt brudd på konkurranseloven av I samme periode har Konkurransetilsynet fattet vedtak om overtredelsesgebyr i 5 saker om brudd på konkurranseloven 10 og 11. Selv om det ikke er mulig å trekke bastante slutninger på grunnlag av så få saker, hvor de individuelle variasjonene vil påvirke resultatet sterkt, kan det være interessant å se på om overtredelsesgebyr i prosent av omsetning, ( bøteratio ) er på linje med EU-praksis og ligger på et annet nivå enn tidligere strafferettslige reaksjoner. Bøteratioen er interessant fordi maksimal gebyrsats utgjør en prosentandel av foretakets omsetning, både etter norske og EU/EØS-regler. Før vi sammenligner bøteratio, foretas en sammenligning av utmålingsmomentene etter norske og EU/EØS-regler. 2.1 Utmålingsmomenter for overtredelsesgebyr etter Konkurranseloven og strafferettslige bøter Etter konkurranseloven kan Konkurransetilsynet ilegge foretak overtredelsesgebyr ved forsettlige eller uaktsomme brudd på materielle eller prosessuelle regler i konkurranseloven. Tredje ledd inneholder en ikke uttømmende liste over momenter som særlig skal tillegges vekt når Konkurransetilsynet fastsetter overtredelsesgebyr. 8 Det skal tas hensyn til foretakets omsetning, overtredelsens grovhet og varighet, samt lempning etter 31. De nærmere regler for utmåling av gebyrets størrelse følger av Forskrift om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr. Konkurransetilsynet kan ilegge gebyr på inntil 10 prosent av foretakets omsetning for materielle overtredelser og inntil 1 prosent for brudd på visse prosessuelle bestemmelser. Utmålingsmomentene er en gjengivelse av Kommisjonens (og ESAs) retningslinjer for bøtefastsettelse av 1998, som i 2006 ble erstattet av mer detaljerte retningslinjer, se nedenfor. Ved utmålingen av boten skal det etter forskriften 3 legges særlig vekt på foretakets omsetning og overtredelsens grovhet og varighet. Overtredelsens grovhet vil alltid stå sentralt i utmålingen. 9 Hvor grov overtredelsen er, beror både på objektive og subjektive momenter. I vurderingen skal det særlig tas hensyn til overtredelsens art, dens faktiske innvirkning på markedet, størrelsen på det berørte markedet, foretakets gevinst og om overtrederen har hatt en ledende eller passiv rolle i overtredelsen. Overtredelsens varighet er et viktig kriterium. Skadevirkningene vil være større og overtredelsen mer kritikkverdig jo lengre lovbruddet har pågått. Forskriften 3 fjerde ledd bestemmer derfor at gebyret kan økes kraftig når lovbruddet har pågått over tid. Ved overtredelser av kort varighet, vanligvis mindre enn ett år, vil det ikke komme noe tilegg. For overtredelser av middels varighet, fra ett til fem år, gis det et tilegg på inntil 50 prosent av beløpet som fremkommer når det er tatt hensyn til momentene i annet og tredje ledd. Ved overtredelser av lang varighet, det vil si over fem år, kan det gis et tilegg på inntil 10 prosent for hvert år overtredelsen har pågått. Forskriften gir også hjemmel for i kartellsaker å redusere gebyret eller la det falle helt bort, når foretaket medvirker til oppklaring av overtredelsen. Denne lempningsregelen er også utformet etter mønster av EU/EØS-reglene. Etter konkurranseloven 30 kan foretak eller personer straffes med bøter eller fengsel for forsettlige eller grovt uaktsomme overtredelser av 10, Konkurransetilsynets vedtak og visse prosessuelle regler. 10 For foretak vil anmeldelse og strafferettlig forfølgelse være alternativ til overtredelsesgebyr, og er etter forarbeidene tenkt brukt ved spesielt alvorlige overtredelser. 11 Konkurranseloven 30 inneholder ikke utmålingsveileding for bøter, her vil straffelovens regler om bøteutmåling og

70 70 foretaksstraff være grunnlaget for utmåling. Etter straffeloven 27 bør det, foruten til det straffbare forhold, tas særlig hensyn til domfeltes økonomiske situasjon. Straffeloven 48 b inneholder spesielle utmålingsregler for foretaksstraff. Det skal særlig tas hensyn til straffens preventive virkning, overtredelsens grovhet, om foretaket kunne ha forebygget overtredelsen ved internkontroll, om foretaket har fått noen fordel ved overtredelsen, dets økonomiske evne, og om foretaket eller noen som handler på vegne av det har fått andre reaksjoner, blant annet om noen enkeltperson er blitt straffet. Bølgepappsaken er den sentrale straffutmålingsdom på området. 12 Saken gjaldt et kalkulasjonssamarbeid mellom fire store bølgepapprodusenter. Retten henviste ved bøteutmålingen til momentene i straffeloven 47 og 48 b (samt listen i prisloven 52, da saken gjaldt overtredelse av konkurransereguleringsforskriftene av 1. juli a). Det ble videre lagt vekt på uttalelser i forarbeidene til konkurranseloven av 1993 om at det er nødvendig å kunne utmåle bøter av en størrelse som virker tilstrekkelig avskrekkende. Høyesterett la ellers til grunn at hensynet til effektiv konkurranse og det samfunnsmessige tap ved den ineffektive ressursbruk som skyldes samarbeidet, bør danne det konkrete utgangspunktet for straffutmålingen. I Trafikkskolesaken 13 tok Høyesterett stilling til betydningen av omsetningen og uttalte at det var naturlig å se reaksjonen i en viss sammenheng med omsetningens størrelse, siden den ga en indikasjon på omfanget av overtredelsen. 2.2 Utmåling av sivilrettslige bøter etter EU/EØS-reglene Etter Rådsforordning 1/ 2003 artikkel 23 kan Europakommisjonen bøtelegge foretak for overtredelse av konkurransereglene i EF-traktaten med inntil 10 prosent av siste års omsetning. Ved utmålingen av bøter skal det etter bestemmelsen legges vekt på overtredelsens grovhet og varighet. Samme regler gjelder for ESA. 14 Kommisjonen og ESA utga i 1998 retningslinjer for fastsettelse av bøter. 15 Som nevnt ovenfor er den norske forskriften basert på disse. I 2006 utga Kommisjonen og ESA nye retningslinjer. 16 Disse tar ikke sikte på en realitetsendring, men har til hensikt å videreutvikle og raffinere fremgangsmåten for utmåling av bøter basert på erfaringer fra rettspraksis siden Kommisjonen viderefører metoden for fastsettelse av bøter, men angir fremgangsmåten for beregning i større detalj enn det som fremkommer av retningslinjene av Kommisjonen følger som regel retningslinjene punkt for punkt i sine avgjørelser. Beregningsmetoden bygger på fastsettelsen av et grunnbeløp som justeres ut fra overtredelsens grovhet og varighet. Grunnbeløpet justeres så ettersom det foreligger skjerpende og formildende omstendigheter. Et selskaps manglende betalingsevne kan i eksepsjonelle tilfeller anses som en formildende omstendighet. Videre fremheves at det i utmålingen skal tas høyde for at boten skal ha en allmennog individualpreventiv effekt. Boten som fastsettes i disse retningslinjene vil kunne falle helt eller delvis bort eller nedsettes betydelig i henhold til om kunngjøringen om fritak for eller nedsettelse av bøter i kartellsaker, dersom det foretaket bidrar til at kartellet avdekkes eller bidrar aktivt i etterforskningen, såkalt leniency, på norsk lempning Sammenligning av norske og europeiske utmålingsmomenter Forskrift om utmåling og lemping av overtredelsesgebyr er utformet før Kommisjonen og ESA i 2006 utga nye retningslinjer. Bortsett fra at de norske reglene ikke i like stor grad som 2004 retningslinjene gir detaljert veiledning for bøtefastsettelsen, synes de relevante utmålingsmomenter i hovedsak å være de samme etter reglene i konkurranseloven av 2004 og reglene om sivilrettslig bot i EU/EØS.

71 71 Etter EU/ EØS-reglene skal det tas hensyn til overtredelsens grovhet, nærmere bestemt virkningen på markedet i form av overtredelsens art, foretakets økonomiske tyngde og størrelsen på det relevante markedet. Tilsvarende samfunnsøkonomiske hensyn må gjøres gjeldende etter de norske utmålingsreglene i forskriften. Overtredelsens varlighet er likeledes et sentralt utmålingsmoment både etter EU/EØS-retten og etter norsk rett. Videre er prevensjonshensynet et sentralt element både etter EU/EØS-retten og norsk rett. Foretakets økonomiske evne og utvist skyld er også viktige elementer ved utmålingen av bøter i begge regimer. Samarbeid med myndighetene og avslutning av det ulovlige forhold straks myndighetene intervenerer, er også relevante momenter både i EU/EØS og etter norske regler. Det er vanskelig å sammenligne den konkrete vektingen av de enkelte momentene, selv om Kommisjonen ofte gir relativt detaljert rede for vurderingene. Som nevnt er det norske sakstilfanget beskjedent med 5 saker. Det må likevel være forsvarlig å konkludere med at de sentrale hensyn som er nevnt, og som gjelder overtredelsens potensielle skade for konkurransen og effektiv resursbruk, samt prevensjonshensynet, også er de momenter som i Norge vektlegges sterkest. Det må følgelig kunne sies at hovedprinsippene for bøteutmåling etter konkurranseloven og etter EU/EØS-retten er nokså like. Spørsmålet er så om forarbeidenes henvisning til harmonisering av utmålingsprinsippene har gitt seg utslag i praksis. En måte å måle dette på er å se på bøteratioen, definert som botens størrelse i prosent av foretakets årsomsetning. Dette er et relevant sammenligningsgrunnlag siden konkurransemyndighetenes kompetanse til å ilegge bøter og gebyr, både i EU/ EØS og i Norge er begrenset til 10 % av foretakets årsomsetning. Vi ser først på EU-praksis. 2.4 Bøteutmåling i praksis: kartellsaker i EU Kommisjonen har i perioden 2004 til våren 2009 fattet vedtak i 34 kartellsaker. Vi har undersøkt saker fra september 2006 og beregnet bøteratioen for høyeste og laveste bot i hver sak. Mange av sakene er anket inn for Førsteinstansdomstolen, og vi har korrigert for rettens endringer i botens størrelse. Utvalget av saker er ikke komplett, siden vi i enkelte tilfeller ikke har kunnet fastsette selskapets omsetning ut fra offentlige kilder. Vi er derfor varsomme med å trekke konklusjoner. Karteller av lang varighet, det vil si over 5 år, er særlig alvorlige, og leder til høye bøter. Oversikten nedenfor viser imidlertid at bøtene bare unntaksvis nærmer seg maksimalgrensen på 10 %. Både gjennomsnitt og median ligger markert under 1 % av omsetningen. Bøteratioen avviker fra resultatet av undersøkelsen gjengitt i artikkelen i Konkurransetilsynets Jubileumsskrift 2004, som gjaldt karteller i perioden 2001 til Her var gjennomsnittlig bot i prosent av omsetning etter lempning, eller leniency, i karteller karakterisert som svært grove og av lang varighet 1,93 prosent for de høyeste bøtene og 3,17 prosent for de laveste bøtene. Regnes ekstremobservasjonen på 9,47 prosent med i grunnlaget for observasjonen av saker fra 2006, blir gjennomsnittlig bøteratio for de høyeste bøtene i hver sak i overkant av 1,70 prosent, det vil si omtrent på samme nivå som målt i For de laveste bøtene er det vanskelig ut fra beregningsmetoden å forklare den markerte forskjellen. Når det gjelder kartellsaker av middels varighet, det vil si ett til fem år, blir det vanskelig å trekke konklusjoner om bøtenivå på grunn av det lave antall saker og manglende data. Bøtene synes imidlertid å ligge klart i nedre del av skalaen fra 0 til 10 prosent. I 2004 var gjennomsnittsboten i prosent av omsetningen etter leniency henholdsvis 2,16 prosent for de høyeste bøtene og 2,07 prosent for de laveste bøtene.

72 72 Kartellsaker av lang varighet - Saker avgjort fra september 2006 Sak Selskap med høyeste bot laveste bot Bot før leniency (mill. ) Bot etter leniency (mill. ) Bot i % av omsetning før leniency Bot i % av omsetning etter leniency Marine hoses Bridgestone 58,50 0,23 % Manuli 4,90 Paraffin wax Sasol 636,40 318,20 6,50 % 3,25 % Tudapetrol 12,00 1,50 % Sodium Chlorate Arkema France / Elf Aquitaine Aragonesas/Uralita 59,02 9,90 0,23 % 0,60 % International removal services Ziegler Mozer 0,00 9,20 0,61 % Chloroprene rubber ENI 9,60 4,80 0,17 % 0,09 % Tosoh 132,16 0,15 % Bitumen Galp 10,64 0,54 % Nynäs 148,03 1,21 % Fasterners YKK group 150,25 3,44 % Fachverband Verbindungs- und Befestigungstechnik (VBT) 0,00 Gas insulated switchgear Siemens 1,35 0,26 % Japan AE Power Systems 396,56 0,53 % Syntethic rubber ENI 272,25 0,37 % Trade-Stomil 3,80 0,01 % Copper fittings Aalberts 100,80 9,47 %t Flowflex 1,34 Road bitumen Shell 108,00 0,04 % Ballast Nedam 4,65 0,39 % Lifts and escalators Thyssenkrupp 1,84 0,03 % Mitsubishi Elevator Europe 479,67 1,02 % Gjennomsnitt Høyeste bot 0,85 % * Laveste bot 0,67 % ** Median Høyeste bot 0,26 % Laveste bot 0,60 % * Ekstremobservasjonen på 9,47 prosent er ikke tatt med. Tallet inneholder 10 observasjoner. ** Tallet inneholder 9 observasjoner.

73 Utmåling av overtredelsesgebyr for kartellignende samarbeid i Norge Av de fem sakene hvor Konkurransetilsynet siden 2004 har ilagt overtredelsesgebyr, gjelder tre kartellignende samarbeid. I 2008 ble Borregaard Industries og Brenntag Nordic ilagt overtredelsesgebyr på henholdsvis kr 1,6 mill og kr 1,3 mill for overtredelse av konkurranseloven 10 og EØS-avtalen artikkel 53. Ifølge tilsynets vedtak hadde partene inngått en avtale om gjensidig distribusjon av teknisk eddiksyre som også virket som en markedsdelingsavtale. Brenntag forpliktet seg til ikke å selge til kunder som kjøpte i bulk i henhold til en liste vedlagt avtalen, og Borregaard lovet å videreformidle forespørsler om leveranser i småemballasje til Brenntag. Ved utmåling av gebyret la Konkurransetilsynet vekt på at markedsdeling er blant de alvorligste overtredelsene i konkurranseloven og EØS avtalen, og at overtredelsen skjedde i et marked med få aktører. Partene hadde til sammen hånd om tilnærmet all teknisk eddiksyre som ble omsatt i det norske markedet, som riktignok var beskjedent i størrelse. I tillegg ble det vektlagt at Brenntag hadde den mest aktive rollen i samarbeidet, mens Borregaard var størst. Samarbeidet pågikk i ca. 3,5 år, og utgangspunktet for gebyret ble derfor økt med 50 %. 18 I Håkonrune Rør / Oslo VVS Service, også fra 2008, ble partene ilagt overtredelsesgebyr på henholdsvis kr og kr for anbudssamarbeid. Konkurransetilsynet la til grunn at selskapene i forbindelse med innlevering av tilbud på ombygging av omsorgsboliger i Oslo kommune høsten 2006, samordnet prisene ved at samtlige delsummer og totalsum i Oslo VVS Services tilbud ble prissatt nøyaktig syv prosent høyere enn Håkonrune Rørs priser. Ved utmålingen la tilsynet vekt på at overtredelsen var forsettlig og at anbudssamarbeid er blant de alvorligste overtredelser. I formildende retning trakk at det dreide seg om et enkeltstående tilfelle med moderat konkurransebegrensende virkning, når en tok hensyn til foretakenes omsetning og tilbudsbeløpenes størrelse, (ca kr 3,5 mill). 19 Den tredje saken omhandler også anbudssamarbeid. Taxi Midt-Norge AS, som var en fylkesdekkende sentral som organiserte alle drosjeløyvehaverne i Nord-Trøndelag fylke, innga i september 2006 et tilbud på vegne av alle løyvehaverne i en anbudskonkurranse utlyst av Helse Midt-Norge RHF. Konkurransetilsynet fant at Taxi Midt-Norges inngivelse av et felles anbud var å anse som ulovlig anbudssamarbeid. Det fattet derfor 13. mars 2009 vedtak om å ilegge Taxi Midt-Norge et overtredelsesgebyr på kr Ved utmålingen Kartellsaker av lang varighet - Saker avgjort fra september 2006 Sak Selskap med høyeste bot laveste bot Bot før leniency (mill. ) Bot etter leniency (mill. ) Bot i % av omsetning før leniency Bot i % av omsetning etter leniency Aluminium Fluorid Société des Industries Chimique du Fluor (Tunisia) Fluorsid (Italia) /Minmet Financing Company (Sveits) 1,7 0,01 % 1,6 Bananimport Dole Del Monte/Weichert 45,6 14,7 0,97 % Beer - Netherlands Heineken NV & Heineken Nederland BV Bavaria NV 219,3 22,9 1,85 % 5,70 %

74 74 Ser vi på bøteratioen får vi følgende resultat: Overtredelsesgebyr i kartellignende saker siden 2004 Sak Selskap med høyeste bot laveste bot Bot før leniency (mill. ) Bot etter leniency (mill. ) Bot i % av omsetning før leniency Bot i % av omsetning etter leniency Eddiksyrekartell Borregaard Industries Ltd. Brenntag Nordic 1,6 1,3 1,6 1,3 0,04 % 1,38 % 0,04 % 1,38 % Anbudssamarbeid Rørleggertjenester Oslo VVS Service AS Håkonrune Rør AS 0,5 0,25 0,5 0,25 1,36 % 3,62 % 1,36 % 3,62 % Taxi Midt-Norge Taxi Midt-Norge AS 0,30 0,30 5,66 % 5,66 % la tilsynet vekt på at samarbeidet omfattet alle taxitilbydere i området, gjaldt en kontraktsverdi på over kr 50 mill, og at kontrakten hadde en varighet på tre år med mulighet for forlengelse i to år. Overtredelsen hadde derfor betydelig innvirkning på markedet. Den var forsettlig siden Taxi Midt-Norge var kjent med en tolkningsuttalelse fra tilsynet om at samarbeidet ble rammet av konkurranseloven. I formildende retning trakk at Fylkesnemnda hadde godkjent sentralen, og formodentlig også at samarbeidet var helt åpent. Konkurransetilsynet uttalte at gebyret ble satt betydelig lavere enn normalt for denne type overtredelser. Gebyret utgjorde likevel 5,7 % av siste års omsetning. 20 Det er vanskelig å trekke klare konklusjoner om gebyrnivået basert på disse tre sakene. Datagrunnlaget er lite, og de individuelle variasjonene er, som det fremgår ovenfor, store. Målt bøteratio gir ikke grunnlag for å si at Konkurransetilsynet behandler enkeltstående handlinger mildere enn kartellsamarbeid over tid, snarere tvert imot, om man sammenligner eddiksyresaken med rørleggertjenestesaken. I de tre sakene er bøteratioen også høyest hvor selskapene er minst. Dette kan ha sin forklaring i utvist skyld i de aktuelle sakene, Taxi Midt-Norge var for eksempel kjent med at Konkurransetilsynet skriftlig hadde meddelt at det anså samarbeidet for ulovlig, i rørleggersaken var det tale om skjult samarbeid, mens det i eddiksyresaken dreide seg om en distribusjonsavtale som hadde logistikkmessige fordeler, men som også innebar markedsdeling. Avskrekking kan også ha betydning, gebyret må være av en viss størrelse for å markere ulovligheten. En sikrere observasjon er at sakene, som gjelder samarbeid av kort eller middels varighet, med ett unntak har medført gebyrer i det nedre sjikt av skalaen. Bøtenivået i EU-sakene ovenfor kan ikke sammenlignes direkte med norsk praksis. Til det er datagrunnlaget for lite og de norske sakene for forskjellige fra EU-sakene, hvor alle sakene gjaldt karteller opprettholdt over tid. Men våger vi oss likevel på en sammenligning av bøteratio, blir konklusjonen at nivået på overtredelsesgebyret i disse sakene ikke avviker vesentlig fra Kommisjonens praksis, når man tar høyde for at det er store individuelle variasjoner. Videre er bøteratioen i de tre sakene markert høyere enn den som ble målt i undersøkelsen i 2004 av strafferettslige bøter som ble gitt for overtredelse av konkurranseloven av I de to kartellsakene er gjennomsnittlig høyeste og laveste overtredelsesgebyr 0,70 prosent og 2,50 prosent, mot henholdsvis 0,18 prosent og 0,77 prosent for strafferettslige bøter etter det tidligere regime. Gjennomsnittlig bøteratio for alle fem gebyrene i de tre sakene er 2,41 prosent, mot 0,48 prosent for store foretak og 1,25 til 1,47 prosent for småbedrifter etter konkurranseloven 2003.

75 75 Med forbehold både for målemetoden og for det begrensede datagrunnlaget synes det forsvarlig å konkludere med at Konkurransetilsynet i håndhevingen av 10 mot kartellignende samarbeid følger opp forarbeidenes anvisning på bøtenivå, og at dette har ledet til skjerpelse av nivået. 2.6 Utmåling av overtredelsesgebyr for utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling To av de fem sakene hvor Konkurransetilsynet har ilagt overtredelsesgebyr siden 2004, gjelder utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Begge sakene ble tatt til retten og endte med frifinnelse for foretakene, se nærmere nedenfor. Vi gir derfor kun en summarisk gjennomgang av Konkurransetilsynets opprinnelige utmåling av overtredelsesgebyr. I 2005 forela Konkurransetilsynet SAS AB et overtredelsesgebyr på kr 20 mill for overtredelse av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i konkurranseloven Tilsynet fant at SAS gjennom utilbørlig underprising hadde presset Coast Air ut av ruten Haugesund-Oslo. SAS tok saken til retten og fikk medhold i Oslo tingrett sommeren Partene kom til forlik i ankeomgangen, hvoretter tilsynet omgjorde sitt tidligere vedtak. Overtredelsesgebyret ble opphevet, men tilsynet opprettholdt sin konstatering av at SAS hadde overtrådt Det opprinnelige forelegget utgjorde om lag 0,05 prosent av SAS ABs omsetning. I 2007 utferdiget Konkurransetilsynet overtredelsesgebyr på kr 45 mill mot Tine AS for brudd på 10 og 11. Konkurransetilsynet mente at Tine gjennom i de årlige forhandlingene med Rema i 2004 oppnådde en avtale eller felles forståelse om at Tine skulle være eneleverandør eller tilnærmet eneleverandør av fast hvitost og brunost hos Rema. 24 Oslo tingrett kom i mars 2009 til at bevisene ikke holdt og frikjente Tine. 25 Dommen er i skrivende stund ikke rettskraftig. Overtredelsesgebyret utgjorde 0,29 prosent av Tines årsomsetning. I samme periode falt to avgjørelser om overtredelse av forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling i EU/EØS. Førsteinstansdomstolen opprettholdt 17. september 2007 Kommisjonens bot mot Microsoft på Euro 497 mill for å ha misbrukt sin markedsmakt innen operativsystemer til å ekskludere konkurrenter i markedene for server operativsystemer og mediaspillere. Dette utgjorde 1,41 % av Microsofts omsetning. Kommisjonen bøtela 29. mars 2006 Tomragruppen for å ha iverksatt en strategi om å ekskludere konkurrenter gjennom leverandøravtaler som ga Tomra leverandøreksklusivitet, påla kundene høye kjøpskrav og ga retroaktive rabatter. Tomra ble ilagt en bot på Euro 24 mill, som tilsvarer 8,18 % av omsetningen. Datagrunnlaget er for lite til å si noe sikkert om Konkurransetilsynet har funnet rett bøtenivå i saker om utnyttelse av dominerende stilling. Bøteratioen er vel en indikasjon på at man har startet forsiktig. 2.7 Overtredelsesgebyr for prosessuelle overtredelser Konkurransetilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr for visse prosessuelle overtredelser, herunder brudd på meldeplikten, med opptil 1 % av foretakets omsetning. 26 Siden meldeplikt for foretakssammenslutninger ble innført i 2004 har tilsynet utferdiget overtredelsesgebyr for brudd på meldeplikten i et stort antall saker, de siste tre år mer enn 80 gebyrer for over 100 manglende meldinger. Alle sakene er av tilsynet karakterisert som mindre grove. Tilsynet henviser til at transaksjonene ikke hadde negative konsekvenser for konkurransen, og at det verken ble pålagt fullstendig melding eller gjort vedtak om inngrep etter konkurranseloven 16 etter at tilsynet hadde mottatt melding. Som skjerpende moment ble det i noen saker anført at meldingen ikke ble sendt før tilsynet hadde stilt spørsmål.

76 76 Gebyrene varierer fra kr til kr Når det ervervende foretak har omsetning fra kr 100 mill til kr 300 mill og forsinkelsen for innsending er dager eller noen uker, ligger gebyret vanligvis på kr til kr Når foretaket har omsetning på kr 1 mrd til kr 2,5 mrd og forsinkelsen er på fra 2 uker til 5 måneder, ser vi gebyrer rundt kr til kr Foretak med ca 1 mrd i omsetning og oppover med multiple brudd på meldeplikten må regne med gebyr i størrelsesorden kr til kr Det største gebyret på kr ble ilagt Apotek 1 Norge for 8 brudd på meldeplikten med forsinkelser på fra 2 til 24 måneder. Konsernomsetningen var 5.6 mrd. Gebyrene er så vidt lave at det ikke gir noen mening i å vurdere dem opp mot foretakets omsetning, Vi snakker om nivåer på tidels og hundredels prosent. Gebyrene har likevel en slik størrelse at de utgjør en klar markering fra Konkurransetilsynet om at det har vært et formalbrudd. I saker hvor konkurransen ikke har lidt skade synes det etablerte nivået å ha utgjort en rimelig avveining mellom hva som kreves for en tydelig markering og hva som av foretakene vil oppfattes som en rimelig reaksjon på et rent formalbrudd. Vi kan vel regne med at tilsynet ville reagert atskillig skarpere i saker hvor det kunne være tvil om de konkurransemessige virkningene. Med virkning fra 1. juli 2008 ble reglene for melding av foretakskonsentrasjoner endret slik at det ikke lenger er noen absolutt frist for melding. Til gjengjeld er det forbudt å gjennomføre transaksjonen før 15- eller 25-dagersfristen for Konkurransetilsynets reaksjon er utløpt. Gjennomføringsforbudet er sanksjonert med straff og overtredelsesgebyr. Gebyr kan ilegges med inntil 10 % av foretakets omsetning siste regnskapsår. For fremtiden vil vi derfor se reaksjoner mot brudd på gjennomføringsforbudet istedenfor brudd på meldeplikten. Det kan hevdes at ulovlig gjennomføring av transaksjonen er en mer alvorlig overtredelse enn brudd på formell meldeplikt, noe som vel gjenspeiles av at maksimalgrensen for gebyret er 10 % og ikke 1 %. Konkurransetilsynet har hittil en gang utferdiget overtredelsesgebyr for brudd på gjennomføringsforbudet. R.S. Platou ASA ble i januar i år ilagt et gebyr på kr for å ha gjennomført ervervet av 50,1 % av aksjene i Glitnir Securities AS allerede før alminnelig melding ble inngitt. Konkurransetilsynet la ved utmålingen vekt på at den faktiske skaden var begrenset fordi ervervet ikke hadde negative konsekvenser for konkurransen. Videre talte det til selskapets fordel at det innrømmet forholdet og samarbeidet om å klarlegge fakta i saken. I skjerpende retning trakk at overtredelsen var forsettlig, og gebyret måtte derfor fastsettes til et nivå som var tilstrekkelig merkbart for selskapet. 27 Gebyret utgjorde 0,02 prosent av konsernets årsomsetning. Som gebyr i den første saken om brudd på gjennomføringsforbudet kan kanskje nivået forsvares, og det representerer ikke et for stort avvik fra nivået som var etablert for meldepliktsbrudd. Skal gebyret ha noen avskrekkende virkning, må nok nivået økes atskillig, både i forhold til omsetningen og som absolutt størrelse. Gebyr i denne størrelsesorden vil for mange transaksjoner kun utgjøre rentekostnaden av kjøpesummen i venteperioden. På listen over foretak som ble ilagt gebyr for overtredelse av meldeplikten finnes store foretak som burde kjenne meldepliktsreglene, og nå gjennomføringsforbudet. Konkurransetilsynet kan ikke leve med brudd på gjennomføringsforbudet i samme omfang som man hadde brudd på meldeplikten. Det kan nok forventes at prevensjonshensynet vil begrunne en skjerpelse av praksis dersom ulovlig gjennomføring blir et problem, og det er vel ikke utenkelig at større selskaper vil bli holdt til en høyere standard. Etter 9 måneder med gjennomføringsforbud har det foreløpig kun kommet opp en sak. Det kan tyde på at det har skjedd en betydelig skjerpelse av bevissthetsnivået hos aktørene.

77 77 3. En mykere håndheving Konkurransetilsynet har fattet 5 vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på materielle regler i løpet av de fem år tilsynet har hatt kompetanse til det. To har blitt opphevet av retten. Dette kan gi grunnlag for å stille spørsmål både ved tilsynets kapasitet, kompetanse og prioritering av ressurser. Det er ingen tvil om at Konkurransetilsynet har hatt begrenset kapasitet og kompetanse etter flyttingen til Bergen. Turnover har vært høy, 20 prosent i 2007 og 15 prosent i Store deler av staben er skiftet ut, 40 prosent av de ansatte har en tjenestetid på 2 år eller kortere. Bare 18 prosent har mer enn 5 års fartstid. 28 Hertil kommer at tilsynet er pålagt å vurdere et stort antall foretakssammenslutninger innen stramme tidsfrister. Dette vil nødvendigvis ha betydning for den interne prioriteringen av ressurser. Sakene mot SAS og Tine har vært store og tunge og har krevet store ressurser, først i saksbehandlingen frem til vedtak, deretter ved forberedelse til og gjennomføring av rettssakene. At begge endte med frifinnelse av foretakene er et tankekors, men her nøyer vi oss med å se på ressursbruken. Det må også nevnes at Konkurransetilsynet i perioden har behandlet flere overtredelsessaker etter konkurranseloven av 1993, noe som har resultert i 5 anmeldelser. Videre har en rekke saker blitt lagt bort etter behandling, i 2008 avslo tilsynet inngrep etter 10 eller 11 i 27 saker, mens det ble gjort inngrep i fire. Konkurransetilsynet har gjennomført tiltak både når det gjelder kompetanseoppbygging, saksflyt og organisering, og turnover er på vei ned. Kapasitet og evne til å håndheve forbudsbestemmelsene vil nok derfor bli styrket fremover. Den store ressursinnsatsen som kreves i en straffeorientert tilnærming gjennom overtredelsesgebyr og anmeldelse, gir grunn til å se på mulige alternativer. Det overordnede målet om å få partane til å endre åtferd som er i strid med konkurranselova og å få andre til å avstå frå liknande åtferd i framtida, som det heter i årsmeldinga for 2007, kan i mange tilfeller nås med mindre ressurskrevende tiltak. Konkurranseloven 9 gir Konkurransetilsynet mulighet til å fremme konkurransen og håndheve forbudsbestemmelsene ved bruk av forskjellige metoder. Av særlig viktighet er tilsynets veiledningsplikt, som ikke bare kan benyttes på forespørsel fra foretak, men som også kan benyttes aktivt for å påvirke markedsaktørene, noe Konkurransetilsynet har gjort i flere saker. Internasjonalt har det i de senere år vært økt fokus på fordelen ved en myk advocacy approach fremfor ensidig fokus på etterforsking og sanksjoner. Konkurransetilsynet har vært tidlig ute i så måte, og har i mange år alene og sammen med de andre nordiske konkurransemyndigheter undersøkt markeder og lagt frem rapporter om konkurransesituasjonen, ofte med oppfatninger eller anbefalinger som markedsaktørene kan rette seg etter eller ta i betraktning. I det følgende ser vi på noen av de virkemidler Konkurransetilsynet anvender for å utøve sine kontroll- og veiledningsoppgaver. De utgjør et viktig supplement til en straffeorientert tilnærming, som vel bør reserveres for de virkelig alvorlige overtredelser med store skadevirkninger. 3.1 Pålegg om opphør uten overtredelsesgebyr Konkurransetilsynet i velger i noen saker utelukkende å pålegge overtreder å bringe overtredelsen til opphør, gjennom strukturelle eller adferdsregulerende tiltak etter konkurranseloven 12. Siden 2004 har Konkurransetilsynet anvendt 12 i tre saker. I utgangspunktet er pålegg om opphør uten overtredelesegebyr egnet for mindre alvorlige overtredelser av konkurranseloven. I sak mot Bergen Sentrum øre nese hals Øyvind Jensen for overtredelse av konkurranseloven 10, påla

78 78 Konkurransetilsynet to leger å stanse prissamarbeid i forbindelse med anbud. Saken omhandlet to mindre aktører og et overtredelsesgebyr ville kunne ramme virksomhetene hardt. Konkurransetilsynet vektla også at samarbeidet hadde skjedd helt åpent og at oppdragsgiver således hadde vært kjent med det. 29 Det kan også være at det finnes unnskyldende faktorer, som at samarbeidet har vært lovlig, men blitt ulovlig over tid eller på grunn av endrede rammebetingelser. I Kystbussaken nedla Konkurransetilsynet forbud mot to operatørers samarbeid om en ekspressbussrute. Tilsynet varslet opprinnelig overtredelsesgebyr, men fant senere at det ikke var grunnlag for dette. Tilsynet la særlig vekt på at partene hadde startet samarbeidet mens bussmarkedet var regulert og det var behovsprøvde løyver. Det kunne ikke forventes at løyvemyndigheten ville utstede mer enn en konsesjon på strekningen. 30 Det kan videre være grunnlag for å nøye seg med å påby opphør i saker som reiser nye eller ikke avgjorte rettslige spørsmål, eller hvor grensedragningen er usikker. I SAS-saken referert ovenfor, begrenset tilsynet seg i sitt andre vedtak til, med hjemmel i 12, å slå fast at SAS hadde overtrådt loven. Atferden var for lengst opphørt og det ble ikke gitt noe pålegg om opphør. I omgjøringsvurderingen la Konkurransetilsynet vekt på tingrettens avgjørelse, at overtredelsen i saken skjedde like etter lovens ikrafttredelse og at anvendelsen av konkurranseloven 11 i luftfarten hadde reist flere vanskelige spørsmål som ikke tidligere hadde vært behandlet i praksis. At Konkurransetilsynet avstår fra å ilegge overtredelsesgebyr kan lede til lettere aksept for tilsynets lovforståelse fra markedsaktørene, eller i hvert fall at de retter seg etter den. Gebyr vil oppfattes infamerende, og kan dreie seg om store beløp. Det må forventes at ressurssterke aktører ikke vil akseptere gebyr av noen størrelse for annet enn helt klare overtredelser. Dette illustreres av sakene mot SAS og Tine. Et rimelighetsargument kommer også inn, overtredelsesgebyr bør reserveres de alvorlige og klare overtredelser. Likevel må det innrømmes at spørsmålet er komplisert, særlig når det gjelder 11 saker. Det kan ikke være slik at det skal være fritt frem for et dominerende foretak å balansere på grensen uten risiko for bøter. Det er ikke tvil om at det er kostbart og resurskrevende for Konkurransetilsynet å kjøre prosesser som SAS- og Tine-sakene. Slik sett vil det være fristende for tilsynet å nøye seg med å gi pålegg om opphør, for eksempel etter forhandlinger. Det representerer nødvendigvis ikke noen god løsning. Grensen mot ulovlig atferd må trekkes, og det må være risiko forbundet med å spekulere i uklarhet. I motsatt fall kan bøterisikoen uthules og sanksjonsbestemmelsen miste sin tilsiktede preventive effekt. Løsningen ligger kanskje i å sikre at tilsynet i saksbehandlingen har tilstrekkelig oppmerksomhet rettet mot bevisverdien av de fakta som fremskaffes, i tillegg til et godt juridisk skjønn. 3.2 Direkte kontakt med markedsaktørene Både vedtak som resulterer i overtredelsesgebyr og som påbyr opphør av overtredelse krever omfattende saksbehandling fra tilsynet. Foretaket selv bruker også tid og ressurser på sine rådgivere. Dersom tilsynet kan få aktørene til å endre atferd uten å fatte formelt vedtak, vil det kunne spare tilsynet og markedsaktørene for betydelige kostnader. Konkurransetilsynet opprettholder derfor en viss uformell kontakt med markedsaktørene. Tilsynet vil eksempelvis ha møter med markedsaktørene, eller i offentlige uttalelser gi sitt syn på konkurranseforhold i ulike markeder som har betydning for det enkelte foretak. I enkelte tilfeller inngås også avtaler eller forståelser med aktørene i stedet for at det igangsettes en formell saksbehandlingsprosess. Et godt eksempel er kontakten Konkurransetil-

79 79 synet hadde med statistikkbyrået ACNielsen. I forbindelse med utarbeidelsen av rapporten om betaling for hylleplass i dagligvaresektoren, ble tilsynet oppmerksom på at ACNielsen var en vesentlig kilde til dagligvarekjedenes detaljerte informasjon om hverandres priser og omsetning. Etter at Konkurransetilsynet gjorde rede for sin oppfatning om at informasjonsutvekslingen med stor sannsynlighet var konkurranseskadelig og ulovlig, og at tilsynet derfor vurderte inngrep, valgte partene å endre praksis i tråd med tilsynets oppfatning. Konkurransetilsynet avsluttet dermed saken med brev under henvisning til de nye avtalene som reduserte sensitiviteten i opplysningene. 31 Da Norges Fotballforbund skulle utlyse ny konkurranse om medierettigheter til fortballkamper, var Konkurransetilsynet i dialog med forbundet om utforming av konkurransegrunnlag. Tilsynet ga uttrykk for hvordan konkurransen om visningsrettigheter burde legges opp for at resultatet skulle samsvare med forbrukernes og samfunnets interesser. 32 Innspillene kom på bakgrunn av en analyse av markedet som tilsynet tidligere hadde foretatt. Uformelle avtaler mellom Konkurransetilsynet og markedsaktørene er ikke helt uproblematiske. Besparelsen av saksbehandlingsutgifter korresponderer til en viss grad med en fare for aktørenes rettsikkerhet. Tilsynet foretar nødvendigvis ikke en like grundig og omfattende saksbehandling som ved formelle vedtak. Det er med andre ord en viss risiko for at aktørene kan bli presset til opptreden som ikke er forretningsmessig gunstig på grunn av forhold som ikke nødvendigvis er hemmende for konkurransen. Det er derfor viktig at Konkurransetilsynet i slike saker har god faktisk markedskunnskap og at vurderingene bygger på dokumenterbare fakta, samt at det praktiseres åpenhet overfor aktørene både med hensyn til vurderinger og faktagrunnlag. Sakene nevnt ovenfor er eksempler på en slik kvalitetssikring. I begge tilfeller hadde tilsynet på forhånd gjort grundige undersøkelser. 3.3 Bransjerapporter og andre publikasjoner Konkurransetilsynet synes i økende grad å legge vekt på markedsundersøkelser, hvor det utarbeides og publiseres rapporter om konkurranseforholdene i forskjellig bransjer. Slike rapporter er for det første et godt grunnlag for direkte kontakt med markedsaktørene som beskrevet ovenfor. Videre representerer rapportene god veiledning for markedsaktørene, siden Konkurransetilsynet i tillegg til å gi sin virkelighetsforståelse av konkurranseforholdene, som oftest også opplyser om forhold tilsynet anser problematiske, og hvilken politikk og hvilke tiltak tilsynet tar sikte på fremover. Et utmerket eksempel på denne virksomheten er publikasjonen Konkurransen i Norge, utgitt i januar I tillegg til kapitler som gir innblikk i Konkurransetilsynets oppfatning om konkurransepolitikk og håndheving av de enkelte bestemmelser, inneholder den en gjennomgang av syv viktige markeder med en oppsummering av konkurransemessige utfordringer og tiltak for å styrke konkurransen. Det er denne forfatters ønske at vi får se flere slike. De nordiske konkurransemyndighetene har et langt historisk samarbeid om bransjeundersøkelser, lenge før slike kom på moten internasjonalt og før Kommisjonen og ESA startet sine sektorundersøkelser. Kraftmarkedet har vært gjenstand for flere rapporter, og nylig avga en internordisk arbeidsgruppe rapporten Konkurransemessige problemstillinger i apotek- og legemiddelsektoren. De nordiske rapportene publiseres gjerne på engelsk i serien Report from the Nordic competition authorities. Bransjeundersøkelser representerer et viktig og moderne element i Konkurransetilsynets håndheving. De har en myk side som grunnlag for direkte uformell kontakt i enkeltsaker, og som veiledning for markedsaktørene når det gjelder tilsynets policy på et område. De har videre en hard side som grunnlag for avdekking av ulovlig atferd og senere sanksjonering. Det siste har i liten

80 80 grad skjedd i Norge. Det kan anses som en fordel. Konkurransetilsynet er avhengig av tillit fra markedsaktørene når det gjelder informasjonsinnhenting til bruk i undersøkelsene. Det bør fortsatt utvises stor forsiktighet med å anvende slik informasjon til å straffe foretakene utenom de groveste overtredelsene, som kartellsamarbeid. 3.4 Påpekning til andre offentlige myndigheter Plikten (eller kanskje heller retten) til å påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak etter konkurranseloven 9 bokstav e, benyttes i vid utstrekning. Konkurransetilsynet tolker ordlyden tiltak i bestemmelsen meget vidt. Eksempelvis anses også mangelfull eller fravær av regulering på et samfunnsområde som et tiltak. En påpekning består i at Konkurransetilsynet retter en anbefaling til det offentlige organ som har beslutnings- eller tilsynsmyndigheten på et område om at organet skal ta grep for å styrke konkurransen. Tilsynet retter påpekningen til det organ som i den aktuelle situasjon anses best egnet til å gjennomføre tiltak for å bedre konkurransen på området. Siden 2004 har Konkurransetilsynet rettet et tyvetalls henvendelser vedrørende konkurransefremmende tiltak til andre offentlige myndigheter. Antallet påpekninger har gått ned siden lovendringen i I 2004 ble det rettet 10 påpekninger til andre offentlige myndigheter, mens hjemmelen kun ble anvendt 3 ganger i Reduksjonen i antall påpekninger kan ha sammenheng med økt fokus på øvrig opplysende virksomhet fra tilsynets side, men kan også bety at påpekningene nå reserveres for de saker der tilsynet har et berettiget håp om at anbefalingen vil bli tatt til følge. Et eksempel på at Konkurransetilsynet sender ballen videre, er tilsynets brev til Statens forurensingstilsyn sommeren 2008 om å vurdere tiltak for å styrke konkurransen mellom retursystemer og mellom deres underleverandører ved å foreta endringer i det eksisterende regelverket. Konkurransetilsynet hadde over flere år mottatt klager på konkurransebegrensende atferd fra aktører som administrerer retursystemer, blant annet for elektrisk og elektronisk avfall og kasserte kjøretøy. Etter tilsynets vurdering inneholder dagens organisering av retursystemer elementer som virker dempende på konkurransen. Resultatet er at det miljøpolitiske tiltaket med å legge til rette for slike retursystemer ikke virker så effektivt som ønskelig og at viktige miljømessige og samfunnsøkonomiske gevinster går tapt. 33 Konkurransetilsynet har, så vidt vites, intet system for å følge opp om andre myndigheter gjennomfører tiltak for å imøtekomme tilsynets påpekning. Det kunne være interessant om tilsynet målte effekten av denne virksomheten. 3.5 Generell opplysningsvirksomhet Konkurransetilsynet offentliggjør både retningslinjer, bransjevurderinger og prioriteringer, avgjørelser og sine oppfatninger av enkeltsaker på nett og gjennom media. Aktuelle uttalelser vil potensielt kunne nå et bredt publikum avhengning av valgt av medium. En slik offentlig tydeliggjøring av Konkurransetilsynets oppfatninger, både når det gjelder enkeltsaker og generell konkurransepolitikk, kan virke preventivt i forhold til forbudene og bidra til forutberegnelighet. Samfunnsøkonomisk er det ønskelig at aktørene får mulighet til å innrette seg og unngå å bli ilagt overtredelsesgebyr, bot eller pålegg om opphør. Ved større kjennskap til reglene reduseres også Konkurransetilsynets arbeidsbyrde og man unngår unødig resursbruk. Konkurransetilsynet har i det siste gått nye veier for å spre kunnskap om konkurranseloven. Det gjennomføres for tiden en foredragsserie, i samarbeid med NHO, hvor de lokale NHO-foreningene inviterer bedrifter til deltagelse.

81 81 4. Avslutning Trussel om overtredelsesgebyr representerer en viktig del av Konkurransetilsynets håndheving av konkurranseloven. Konkurransetilsynet bør velge sine saker med omhu og reservere overtredelsesgebyr, og anmeldelser til påtalemyndigheten der det er aktuelt, til saker med kvalifiserte overtredelser, det vil i hovedsak si karteller og klare tilfeller av utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Kartellbekjempelse vil være en viktig del av tilsynets virksomhet, men man går kanskje litt langt når tilsynet i departementets tildelingsbrev for 2008 får i oppgave å avdekke et kartell. Konkurransetilsynet synes å være i ferd med å gjenvinne kapasitet og kompetanse etter flyttingen til Bergen, noe som ventelig vil lede til et mer aktivt tilsyn, både innen hard håndheving i form av etterforskning og straffelignende reaksjoner, og i form av mykere håndhevingsmetoder. Om man skal fremme et ønske når det gjelder håndheving av forbudsbestemmelsene er det at tilsynet fortsatt og i enda større grad satser på bransjeundersøkelser og dialog med markedsaktørene på bakgrunn av den kunnskap man har vunnet gjennom slikt arbeid. Et konkurransetilsyn som har inngående kjennskap til markedet er vi alle tjent med. 9 Konkurransetilsynets kommentarer til Overtredelse av forbudet i 11 mot utnyttelse av dominerende stilling er ikke straffbart, det kan kun reageres med overtredelsesgebyr. 11 NOU 2003:12 s. 133, jf s ( avsnitt 6.3.4) 12 Rt 1995 side Rt 1995 side Overvåknings- og domstolsavtalen protokoll 4 kapittel II. 15 Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 15(2) of Regulation no. 17 and Article 65(5) of the ECSC Treaty, 1998 OJ C9. ESAs kunngjøring for EØS-avtalen finnes på norsk i EØS-tillegget til EF- tidende nr. 3/6, Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23(2) (a) of Regulation No 1/2003. ESA har utgitt en tilsvarende kunngjøring for EØS-avtalens konkurranseregler, se Norsk utgave av EØS- tillegget til EF tidende nr. 63/44, Kunngjøring om fritak for eller nedsettelse av bøter i kartellsaker, EFT C 45 av , side 3 (Kommisjonen) og EØS tillegget til EFT nr. 3 av , side 1 (ESA). 18 Vedtak V2008-4, 28. februar 2008 og V2008-5, 14. mars Vedtak V , 19. november Vedtak V2009-7, 13. mars Vedtak V2005-9, 6. juni Oslo tingretts dom 26. juli Vedtak V Vedtak V2007-2, 19. februar Oslo tingretts dom 25. mars Forskrift 22. august 2005 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr 2. Brudd på meldeplikten er også straffesanksjonert, jf konkurranseloven V RS Platou ASA- Glitnir Securities AS, 30. januar Årsrapport for Vedtak V2008-1, 22. januar Takk til Ingvill Tollman Fosse, Henriette Bohman, Kine C. A. Barth og Espen Furuholt for god hjelp. 2 Skrifter fra Konkurransetilsynet 1/ 2001 Sanksjonering er det verdt prisen? 3 Sak LH Hålogaland lagmannsrett, dom Vedtak V2007-9, 15. mai Brev til ACNielsen av 17. april Melding publisert på tilsynets hjemmeside 8. juli Brev til Statens forurensningstilsyn 2. juli Pressemelding 16. oktober Ot.prp. nr. 6 ( ), s. 118, jf. s. 111, NOU 2003:12 s. 133, jf s Harald Evensen: Fra straff til overtredelsesgebyr, Konkurransetilsynets Jubileumsskrift En anmeldelse fra 2004 om prispåvirkning er avgjort med påtaleunnlatelse, en anmeldelse fra 2005 for prissamarbeid har resultert i bøter for 2 foretak (kr hver) og tre personer (kr hver). De tre andre er ikke avgjort. 8 Forskrift om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr 22. august 2005 nr. 909.

82 82 Konkurranseloven og rettssikkerhet Behov for revisjon av konkurranseloven Advokat Siri Teigum, Thommessen Krefting Greve Lund AS 1 Innledning 1.1 Mandat Vi har på oppdrag fra NHO foretatt en vurdering av behovet for en revisjon av konkurranseloven. Vurderingen begrenser seg til spørsmål om hvorvidt rettssikkerheten til de involverte parter ivaretas på tilfredsstillende måte eller om det er behov for lovendringer eller andre tilpasninger for bedre å ivareta de involverte parters rettssikkerhet. 1.2 Rettssikkerhetsbegrepet Rettssikkerhet lar seg vanskelig definere kort og presist. I denne sammenhengen holder det å minne om at rettssikkerhet er et ideal for rettsstaten som kommer til uttrykk blant annet i en rekke krav til domstolene og forvaltningen, men som også kan stilles opp som en målestokk for lovgivningens materielle regler. Det grunnleggende er at rettsreglene ivaretar borgernes (plikt- og rettssubjektenes) behov for klare, bestemte og forutsigbare regler. Rettssikkerhetskrav har også en side mot partenes anledning til kontradiksjon. Partens rett til å bli hørt før avgjørelse av betydning for dem treffes, er grunnleggende for et objektivt rettssystem som er regelstyrt og ikke partsstyrt. Et viktig hensyn er også partens rett til å få saker avgjort i tide. Effektiv saksbehandling er således en forutsetning for å ivareta de grunnleggende rettssikkerhetsgarantiene i praksis. Et element i dette er at partenes prosessuelle rettigheter innrømmes i tide til å gjøres effektive, hva enten det gjelder retten til innsyn i saksdokumentene eller retten til å komme med innsigelser mot bevisbeslag mv. Prisen for å gjøre rettigheter gjeldende må heller ikke bli så høy at det blir et gap mellom det å ha rett og det å få sin rett gjort gjeldende. Endelig er det viktig fra et rettssikkerhetsperspektiv at de organer som driver myndighetsutøvelse har den nødvendige grad av objektivitet og uavhengighet. Blant de grunnlovsfestede rettssikkerhetsgarantier er også prinsippet om at ingen skal kunne straffes uten etter dom. I dette ligger en beskyttelse for borgerne mot forvaltningens makt. Prinsippet brytes på noen områder mot hensynet til forvaltningens effektivitet. Slik er det også på konkurranserettens område, hvor forvaltningen kan ilegge særdeles tyngende økonomiske sanksjoner ved enkeltvedtak. Såkalte gebyrer i mangemillioners klassen kan ilegges av forvaltningen etter etterforskning basert på hjemler som til dels er videre enn påtalemyndigheten ville ha på enkelte punkter i saker som behandles for domstolene.

83 83 Både organiseringen av virksomheten i tilknytning til håndhevelse av konkurranseloven og saksbehandlingsreglene står derfor sentralt når man vurderer om lovens avveining av hensynet til rettssikkerhet og effektivitet er god og hensiktsmessig. Den nylig avsagte dommen i Tine-saken (dom av 25. mars 2009, ikke rettskraftig) viser viktigheten av at konkurranseloven ivaretar de grunnleggende rettssikkerhetsgarantiene på samme måte som for forvaltningslovene og rettspleielovene ellers. I Tine-saken ble det blant annet reist spørsmål hvorvidt partene tilsynet gransker bør få innsyn i saksdokumentene underveis i saksgangen, og hvordan man kan sikre en balansert etterforskning hvor Konkurransetilsynet gransker ikke bare de dokumenter og det beslag som taler til partenes ugunst. Samtidig er det indirekte reist et spørsmål om lovens løsning hvor samme organ og etterforskningsteam både etterforsker og avgjør saken, tilfredsstillende ivaretar partenes krav på en objektiv saksbehandling. Vi skal kort beskrive de løsninger lovgiver har valgt og skissere noen av de rettssikkerhetsutfordringene dagens konkurranselov medfører. Etter fem års virke bør det kunne vurderes om løsningene har fungert godt eller bør endres. 1.3 Konkurranselovens historie og system Historien og inspirasjonskildene Konkurranseloven (lov 5. mars 2004 nr 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger) trådte i kraft 1. mai 2004 og erstattet tidligere konkurranselov av 11. juni 1993 nr 65 om konkurranse i ervervsvirksomhet. EØS-avtalen stiller ingen krav til innholdet i konkurranseloven (utover alminnelige ikke-diskriminerende prinsipper med mer). Lovgiver har likevel med god grunn valgt å kopiere de materielle reglene i EU. Ettersom foretak som driver virksomhet i Norge i praksis også er underlagt EU og EØS-avtalens konkurranseregler, forenkler dette deres hverdag ved å gjøre det lettere å avklare hvilke krav som gjelder for deres virksomhet. Så langt er dette med andre ord positivt også i et videre rettssikkerhetsperspektiv. Organiseringen av norske konkurransemyndigheter og saksbehandlingsreglene er derimot utviklet med utgangspunkt i norsk rettstradisjon, jf NOU 2003:12. Bare på enkelte punker ser man klar inspirasjon fra EU-retten. Som det vil gå frem nedenfor, avviker lovens ordning fra noen av de hovedløsninger vi har i norsk rettstradisjon for å ivareta rettssikkerhetsgarantier. Den inspirasjon som er hentet fra EUs organisering av konkurransemyndighetens virksomhet trekker i samme retning, mens rettigheter EU-retten gir partene med sikte på å sikre deres interesser derimot ikke er tatt opp i den norske konkurranseloven. Spissformulert kan man si at lovgiver i 2004 bedrev cherry picking i effektivitetens interesse, på bekostning av tradisjonelle rettssikkerhetsprinsipper og løsninger. Dette skal utdypes i det følgende Håndhevingsorganene og rettskildebildet Konkurranseloven håndheves av ulike organer. Sentralt står selve konkurransemyndighetene, ved Konkurransetilsynet og overordnet departement. De har ansvar for implementerende regelverk og håndheving av rettsreglene i enkeltsaker, og kan vedta forbud og påbud av ulik art, herunder ilegge overtredelsesgebyr. Påtalemyndigheten har også en viktig funksjon i forhold til konkurranseloven, ettersom en rekke typer lovbrudd kan føre til straff. Økokrim har etter vedtakelsen av konkurranseloven av 2004 til enhver tid behandlet anmeldelser for brudd på konkurranseloven etter anmeldelser fra tilsynet, selv om sakene til stor del har hatt grunnlag i forhold som skrev seg fra før Regjeringen spiller også en rolle i en del enkeltsaker, i praksis i form av overprøvelse av konkurransemyndighetenes avgjørelser ut fra en politisk avveining av hensynet til konkurranse opp mot andre viktige samfunnshensyn. Domstolenes rolle i forhold til disse ulike organenes beslutninger er ulik. I forhold til konkurranse-

84 84 myndighetene har domstolene full prøvelsesrett basert på forvaltningsrettens alminnelige prinsipper. Regelverket må forstås slik at domstolene, om de får saker fra konkurransemyndighetene til behandling, ikke bare kan overprøve forvaltningsorganenes beslutninger, men også treffe nye realitetsavgjørelser. I praksis har få vedtak fra konkurransemyndighetene blitt bragt inn for domstolene etter I den såkalte Haugesund-saken, som gjaldt konkurransen på flyruten Oslo-Haugesund, ble tilsynets vedtak ganske enkelt opphevet. Det samme gjaldt i den såkalte Tine-saken (ikke rettskraftig). Det er for tidlig å trekke konklusjoner mht domstolene og konkurransemyndighetenes samspill mht mulige nye realitetsavgjørelser på et så spinkelt grunnlag. Domstolene spiller sin ordinære rolle etter strafferetten også i saker under konkurranseloven av Flere saker har blitt behandlet i domstolene i perioden, men i hovedsak har disse som hatt røtter i forhold regulert av den tidligere konkurranseloven. Foreløpig har man derfor ikke grunnlag for å vurdere om domstolenes rolle i forhold håndhevelsen av den strafferettslige siden av konkurranseloven har endret seg noe etter Etter overgangen fra den forrige konkurranselovens inngrepsregler til dagens lovs forbudsbaserte regler, har det i den offentlige debatt også vært stort fokus på partenes egen mulighet til å gjøre sine rettigheter gjeldende i forhold til hverandre, ved domstolene. Konkurranseloven har da også blitt gitt en bestemmelse om utlevering av dokumenter fra tilsynet til den som kan dokumentere rettslig interesse i det i saker hvor det er konstatert overtredelse av lovens sentrale bestemmelser. I praksis ser man likevel ikke mange erstatningskrav eller private søksmål for brudd på konkurranseloven for øvrig i domstolene. Et viktig spørsmål i den forbindelse er selvsagt om dette kan ha med prosessreglene å gjøre. De mange ulike aktørene som har roller i forbindelse med anvendelsen av konkurranseloven og de ulike sanksjonsalternativene som er etablert i loven, innebærer også at prosessreglene som er aktuelle på området er sammensatte. Som et utgangspunkt gjelder selvsagt forvaltningsloven for konkurransemyndighetenes virksomhet. Det samme gjelder ved regjeringens mer politiske behandling av saker etter særbestemmelsen i 21. I tillegg har konkurranseloven visse særregler (særlig kapittel 6 om saksbehandling ved undersøkelser og kontroll og kapittel 7 om sanksjoner), og visse av straffeprosesslovens bestemmelser samt forvaltningsloven 15 annet ledd er gitt anvendelse så langt de passer under bevissikring foretatt av konkurransemyndighetene, jf konkurranseloven annet ledd in fine. Henvisningen i 25 kan ikke oppfattes som en uttømmende opplisting av hvilke straffeprosessuelle prinsipper og rettsikkerhetsgarantier som får betydning ved håndhevning av konkurranseloven. Også andre regler i straffeprosessloven og forvaltningsloven, samt ulovfestede straffeprosessuelle og forvaltningsrettslige prinsipper, har relevans ved vurderingen av hvilke plikter og rettigheter foretak og privatpersoner har ved Konkurransetilsynets håndheving av konkurranseloven, enten den skjer ved pålegg etter 24 eller bevissikring etter 25. Det samme gjelder Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, praksis fra den Europeiske menneskerettighetsdomstol og andre konvensjoner som sikrer borgernes rettigheter. Disse stiller opp generelle normer som norske forvaltningsmyndigheter og domstoler må respektere. For Økokrims og domstolenes behandling av saker etter konkurranseloven gjelder i utgangspunktet de alminnelige straffeprosessuelle eller sivilprosessuelle regler, avhengig av saken art. Som vi skal komme inn på nedenfor, er det likevel spørsmål om hvordan sivilprosessens bevisregler skal anvendes i saker som går etter disse reglene. Dette er av de tema det kan være hensiktsmessig å ta opp for avklaring. Endelig kan det nevnes at Konkurransetilsynet, når det håndhever EØS-avtalens konkurranse-

85 85 regler, må respektere håndhevningsregler og rettssikkerhetsgarantier i EØS-retten, som på enkelte punkter skjerper kravet til myndighetene i forhold til det som ellers følger av norsk intern konkurranserett. I lys av den økende internasjonalisering av håndhevningen av konkurranseregler kan man spørre seg om det hadde vært en bedre løsning å harmonisere også rettsikkerhetsgarantiene i den norske loven med det som følger av EUog EØS-retten, i hvert fall slik at foretak ikke har svakere rettssikkerhetsgarantier etter den norske konkurranseloven enn når EØS-konkurranseregler anvendes av EFTAs Overvåkingsorgan. Dette hadde i tillegg medført den fordel at Konkurransetilsynet og de kontrollerte foretak og personer hadde hatt et mer enhetlig sett med prosessuelle regler å forholde seg til. 2 Konkurranselovens forbudsregler 2.1 Forbudsbestemmelsenes tilgjengelighet og forutsigbarhet (krrl. 10 og 11) Forbudsreglene er utformet etter mønster av tilsvarende bestemmelser i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 og EF traktaten artikkel 81 og 82. Praksis og retningslinjer fra EFTA institusjonene og EU-institusjonene vil derfor være relevant ved tolkningen av de norske bestemmelsene. EFTAs overvåkingsorgan og Europakommisjonen har vedtatt både såkalte gruppefritak i forordninger og retningslinjer for vurdering av ulike typer avtaler i forhold til artikkel 53 EØS og artikkel 81 EF (tilsvarende konkurranseloven 10), lovbestemte unntak fra forbudsbestemmelsen i artikkel 53 EØS og artikkel 81 EF, anvendelsen av artikkel 82 EF (tilsvarende konkurranseloven 11) mv. Problemstillingen knyttet til om bestemmelsene er utformet klart nok i lovteksten, og dermed om forbudsreglene er tilgjengelige for pliktsubjektene etter den norske loven, kommer derfor i utgangspunktet ikke på spissen. Unntaket er imidlertid hvor loven praktiseres på en måte som er fjernt fra lovteksten og de berettigede forventninger foretakene og enkeltindividene har til lovtekstens innhold. Vi har ikke sett grunnlag til å fokusere på denne problemstillingen i denne omgang, ettersom dette uansett ikke vil egne seg for å løses ved norsk lovgivning. Praktisering av veiledningsplikten etter 9 annet ledd vil imidlertid være viktig for å sikre forutberegnelighet til de spørsmål som ennå ikke er løst i slikt implementerende regelverk. Det er i denne sammenheng beklagelig at Konkurransetilsynet har valgt en tolkning av veiledningsplikten som innebærer at det i praksis ikke blir gitt konkret veiledning i enkeltsaker. Dette er potensielt et betydelig rettssikkerhetsmessig problem. Det er også et konkurransemessig problem, i det man risikerer at samfunnsøkonomisk positive prosjekter ikke gjennomføres på grunn av ubegrunnet frykt for overtredelse av forbudsbestemmelsene. I praksis er det for eksempel kjent at et felles anbud ikke ble inngitt for et stort prosjekt innenfor byggog anlegg, hvor det antatte anbudet var minst 500 millioner kroner høyere enn det de aktuelle aktørene foreløpig hadde regnet på for sitt anbud. Partene ba tilsynet om veiledning, men fikk det ikke. Ingen av partene leverte inn separate anbud. Samarbeidet strandet i det aktuelle tilfellet antagelig primært på andre forhold enn den manglende veiledningen, men poenget i denne sammenhengen er at manglende veiledning kan medføre betydelige samfunnsøkonomiske tap. 2.2 Politisk overprøving rettssikkerhetsgaranti? Norsk ordning Ifølge konkurranseloven 21 kan Kongen i statsråd, det vil si regjeringen, gripe inn i avgjørelser Konkurransetilsynet har fattet med hjemmel i konkurranseloven 16. Regjeringen kan omgjøre forbud mot foretakssammenslutninger eller erverv av andeler til en tillatelse, med eller uten vilkår. I tilfeller hvor Konkurransetilsynet har unnlatt å treffe vedtak, kan regjeringen også selv fatte vedtak med hjemmel konkurranseloven 21 annet ledd. For at Kongen i statsråd kan fatte vedtak

86 86 etter 16, 18 og 19, må vilkårene i 16 første og annet ledd være oppfylte. Både muligheten til å omgjøre forbud og fatte vedtak selv er betinget av at saken må være av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning."hva som ligger i vilkåret er ikke nærmere presisert i forarbeidene til konkurranseloven, men det uttrykkes at terskelen for å treffe slike vedtak vil ligge høyt, jf Ot.prp.nr.6 ( ) s 227. Departementet har også gitt uttykk for at bestemmelsen skal være fleksibel og at regjeringen skal stå forholdsvis fritt i forhold til når tillatelse kan gis. Konkurranseloven 21 ble senest endret i Da ble tidligere 21 første ledd siste punktum strøket. Denne bestemmelsen uttykket at ved en eventuell klage på Konkurransetilsynets vedtak, kunne ikke tillatelse fra regjeringen gis før klagebehandlingen var avsluttet. Regelen ble strøket da lovgiver ikke lenger så det nødvendig å vente på klagebehandlingen i departementet Utenlandsk rett Verken i Sverige, Finland, Danmark eller EU har man en lignende hjemmel til politisk overstyring av konkurransemyndighetene Nærmere om vurderingene i konkurranselovens forarbeider Formålet med konkurranseloven 21 er å sikre politisk styring i enkeltsaker, jf Ot.prp.nr.6 ( ) side 234. Politisk styring kan ifølge lovgiver være hensiktsmessig siden det åpner for muligheten til å ta andre hensyn enn de konkurransemessige. Kongen i statsråd kan omgjøre gitte forbud eller selv forby foretaksammenslutninger ved tilsynets unnlatelse, hvis de mener at andre hensyn veier tyngre enn de konkurransemessige. Hensyn, som ifølge NOU 2003:12 s 232, kan veie tungt er spesielle mål innen kultur, distrikts- og sysselsettingspolitikk. En hjemmel for politisk overprøvelse gir også en mulighet til å overprøve det konkurransemessige skjønn som tilsynet konkret har utøvd i den enkelte sak, men vi er usikre på i hvilken grad dette er aktuelt Vurderinger og forslag til endringer Konkurranseloven 21 er særnorsk. Verken de andre nordiske landene eller EU hjemler en tilsvarende hjemmel til politisk overprøving. I utgangspunktet er det ikke noe i veien for at Norge går imot strømmen på denne måten. En mulighet for politisk overprøving er en sikkerhetsventil. En sikkerhetsventil som ifølge forarbeidene, Ot.prp.nr.6 ( ) s.227, har en høy terskel. En politisk overprøving vil med andre ord ikke skje ofte, men være en hjemmel i de spesielle tilfellene hvor myndighetene ønsker å legge vekt på andre hensyn eller overprøve tilsynets skjønn første ledd Det er positivt at 21 første ledd uttrykkelig viser at det er adgang til å ta ikke-konkurransemessige hensyn når dette først er tilfelle. Dette kan bidra til å skape en større forutberegnelighet fordi man får et klarere skille mellom politikk og juss. Uten en slik adgang vil man kunne få usikkerhet knyttet til om slike ikke-konkurransemessige hensyn, tas under den juridiske saksbehandlingen til konkurransemyndighetene, men uten at dette kommer til uttrykk i selve vedtakene. Ut fra samme hensyn til transparens, er det ønskelig at det utarbeides en nærmere veiledning for når denne bestemmelsen får anvendelse, og at man gir en noe fyldigere begrunnelse når denne brukes. Dette vil særlig være et behov konkurrenter og kunder av partene til en tillatt foretakssammenslutning vil ha, ettersom de må drive sin virksomhet videre i et marked med en vesentlig konkurransebegrensning. Siden omgjøringsadgangen etter 21 første ledd åpenbart er politisk, kunne det for eksempel tenkes at man ved danningen av en ny regjering

87 87 presenterte de hensyn som man ville fokusere på, og som kunne være legitime ved omgjøringen av et vedtak fattet av Konkurransetilsynet. Disse ville dermed kunne fungere som rammer for den aktuelle periode og således bidra til å øke forutberegneligheten annet ledd Det fremstår som mer merkverdig at regjeringen kan fatte egne konkurranserettslige vedtak i strid med Konkurransetilsynet etter 21 annet ledd. Denne regelen innebærer at partene til en foretakssammenslutning, som er vurdert og tillatt på konkurranserettslig grunnlag, risikerer at transaksjonen forbys opptil 12 måneder etter at endelig avtale er inngått eller kontroll er overtatt, igjen på konkurranserettslig grunnlag. Det er betimelig å stille spørsmål til om regjeringen har kapasitet til dette, og om det er hensiktsmessig at man skal kunne overprøve sin fagmyndighet på dette området, ut fra rent faglige kriterier. 3 Konkurransemyndighetenes organisasjon 3.1 Norsk ordning Konkurransemyndighetene omfatter Kongen (Kongen i Statsråd), departementet (Fornyings- og administrasjonsdepartementet) og Konkurransetilsynet, hvor Konkurransetilsynet er organisert som en rendyrket kontrollmyndighet som skal oppdage, etterforske og sanksjonere brudd på konkurranseloven, og som har hjemmel til å ilegge foretak overtredelsesgebyr. Departementets hovedoppgaver er etatsstyring av Konkurransetilsynet, både faglig og administrativt, samt behandling av klager på tilsynets enkeltvedtak etter blant annet konkurranseloven. Departementet kan ikke instruere tilsynet i enkeltsaker, men Kongen kan pålegge tilsynet å ta en sak opp til behandling. Selv om Kongen eller departementet ikke er forhindret fra å treffe enkeltavgjørelser, er de fleste fullmakter til å treffe enkeltavgjørelser i konkrete saker lagt til Konkurransetilsynet og det er i praksis Konkurransetilsynet som etterforsker og håndhever Konkurranseloven i førsteinstans, og gir tillatelse til eller griper inn mot foretakssammenslutninger. Ved brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser har konkurransetilsynet to muligheter: Konkurransetilsynet kan anmelde overtredelsen til påtalemyndigheten (Økokrim) som igjen kan forelegge retten en tiltalebeslutning med påstand om foretaksstraff etter straffeloven 48a, eller tilsynet kan selv ilegge overtredelsesgebyr med hjemmel i konkurranseloven 29. Det foreligger dermed to alternative bøtesanksjoner for samme lovbrudd. Dette tosporede sanksjonssystemet er begrunnet i hensynet til harmonisering med EU-konkurranseretten og effektivitetshensynet. Konkurransetilsynets ileggelse av overtredelsesbot kan etter konkurranseloven 25 ikke påklages, men kan bringes inn for domstolene i førsteinstans. 3.2 Utenlandsk rett Sverige I Sverige håndheves konkurranseloven av Konkurrensverket. De har blant annet som oppgave å påse at private og offentlige bedrifter følger konkurranseloven og fikk fra 1.september 2007 også som oppgave å føre tilsyn med offentlige anskaffelser. Utgangspunktet er at Konkurranseverket treffer avgjørelser i første instans. Unntaket er i saker angående fastsettelse av konkurranseskadeavgift og vedtak om forbud mot foretakssammenslutninger. Disse sakene fremmes av Konkurranseverket ved stevning og avgjøres av Stockholm tingsrätt i første instans.

88 88 Ankeinstansen for Konkurrensverkets beslutninger er Marknadsdomstolen, med unntak for blant annet forbud mot konkurransebegrensende samarbeid. Domstolens avgjørelse kan på sin side ikke overprøves Finland Konkurranseforholdene på det finske markedet blir overvåket av Konkurrensverket. Kontroll og etterforskning er oppgaver som underligger Konkurranseverket. Konkurrensverket har selv beslutningsmyndighet, men denne myndigheten er ikke uten unntak. Ved vedtak i forbindelse med forbud mot foretakssammenslutninger og fastsettelse av konkurranseskade avgift, er Marknadsdomstolen første instans. Domstolen er også første instans ved klager på Konkurrensverks egne avgjørelser. Marknadsdomstolens beslutninger kan med visse begrensninger, føres videre til den høyeste forvaltningsrettsdomstolen Danmark I Danmark er det Konkurrencestyrelsen som har som hovedoppgave å håndheve konkurranseloven. Vedtakskompetansen i Danmark ligger imidlertid hos Konkurrancerådet. De behandler saker på eget initiativ, på grunnlag av en klage eller ved at de blir henvist en sak fra Kommisjonen. Jobben til Konkurrencestyrelsen er i denne sammenheng å være rådets sekretariat. Det vil si at styrelsen forelegger saker for rådet og utarbeider utkast til avgjørelser. Det er først og fremst større saker og saker med prinsipiell betydning som forelegges rådet. Avgjørelser av mindre viktighet kan Konkurrencestyrelsen selv fatte EU Ved brudd på EF-traktatens konkurranseregler kan foretaket ilegges bøter. Det er Kommisjonen som har kompetanse til å etterforske og eventuelt sanksjonere eventuelle overtredelser av traktatens konkurranseregler. Etterforskningsenheten og saksbehandling skjer ved direktorat for Konkurranserett, Directorate General for Competition (DG Comp). Ved etterforskning skal det utnevnes en dedikert høringsoffiser i den enkelte sak som skal sikre at partenes rettigheter blir ivaretatt under etterforskningen. 1 Beslutningen om å ilegge bøter tas ikke av den enheten ved DG Comp som behandler saken, men fattes av kollegiet i Kommisjonen. De nærmere vilkår for Kommisjonens utmåling av bøtesanksjonen er regulert i rådsforordning 1/2003 av 16. desember 2002 om gjennomføring av konkurransereglene i traktaten artikkel 81 og 82. Med hjemmel i forordningen har Kommisjonen i tillegg utarbeidet nærmere retningslinjer for utmåling av bøtene. Etter forordningen artikkel 23 nr 5 har boten ikke strafferettslig karakter. Likevel følger det av EU-domstolens praksis at foretaket i noen grad vil være beskyttet av rettssikkerhetsgarantiene i EMK art.6. Hva gjelder EØS-retten tillegger det EFTAs overvåkningsorgan (ESA) å etterforske og sanksjonere eventuelle brudd på EØS-avtalens konkurranseregler. Kommisjonens avgjørelse om å ilegge bot, kan bringes inn for Førsteinstansretten og EF-domstolen, mens ESAs avgjørelse om å ilegge bot kan bringes inn for EFTA-domstolen. 3.3 Nærmere om vurderingene i konkurranselovens forarbeider Konkurranselovutvalgets flertall la til grunn at Konkurransetilsynet burde ha vedtakskompetanse i første instans både i saker om foretakssammenslutninger og i saker om påbud om å bringe ulovlig atferd til opphør. Utvalget ønsket videre å opprette et nytt organ,

89 89 Konkurransenemnda, som skulle få som oppgave å være en klageinstans og ha hjemmel til å prøve alle sider av konkurransetilsynets vedtak. 2 Nemnda skulle behandle klagene etter skriftlige merknader fra partene og muntlige høringer. Utvalgets mindretall var uenig i at Konkurransetilsynet burde ha vedtakskompetanse i første instans, og mente at vedtakskompetansen ene og alene burde ligge hos Konkurransenemnda. Dette var begrunnet med at et skille mellom etterforsker og saksbehandler styrket partenes rettsikkerhet og forhindret at førsteinstansorganets vedtak blir basert på feil bevisvurdering. Verken flertallets eller mindretallets oppfatning ble fullt ut fulgt opp i departementets lovforslag og det ble som kjent ikke opprettet noen klagenemnd. Hva gjaldt spørsmålet hvem som skulle ha kompetanse til å ilegge sivilrettslige bøter, vurderte utvalget flere alternativer. Et alternativ som ble vurdert er at Konkurransetilsynet gis kompetanse til å utstede forelegg, hvilket i realiteten innebærer at Konkurransetilsynet fremsetter et tilbud til lovovertrederen om å få gjort opp sitt ansvar på en enkel måte. Hvis tilbudet ikke vedtas, kan Konkurransetilsynet bringe saken inn for domstolene etter tvistemålslovens regler. Et annet alternativ er at boten fastsettes av domstolene etter stevning fra konkurransemyndighetene. Lovens alternativ ble til slutt at konkurransemyndighetene ved Konkurransetilsynet fastsetter en bindende bot, og at den som nekter å vedta boten selv må bringe saken inn for domstolene. Som nevnt ovenfor er det tosporede sanksjonssystemet og dermed konkurransetilsynets adgang til å ilegge overtredelsesgebyr begrunnet i blant annet harmoniseringshensynet: EU/EØS-retten har et langvarig og etablert system med sivilrettslige bøter. Reelle hensyn taler for at konkurransemyndighetene ved en desentralisering får kompetanse til å ilegge sivilrettslige bøter ved brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og 54, slik som EFTA s overvåkningsorgan har i dag. Like prosessuelle regler og sanksjoner for saker med EØS-dimensjon og nasjonale saker bidrar til likebehandling og økt forutberegnelighet for aktørene. Dette kan igjen tale for at dersom sivilrettslige bøter blir innført gjennom desentralisert håndheving, bør sivilrettslige bøter også kunne ilegges i nasjonale saker. 3 Det er imidlertid grunn til å påpeke at hensynet til harmonisering med EU-rettens konkurranseregler kunne vært ivaretatt gjennom videreføring av foretaksstraffen uten en supplerende administrativ sanksjon. EU konkurranseretten krever nemlig ikke at sanksjonen skal være administrativ. Bakgrunnen for EU-konkurranserettens ensporede administrative system er blant annet at medlemslandene ikke har villet vedta overnasjonale håndhevingsorganer som kan ilegge borgerne straff. Den administrative bøtesanksjonen mot foretak er dermed den eneste (vesentlige) sanksjonsform ved brudd på EU-konkurranserettens forbud. Som begrunnelse for å innføre overtredelsesgebyr ble også fremhevet at det var nødvendig å harmonisere bøtenivået ved overtredelser av EU/EØS konkurransereglene og den norske konkurranseloven. 4 Problemet med at straffutmålingsnivået har vært lavere enn praksis i EU, kunne likevel vært løst ved en lovfestet skjerping av straffenivået. Slik er systemet i Danmark, hvor et foretaks brudd på konkurranselovgivningen sanksjoneres med foretaksstraff. På den andre siden kunne harmoniseringshensynet vært ivaretatt gjennom å erstatte foretaksstraffen med overtredelsesgebyr. I Sverige kan det reageres med en administrativ bøtesanksjon overfor foretak som bryter konkurranseloven. Overtredelser er imidlertid ikke straffbare. Følgelig er det ingen nødvendig sammenheng mellom et tosporet sanksjonssystem og behovet for harmonisering med EU-rettens konkurranseregler.

90 90 Forarbeidene bygger videre på en forutsetning om at det tosporede sanksjonssystemet skulle sikre større fleksibilitet ved at straffesanksjonen begrenses til de mest graverende tilfeller, mens overtredelsesgebyret skal brukes ved øvrige lovbrudd. At straff skal brukes i de mest graverende tilfeller, forutsetter imidlertid at foretaksstraff kan anses som en strengere sanksjon mot brudd på konkurranseloven enn et overtredelsesgebyr. Det er ikke gitt at dette er tilfelle. Det som gjør straff til en typisk strengere reaksjonsform enn et administrativt gebyr, er for det første at dens innhold kan være mer inngripende. Overfor en fysisk person trer dette klart frem: En fengselsstraff vil for eksempel være mer inngripende enn et administrativt gebyr. I forholdet mellom overtredelsesgebyr og foretaksstraff ved brudd på konkurranseloven er dette ikke like innlysende fordi begge sanksjonsformer går ut på betaling av en pengesum. 3.4 Vurderinger og forslag til endringer Ordningen hvor Konkurransetilsynet både saksbehandler og avgjør saken, er en særnorsk ordning forsøkt bygget opp etter mønster av EF-retten. EF-rettens ordning hvoretter Kommisjonen har sanksjonskompetanse har imidlertid sin begrunnelse i at strafferetten ikke er harmonisert på europeisk nivå, og at Kommisjonens adgang til å gi bøter dermed er den eneste vesentlige sanksjonen overfor brudd på EF-traktatens konkurranseregler. Av opplagte grunner er det nettopp heller ikke enkelt å endre traktatens bestemmelser hva gjelder organiseringen av konkurransemyndighetene og dermed revidere spørsmålet om hvem som skal ha inngrepskompetansen. Til forskjell fra den norske ordningen, er det også et klarere skille mellom saksbehandler og den som treffer vedtak i Kommisjonen (jf over). Vi tror på denne bakgrunn at det kan være grunnlag for en nærmere vurdering av om rettssikkerheten er tilstrekkelig ivaretatt ved at samme organ etterforsker og avgjør saken. I denne vurderingen bør det tas hensyn til flere modeller (jf over), herunder en modell hvor Konkurransetilsynet må føre sin sak for et uavhengig organ, med full kontradiksjon og åpenhet, før avgjørelse treffes og en løsning etter svensk og finsk mønster, hvor domstolene må beslutte sanksjonene. Etter vår oppfatning er en modell hvor det forsøkes konstruert visse barrierer mellom saksbehandler og beslutningstaker hva gjelder sanksjonene, eller det forsøkes innført andre rettssikkerhetsgarantier i form av utvidet begrunnelse, høringsoffiser mv. etter mønster av EF-retten ikke en fullgod løsning. Vi etterlyser også en nærmere vurdering av om begrunnelsen for at Konkurransetilsynet er tillagt myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr er fullgod. Etter vår oppfatning er det blant annet underlig å begrunne en streng administrativ reaksjon med at den kan håndheves mer effektivt fordi man ikke trenger å følge de vanlige rettssikkerhetsregler. En revisjon av konkurranseloven bør derfor drøfte nærmere hvorvidt overtredelsesgebyrets påståtte effektivitetsfortrinn kan ivaretas uten å gjøre et for sterkt inngrep i grunnleggende prosessuelle rettssikkerhetskrav. 4 Konkurranselovens regler om saksbehandling 4.1 Bevissikring konkurransetilsynets adgang til å beslaglegge originaler i 10 og 11 saker - foretakets rett til kopi Norsk ordning Konkurransetilsynet har etter konkurranseloven 25 rett til å beslaglegge originaldokumenter ved etterforskning av mulig brudd på lovens forbudsbestemmelser (jf ta med ting og tilsvarende uttrykk i straffeprosessloven 203).

91 91 Tar Konkurransetilsynet med seg originaldokumenter, har det ingen plikt til å etterlate kopi av dokumentene, jf Ot.prp. nr 6 ( ) side , i praksis gjøres det heller ikke Utenlandsk rett Svensk og finsk konkurranserett anerkjenner ikke en rett til å beslaglegge originaler. Det gjør heller ikke EU-retten. I Danmark er det derimot etablert en svært begrenset adgang til å beslaglegge originaldokumenter Nærmere om vurderingene i konkurranselovens forarbeider Spørsmålet om hvorvidt Konkurransetilsynet etter den nye loven skulle beholde sin rett til å beslaglegge originale dokumenter, og om foretaket i så fall hadde rett til å beholde en kopi, var gjenstand for en omfattende drøftelse under forberedelsen av loven. 6 Utfallet var at man med visse presiserende bemerkninger i forarbeidene valgte å videreføre rettstilstanden under den tidligere lov. Når det gjelder Konkurransetilsynets adgang til å beslaglegge originaler, er den sentrale begrunnelse etterforskningsmessige hensyn. 7 Departementet fremhever videre som et tungtveiende moment at et krav om å etterlate kopier av alt man tar med seg vil gjøre kontrollen svært tidkrevende. 8 Det vises videre til risikoen for at etterforskningen kan skades dersom foretaket får oversikt over hva som inngår i beslaget. 9 Vi påpeker for øvrig at departementets vektlegging av risikoen for at etterforskingen skades synes å være knyttet til de rene kartellsakene. 10 Det er derfor ikke opplagt at dette momentet har samme gyldighet i saker som gjelder andre former for overtredelse av loven, f eks saker som gjelder vertikale avtaleforhold (konkurranseloven 10) og saker som gjelder utilbørlig utnyttelse av dominerende markedsposisjon (konkurranseloven 11). Arbeids- og administrasjonsdepartementets uttalelser på side 166 i Ot.prp. nr 6 ( ) om beslag av en hel ringperm kontra et enkelt ark gir forøvrig uttrykk for at Konkurransetilsynets beslagspraksis og upresise spesifikasjon kan være utslag av et bevisst ønske om ikke å avsløre hvilke dokumenter som anses som interessante for etterforskningen, og at departementet støtter denne praksis Vurderinger og forslag til endringer Mens Europa-kommisjonen, EFTAs Overvåkingsorgan og våre nabolands konkurransemyndigheter driver effektiv etterforskning og håndhevelse på grunnlag av regler hvor myndighetene kun har adgang til å ta med seg kopier 11 og hvor det kontrollerte foretak dermed har fullt innsyn i beslagets innhold, vil konkurransemyndighetene i Norge altså kunne ta originaler og ikke gi like godt innsyn i beslaget. Lovgiver har etter vår oppfatning ikke redegjort på noen overbevisende måte for hvilke særtrekk ved det norske markedet og norsk etterforskning som tilsier en annen løsning her enn den som er valgt i andre og sammenlignbare jurisdiksjoner. Spørsmålet hva gjelder foretakets manglende rett etter konkurranseloven til å få kopi av beslaglagte dokumenter, har også en side mot elektronisk informasjon. Det vil etter vår oppfatning være hensiktsmessig å nærmere undersøke hvordan man kan ivareta foretakets rettssikkerhet dersom det tas elektronisk beslag. Blant annet kan det reises et spørsmål om tilsynet bør ha en plikt til å skaffe kopi av hvilke utdrag fra server/harddisk/mv. som er gjort under etterforskningsarbeidet evt. om tilsynet bør ha en plikt til å utgi en oversikt hvilke dokumenter som er skrevet ut eller hvilke søkeord mv. som er benyttet under etterforskningen av det elektroniske beslaget. Oslo tingretts dom av 25. mars 2009 i Tine-saken (ikke rettskraftig) viser at det etter omstendighetene vil kunne være nødvendig for partene å kunne

92 92 etterprøve hvilke dokumenter og elektronisk materiale tilsynet har beslaglagt og vurdert, for dermed å sikre at konkurransetilsynet ikke får en ubalansert forståelse av realiteten. Oslo tingrett bemerket i Tine-saken at Tilsynet har foretatt et skjevt utvalg av dokumenter og sitater (på side 71), hvilket var med på å gi seg utslag i en forutinntatthet som har preget Tilsynets tolkning av bevismaterialet (på side 17). Vår erfaring er at tilsynet, selv etter å ha utstedt varsel om gebyr, ikke uten videre har vært villig til å utlevere de beviser de sitter med. Dette kan ikke forsvares ut fra hensynet til etterforskningen. Vi foreslår derfor at det foretas en grundig gjennomgang av om det er grunnlag for å opprettholde konkurransemyndighetenes rett til å ta beslag i originaldokumenter samt hvorvidt det er nødvendig med andre tilpasninger i lovteksten for å ivareta partenes rettssikkerhet og imøtegå de problemstillinger som er nevnt over. Tilsynets praksis tilsier at det er nødvendig. 4.2 Bevissikring - adgangen til beslag av overskuddsinformasjon og beslagsfrie opplysninger Norsk ordning Konkurranseloven 25 første ledd c) gir Konkurransetilsynet hjemmel til å ta med ting som kan ha betydning som bevis. Bestemmelsen bygger på den tidligere konkurranseloven 6-2. Spørsmålet er om det reelt sett er noen grense for hva Konkurransetilsynet har hjemmel til å medta for gransking. Ordlyden i konkurranseloven 25 første ledd c) innebærer etter vårt skjønn et krav om at det må være en viss grad av saklig sammenheng mellom den aktuelle ting og en konkret mistanke. Tilsvarende har vært anført i relasjon til bevisbegrepet i bestemmelsen om bevissikring i konkurranseloven av Også forarbeidene til konkurranseloven av 1993 ga holdepunkter for at begrepet bevis i lovens 6-2 hadde et kvalifisert innhold. 13 En slik forståelse av innholdet i konkurranseloven 25 innebærer for øvrig at beslagsadgangen har et innhold som ikke avviker vesentlig fra det som følger av straffeprosessloven 203, hvor [t]ing som antas å ha betydning som bevis, kan beslaglegges. Beslaget må dermed antakelig begrenses til det som kan ha relevans i forhold til grunnlaget for bevissikringen, altså mistanken om en nærmere definert overtredelse av konkurranseloven eller vedtak i medhold av loven. I tillegg må det antas at et alminnelig ulovfestet forholdsmessighetsprinsipp stiller opp en begrensning i Konkurransetilsynets beslagsadgang. Innenfor disse skrankene må det imidlertid anerkjennes at Konkurransetilsynet har en relativt vid skjønnsfrihet. Beslag av elektronisk informasjon reiser noen særlige rettssikkerhetsutfordringer i forhold til avveiningen mellom Konkurransetilsynets informasjonsbehov og hensynet til en effektiv saksbehandling på den ene siden, og partens rett til beskyttelse mot beslag av informasjon som ikke berører konkurransesaken (rettssikkerhet) på den annen side. Høyesterett har i tilknytning til beslag i forbindelse med påtalemyndighetenes etterforskning under straffeprosessloven lagt til grunn at politiet ikke har adgang til beslaglegge større mengder papirbaserte dokumenter uten å undersøke innholdets relevans nærmere, herunder Rt 1986 side 1149 ( pengeskapkjennelsen ) og Rt 1995 side 1831 ( legejournalkjennelsen ). Det er imidlertid ikke avklart om disse kjennelsene også har overføringsverdi til konkurranseloven og til spørsmålet om elektronisk beslag. Spørsmålet om Konkurransetilsynets har adgang til å foreta omfattende databeslag under bevissikring etter konkurranseloven har imidlertid vært tema i hvert fall i to saker for norske domstoler. I den ene saken, som er fra 2000, opphevet Oslo forhørsrett Konkurransetilsynets beslag av en sikkerhetskopi som inneholdt data fra seks av et foretaks servere. 14

93 93 Den andre saken er fra 2004, og gjaldt beslag av CDer og disketter fra kontoret til to personer i ledelsen i det kontrollerte foretak, speilkopier av PC-serverne til de samme personene og filkopiering av konsernets server vedrørende de samme personer og ytterligere to personer i ledelsen i det samme foretaket. 15 Denne avgjørelsen ble etter kjæremål fra Konkurransetilsynet omgjort av lagmannsretten i kjennelse 15. mars Lagmannsretten synes i sin kjennelse av 15. mars 2004 å legge betydelig vekt på de særlige etterforskningsmessige utfordringer som reiser seg i saker som gjelder mistanke om overtredelse av konkurranseloven. Retten påpeker i den forbindelse at ved speilkopiering vil nødvendigvis hele harddisken bli sikret det er altså ikke mulig å speilkopiere kun deler. Lagmannsretten mener derfor at rettspraksis som gjelder straffeprosessuelle papirbeslag ikke uten videre [kan] overføres på denne nye bevissituasjonen. Lagmannsretten påpeker videre at Konkurransetilsynets elektroniske beslag var begrenset til utvalgte medarbeidere, og at det ikke er foretatt en fullstendig fil- eller speilkopiering av hele konsernets server. Det er videre av interesse å merke seg at lagmannsretten som utgangspunkt for sin drøftelse uttaler at samfunnets interesse i å opprettholde priskonkurranse står sterkere enn interessen i å straffe, og på denne bakgrunn antyder at man kan stille mer lempelige krav til omfang og sortering av beslaget ved bevissikring etter konkurranseloven enn ved straffeprosessuelle beslag. Dette synspunktet er vanskelig å forstå, ettersom heller ikke straffeprosessuelle beslag har sin bakgrunn i samfunnets interesse i å straffe, men tar sikte på å bekrefte eller avkrefte en mistanke om lovbrudd. Selv om konkurranseloven utvilsomt ivaretar viktige samfunnshensyn, kan det samme sies også om mange andre straffebud og spesiallover som gir grunnlag for straffeprosessuelle beslag. Den gradering av viktighet som lagmannsretten anvender som begrunnelse for en relativisering av rettssikkerhetsprinsipper, er ikke overbevisende. Dette gir grunnlag for å stille spørsmålstegn ved den rettskildemessige vekt av lagmannsrettens kjennelse. Høyesterett har så vidt vi kjenner til ikke tatt stilling til rekkevidden av beslagsadgangen etter konkurranselovgivningen (heller ikke i relasjon til konkurranseloven 1993 eller relevante eldre regler). Rettstilstanden på området må derfor anses som uavklart. Utviklingen av praksis med hensyn til dette på ulike rettsområder bør imidlertid studeres som en helhet Utenlandsk rett - EU EF- og EØS-reglene inneholder en langt mer fyllestgjørende angivelse av kontrollens gjenstand og formål enn det man vanligvis ser i saker om bevissikring i henhold til den norske konkurranseloven. 17 Europakommisjonen har i relasjon til håndhevning av konkurransereglene i EF-traktaten anerkjent at: the Commission officials charged with the investigation [ ] are under an obligation not to examine business records, or to stop examining such records, if they are obviously or in the Commission officials opinion not related to the subject matter of the investigation Nærmere om vurderingene i konkurranselovens forarbeider Arbeids- og administrasjonsdepartementet drøfter problemstillinger knyttet til bevissikring flere steder i Ot.prp nr 6 ( ), men drøftelsene viser ingen entydig og konsekvent holdning til spørsmålet om beslagets omfang og håndteringen av beslagsfrie opplysninger. Departementet gir således på side 166 uttrykk for at Konkurransetilsynet kan beslaglegge speilkopier av et foretaks elektroniske lagringsfiler. Dette kan oppfattes slik at det er adgang til et målrettet og avgrenset beslag. På side 237 gir imidlertid departementet uttrykk for at det er adgang til å beslaglegge hele servere, bånd med sikkerhetskopi og speilkopier. I lys av det relativt lave presisjonsnivået er det ikke opplagt at departementets uttalelser kan tillegges vesentlig vekt ved vurderingen av disse spørsmål i enkeltsaker.

94 Vurderinger og forslag til endringer Vi foreslår at det legges opp til en nærmere diskusjon av grensene for Konkurransetilsynets beslagsrett, herunder bl.a. spørsmålet om man skal anerkjenne Konkurransetilsynets beslag av elektronisk informasjon knyttet til utvalgte personers områder på en felles server eller speilkopiering av harddisken på deres PC (sml. den nevnte lagmannsrettskjennelse fra mars 2004). Vi foreslår at det i en eventuell ny revisjon av konkurranseloven presiseres i forarbeidene (eller veiledning til konkurranseloven) at den type generalbeslag som man tidligere har sett flere eksempler på i konkurransesaker, og som var gjenstand for den tidligere nevnte forhørsrettskjennelse fra 2000, er i strid med loven, samt at det gis retningslinjer for hvordan elektronisk beslag bør føres og beslaget håndteres. 4.3 Bevissikring - håndteringen av beslags forbudene, herunder beslag av taushetsbelagte opplysninger og dokumenter (advokatkorrespondanse mv.) Norsk ordning Spørsmålet her gjelder hvorvidt konkurransetilsynet ved utleveringspålegg eller bevissikring kan ta beslag i, og granske taushetsbelagt informasjon. Taushetsplikt i henhold til avtale eller privat instruks gir ikke grunnlag for å nekte å gi opplysninger, utlevere dokumenter eller finne seg i bevissikring. Derimot er det klart at opplysninger som er omfattet av lovbestemt taushetsplikt, for eksempel dokumenter som er sendt til eller mottatt fra advokat, er unntatt fra opplysnings- og utleveringsplikten etter konkurranseloven 24, og adgangen til bevissikring etter 25, med de unntak som følger av 24 tredje ledd. For bevissikringssituasjonene følger dette uttrykkelig av 25, som henviser til straffeprosessloven 204 jf 119. Noen tilsvarende henvisning finnes ikke i 24, men departementet bekrefter i Ot.prp. nr 6 ( ) at det samme må legges til grunn ved informasjonsinnhenting etter 24. Beslagsfriheten gjelder uavhengig av om de beslagsfrie opplysninger, informasjon og informasjonsbærere besittes av advokaten eller klienten. Taushetsplikten og dermed beslagsfriheten for advokatkorrespondanse gjelder etter strprl 204 jf 119 for opplysninger som er betrodd advokater i deres stilling. Her kan grensedragningen være vanskelig til tider, men opplysninger advokaten er blitt betrodd fra klienter som ledd i advokatvirksomheten 19, faller inn under beslagsfriheten. I lys av Smedvig-kjennelsen i Rt 2000 side 2167, som gjaldt de tilsvarende regler i tvistemålsloven 250 jf 205, må det antas at strprl 204 jf 119, og dermed konkurranseloven 24 og 25, også beskytter opplysninger som er betrodd utenlandske advokater, forutsatt at de i relasjon til de aktuelle opplysninger fungerte som advokat. Når det gjelder arten av de opplysninger som er gjenstand for beslagsfrihet, uttalte departementet i forarbeidene at beslagsfriheten er begrenset til korrespondanse til og fra advokat som gjelder kontrollobjektets forsvar, og at beslagsfriheten kun gjelder opplysninger som advokaten er blitt betrodd som ledd i sin virksomhet som juridisk rådgiver eller prosessfullmektig når det er besluttet bevissikring. Denne begrensningen følger ikke av lovteksten, og det er spørsmål om uttalelsen beror på en misforståelse. Et annet spørsmål er hvordan beslagsfriheten blir håndtert i praksis. Beslagsfri informasjon burde bli identifisert på en måte som garanterer rettsikkerheten, og samtidig sikrer en effektiv håndheving av konkurranseloven. Under dagens ordning kan konkurransetilsynet tilsynelatende selv gå igjennom dokumentene uten at de gjør seg nærmere kjent med innholdet i dem, og luker ut beslagsfri informasjon 20. Også ved beslag av elektronisk lagret informasjon i form av bånd med sikkerhetskopier eller speilkopier. skal konkurransetilsynet ha mulighet til å gå gjennom og identifisere eventuelle beslagsfri advokatkorrespondanse, uten å gå nærmere innpå innholdet i den beslagsfrie informasjonen 21. Hvordan myndighetene skal kunne dokumentere at det beslagsfri materialet ikke er lest, er ikke avklart verken i loven eller i praksis.

95 Utenlandsk rett Sverige Det er bare korrespondanse med eksterne advokater som er unntatt beslag i Sverige. Ved uenighet om beskyttelsen av dokumentet, skal det forsegles og tas med til retten for avgjørelse. Speilkopi av servere kan utføres etter autorisasjon fra et uavhengig organ Finland Nasjonal lovgivning behandler ikke uttrykkelig beslagsfriheten av advokatkorrespondanse, men konkurransemyndigheten vil følge EU praksis (punkt ). Den finske konkurransemyndigheten kan ta speilkopi av dataservere Danmark Det er bare korrespondanse med eksterne advokater som er unntatt beslag i Danmark. Konkurransemyndighetene kan ta speilkopi av servere som hører til foretaket som etterforskes, også når serverne er lokalisert utenfor foretakets egne lokaler EU Beslagsfriheten omfatter bare skriftlig korrespondanse mellom advokat og klient med det formål å forsvare klienten. Dette gjelder bare korrespondanse mellom uavhengige advokater, og klient og ikke intern advokater og selskapet de er ansatt i. Førsteinstansdomstolen presiserte i Akzo Nobel saken at Kommisjonens etterforskere ikke kunne gjennomgå dokumenter hvor beslagsfriheten ble påberopt av besitteren av dokumentet. Et foretak kan forlange å få avklart om dokumentet er kvalifisert som advokatkorrespondanse. Beslutningen til Kommisjonen kan overprøves av førsteinstansdomstolen. Kommisjonen kan ikke ta speilkopi av data servere, men en IT spesialist er med for å granske serverne for filer som kan ha betydning for etterforskningen Nærmere om vurderingene i konkurranselovens forarbeider I forarbeidene til konkurranseloven av 2004 var spørsmålet om strprl 205 tredje ledd skulle gjelde også for bevissikring med hjemmel i konkurranseloven. I følge strprl 205 tredje ledd, må beslagleggelsen av dokumenter besitteren ikke plikter å forklare seg om (uten særskilt pålegg fra retten), oppnå rettens kjennelse. For å ta dokumentet med til domstolen må politiet forsegle det i nærværet av en representant for besitteren. I forskrift om opplysningsplikt, gransking, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon av 31. mai 1995 nr 511, kommer det frem av 5 annet ledds siste punktum at beslagsfrie dokumenter kan gjennomgås så langt det er nødvendig for å bringe det på det rene om dokumentene er unntatt fra bevissikring. Forarbeidene viser til litteraturen og blant annet til pengeskapskjennelsen fra Rt 1996, som tilsier at forskriften går litt for langt i å tillate kontrollorganet en gjennomgang av disse dokumentene. Utvalget kom frem til at de skranker strprl 205 tredje ledd stiller for myndighetene, også skal gjelde ved bevissikring i henhold til konkurranseloven. Vedrørende databeslag tar utvalget utgangspunkt i at det bare kan tas beslag av dokumenter med relevans for saken. Dersom Konkurransetilsynet skal ha en praktisk mulighet til å foreta en reell kontroll av en virksomhet betyr dette at flere dokumenter en det som er nødvendig i saken må beslaglegges. Dette er begrunnet med at opplysninger som ved første øyekast virker uvesentlige, kan utvikle bevisverdi senere i etterforskningen. Det samme gjelder for elektronisk lagret informasjon da det er mulig å gjennomgå maskinlesbar informasjon for å identifisere eventuell advokatkorrespondanse uten å behøve å gå nærmere inn på innholdet, jf Borgarting lagmannsretts kjennelse av 24. februar 2000.

96 Vurderinger og forslag til endringer Konkurransetilsynet har vid adgang til skjønn hva gjelder det som kan kreves av opplysninger fra parten. Ved bevissikring er dette ofte forsterket med at det svært bred definisjon av bevissikringens gjenstand. Dette resulterer i at en stor mengde overskuddsinformasjon blir tatt med av Konkurransetilsynet. Som et utgangspunkt bør derfor spørsmålet om dokumenter (fysiske eller elektroniske) er beslagsfrie avklares før Konkurransetilsynet foretar selve beslaget (tar materialet med seg). Arten beslagsfrie opplysninger bør avklares i loven. Ikke bare advokatkorrespondansen som gjelder kontrollobjektets forsvar når det er besluttet bevissikring bør være fritatt, men også informasjon som gjelder helt andre saksforhold og advokatkorrespondanse knyttet til dem. Hva beslag av elektronisk lagret informasjon angår, tilbyr ikke dagens konkurranselov noen løsning i praksis. Borgarting lagmannsretts kjennelse av 24. februar 2000 gir ikke grunnlag for å hevde at Konkurransetilsynet kan undersøke beslag som kan innholde beslagsfrie opplysninger 22. Kjennelsen viser tvert i mot at selv ikke domstolene bør få innsyn i slike opplysninger når beslag av denne art forelegges dem i medhold av straffeprosessloven 205 tredje ledd. I tilfeller hvor det av tekniske eller andre grunner ikke lar seg gjøre å gi Konkurransetilsynet tilgang til et forsvarlig renset lagringsmedium eller til de deler av innholdet i lagringsmediet som lovlig kan beslaglegges, bør løsningen være at det kontrollerte foretak gis anledning til å være tilstede ved Konkurransetilsynets gjennomgang av beslaget, for å kunne forsikre seg om at beslagsfrie opplysninger ikke gjennomgås. Dette bør forankres i loven eller forarbeidene. Dersom Konkurransetilsynet ikke godtar det i det enkelte tilfellet, må man falle tilbake på prinsippet i straffeprosessloven 205 tredje ledd, og forelegge beslaget for tingretten for gjennomgang. Det grunnleggende utgangspunkt bør være at Konkurransetilsynet ikke kan få tilgang til et lagringsmedium som inneholder beslagsfrie opplysninger. Dersom det er foretatt beslag av et slikt lagringsmedium, må beslaget bearbeides på en slik måte at Konkurransetilsynet får tilgang til det beslaglagte lagringsmedium etter at beslagsfrie opplysninger på betryggende måte er fjernet (opplysningene må ikke kunne rekonstrueres på noen måte). Etter omstendighetene vil det kunne være aktuelt å deponere det opprinnelige lagringsmediet på en betryggende måte. 4.4 Opplysnings- og utleveringsplikten - generelt Norsk ordning Utgangspunktet hva gjelder opplysnings- og utleveringsplikten overfor konkurransemyndighetene er knesatt i konkurranseloven 24 første ledd, hvoretter [e]nhver plikter å gi konkurransemyndighetene de opplysninger som disse myndigheter krever for å utføre sine gjøremål etter loven eller for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon. Opplysningene kan kreves gitt skriftlig eller muntlig [ ]. Opplysningsplikten påhviler enhver. Konkurransemyndighetene kan dermed kreve opplysninger ikke bare fra partene i en sak, men også fra tredjeparter. Både fysiske og juridiske personer er underlagt opplysningsplikt. Det er ikke presisert i loven hva som menes med opplysninger. Etter en naturlig språklig forståelse må det kunne legges til grunn at det som kan kreves, er informasjon om faktiske forhold. Dette innebærer at konkurransemyndighetene ikke kan pålegge den som spørres å foreta vurderinger. 23 Så vidt vites er dette i samsvar med Konkurransetilsynets praksis under konkurranseloven 1993 og den tilsvarende bestemmelsen i dagjeldende 6-1.

97 97 Opplysningsplikten suppleres av en utleveringsplikt som er hjemlet i konkurranseloven 24 annet ledd. Det følger av denne bestemmelsen at Konkurransetilsynet for gransking kan kreve utlevert alle typer informasjon og bærere av slik informasjon. Bestemmelsen hjemler krav om utlevering av originale dokumenter uavhengig av lagringsmedium. Det fremgår av 24 at også informasjonsbæreren kan kreves utlevert. Dette reiser ingen særlige problemer dersom utleveringskravet gjelder for eksempel en diskett eller CD-rom som kun inneholder ett eller flere etterspurte dokumenter. Når utleveringskravet gjelder en informasjonsbærer som inneholder også andre opplysninger enn dem saken gjelder, blir spørsmålet mer tvilsomt. Det er således ikke opplagt at konkurransemyndighetene kan kreve utlevert for eksempel en bærbar PC med den begrunnelse at den inneholder ett eller flere dokumenter som myndighetene er interessert i. Både det alminnelige krav til forholdsmessighet og de grenser som gjelder for konkurransemyndighetenes informasjonsinnhenting og håndtering av overskuddsinformasjon vil her kunne spille inn, og etter omstendighetene begrense myndighetenes adgang til å kreve utlevert informasjonsbæreren. Vi er ikke kjent med at spørsmålet er kommet på spissen i relasjon til utleveringspålegg etter 6-1 i konkurranseloven 1993 eller 24 i konkurranseloven 2004 se for øvrig nærmere ovenfor under beslagsretten avsnitt 4.2. Unnlatelse av å etterkomme et pålegg om å gi opplysninger og utleveringspålegg kan føre til tvangsmulkt, overtredelsesgebyr og straff, jf konkurranselovens 28, 29 første ledd c) og 30 første ledd c). Arbeids- og administrasjonsdepartementet er av den oppfatning at 24 krever at Konkurransetilsynet til en viss grad spesifiserer hva slags informasjon som ønskes utlevert 24. Det forhold at overtredelse kan føre til straff og andre sanksjoner, taler med styrke for at Konkurransetilsynet må legge seg på et høyt presisjonsnivå med hensyn til hva som kreves utlevert. Hva som er tilstrekkelig spesifikasjon, må vurderes konkret, men et bærende hensyn må være at Konkurransetilsynet må formulere sin forespørsel så presist at den forespørselen er rettet mot, har mulighet til å forstå hvilke konkrete dokumenter eller gjenstander kravet gjelder. Konkurransetilsynets opplysnings- og utleveringspålegg er underlagt de vanlige prinsipper om misbruk av forvaltningsmyndighet. 25 Når opplysninger etterspørres som ledd i Konkurransetilsynets behandling av saker i henhold til konkurranseloven, kan pålegg bare fremsettes etter et forsvarlig skjønn over behovet for de aktuelle opplysninger, og det må videre kunne kreves at de etterspurte opplysninger har saklig sammenheng med vedtaksprosessens tema. 26 Dersom dette er situasjonen, har man plikt til å svare Vurderinger og forslag til endringer Konkurranselovutvalget legger i NOU nr 2003: 12 side til grunn at gjenstander som dokumentvesker eller mapper [ ], almanakker, mobiltelefoner eller elektroniske avtalebøker [ ] kan kreves utlevert omgående etter konkurranseloven Som generell regel går dette lenger enn det vi mener det er dekning for, både etter tidligere og gjeldende konkurranselov. En avklaring på dette punktet er ønskelig. Videre kan det være grunn til se nærmere på hvorvidt det bør lovfestet et krav om at Konkurransetilsynet må spesifisere hva slags informasjon eller type informasjon som ønskes utlevert etter konkurranseloven 24. Selv om man således kan diskutere det nærmere innhold i spesifikasjonskravet som arbeids- og administrasjonsdepartementet syntes å legge opp til (jf. over), er det et latent spenningsfelt mellom på den ene siden kravet om at konkurransemyndighetene har plikt til å spesifisere den informasjon som kreves utlevert og på den annen side den adgang myndighetene etter loven har til å kreve utlevert selve informa-

98 98 sjonsbæreren, som kan inneholde store mengder uspesifiserte opplysninger. Disse spørsmålene har en side både mot selvinkrimineringsvernet (se drøftelse nedenfor), men også overfor tredjemann ved at opplysnings- og utleveringsplikten ikke bare gjelder foretaket som etterforskes. En evaluering av praksis og lovens ordning som grunnlag for denne bør gjennomføres. 4.5 Opplysningsplikten - selvinkriminering Innledning I realiteten innebærer dermed bestemmelsen i 24 en nærmest ubegrenset plikt til å avgi forklaring til Konkurransetilsynet på alle stadier av den etterforskning disse utfører. Det foreligger grunnlag for å hevde at en ubegrenset bruk av denne hjemmelen vil komme i konflikt med de forpliktelser Norge har påtatt seg etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) Hva er vernet mot selvinkriminering? Vernet mot selvinkriminering kan grovt sett beskrives borgernes beskyttelse mot å bli tvunget til å medvirke til egen domfellelse i en straffesak jf Ot. prp. nr side 136. Utviklingen av dette prinsippet foregår i dag hovedsakelig i Strasbourg gjennom Den europeiske menneskerettighetsdomstols (EMD) praksis i forhold til kravene om rettferdig rettergang i Artikkel 6 EMK. Vernet har ikke kommet eksplisitt til utrykk i denne bestemmelsen, men det følger av omfattende praksis fra EMD at dette likevel ligger at the heart of the notion of a fair procedure. 27 Det følger av Lov av 21. mai 1999 nr 30 3 at praksis fra EMD i tilfelle motstrid går foran norsk lovgivning. Vernet kan dermed beskrives som en helt grunnleggende rettssikkerhetsmessig verdi også for borgerne i Norge, og vil nødvendigvis også kunne virke inn på tolkningen av Konkurranseloven. I norsk lovgivning er vernet mot selvinkriminering kommet til uttrykk i blant annet straffprosessloven 91 (siktedes rett til å nekte å forklare seg), 123 (rett for vitner til å nekte å forklare seg om forhold som vil kunne utsette vitnet eller nærstående for straff eller tap av borgerlig aktelse) og 210 (i relasjon til utleveringspålegg). Spørsmålet er derfor om det eksisterer en konflikt mellom det s k selvinkrimineringsvernet og de generelt utformede reglene om borgernes opplysningsplikt overfor Konkurransetilsynet i Konkurranseloven 24. Spørsmålene om selvinkriminering i forhold til Konkurranseloven avgrenses i denne sammenheng til en kort vurdering av (i)hvorvidt sanksjonene under Konkurranseloven faller inn under Artikkel 6ś virkeområde, (ii) hvorvidt vernet kun gjelder fysiske personer og (iii) når det eventuelle vernet oppstår i en konkurranserettslig etterforskning. Innenfor rammene av denne artikkelen er det ikke mulig å gi endelige bidrag til løsningen på disse spørsmålene, og vi vil i det følgende begrense oss til å antyde hva noen av disse problemstillingene dreier seg om og vise den usikkerhet som råder på dette området Er risikoen for sanksjoner under Konkurranseloven criminal charge jf EMK Art 6? Artikkel 6 omhandler således kun de situasjoner hvor man risikerer å bidra til en criminal charge mot seg selv. Dette innebærer at vernet mot selvinkriminering kun får anvendelse dersom pliktsubjektet risikerer det som kan kategoriseres som straff. Gjengs oppfatning av straffebegrepet er at det omhandler et onde som staten tilføyer en lovovertreder i den hensikt at det skal føles som et onde. 28 Dette gjør at for eksempel disiplinærreaksjoner fra ikke-statlige organisasjoner, eller reaksjoner som er av en forebyggende karakter, som for eksempel sikringsinstituttet, faller utenfor.

99 99 Ved forsettlige eller uaktsomme overtredelser av Konkurranseloven, kan Konkurransetilsynet ilegge overtredelsesgebyr, jfr. 29. Dette står i motsetning til de sanksjoner man risikerer etter 30, som i bestemmelsen omtales som straff. I utgangspunktet kunne dette tilsi at vernet mot selvinkriminering kun gjaldt når det var aktuelt med sanksjoner etter 30. Dermed kan det se ut til at man har forsøkt å avgrense mot straffeprosessen ved de sanksjoner som er hjemlet i 29. Til dette kan det bemerkes at det er klart jf EMDpraksis at nasjonal rubrisering av en sanksjonsform ikke er avgjørende i forhold om dette faller inn under Artikkel 6ś virkeområde 29. Dette vil kunne gitt statene muligheter til å omgå reglene om rettferdig rettergang gjennom ikke å kategorisere noe som straff. Realitetene i de aktuelle sanksjonene må derfor vurderes. Ved vurderingen av om en sanksjon kan anses som ledd i en criminal charge etter Artikkel 6 er viktige vurderingstemaer om normens karakter tilsier at den har et pønalt(avskrekkende) formål, om forholdets karakter og reaksjonens art og alvor er slik at man kan kategorisere dette som straff. 30 Særlig overtredelser av Konkurranselovens adferdsmessige regler i 10 og 11, har etter vår oppfatning store likheter med straff gjennom et klart pønalt formål. Videre viser praksis under Artikkel 6 at risiko for bøter på grunn av overtredelse av konkurransereglene har blitt karakterisert som straff tidligere. I saken Société Stenuit mot Frankrike 31 ble det uttalt at konkurranserettslige bøter betegnes som straff. I denne saken kom man frem til at et fransk foretak som var bøtelagt på grunn av sine konkurransebegrensende handlinger, sto overfor en criminal charge i Artikkel 6ś forstand. At foretakene kunne ilegges bøter på opptil 5 % av deres årlige omsetning hadde innvirkning på det resultat man kom frem til. Til sammenligning kan Konkurransetilsynet etter Forskrift om utmåling og lemping av overtredelsesgebyr ilegge foretak overtredelsesgebyr på inntil 10 prosent av foretakets omsetning. Videre har man i flere saker vist at man er villig til å ilegge foretak overtredelsesgebyr av betydelig størrelsesorden. Til tross for at Konkurranseloven ikke opererer med begrepet straff i 29, anser vi det derfor som sannsynlig at også disse sanksjonene vil betegnes som straff etter EMK Artikkel 6, særlig på grunn av størrelsen på de overtredelsesgebyr som kan gis og det formål de åpenbart innehar Er foretak vernet? Spørsmålet om hvem som er vernet mot selvinkriminering i konkurranserettssaker kan konkretiseres til et spørsmål om hvorvidt vernet kun gjelder fysiske personer, eller om også foretak kan påberope seg dette. Ordlyden i Artikkel 6 gir everyone en rett til rettferdig rettergang og åpner således også for at foretak er vernet. Praksis fra EMD gir likevel ikke noe svar på om også foretak er omfattet av denne bestemmelsen. I forarbeidene til Konkurranseloven er spørsmålet diskutert, uten at det gis noen endelig avklaring av dette spørsmålet 32. Det henvises likevel til praksis i EU-retten hvor det gjennom Orkem-dommen 33 og Mannesmannröhren-dommen 34 er forutsatt at det kan gjelde et selvinkrimineringsvern for foretak. Det kan bemerkes at det ikke er åpenbart at foretak nødvendigvis vil ha det samme behovet for vern mot selvinkriminering som fysiske personer. Dette baseres særlig på at selvinkrimineringsvernet har sine røtter i den liberalistiske tankegang om å verne enkeltindividet mot overgrep fra statsmakten, og til en viss grad utligne det disproporsjonale maktforholdet som består mellom disse 35. Det er ikke gitt at de samme hensyn gjør seg gjeldende med samme styrke i forhold til foretak. Rettskildegrunnlaget i forhold til dette spørsmålet er med andre ord ikke entydig, men det er klart at

100 100 det ikke kan utelukkes at selvinkrimineringsvernet også vil få anvendelse overfor foretak. Hvilke implikasjoner dette vil kunne få for Konkurransetilsynets innehenting av bevis er usikkert og bør også være gjenstand for ytterligere vurderinger Når oppstår vernet? Spørsmålet om når selvinkrimineringsvernet oppstår kan konkretiseres til hva som er det aktuelle skjæringstidspunktet som aktiverer partens rett til vernet mot selvinkriminering. Omfatter dette kontrollstadiet når Konkurransetilsynet etterforsker foretak og privatpersoner, eller er det begrenset til det stadiet hvor påtalemyndigheter og domstoler er involvert. Konkurransetilsynet la i sin praksis etter konkurranseloven av 1993 til grunn at selvinkrimineringsvernet overhodet ikke gjaldt på kontrollstadiet 36 Arbeids- og administrasjonsdepartementet la i Ot.prp. nr 6 ( ) til grunn at vernet har et snevert innhold, og at det er bruken av informasjon som er innhentet i en overtredelsessak, som utgjør kjernen i vernet mot selvinkriminering. Selv om Arbeids- og administrasjonsdepartementet ikke formulerer seg helt entydig, synes det som om departementet mener at denne kjernen innebærer at foretak og privatpersoner er underlagt en absolutt opplysningsplikt overfor Konkurransetilsynet, men at selvinkrimineringsvernet kan begrense påtalemyndighetens og domstolenes bruk av slike opplysninger i en senere straffesak. Dette synes å være i konflikt med nyere praksis fra EMD som kan tolkes dit hen at vernet gjelder så lenge muligheten for straff ikke er remote eller hypothetical 37 og at så lenge personen er ansett som mistenkt eller mulig mistenkt, i en sak som kan føre til straff, bør man være beskyttet av vernet mot selvinkriminering 38. Med dette som utgangspunkt er det gode grunner for å hevde at selvinkrimineringsvernet bør inntre på det tidspunkt hvor det foreligger en konkret og kvalifisert mistanke om at en person eller et foretak har overtrådt konkurransereglene. Dersom Konkurransetilsynet for eksempel har bestemt seg for å gjennomføre bevissikring hos et foretak eller en privatperson, med den begrunnelse at vedkommende mistenkes for overtredelse av loven, synes det nærliggende å si at vedkommende har behov for det vern som følger av Artikkel 6. Uavhengig av på hvilket tidspunkt det kan sies at vernet mot selvinkriminering oppstår, er det klart at det også foreligger usikkerhet knyttet hvordan bevis innhentet på et tidligere stadium kan anvendes i en etterfølgende straffesak. Herunder vil særlig spørsmålet om det kun er selve forklaringen som ble innhentet under tvang som eventuelt skal avskjæres, eller hvorvidt dette også skal omfatte bevis som er oppstått som en følge av disse forklaringene Vurdering og forslag til endringer For alle tilfeller viser det foregående at det foreligger en lite tilfredsstillende grad av rettsuvisshet på dette området, ved at grensene for Konkurransetilsynets kompetanse til å kreve opplysninger etter 24 fremstår som uklare. Det synes å foreligge tilstrekkelig gode grunner for å anføre at vernet mot s k selvinkriminering vil kunne gjelde i Konkurransetilsynets saksbehandling, slik at reglene om tvungen opplysningsplikt i Konkurranseloven kan komme i konflikt EMK Artikkel 6. På grunn av den betydelige usikkerhet som uansett råder i forhold til denne delen av Konkurransetilsynets saksbehandling, anføres det at reglene om opplysningsplikt bør vurderes og revideres for å sikre at man unngår å komme i konflikt med de forpliktelser Norge har påtatt seg etter EMK. 4.6 Innsyn i protokoller fra avhør Norsk ordning Hovedregelen er at foretak og personer som etterforskes av Konkurransetilsynet på begjæring skal gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens

101 101 dokumenter, jf konkurranseloven l 27 første ledd. Bestemmelsens dokumentbegrep omfatter også lydopptak. Det kan gjøres unntak fra innsynsretten hvis adgangen til dokumentene kan skade etterforskningen eller tredjemann. Innsynsretten omfatter både dokumenter som er innhentet som et ledd i etterforskningen og som konkurransetilsynet selv har laget; referater fra bevissikring, møter og forklaringsopptak 39. I tillegg må innsynsretten respektere forvaltningslovens 19 når det gjelder opplysningene som inngår i dokumentene det kreves innsyn i. Dette vil blant annet si at en part ikke har krav på å få gjøre seg kjent med opplysninger som er av Norsk utenrikspolitisk interesse eller nasjonal forsvarsog sikkerhets interesse 40. Innsynskravet omfavner heller ikke opplysninger i kategorien forretningshemmeligheter hvis parten kan utnytte dem i sin egen virksomhet. Nektes innsynsrett, kan saken fremmes for retten Utenlandsk rett EU EU retten gjør det klart i forordning 1/2003, at partene har rett til innsyn i dokumenter. Utøvelsen av retten skal gjøres på en måte som sørger for at forretningshemmeligheter ivaretas. Innsynsretten dekker ikke retten til å få innsyn i Kommisjonens interne dokumenter og annen konfidensiell informasjon. Dette betyr at grensen mellom retten til innsyn og vernet av forretningshemmeligheter er skjønnsmessig. Det praktiske spørsmålet er når innsynsretten inntrer. I Sverige er utgangspunktet full innsynsrett i saksdokumentene. Det følger av det generelle offentlighetsprinsippet. Berørte partene kan dog begjære at dokumentene hemmeliggjøres Nærmere om vurderingene i konkurranselovens forarbeider Utvalget kom frem til at innsynsretten er en kontradiktorisk rettighet og er en sentral rettsikkerhetsgaranti. Unntakene til innsynsretten skal derfor være begrenset. Det samme gjelder for innsynsretten til påtalemyndighetens dokumenter i straffesaker, jf straffellovens 242 og påtaleinstruksen. Utvalget var enig i at de rettsikkerhetsmessige kravene partene har til en forsvarlig saksbehandling må tilpasses kompetansen til Konkurransetilsynet. Flertallet kom frem til at innsyn skulle gis etter begjæring, men at det ikke burde etableres plikt til utlevering av dokumenter til skade for etterforskningen. De sentrale momentene i begrunnelsen var frykten for bevisforspillelse, men også hensynet til tredjemann Vurderinger og forslag til endringer Det er ingen tvil om at retten til innsyn er en grunnleggende rettsikkerhetsgaranti. Utøvelsen av den garantien må ta hensyn til vernet av etterforskningen og tredjemenn. Det finnes ingen veiledning i aktuell lovgivning om hvilke hensyn som gjør seg gjeldene utover dette. En avklaring eller nærmere veiledning om hvordan Konkurransetilsynet skal gjøre hensynene gjeldende ville bedret rettssikkerheten betydelig for alle parter i saken. Slik som lovgivningen og utøvelsen er i dag, er innholdet i enhver parts krav i henhold til konkurranseloven 27 usikkert. Etter dagens ordning må et foretak som mottar varsel om vedtak, begjære innsyn i avhørsprotokollene. Dette kunne vært foretatt automatisk med tanke på retten til kontradiksjon. Et foretak har et krav til en rettferdig rettergang, jf EMK artikkel På tidspunktet hvor varselet er utstedt, har ikke unntaket fra innsynsretten, grunnet fare for å skade av etterforskning, noen hensikt lenger. Vedtaket om ileggelse av overtredelsesgebyr skal være truffet på grunnlag av en utredet sak. Da er det ikke lenger noen fare for at etterforskningen hindres. Muligheten for at utgangspunktet ved et varsel om vedtak skal være en automatisk rett til innsyn i avhørsprotokoller, og eventuelt andre sentrale dokumenter i foretakets forsvarsforberedelse, burde vurderes på nytt. Dette med forbehold om informasjon som kan være til skade for tredjemenn.

102 102 For påtalemyndigheten står innsynsretten til den mistenkte klart i påtaleinstruksens 16-1, jf straffeprosesslovens 242. Overtredelsesgebyret er en sivilrettslig bot, men i henhold til EMK artikkel 6 er en slik bot antagelig ansett for å være en straff. Innsyn bør gis på et tidspunkt hvor et effektivt forsvar kan utredes. Ved varsel om vedtak er det siste frist for å få innsyn og forberede et forsvar. For å ivareta en forsvarlig rettssikkerhet bør denne retten komme klart frem av lovgivningen eller i retningslinjene for håndhevelse av konkurranseloven. 4.7 Innsyn og utlevering av dokumenter til tredjemenn som har lidt et tap som følge av konkurranseovertredelsen Norsk ordning I forbindelse med en erstatningssak kan det være vanskelig for private parter å bevise overtredelser av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Særlig om det i det hele tatt foreligger tilstrekkelig med bevismateriale for å fremme et erstatningskrav. Ifølge konkurranseloven 26 skal enhver med rettslig interesse i en avsluttet sak om overtredelse av 10, 11 eller pålegg etter 12, gis innsyn i opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt. Innsynsretten gjelder med mindre innsyn vil virke urimelig overfor den opplysningene gjelder. Vurdering av om tilsyn tillattes, er en skjønnmessig avveining. Det presiseres videre i konkurranseloven 26 annet ledd at hvis det er begjært innsyn i taushetsbelagte opplysninger, skal de som har krav på taushet varsles og gis en frist til å uttale seg. Avslag på begjæring om innsyn kan påklages til departementet Vurderinger i forarbeidene Konkurransetilsynet er i besittelse av viktig informasjon i forhold til tredjemenns mulige erstatningssøksmål for overtredelse av konkurranseloven. For å ivareta tredjeparters rettigheter til erstatningskrav ovenfor overtrederne, vurderte utvalget om det var nødvendig med tilpassninger i vanlig innsynsrett etter sivilrettslige regler. Den vide innsynsretten etter straffeprosessloven gjelder ikke i konkurransesaker. Utvalget har i utgangspunktet den oppfatning at Konkurransetilsynets arbeidsoppgaver ikke omfatter å være premissleverandør ved sivilrettslige erstatningssøksmål. Dersom det er mulig å stille til rådighet bevismateriale til den som har rettslig interesse, må reglene i sivilprosessloven og forvaltningsloven om taushetsbelagt informasjon respekteres. I tillegg må det ikke virke urimelig i forhold til den som er berettiget til hemmelighold. Hvis en slik rett skal gjelde i behandlingen av sivilrettslige bøter, uttrykker utvalget at det må foreligge en særskilt disposisjon. Den beste løsningen vil etter utvalgets oppfatning være å gi en innsynsrett i tilsynets saksdokumenter når vedkommende har rettslig klageinteresse og adgangen til innsyn ikke er avskåret på grunn av etterforskningen, sakens opplysning eller vil være urimelig overfor den opplysningene angår Forslag til endringer Uklarheten i gjeldende rett ivaretar ikke tilstrekkelig rettsikkerheten for partene. En presisering av partenes rettigheter i forbindelse med et erstatningssøksmål i tilknytning til konkurranseloven, vil bidra til å forbedre rettsikkerheten. Innsyn i dokumenter er ofte nødvendig for at en part i det hele tatt er grunnlag for et erstatningssøksmål. Ved et eventuelt gruppesøksmål i forbindelse med håndhevningen av konkurranseloven, vil det være en nødvendighet med klarhet i innsynsretten til dokumenter ved avsluttet etterforskning, jf krl 26.

103 Særlig om beviskravet ved ileggelse av overtredelsesgebyr Norsk ordning Konkurranseloven er taus med hensyn til hvilke beviskrav som gjelder for ileggelse av overtredelsesgebyr eller for inngripende vedtak for øvrig (som f eks forbud mot en foretakskonsentrasjon). Noen slutninger kan imidlertid trekkes ut fra lovens system for øvrig. Vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men foretaket kan gå til søksmål mot staten for å få vedtaket rettslig prøvet, jf 29 fjerde ledd. For slike saker gjelder tvistemålsloven så langt den passer. Dette tilsier at det tas utgangspunkt i sivilprosessens alminnelige bevisregler. Arbeids- og administrasjonsdepartementet gir i forarbeidene uttrykk for at det i saker om overtredelsesgebyr er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, det vil si det beviskrav som gjelder i sivile saker. 42 Departementet og stortingsflertallet sluttet seg til dette standpunktet Nærmere om vurderingene i konkurranselovens forarbeider Dette er en annen løsning enn den Konkurranselovutvalget la opp til. Utvalget la til grunn at overtredelsesgebyr er å anse som straff i relasjon til EMK artikkel 6 44, og at beviskravet bør være klar sannsynlighetsovervekt 45. Også departementet la til grunn at overtredelsesgebyr vil være å anse som straff i EMKs forstand 46, men fant likevel etter en heller summarisk drøftelse av samfunnets og forbrukernes interesse i riktig pris og foretakenes interesse i ikke å bli bøtelagt for noe de ikke har gjort at beviskravet i den forbindelse kunne være sivilprosessens alminnelige sannsynlighetsovervektsregel. Departementet foretok ingen nærmere vurdering av forholdet til EMK eller Rt 1999 side 14. Stortingskomitéens flertall sluttet seg til departementets vurdering av at det i saker om overtredelsesgebyr er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, med den (ikke helt treffende) begrunnelse at et slikt beviskrav er i samsvar med hva som gjelder i andre gebyrlignende saker 47. Mindretallet medlemmene fra Arbeiderpartiet mente derimot at det for utstedelse av overtredelsesgebyr må [ ] stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for at overtredelsen har funnet sted Rettspraksis Beviskrav basert på regelen om alminnelig sannsynlighetsovervekt er utvilsomt fortsatt det alminnelige utgangspunkt i forvaltningsretten, også ved inngripende vedtak, se Rt 1999 s 14. Som det ble fremhevet i NOU 2003:12, vil det imidlertid i forhold til enkelte særlig tyngende vedtak stilles større beviskrav iht alminnelige bevisregler, også i tilfeller hvor lovteksten ikke gir uttrykkelig anvisning på dette. Dette spørsmålet ble behandlet av Høyesterett i Rt s 1409 Sørum. Høyesterett påpekte blant annet: Selv om forvaltningssanksjoner avgjøres i sivilprosessuelle former, er overvektsprinsippet fraveket i en rekke tilfeller. Det at man i sivile saker legger til grunn det faktum som er mest sannsynlig, danner bare et utgangspunkt, og dette prinsippet kan ikke strekkes lenger enn begrunnelsen rekker. Ved ileggelse av forvaltningssanksjoner er partenes interesser av vidt forskjellig karakter. Her står borgernes behov for å bli beskyttet mot sanksjoner på uriktig grunnlag mot det offentliges interesse i effektiv håndhevelse av forvaltningslovgivningen. Borgernes beskyttelsesbehov tilsier at det for ileggelse av slike sanksjoner stilles krav om mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Spørsmålet er hvor strengt beviskravet kan stilles uten at det går ut over det offentliges behov for en effektiv håndhevelse. Ved domstolenes behandling av saker etter konkurranseloven hvor det har vært ilagt overtredelsesgebyr, har det i en sak blitt lagt til grunn at den

104 104 alminnelige sannsynlighetsovervektskravet gjelder, ref Haugesundsaken, mens det i den senere Tinesaken (ikke rettskraftig) har blitt presisert noe. Det er et spenn mellom tingrettens avgjørelser mht dette i de to sakene etter konkurranseloven og Høyesteretts avgjørelse i Sørum-saken. Dette spørsmålet bør analyseres og avklares i forbindelse med en gjennomgang av konkurranseloven. Da vil det også være naturlig å se hen til hvordan spørsmålet løses i andre sammenlignbare land Vurderinger og forslag til endringer Overtredelsesgebyr er et alvorlig og straffelignende sanksjonsmiddel, og både Konkurranselovutvalget og departementet la til grunn at det dreier seg om straff i relasjon til EMK artikkel 6. I lys av dette er det etter vår vurdering nokså uforståelig at departementet ikke fant grunn til å vurdere nærmere om den valgte bevisregel med alminnelig sannsynlighetsovervekt kan reise problemer i forhold til EMK artikkel 6 nr 2, som slår fast at [e]nhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven. Forholdet mellom straffelignende sanksjonsmidler og uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr 2 er komplisert og prinsipiell. Etter vårt skjønn er det langt fra opplagt at en bevisbyrderegel som gir Konkurransetilsynet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr på basis av alminnelig sannsynlighetsovervekt, er i samsvar med EMK artikkel 6 nr 2. En revisjon av konkurranseloven, bør innbefatte en nærmere gjennomgang av det relevante rettskildematerialet i relasjon til denne bestemmelsen og en fornyet avveining av effektivitetshensyn og rettsikkerhetshensyn basert på realistiske betraktninger. 5 Rettssikkerhet og fusjonskontroll - særlig om behovet for rask avklaring og veiledning/avklaring underveis i saksbehandlingen 5.1 Innledning rettstilstanden i dag Konkurransetilsynets kompetanse til å behandle og gripe inn overfor foretakssammenslutninger jf Konkurranseloven kapittel 4 innebærer at partene til et oppkjøp eller en fusjon kan bli gjenstand for en omfattende prosess med muligheter for vedtak av både strukturell og adferdsmessig art. På bakgrunn av dette, samt de særdeles lave meldepliktstersklene som eksisterer for foretakssammenslutninger i Norge i dag, og det nylig innførte gjennomføringsforbudet som gjelder fra det tidspunkt alminnelig melding inngis, foreligger det særlig grunn til å vurdere tiltak som kan ivareta de rettssikkerhetsmessige aspektene ved denne prosessen. For partene vil enhver forsinkelse i foretakssammenslutningsprosessen risikere å velte den avtale de har klart å fremforhandle og således kunne føre til betydelige tap for de involverte, samt samfunnet som sådan. Hensynet til effektiv saksbehandling, ved hurtigst mulig å få muligheten til å gjennomføre foretakssammenslutningen, har dermed en nær sammenheng med hensynet til rettssikkerhet i disse sakene. Etter vår oppfatning er det i dag lite veiledning tilgjengelig for partene til en foretakssammenslutning i forhold til den praktiske håndteringen av denne type prosesser. Dette gjelder særlig det som omhandler partenes kontakt med Konkurransetilsynet underveis i prosessen, herunder særlig i hvilken grad sistnevnte plikter å veilede de foretak som er gjenstand for slik fusjonskontroll. Denne mangelen innebærer risiko for forsinkelser og at partene bruker unødig mye tid og ressurser på denne type prosesser. I tillegg vil dette innebære en risiko for at saken blir mangelfullt opplyst og at dermed feilaktige vedtak fattes.

105 Vurdering og forslag til endringer På denne bakgrunn, og for å sikre hensynet til partenes rettssikkerhet og saksbehandlingens effektivitet og kontradiksjon, anses det som hensiktsmessig at man foretar en utbygging av det prosessuelle rammeverk som omfatter Konkurransetilsynets behandling av slike foretakssammenslutninger. Antagelig er det neppe hensiktsmessig at en slik utbygging er gjenstand for en endring av konkurranseloven. Dette vil mest sannsynlig være for tidkrevende og gjøre lovverket for detaljert. En mindre formell veiledning er antageligvis mer praktisk. I den forbindelse er det på sin plass å gi tilslutning til det arbeidet Konkurransetilsynet allerede har satt i gang med å utrede behovet for en veileder til saksbehandlingen i saker som omhandler kontroll med foretakssammenslutninger. Mange av de rettssikkerhetsmessige problemstillingene som dagens rammeverk reiser vil kunne avbøtes med en veileder basert på det som eksisterer for fusjonssaker i EU i dag, DG Compś Best Practices Guidelines. Likevel, på bakgrunn av de ulikheter som eksisterer mellom fusjonskontrollprosessene i EU og i Norge, er det grunn til å presisere at nasjonale tilpasninger vil være nødvendig. De særpreg som karakteriserer det norske systemet, med meget lave meldepliktsterskler, samt skillet mellom alminnelig og fullstendig melding, gjør at veilederen i EU ikke er direkte overførbar til norsk fusjonskontroll. Det er således særlig viktig at en eventuell utbygging av regelverket tar hensyn til at det er nødvendig med ulike type prosesser, ut fra sakens kompleksitet. Behovet for ytterligere veiledning eksisterer etter vår mening kun i forhold til saker hvor det kan være aktuelt å pålegge fullstendig melding. I forhold til enklere saker, for eksempel uten overlapp, kan en veileder nøye seg med å innføre rutiner som kan forenkle prosessen ytterligere. Med disse forutsetninger bør en norsk versjon av DG Compś Best Practices Guidelines utarbeides. Formålet for denne veilederen bør bygges på samme verdier om åpenhet og kommunikasjon som veilederen i EU; The principal aim of these Best Practices is to provide guidance for interested parties on the dayto-day conduct of EC merger control proceedings. They are intended to foster and build upon a spirit of co-operation and better understanding between DG Competition and the legal and business community. In this regard, the Best Practices seek to increase understanding of the investigation process and thereby to further enhance the efficiency of investigations and to ensure a high degree of transparency and predictability of the review process. In particular, they aim at making the short time available in EC merger procedures as productive and efficient as possible for all parties concerned. En veileder bør altså søke å etablere en konstruktiv dialog mellom partene og tilsynet før, under og i enkelte tilfeller, etter saksbehandlingen. Formålet bør være å sikre mest mulig grad av kontradiksjon, effektivitet og forutberegnelighet. Konkret bør veilederen særlige fastlegge tidspunkt for kontakten mellom partene og tema for denne kontakten, herunder hvilke plikter som påligger både partene og tilsynet for å sikre sakens opplysning og fremdrift. Systemet med s.k. prenotifikasjonskontakt og fortløpende State of Play -møter underveis, bør reguleres slik at man i de aktuelle sakene får en fastlagt prosess for denne kontakten og dens innhold. En veileder bør blant annet pålegge Konkurransetilsynet en plikt til, på et tidligst mulig tidspunkt, å identifisere hvilke konkurransemessige problemstillinger tilsynet ønsker å fokusere på. Dette vil gjøre at hele prosessen kan spisses og dermed i betydelig grad øke effektiviteten i saksbehandlingen ved at ingen av partene må bruke tid på irrelevante temaer.

106 106 Beslektet med problemstillingen om kommunikasjon av konkurransemessige problemstillinger, er spørsmålet om avhjelpende tiltak. Her er det i praksis i dag partene som har hovedansvaret for å utforme og komme med forslag til slike jf 20 tredje ledd. For å unngå at de avhjelpende går lenger enn det man har hjemmel til i forhold til 16, er det derfor en forutsetning at Konkurransetilsynet bidrar aktivt i utformingen av slike avhjelpende tiltak. På samme måte som i forhold til de konkurransemessige problemstillingene er det viktig at dette skjer på et så tidlig stadium som mulig, slik at tiltakene i størst mulig grad kan tilpasses de problemstillingene saken reiser. Tilsynet viser regelmessig til at dets kompetanse er begrenset blant annet av forholdsmessighetsprinsippet. Det bør avklares at tilsynets kompetanse til å treffe inngrepsvedtak er begrenset til det som er nødvendig for å eliminere det konkurransemessige problem som ramme av 16, og at tilsynet selv må ta ansvar for å identifisere og kommunisere mulige vilkår som kan gi grunnlag for et vedtak som tillater transaksjonen, jf konkurranseloven 16. Dersom man etablerer et slikt system for dialog, vil tilsynet også ha muligheten til å stille avklaringsspørsmål i forhold til sakens faktum på et tidligere stadium. Vi antar et slikt system vil minimere risikoen for at fullstendig melding pålegges i saker som ikke reiser konkurransemessige problemstillinger, men som kan ha et faktum, som for tilsynet, fremstår som uklart. 6 Var det verdt prisen? Er konkurransetilsynet mer effektivt enn sammenlignbare konkurransemyndigheter? Når konkurranseloven er 2004 nå har virket i 5 år, bør det gjøres en kartlegging og evaluering av erfaringene. Som det har fremgått av fremstillingen over, er det mange spørsmål som med fordel bør vurderes i den forbindelse. Ved en avveining av behovet for å sikre en effektiv konkurransepolitikk og rettsikkerhet for berørte parter kan blant annet følgende spørsmål vurderes: Har tilsynets mulighet til å ilegge overtredelsesgebyr gitt raskere og bedre avgjørelser enn man får gjennom straffeprosessen? Hvordan er resultatene av den norske løsningen sammenlignet med erfaringene fra de øvrige nordiske landene, hvor reglene er annerledes? Er det tenkelig at Konkurransetilsynet ved å måtte fremlegge saker om overtredelse av loven (evt bruk av gebyr) for avgjørelse av en nemnd eller en domstol ville tvinges til å arbeide med faktum på en måte som gir bedre uttelling for tilsynet enn det så langt har fått? Hvilke beviskrav bør gjelde i saker etter konkurranseloven, i lys av erfaringene med loven, EMK og den senere rettspraksis? Er det grunn til å skille mellom fusjonskontrollssaker og spørsmål vedrørende overtredelse av lovens atferdsregler? Hva koster det direkte og indirekte for foretak å forsvare seg i overtredelsessaker slik prosessene organiseres og retten til innsyn i dokumentene praktiseres? Er det verdt prisen? Hvordan praktiserer departementet saksomkostningsregelen etter forvaltningsloven? Er det behov for tilskyndelser til endring i praksis? I praksis er tilsynet svært motvillige til å utlevere relevante dokumenter til partene i overtredelsessaker, og tatt prosesser i retten med sikte på å unngå dette. Konsekvenser i direkte kostnader for partene bør vurderes, de langsiktige konsekvenser for muligheten for foretakene til å ivareta sine interesser bør vurderes og det bør avklares med tydelighet hvilke retningslinjer som skal gjelde for fremtiden. På den annen side går tilsynet langt i å beslaglegge og beholde dokumenter for etterforskningsformål - er det behov for å endre loven eller gi tilskyndelse til endring av praksis for å få bedre balanse i dette? Hvem betaler prisen for regjeringens adgang bruk av hjemmelen til å tillate transaksjoner konkurransemyndighetene forbyr? Bør den konkurrent (klager) som nedlegger store ressur-

107 107 ser i samspillet med konkurransemyndighetene i tillit til at konkurranselovens hovedregler vil bli anvendt bære sine egne utgifter i prosessen? Hvilke konsekvenser skal og bør det ha for konkurransemyndighetenes håndhevelsespolitikk og foretakenes innretning i markedet at regjeringen på enkelte områder nedprioriterer konkurranse for å fremme andre formål? Skal det ha konsekvenser for håndhevelsen av atferdsreglene? Skal det ha konsekvenser ved saks behandlingen av nye transaksjoner i samme marked? Hvilke generelle signaler kan man vente at den til enhver tid sittende regjering gir områder hvor konkurransehensyn vil nedprioriteres? 1 Jf nærmere i Kommisjonens avgjørelse 2001/462 of 23 May Jf ot.prp. s Se NOU 2003:12, s.124 andre spalte. 4 Se NOU 2003:12 s.124 andre spalte, jf s.125 andre spalte. Departementet tiltrådte denne vurderingen. jf Ot.prp. nr 6 ( ) s.116 andre spalte. 5 Jf Rådsforordning nr 1/2003 artikkel 20 (1) (c) og NOU 2003: 12 side og side Jf blant annet NOU 2003: 12 side og Ot.prp. nr 6 ( ) side Jf bl a Ot.prp. nr 6 ( ) side Ot.prp. nr 6 ( ) side Loc.cit. 10 Ot.prp. nr 6 ( ) side 166 bruker således som eksempel risikoen for at foretaket distribuerer [ ] informasjonen til andre kartelldeltakere. 11 Med forbehold for en begrenset adgang til inntil tre dagers beslag av originaler etter dansk rett, jf NOU 2003: 12 side Rogne: Forklaringsplikt i konkurransesaker, IUSEF nr 33 side Jf Vesterkjær: Konkurransetilsynets adgang til beslag særlig om elektronisk lagret materiale, TfF 2000 side 441 flg (på side med henvisninger). 14 Oslo forhørsretts kjennelse av 28. mars 2000 i sak F/ Oslo tingretts kjennelse av 19. januar 2004 i sak ENE- OTIR/ Borgarting lagmannsretts kjennelse av 15. mars 2004 i sak nr KST-BORG/avd Jf om kravene til presisjonsgrad Rådsforordning (EF) nr 1/2003 artikkel 20 nr 4, i tidligere Rådsforordning (EF) nr 17/62 artikkel 14 nr 3 og Kerse: Antitrust Procedure, fjerde utgave 1998, side Kommisjonsbeslutning 92/500/EEC av 7. oktober 1992 CSM NV. 19 Det vil si som juridisk rådgiver eller prosessfullmektig, og ikke for eksempel som eiendomsmegler eller styremedlem. 20 På side 238 i Ot.prp. nr 6 ( ) bekrefter Arbeids- og administrasjonsdepartementet at straffeprosessloven 205 tredje ledd får tilsvarende anvendelse i saker om bevissikring etter konkurranseloven 25. Om konsekvensene av dette uttaler departementet samme sted at [d]et vil si at Konkurransetilsynet kan gjennomgå dokumenter dersom det er nødvendig for å fastslå om de er unntatt fra beslag, i den grad dette kan gjøres uten at tilsynet gjør seg kjent med det nærmere innholdet av dokumentene. 21 Borgarting Lagmannsretts kjennelse av 24 februar 2000: Lagmannsretten antar at det ved gjennomgang av slik informasjon i maskinlesbar form er mulig å identifisere eventuell korrespondanse til og fra advokat uten at det nærmere innhold av korrespondansen behøver å bli kjent for domstolene. Lagmannsretten er etter dette kommet til at det heller ikke på denne bakgrunn foreligger aktuell rettslig interesse i overprøving av beslutningen om bevissikring [ ].

108 Jf Oslo tingretts uttalelser i sin kjennelse av 19. januar 2004 om forarbeidenes utlegning av den nevnte lagmannsrettskjennelse at [r] etten er av den oppfatning at den gjengitte forståelse av Borgarting lagmannsretts kjennelse av 24. februar 2000 (LB ) er feilaktig. [ ] Det er ikke grunnlag for å forstå kjennelsen dit hen at Konkurransetilsynet gis kompetanse til selv å identifisere beslagsfri advokatkorrespondanse. 23 Slik også Ryssdal: Konkurranseprosessen i Jussens Venner nr 3/2003 side 169 (på side 187). 24 Jf Ot.prp. nr. 6 ( ) side 144. Formuleringen knytter seg direkte til 6-1 i konkurranseloven 1993, men etter vårt skjønn fremgår det klart av sammenhengen at departementet mener at 24 i konkurranseloven 2004 skal ha samme innhold. Bruken av utrykket ønskes er for øvrig nokså oppsiktsvekkende, all den stund det i realiteten dreier seg om et tvangsmiddel. 25 Jf Ot.prp. nr 6 ( ) side Jf Ryssdal: Konkurranseprosessen i Jussens Venner nr 3/2003 side 169 (på side 187). 27 John Murray mot the UK, dom av 8. februar Se Jørgen Aall: Rettsstat og menneskerettigheter (2004) side Se blant annet Engel m. fl. mot Nederland dom av 8. juni Op. cit. Aall side EHHR , saken ble aldri avgjort fordi et forlik gjorde at den ble trukket 32 Ot. prp nr side Orkem mot Kommisjonen dom av 18. oktober 1989 i sak 374/87 34 Mannesmannröhren-Werke AG mot Kommisjonen dom av 20. februar 2001 i sak T-112/98 35 I denne retning se Bostjan Zupancic : The Crown and the Criminal. The privilege against self-incrimination- Towards general principles of criminal procedure Nottingham Law Journal Ot.prp. nr 6 ( ) side 135 med henvisninger. 37 Weh mot Østerrike, no /97, 8. april Shannon mot UK no. 6563/03, 4. oktober Jf Kolstad m.fl Norsk Konkurranserett Bind II Prosess og sanksjoner s Opplysninger som kan unntas etter 20 og21 i offentleglova. 41 Foretak er beskyttet av menneskerettighetskonvensjonen som et fysisk rettssubjekt i følge EMD dom Societe Colas Est m.fl mot Frankrike av 16 april Ot.prp. nr 6 ( ). side , jf også side Innst.O. nr side NOU 2003: 12 side Loc. cit. side og side Op.cit. side Innst.O. nr side Loc.cit.

109 109 Hvem er forbrukerne? Ove Skaug Halsos og Rolf Sverre Asp, Oslo Economics Konkurranseloven som trådte i kraft for fem år siden har et sterkere forbrukerperspektiv enn sin forgjenger. I den nye lovens formålsparagraf ble det lagt til at Ved anvendelse av denne lov skal det tas særlig hensyn til forbrukernes interesser. I ettertid har det vært mange diskusjoner om og eventuelt hvor mye det nye tillegget har hatt å si for anvendelsen av loven. Et tema som derimot i liten grad har vært diskutert, er hvem disse forbrukerne som det skal tas særlig hensyn til egentlig er. I denne artikkelen skal vi se nærmere på hvem forbrukerne i lovens forstand faktisk er. Artikkelen er basert på en undersøkelse Econ Pöyry gjorde for NHO høsten Formålet med undersøkelsen har vært å analysere hvor de umiddelbare skadevirkningene ved konkurransebegrensende handlinger oppstår. Det er allment akseptert at tapet ved enhver konkurransebegrensning til syvende og sist ender opp hos sluttbrukeren. Vår undersøkelse viser imidlertid at skadevirkningene i de fleste tilfeller først må bæres av andre bedrifter, som så eventuelt må velte tapet over på sine kunder i neste ledd. Hvorvidt en slik overveltning er mulig, eller om bedriftenes eiere/ansatte må bære tapet, avhenger blant annet av konkurransesituasjonen for den aktuelle bedriften. Hvordan er forbrukerbegrepet definert av konkurransemyndighetene? Mange forbinder nok begrepet forbrukere med privatpersoner som er sluttbrukere av et bestemt produkt. Bedrifter som er kunder i et marked regnes ikke som forbrukere, selv om bedriften er sluttbruker av et bestemt produkt. Forbrukermyndighetene bistår for eksempel utelukkende privatpersoner i sin rådgivning, og tv-programmer av typen Forbrukerinspektørene (FBI) lager innslag der forbrukeren som regel er privatpersoner. Konkurransemyndighetene har derimot en annen definisjon på hvem forbrukeren er. I EU-kommisjonens regler om fusjonskontroll er forbrukere definert både som forbrukere i mellomledd og de endelige forbrukere, det vil si brukerne av de produkter som fusjonen omfatter. Forbrukere i denne bestemmelsens forstand omfatter altså fusjonspartenes potensielle og/eller faktiske kunder. 2 Norske konkurransemyndigheter har ikke presisert tolkningen av forbrukerbegrepet like tydelig, men det er grunn til å tro at EU-kommisjonens definisjon også gjelder her i landet. Konkurransemyndighetene skiller altså ikke mellom bedrifter og privatpersoner, men vurderer alle typer kunder samlet. Nedenfor skal vi redegjøre nærmere for hvem som er forbrukere (eller kunder) i norsk økonomi og deretter hvem som er

110 110 forbrukerne (eller kunder) i sakene som norske og europeiske konkurransemyndigheter behandler. Hvem er forbrukerne i norsk økonomi? Det er vanlig å skille mellom business to business (B2B)-markeder og business to consumer (B2C)- markeder. For å synliggjøre hvem forbrukerne er, har vi delt norsk økonomi i henholdsvis B2B- og B2C-markeder. I tillegg har vi definert et nytt markedssegment, business to public (B2P)-markeder, altså handel med det offentlige. Det finnes ikke noen offentlig statistikk som viser hvor stor aktivitet det er i B2B-, B2C eller B2P-segmentene. Basert på Statistisk sentralbyrås varekryssløpsstatistikk fant vi imidlertid at ca. 10 prosent av norske bedrifters salg skjedde til det offentlige, ca. 20 prosent av salget skjedde til husholdninger og ca. 70 prosent av salget skjedde til andre bedrifter. 3 Figur 1: Fordelingen av kundegrupper i norsk økonomi målt etter størrelsen på innkjøp Husholdninger 20% Det offentlige 10% Bedrifter 70% Kilde: Econ Pöyry og Statistisk sentralbyrå Som det fremgår av figuren er forbrukeren i konkurranserettslig forstand stort sett bedrifter, og det offentlige utgjør også en stor forbrukergruppe. Hvem er forbrukerne i sakene som konkurransemyndighetene behandler? Norske og europeiske konkurransemyndigheter griper hvert år inn mot konkurranseskadelig atferd og konkurranseskadelige fusjoner og oppkjøp. Inngrepene skjer i alle typer markeder. Vi har gått gjennom de viktigste inngrepene som Konkurransetilsynet og EU-kommisjonen har foretatt de siste årene og delt inngrepene i to grupper; B2B-inngrep og B2C-inngrep. 4 Med de viktigste inngrepene menes følgende: Konkurransetilsynet: Inngrep etter gammel konkurranselov (frem til 1. mai 2004) Inngrep mot konkurranseskadelig atferd (krrl. 3-10) Inngrep mot bedriftserverv (krrl. 3-11) Anmeldelse av kartell (krrl. 3-1 til 3-4) Inngrep etter ny lov (fra 1. mai 2004) Inngrep mot misbruk av dominerende stilling (krrl. 11) Inngrep mot foretakssammenslutninger (krrl. 16) Anmeldelse av kartell (krrl. 10) EU-kommisjonen: Inngrep med hjemmel i artikkel 82 (misbruk av dominerende stilling) Inngrep med hjemmel i EUs fusjonsforordning Inngrep med hjemmel i artikkel 81 (kartell) Vurderingen omfattet 39 inngrep foretatt av Konkurransetilsynet og 92 inngrep foretatt av EU- Kommisjonen. 5 6 Figur 2 nedenfor viser den prosentvise fordelingen av inngrep foretatt av Konkurransetilsynet i perioden i kategoriene B2B, der alle berørte kunder er bedrifter, og B2B, der noen av de berørte kundene er husholdninger. B2Ckategorien har vi igjen delt inn i B2C<50%, det vil si at en viss andel, men under halvparten av

111 111 Figur 2: Fordeling av Konkurransetilsynets inngrepssaker etter segment antall saker i prosent Figur 3: Fordeling av EU- Kommisjonens inngrepssaker i prosent Prosent av sakene % Prosent av sakene % >50 % <50 % 10 >50 % 0 0 <50 % B2B B2C B2B B2C Kilde: Konkurransetilsynet og Econ Pöyry Kilde: Konkurransetilsynet og Econ Pöyry det berørte kundegrunnlaget er husholdninger og B2C>50%, det vil si at over halvparten av de berørte kundene er husholdninger. Mer enn 70 prosent av sakene vi har studert involverte bedrifter som utelukkende har andre bedrifter (eller det offentlige) som kunder. De snaue 30 prosent av sakene som omfatter bedrifter som selger varer og tjenester direkte til husholdninger fordeler seg likt mellom bedrifter som har henholdsvis mer eller mindre enn halvparten av sine kunder blant husholdningene. Figur 3 nedenfor viser hvordan EU-kommisjonens inngrepssaker i perioden fordeler seg i kategoriene B2B, det vil si at alle berørte kunder er bedrifter, og B2B, det vil si at noen av de berørte kundene er husholdninger. 7 Tilsvarende som ovenfor har vi også her delt B2C-kategorien i to, B2B<50%, det vil at en viss andel, men under halvparten av det berørte kundegrunnlaget er husholdninger og B2C>50%, det vil si at over halvparten av de berørte kundene er husholdninger. Rundt 80 prosent av EU-Kommisjonens inngrep i perioden 2003 til 2008 involverte bedrifter som utelukkende har andre bedrifter (eller det offentlige) som kunder, og kun 20 prosent av sakene omfattet bedrifter som selger varer og tjenester direkte til husholdninger. De berørte bedriftene som selger til husholdninger har størstedelen av sitt salg til denne kundegruppen. Oppsummering Vår analyse av varehandelsstatistikk for Norge og praksis fra Konkurransetilsynet og EU-kommisjonen viser at det hovedsakelig er bedriftene som er kunder, og dermed også bedriftene som først og fremst rammes når konkurransen ikke fungerer. Rundt 75 prosent av inngrepene til Konkurransetilsynet i perioden var rettet mot bedrifter som utelukkende var i B2B-markeder. Kun 25 prosent av inngrepene var rettet mot bedrifter i B2C-markeder. Inngrepene fra EU-kommisjonen viste den samme tendensen. I 80 prosent av sakene var bedrifter som utelukkende hadde

112 112 bedriftskunder adressat for det aktuelle inngrepet. Kun i 20 prosent av sakene var adressaten bedrifter med husholdningskunder. 1 Arbeidet er publisert i Econ-notat EU-kommisjonens og Konkurransetilsynets praksis inndeling i B2B- og B2C-markeder. 2 Fritt oversatt fra EU-kommisjonens retningslinjer for vurdering av horisontale fusjoner. 3 Våre beregninger tar utgangspunkt i Statistisk sentralbyrås varekryssløpsstatistikk fra Denne statistikken gir en oversikt over hvordan salget i ulike sektorer fordeler seg mellom salg til bedrifter i andre sektorer, salg til offentlige myndigheter og salg til husholdninger. Vårt estimat på B2C-segmentets andel av økonomien tar først utgangspunkt i hvor stor andel salget til husholdninger utgjør av det totale salget innenfor ulike næringsgrupper. Vi har videre skilt ut salget som skjer til offentlig sektor, som vi har definert som B2Psegmentet Business to Public sector. B2B-segmentets andel er definert som differansen mellom totalsalget og summen av salget til offentlig myndigheter og husholdningene. Dette innebærer at vi regner all eksport som tilhørende B2B-segmentet, noe vi tror er en rimelig antagelse. Til slutt har vi foretatt en veiing av fordelingen ut fra den enkelte næringsgruppes andel av det totale salget i landet. 4 På grunn av praktiske problemer med å avgrense enkeltsaker i forskjellige grupper, har vi utelukket segmentet B2P her og inkludert det offentlige innkjøpet i B2B-segmentet. 5 Når konkurransemyndighetenes inngrep og den norske økonomien i sin helhet skal deles i B2B- og B2C-segmenter, er det først nødvendig å definere hva som menes med de to segmentene. Salg av produktene til meieriprodusenten TINE kan brukes som illustrasjon. TINEs produkter konsumeres i all hovedsak av forbrukere, men forbrukerne kjøper ikke varene direkte av TINE, men i en dagligvareforretning eller servicehandelen. Er det riktig å inkludere TINE i et B2B- eller et B2C-segment? I prinsippet kan det sikkert forsvares å inkludere TINEs omsetning både i et B2B- og et B2C-segment. I vår analyse har vi imidlertid foretatt en streng avgrensning av B2C-segmentet. Det innebærer at vi i B2C-segmentet kun inkluderte markedene der transaksjonene skjer direkte mellom bedrift og forbruker. Det innebærer at en forbrukers innkjøp av et TINE-produkt er en transaksjon mellom forbrukeren og dagligvareforretningen/servicehandelen og tilhører B2C-segmentet, mens TINEs salg av varer er en transaksjon mellom TINE og dagligvareforretningen/servicehandelen og med andre ord tilhører B2B-segmentet. Vår definisjon innebærer at B2C-segmentet i all hovedsak begrenser seg til store deler av detaljhandelen, samt andre bransjer der forbrukere kjøper varer/tjenester direkte fra produsenten, blant annet elektrisitetssektoren, telekomsektoren og transportsektoren. 6 Å fordele de enkelte inngrepssakene i B2B- og B2C-markeder byr på visse metodiske problemer. Dette gjelder særlig dersom de involverte bedrifter både selger produkter til andre bedrifter og til forbrukere. Å foreta en nøyaktig fordeling av salget er etter vår oppfatning ikke mulig. For det første finnes det i liten grad offentlig informasjon om dette, verken hos de involverte bedriftene eller andre steder, som muliggjør en nøyaktig fordeling. For det andre vil ofte et inngrep være rettet mot en begrenset del av de involverte selskapenes virksomhet, og dette vil ytterligere komplisere en nøyaktig fordeling. Vi har derfor foretatt en skjønnsmessig vurdering av hvordan de involverte selskapenes virksomhet fordeler seg i henholdsvis B2B- og B2C-segmenter. I korthet har den skjønnsmessige inndelingen gått ut på å vurdere hvem som er kunder i markedene hvor henholdsvis misbruket, kartellet eller fusjonen har skjedd. Hvis kundene utelukkende er bedrifter, er saken 100 prosent i B2B-segmentet. Er kundene utelukkende forbrukere, er saken 100 prosent i B2C-segmentet. Er kundene både bedrifter og forbrukere, har vi gjort en vurdering av hvor stor andel av kundegrunnlaget som henholdsvis bedrifter og forbrukere utgjør. Problemet med skjønnsmessige tilnærminger er selvsagt at det kan oppstå uenighet om grenseoppgangen. 7 Omfatter avsluttende saker til og med 1. halvår 2008.

113 113 Næringslivet trenger en forbedret domstolsløsning for konkurranseog immaterialrett Advokat Anna E. Nordbø og advokat Nils-Ola Widme, Næringslivets Hovedorganisasjon Innledning En del rettsområder har det til felles at rettsanvendelsen krever innsikt i komplekse økonomiske og tekniske fagfelt, som jurister generelt ikke har de beste forutsetninger for å vurdere. Dette gjelder konkurranseretten, industrielle rettigheter og markedsføringsretten, hva angår konflikter mellom næringsdrivende. Næringslivet har samtidig behov for et rettsapparat som løser konflikter raskt og sikkert. Målet med den nye tvisteloven er blant annet å bidra til at saksgangen for domstolene går raskere enn før, blant annet gjennom økt bruk av megling. Dette er positivt, og megling kan gi gode resultater partene imellom. Det er likevel samfunnsmessig uheldig om megling og økt tempo i saksgangen fører til færre eller svakere rettsavgjørelser i saker som gjelder sentral næringslovgivning, slik som konkurransereglene og den industrielle rettighetslovgivningen. Den industrielle rettighetslovgivningen omfatter i hovedsak patent-, varemerke- og designloven, heretter betegnet IR. Reformen av norsk sivilprosesslovgivning var betimelig. Domstolene har imidlertid med unntak av etableringen av tingrettene og innføring av elektroniske arbeidsprosesser i stor grad stått uforandret i flere tiår. Denne artikkelen tar til orde for at man vurderer etablering av særdomstoler i første instans særlig innen næringslovgivningen. Næringslivet har behov for raske og riktige avgjørelser I en rekke saker velger bedriftene bort de alminnelige domstoler som tvisteløsningsarena. Som alternativ velges voldgift eller forhandlinger direkte partene imellom. En viktig forklaring på at voldgift brukes så ofte innen komplekse kontraktsrettslige forhold, er at man kommer raskere frem til et riktig resultat ved å nedsette en voldgiftsrett med dommer(e) med særlig kunnskap om rettsområdet og det aktuelle faktum i saken. De alminnelige domstoler velges bort som følge av partenes samlede vurdering av tid, kostnader og sikkerhet for å få en riktig avgjørelse. En rettsprosess i tingrett, lagmannsrett og Høyesterett kan gi flere år med uklarhet om bedriftenes forretningspraksis. Dette blir ikke lettere ved at staten ofte er motpart, siden staten sjelden forliker saker om utøvelsen av forvaltningsmyndighet. Konflikter om offentligrettslig næringsregulering reiser mange av de samme utfordringer for bedriftene, men uten at alternative tvisteløsningsmekanismer er tilgjengelige. Det er nokså klart at en bedrift som vil få overprøvd et inngrepsvedtak

114 114 fattet av Konkurransetilsynet, ofte vil ha like stort behov for å kunne velge en dommer med spesialkompetanse og en domstol som sikrer rask prosess, som om den samme bedriften ligger i konflikt om en entreprisekontrakt. I denne typen saker er imidlertid voldgift i praksis utenkelig, og rettsmegling hører til sjeldenhetene. Behovet for rask avklaring innebærer også at det må være god kvalitet i rettsavgjørelsene fra første instans av. Dette vil redusere behovet for anke, og tvisten vil raskt få sin avklaring. Ofte vil uavklarte rettstvister knyttet til næringslovgivning ha betydning for andre enn de involverte partene, uavhengig av om selve rettsspørsmålet er prinsipielt uavklart eller ikke. Dette er i seg selv et argument for å sikre rask og god tvisteløsning. En konflikt om gyldigheten av en konkurranseklausul i en distribusjonsavtale vil måtte avgjøres etter veletablerte rettsregler anvendt på et faktum som må kartlegges ved hjelp av en vanskelig økonomisk markeds- og virkningsanalyse. Selv om en slik sak ikke er prinsipiell i rettslig forstand, vil den kunne ha stor betydning for andre aktører i samme distribusjonsnettverk eller samme bransje, og flere enn de involverte partene vil ha interesse i saken. Rettsområder der en forbedret domstolsordning er nødvendig Flere rettsområder kan naturlig høre inn under en særdomstol for rettstvister om tolkning og anvendelse av næringsreguleringslovgivning. En vurdering av dette bør etter vårt syn ta utgangspunkt i at formålet er å sikre raskere og bedre rettsavgjørelser til nytte, ikke bare for partene, men også andre næringsdrivende som berøres av samme rettsforhold. For forretningsdrivende er dette en utfordring først og fremst i saker som stiller krav om teknisk og økonomisk kompetanse hos retten. I denne artikkelen er det derfor særlig konkurranselovgivningen og IR-lovgivningen som trekkes frem. Andre rettsområder kan klart vurderes. Konkurranseretts- og IR-rettssakene gjelder markedsforstyrrelser; det i seg selv skaper behov for rask avklaring, slik at uavklarte rettsspørsmål gjør minst mulig skade på den næringsvirksomheten partene og andre interesserte driver. Rettssaker innen disse rettsområdene særpreges av at det er behov for kompetanse utover den rent rettslige. Det vil regelmessig være behov for innsikt i markedssituasjonen og hvordan markedet virker. Teknisk kunnskap er ofte nødvendig, særlig i patentsaker. Fagdommeren må ha et minimum av kunnskaper for å kunne drive prosessledelse fra søksmål tas ut ettersom den nye tvisteloven pålegger dommerne å ha en mer aktiv rolle under saksforberedelsen. Det er nærliggende at en forbedret domstolsordning omfatter tvister innen konkurranseretten og om IR. En god del markedsføringsrettslige konflikter mellom næringsdrivende vil ha mye til felles med tvister om IR. Dette gjelder for eksempel konflikter om bedriftshemmeligheter og etterlikningssaker. Ofte vil markedsføringsretten påberopes som et rettslig grunnlag i tillegg til de industrielle rettighetslovene. Disse forhold kan tale for også å inkludere markedsretten. Tvister relatert til statsstøtteregelverket, regelverket for offentlige anskaffelser, opphavsrettssaker og domenenavnskonflikter byr på mange av de samme utfordringene, og det kan være nærliggende å si at det også på disse områder er behov for en forbedret domstolsløsning. Domstolspraksis viser hvorfor særdomstol bør vurderes Det er svært få saker hvert år innen konkurranserett og IR, og disse er gjerne spredd over mange tingretter. Det kan da ikke forventes at de alminnelige domstoler kan opparbeide seg den særskilte kompetansen som er nødvendig for disse rettssakene. Behovet for kompetanse på tekniske og økonomiske forhold følger både av rettsområdenes karakter og er dels en konsekvens av lovgiv-

115 115 ningen. Dersom alle sakene samles i en domstol, vil man kunne bygge denne særskilte domstolens kompetanse til å møte partenes behov. Vedtak om inngrep mot fusjoner og oppkjøp etter konkurranseloven har hittil ikke blitt prøvd for domstolene. Adgangen til full klagebehandling og eventuelt politisk overprøving av Konkurransetilsynets vedtak kan gi noe av forklaringen på dette. Departementet har etter loven den samme plikt som Konkurransetilsynet til å fatte inngrepsvedtak der lovens vilkår er oppfylt, men der en sak reiser spørsmål av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning, kan saken avgjøres på politisk grunnlag av Kongen i Statsråd på et hvilket som helst tidspunkt under klagebehandlingen. I saker om overtredelse av konkurranselovens forbudsbestemmelser er det ikke klageadgang på vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr, jf. konkurranselovens 29. Slike vedtak må bringes inn for domstolene. Det er hittil få eksempler fra norsk praksis på slik sanksjonering, og bare to saker er brakt inn for domstolene av de berørte parter, SAS og Tine. Utgangspunktet ved domstolsprøving av forvaltningsvedtak er at domstolene gjerne viker tilbake for å prøve forvaltningens konkrete rettsanvendelse (subsumsjon) der vedtaket bygger på økonomiske vurderinger, og vedtaket er fattet av et organ med særlig fagkyndighet på området. Konkurransetilsynets vurdering av om en avtale eller ensidig forretningspraksis virker til skade for konkurransen og forbrukerne, er en utpreget økonomisk analyse, som foretas av et ekspertorgan. Konkurranselovens 29 slår imidlertid fast at retten kan prøve alle sider av saken, og dermed treffe realitetsavgjørelse på linje med et klageorgan i tradisjonelle klagesaker. Oslo tingrett la dette til grunn ved overprøvingen av Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr mot SAS for påstått underprising på flyruten mellom Oslo og Haugesund, og avviste Statens anførsel om at retten burde være tilbakeholden med å prøve komplekse konkurranseøkonomiske vurderinger. Statens tilsvarende anførsel i Tine-saken ble ikke nærmere behandlet. Konkurranseloven forutsetter altså at domstolsprøvingen av vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på 10 og 11 fullt ut må etterprøve også de komplekse konkurranseøkonomiske vurderinger som ligger til grunn for Konkurransetilsynets vedtak, i tillegg til prøvingen av lovtolkning, bevisvurdering av retts- og skjønnsfakta og saksbehandlingen. Dette stiller krav til rettens fagkompetanse og sammensetning. Etter konkurranseloven av 2004 har vi hittil kun ett eksempel på at konkurranseloven anvendes i privatrettslige tvister, i saken mellom Lødingen Steinindustri og Mesta om hvorvidt avtalen, som gav Mesta eksklusiv rett til uttak av pukk fra et pukkverk i Lødingen, var i strid med forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i 10. Hålogaland Lagmannsrett konkluderte med at avtalen var uforenlig med konkurranselovens 10. Der konkurransereglene påberopes i private saker, som grunnlag for krav om erstatning eller krav om at en avtale må settes helt eller delvis til side, må retten ofte legge tilsvarende komplekse økonomiske vurderinger til grunn for avgjørelsen. Slike saker stiller krav til rettens kompetanse, særlig der den konkurransebegrensende virkningen er avgjørende for saken. For eksempel vil beregningen av det tapet som er påført kundene av bedrifter som har samarbeidet om pris, bero på en komplisert sammenligning av kartellprisen med den riktige markedsprisen uten kartell, og det må kanskje gjøres konkrete fradrag for den andel av tapet som kundene har veltet videre på sine kunder. Dette stiller betydelige krav til dommerens evne til å vite hvilke analysemetoder som er relevante, og hvilken vekt man kan legge på ulike analyser i rettslige avgjørelser. Selv om disse utfordringene vel ikke er større i private konkurransesaker enn i mange andre privatrettslige konflikter, vil saker innen dette rettsområdet stort sett alltid kreve denne typen vurderinger. IR-sakene gjelder dels overprøving av administra-

116 116 tive vedtak, fattet av Patentstyret, og dels konflikter mellom private parter, typisk spørsmål om inngrep. Administrative vedtak, for eksempel om gyldigheten av registreringsvedtak, kan overprøves av Patentstyrets klageorgan, Patentstyrets Annen avdeling. Disse vedtakene kan igjen bringes inn for domstolene. Inngrepssakene kan kun prøves for domstolene. Det er omkring 20 patentsaker i året i norske domstoler. Tilsvarende tall for varemerkesaker er 40. Designsaker er et særsyn i norske domstoler. I patentsaker vil tilnærmelsesvis alltid gyldighetsspørsmålet komme opp. Da skal domstolen vurdere patenterbarhetsvilkårene. Domstolene har full prøvelsesrett i spørsmålet om Patentstyrets lovbundne skjønn over patenteringsvilkårene om nyhet og oppfinnelseshøyde i patentlovens 2. Dette krever teknisk innsikt på det aktuelle fagområdet. Riktignok har Høyesterett gitt uttrykk for at domstolene skal vise tilbakeholdenhet ved prøvingen av Patentstyrets skjønn, se Rt. 1975, side 603 (Swingball-dommen). Likevel ligger prøvingsadgangen der, og retten vil under enhver omstendighet måtte sette seg inn i hva oppfinnelsen gjelder og hva som ligger i de tekniske vurderinger som er gjort. Regelmessig behandles patentrettssakene med sakkyndige/fagkyndige meddommere. I Høyesterett er ikke dette en mulighet, og her benyttes rettsoppnevnte sakkyndige. De sakkyndige meddommerne eller rettsoppnevnte sakkyndige plukkes ikke fra et fast utvalg, noe som er uheldig i forhold til kompetanseoppbygging i domstolene. I varemerkesaker vil man ofte få opp spørsmål som krever spesifikk markedskjennskap, for eksempel om et merke er godt kjent som særlig kjennetegn for noens varer innen vedkommende omsetningskrets (spørsmålet om noen har oppnådd enerett til et merke ved innarbeidelse). Et annet eksempel er spørsmålet om det foreligger inngrep. Da må det vurderes om rettighetshavers varemerke og påståtte inngripers varemerke er forvekselbare. Dette krever særskilt markeds- og markedsføringskunnskap. Felles for alle IR-saker er at det kreves oversikt over flere regelsett på nasjonalt, europeisk og globalt nivå. Til disse ulike regelsett hører også en omfattende praksis. Dette gjør rettskildebildet mindre oversiktlig og er krevende for dommerne. Det er naturlig å spørre seg hvorfor det er så få dommer innen de rettsområder vi her ser på. En mulig forklaring kan være at partene ikke ser behov for domstolsprøving. Dette stemmer imidlertid ikke med vår erfaring og de tilbakemeldinger bedriftene gir oss. Forklaringen ligger snarere på det plan at behandling i det alminnelige domstolsapparatet ikke er godt egnet for disse sakene. Det tar lang tid å få en rettslig avklaring, og sakene stiller store krav til domstolenes kompetanse på andre områder enn den rene jussen. Presentasjon av nordisk særdomstol: Sø- og Handelsretten i Danmark Den danske Sø- og Handelsretten er en særdomstol som har bevist sin eksistensberettigelse siden den ble opprettet i Som navnet tilsier, behandler domstolen rettskonflikter i næringslivsforhold, herunder benevnt næringsjuridiske saker. Sø- og Handelsretten ligger rett under Højesteret, det vil si at dommer avsagt av Sø- og Handelsretten kan ankes direkte inn for Højesteret, og ikke via Landsrettene, som dommer fra de alminnelige byrettene. Etter domstolsreformen som trådte i kraft 1. januar 2007, skal eller kan følgende saker anlegges for Sø- og Handelsretten: Varemerkesaker Patentsaker Designsaker Bruksmodellsaker (bruksmodell er en registrerbar industriell rettighet i Danmark) Konkurranserettssaker Internasjonale næringsjuridiske saker hvor fag kunnskap om internasjonale nærings-/handelsforhold har vesentlig betydning for avgjørelsen

117 117 Tidligere behandlet domstolen også markedsføringssaker. Ved politisk kompromiss ble disse sakene tatt ut fra Sø- og Handelsrettens kompetanseområde. Dette var begrunnet i det forhold at et stort antall av disse sakene er trivielle. Ettersom det er direkte anke fra Sø- og Handelsretten til dansk Højesteret, måtte Højesteret behandle mange slike trivielle saker, noe som ble ansett lite ønskelig. I tillegg kan de alminnelige byrettene henvise andre næringsjuridiske saker av prinsipiell interesse til Sø- og Handelsretten. På den måten kan viktige saker få en raskere rettslig avklaring av Sø- og Handelsretten og Højesteret. Saker om nye avlønningssystemer for ansatte, for eksempel opsjoner, har blitt kjørt gjennom dette domstolsløpet. Sø- og Handelsretten behandler bare i begrenset grad begjæringer om midlertidig forføyning. Imidlertid ligger det et forslag på bordet om å legge midlertidig forføyningssaker som angår industrielle rettigheter (det vil i hovedsak si varemerke, patent og design) under Sø- og Handelsrettens kompetanse. Sø- og Handelsretten settes med en av Sø- og Handelsrettens faste dommere og to eller fire sakkyndige dommere. Det er rundt 90 sakkyndige dommere knyttet til domstolen. I 2008 ble det behandlet 412 saker i Sø- og Handelsretten, hvorav det var hovedforhandling i 126 saker. Spørsmålet om særdomstol bør utredes Det er etter vår oppfatning behov for en domstolsreform som sikrer rask og riktig avklaring av konkurranseretts- og IR-konflikter, slik at partene kan fortsette det de skal drive med, nemlig sin næringsvirksomhet. Vi ser ikke bort fra at lignende argumenter kan fremmes også på andre rettsområder, og tiden er moden for å vurdere om organiseringen av domstolene kan forbedres for å sikre raskere og bedre rettsavgjørelser. En slik vurdering bør skje gjennom et offentlig utvalg. Denne artikkelen har fokusert på endringsbehov i førsteinstansbehandlingen av rettstvister. Et annet viktig spørsmål for å gjøre domstolene bedre egnet til å løse konflikter for næringslivet, vil være behandlingen av anker. Som nevnt er det direkte anke til dansk høyesterett over dommer fra den danske Sø- og Handelsretten. En slik ordning vil bidra vesentlig til å styrke de positive virkningene av å innføre en særdomstol også i Norge, og må klart tas med i en utredning av spørsmålet. Direkte anke til Høyesterett (to-instans-system) vil spare partene for tidkrevende og kostbare prosesser. En spesialisert førsteinstans reduserer betenkelighetene med begrenset overprøving. Selv om vi mener de beste grunner taler for å etablere en særdomstol, er det ikke avgjørende at dette skjer gjennom etablering av en egen organisasjon på siden av de alminnelige tingrettene. En ordning med tvungent verneting kan vurderes. Man kan også på denne måten få samlet sakene og dermed bygge opp en spesiell kompetanse innen en domstol. Også for en slik løsning bør det være direkte anke til Høyesterett. Det vil være meningsløst med en spesialisert førsteinstans dersom dennes avgjørelser skal kunne overprøves av en generell ankedomstol. Dessuten vil hele rettsprosessen forsinkes ved at saken føres gjennom tre i stedet for to instanser. Om det etableres en forbedret domstolsløsning, må det vurderes nøye hvilke rettsområder som bør omfattes. Det bør foretas en nøye gjennomgang av de ulike konflikttyper med sikte på å samle de rettskonfliktene som har det samme behovet for kompetanse og rask avklaring. Det sentrale elementet i en domstolsreform bør være faste, dedikerte dommere som håndterer de rettssakene vi her omhandler. Domstolen må ha knyttet til seg et utvalg sakkyndige dommere, med særlig kompetanse innen økonomi og teknikk. Dette kan gjøres med enkle organisatoriske og rettslige grep, men dagens vernetingsregler stenger for slik kompetansebygging i en tingrett eller et begrenset antall tingretter.

118

119

120 ISBN April 2009/1000 Design: Kaland Marketing Foto: Jo Michael Trykk: Sandnes Trykkeri Middelthuns gate 27 Postboks 5250 Majorstuen 0303 Oslo Telefon Telefaks