OSLO TINGRETT DOM i Oslo tingrett TVI-OTIR/01. Dommer: Dommerfullmektig Eldbjørg Håkonsen Martinsen

Transkript

1 OSLO TINGRETT DOM Avsagt: Saksnr.: i Oslo tingrett TVI-OTIR/01 Dommer: Dommerfullmektig Eldbjørg Håkonsen Martinsen Saken gjelder: Prøving av gyldigheten av Utlendingsnemnda Asfaw Esethe Zinash Tedila Assefa Nathan Asfaw Advokat Arild Karl Humlen Advokat Arild Karl Humlen Advokat Arild Karl Humlen mot Utlendingsnemnda Advokat Kirsten Borge Berger Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 DOM Saken gjelder prøving av gyldigheten av Utlendingsnemndas beslutning om å nekte opphold på humanitært grunnlag av 13. april Framstilling av saken Asfaw Eshete er etiopisk statsborger og er født 7. september Zinash Tedila Assefa er også etiopisk statsborger og er født 27. november Etter det opplyste giftet de seg i Etiopia i Sammen har de sønnen Nathan Asfaw Eshete ("Nathan") som er født i Norge 1. mai Asfaw Eshete kom til Norge i 2001, og søkte asyl 13. juli Den 23. august 2001 ble han intervjuet i forbindelse med asylsaken. Han påberopte seg tilknytning til den etiopiske frigjøringsbevegelsen Oromo Liberation Front (OLF) som grunnlag for risiko for forfølgelse. Utlendingsdirektoratet (UDI) behandlet søknaden om beskyttelse, og avslo søknaden 25. februar Vedtaket ble påklaget den 22. august I vedtak av 7. mai 2003 opprettholdt Utlendingsnemnda (UNE) vedtaket. Det ble i vedtaket blant annet vist til at medlemskap i OLF ikke var sannsynliggjort. Vilkårene etter utlendingsloven 16 og 17 første ledd første punktum ble ikke ansett å være oppfylt. Den 18. september 2003 kom Zinash Tedila Assefa til Norge. Hun søkte også om asyl. Som grunnlag for sin søknad om asyl påberopte hun seg at hun fryktet å bli forfulgt grunnet ektemannens tilknytning til OLF. Søknaden ble avslått ved UDIs vedtak av 03. desember I vedtaket ble det vist til ektefellens avslag på søknad om asyl, og at familie til medlemmer av OLF på generelt grunnlag ikke anses å bli utsatt for forfølgelse. Vedtaket ble påklaget. I vedtak av 12. august 2004 opprettholdt UNE vedtaket. Nathan ble født etter at UNEs vedtak i morens sak var fattet, og han ble registrert med søknad om asyl på sin fødselsdato 1. mai UDI fattet vedtak 19. september 2006, og ga avslag på søknaden. Familien har de siste årene vært bosatt på Ytre Arna desentraliserte asylmottak i Bergen. Tidligere var familien bosatt på Heiane mottak på Stord. Grunnet manglende returavtale mellom Norge og Etiopia har det ikke vært mulig med tvangsretur. Familien har ikke søkt om bistand til frivillig retur til Etiopia. Familien har fremmet flere omgjøringsbegjæringer til UNE etter endelig avslag på asylsøknadene. Den 15. desember 2008 ble det fremsatt en begjæring om omgjøring og utsatt iverksettelse fra NOAS (Norsk organisasjon for asylsøkere) til UNE. I UNEs beslutninger av 7. mars 2009 ble begjæringen avslått. Nathan har blitt omfattet av sin mors sak ved UNEs vedtak av 12. august 2004 og beslutning av 7. mars TVI-OTIR/01

3 I UNEs beslutning av 7. mars 2009 som gjelder Zinash Tedila Assefa fremgår det at UNE mener barnet ikke har opparbeidet seg slik tilknytning til riket som tilsier at det foreligger sterke menneskelige hensyn, jf. utlendingsloven 8 annet ledd. Det er vist til at barnet kun er tre år og ni måneder gammelt, og at barn i sine første leveår har sin primære tilknytning til sine foreldre og ikke til det landet de befinner seg i. For øvrig er det vist til begrunnelsene i tidligere vedtak og beslutninger. Vedtaket påregnes effektuert dersom klageren ikke forlater landet frivillig. Den 12. april 2010 ble det fremsatt en begjæring om omgjøring og utsatt iverksettelse fra Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF) til UNE. Begjæringen ble avslått i UNEs beslutninger av 28. april I UNEs beslutning av 28. april 2010 som gjelder Zinash Tedila Assefa er det vist til at UNE mener barnet ikke har opparbeidet seg slik tilknytning til riket som tilsier at det foreligger sterke menneskelige hensyn, jf. utlendingsloven 38. Ved vurderingen er det sett hen til at barnet kun er 5 år gammelt, og at barn i sine første leveår har sin primære tilknytning til foreldrene, og ikke til landet de befinner seg i. Videre er det vist til at det ikke har fremkommet opplysninger som tilsier at foreldrene ikke vil være i stand til å gi forsvarlig omsorg i hjemlandet, og UNE legger til grunn at barnet vil returnere til Etiopia sammen med foreldrene og at familien kan fortsette å leve som en enhet. Ytterligere er det lagt til grunn at det etter UNEs syn ikke foreligger en særlig tilknytning til riket i forhold til en rekke andre saker. Den 14. juli 2011 ble det på ny fremsatt en begjæring om omgjøring og utsatt iverksettelse fra SEIF. Begjæringen ble avslått i UNEs beslutning av 3. september 2011, og gjelder familien samlet. I beslutningen vises det til UNEs vurdering av barnets tilknytning til riket i beslutning av 28. april 2010, og uttales at saken ikke har endret seg vesentlig utover at klagerne har ytterligere ett år og fire måneder ulovlig opphold siden barnets tilknytning til riket sist ble vurdert. Den 23. januar 2012 fremmet NOAS en ny begjæring om omgjøring på vegne av saksøkerne. Begjæringen ble ikke tatt til følge ved UNEs beslutning av 13. april Herværende sak gjelder prøving av gyldigheten av denne beslutningen. Familien tok den 14. mai 2012 ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning ved prosessfullmektig, advokat Arild Humlen. Staten v/ Utlendingsnemnda innga rettidig tilsvar 30. mai 2012 ved Regjeringsadvokaten ved advokat Kirsten Borge Berger. Den 15. juni 2012 besluttet UNE å gi familien utsatt iverksetting under den forutsetning at hovedforhandling ble berammet i Oslo tingrett i september/oktober Hovedforhandling var berammet 30. oktober 2012, men ble begjært omberammet til etter Høyesteretts plenumsbehandling av sak HR P og HR P. Plenumssakene ble behandlet i Høyesterett 19. november TVI-OTIR/01

4 Grunnet omberammelsen av hovedforhandlingen ble utsatt iverksettelse forlenget av UNE frem til hovedforhandling. Hovedforhandling ble avholdt 19. og 20. februar 2013 i Oslo tingrett. Asfaw Eshete og Zinash Tedila Assefa møtte og avga partsforklaring. Det ble foretatt dommeravhør av Nathan Asfaw Eshete. Det ble avhørt fire vitner og ellers foretatt slik bevisføring som fremgår av rettsboken. Saksøkerne har i det vesentligste gjort gjeldende Saksøkerne har anført at UNEs beslutning av 13. april 2012 bygger på en uriktig lovforståelse av begrepet "barnets beste" etter utlendingsloven 38, jf. utlendingsforskriften 8-5, uriktig bevisvurdering og feil faktum, usaklig forskjellsbehandling, og uforsvarlig vekting av hensynet til barnets beste vurdert opp mot innvandringspolitiske hensyn. Uriktig lovforståelse Saksøkerne har anført at det er lagt til grunn en feilaktig lovforståelse av "barnets beste" etter utlendingsloven 38, jf. utlendingsforskriften 8-5. Dette grunnet at UNE i beslutning av 13. april 2012 har funnet at Nathan, særlig grunnet sin lave alder, har sin hovedtilknytning til foreldrene. Saksøker har vist til at Nathan har en "totalintegrasjon" i Norge, og at han således har en selvstendig forankring som ikke kan anses å være en del av den tilknytning han har til sine foreldre. Ytterligere er det vist til at det følger av etablert praksis hos UNE at ett års skolegang og minst 4,5 års oppholdstid isolert sett kan tilsi at barnet har en tilknytning til Norge som gjør at oppholdstillatelse bør gis, jf. St. Meld 27 ( ), Barn på flukt. Vurderingen av Nathans tilknytning til riket er således ikke i overensstemmelse med forvaltningspraksis, og det er ikke lagt tilstrekkelig vekt på Nathans selvstendige tilknytning til Norge. UNE har lagt til grunn en for snever tilknytningsforståelse når det henvises til at hovedtilknytningen er til foreldrene. Feil faktum Det er anført at UNEs uriktige anførsel om at saksøker har sin hovedtilknytning til foreldrene, har hatt den konsekvens at det er lagt til grunn feil faktum for å vurdere oppbruddskonsekvensene for Nathan. Nathan er totalintegrert i Norge, og tilknytningen til riket blir i denne saken svært sterk. Nathan snakker ikke språket og kjenner ikke kulturen i Etiopia. Det er anført at en retur vil innebære et så vidt fundamentalt brudd med hans identitet at det vil kunne medføre traumer TVI-OTIR/01

5 og andre psykologiske konsekvenser. UNE har dermed lagt til grunn en feilaktig bevisvurdering og feil faktum hva gjelder oppbruddskonsekvensene for Nathan ved en retur, og dette må anses å ha virket inn på den endelige interesseavveiningen. Vedtakets skjønnsforutsetninger Det er anført at det foreligger saksbehandlingsfeil ved at det er lagt til grunn at familien har hatt ulovlig opphold i henholdsvis ni år og sju og et halvt år, slik det fremgår i UNEs beslutning av 13. april Det er her vist til at den skriftlige bekreftelsen fra Hordaland politidistrikt av 14. mai 2009 om lovlig opphold og gyldig midlertidig arbeidstillatelse, med ytterligere stempler om godkjennelse den 3. januar 2011 og 27. juli 2011, ikke har vært gjenstand for vurdering ved UNEs beslutning. UNE var ikke kjent med politiets bekreftelse forut for sin beslutning. Familien har innrettet seg etter den skriftlige bekreftelsen de har fått fra politiet, noe som må anses naturlig å gjøre. Det må være utlendingsforvaltningens eget ansvar å informere søkerne/klagerne om rettsstillingen. Familien kan ikke pålegges å skulle informere UNE om bekreftelser de har mottatt fra politiet. Politiet er en del av utlendingsforvaltningen, og de bekreftelser som gis må UNE stå til ansvar for uavhengig av om det foreligger manglende materiell kompetanse og/eller menneskelig svikt. Grunnet bekreftelsen som er gitt fra politiet kan ikke familien anses å ha hatt en subjektiv grunn til å medvirke til retur i denne perioden. Rent faktisk forelå det ikke noen mulighet for familien til å reise til den etiopiske ambassaden i Stockholm for å skaffe seg reisedokumenter grunnet deres asylsøkerstatus. Det har heller ikke vært tatt noe initiativ fra utlendingsforvaltningen for å skaffe familien reisedokumenter. UNE har i sin beslutning ikke tatt stilling til politiets bekreftelse på lovlig opphold og gyldig midlertidig arbeidstillatelse, og perioden for ulovlig opphold som er lagt til grunn er feilberegnet. Perioden det er gitt bekreftelse på lovlig opphold og gyldig midlertidig arbeidstillatelse er på tilnærmet 2,5 år. I beslutningen er det ved vurderingen av de innvandringsregulerende hensynene vektlagt at familien ikke har innrettet seg etter plikten til å forlate riket etter endelig vedtak og at perioden med ulovlig opphold er langvarig. De allmennpreventive hensyn må anses å gjøre seg gjeldende med en annen tyngde ved en kortere periode med ulovlig opphold. Det er anført at varigheten av det ulovlige oppholdet, kan ha hatt relativt stor betydning for vektingen av de innvandringsregulerende hensyn. Videre er det anført at dette anses å ha virket inn på beslutningens innhold TVI-OTIR/01

6 Usaklig forskjellsbehandling Det er anført at det foreligger en usaklig forskjellsbehandling, idet det i UNEs beslutning av 13. april 2012 er lagt til grunn at Nathans tilknytning til riket etter forvaltningspraksis ikke er tilstrekkelig til at oppholdstillatelse gis. Behandlingen av tilknytningselementene og vektingen av disse representerer en forskjellsbehandling sammenlignet med den praksis som har utviklet seg. I begge plenumssakene (HR P og HR P) ble det lagt til grunn av forvaltningen at barna hadde en tilstrekkelig tilknytning til riket som kunne gi grunnlag for oppholdstillatelse. For øvrig følger det av etablert praksis hos UNE at ett års skolegang og minst 4,5 års oppholdstid isolert sett kan tilsi at barnet har en tilknytning til Norge som gjør at oppholdstillatelse bør gis, jf. St. Meld 27 ( ), Barn på flukt. Nathans tilfelle anses å være svært lik som flere saker der tilknytning i seg selv har blitt ansett å være tilstrekkelig for opphold. På tidspunktet da UNEs beslutning ble fattet var Nathan 7 år, og han hadde hatt opphold i en like lang periode. Han har gått i barnehage i mange år, og hadde gått tilnærmet ett år på skolen på beslutningstidspunktet. For øvrig er han godt integrert i lokalmiljøet. Det er ikke trukket frem momenter i beslutningen som gjør at herværende sak skiller seg fra lignende saker, og det fremkommer ikke saklige momenter som begrunner en slik forskjellsbehandling. UNEs beslutning er således forankret i en "ikke-eksisterende praksis", og dette må anses å være usaklig forskjellsbehandling. En slik vurdering må antas å ha virket inn på beslutningens innhold. Vektingen av tilknytningen er sentral i skjønnsavveiningen. Dersom tilknytningen er sterk nok må mothensyn, herunder innvandringsregulerende hensyn, vike mot hensynet til barnets beste. Forsvarlighetskravet Saksøkerne har anført at "barnets beste" skal være forsvarlig vurdert av forvaltningen, og at dersom dette hensynet ikke er forsvarlig vurdert kan ikke de innvandringsregulerende hensyn slå igjennom, jf. Ot.prp. nr. 75 ( ) side 160. Det er anført at det ikke er en tilstrekkelig angivelse av de skjønnsmomenter som skal vurderes i UNEs beslutning av 13. april 2012, slik det er forutsatt i St. Mld. Nr. 27 ( ) Barn på Flukt, Klargjøring av utlendingsforskriften 8-5 side 79. Nathans tilknytning til riket er kun vurdert ut i fra at han har hovedtilknytning til sine foreldre. Det er ikke foretatt en særlig vurdering av Nathans egen identitet. En slik opplisting som fremgår i fjerde avsnitt på side 6 i beslutningen kan ikke anses å være en forsvarlig vurdering av barnets beste. Slik beslutningen er utformet foreligger det ingen mulighet for domstolen til å prøve skjønnsmomentene, og dette må i seg selv anses som en TVI-OTIR/01

7 ugyldighetsgrunn. Det sentrale er at det kan ha påvirket resultatet at Nathans tilknytning ikke er sterk nok. Hvis tilknytningen hadde blitt ansett å være sterk nok ville de innvandringsregulerende hensyn ikke blitt tillagt samme vekt, og det anses at dette kan ha påvirket resultatet. Videre er det anført at det er foretatt en svak barnefaglig vurdering, og en uriktig vurdering av sentrale momenter. Herværende sak skiller seg fra plenumssakene i Høyesterett, hvor det ble lagt til grunn at barna hadde slik tilstrekkelig tilknytning til riket som i seg selv ga grunnlag for oppholdstillatelse. Midlertidig forføyning Det er anført at det er sannsynliggjort et hovedkrav, idet UNEs beslutning av 13. april 2012 må anses å være ugyldig. Videre er det anført at det er sannsynliggjort sikringsgrunn. Det er vist til at Nathan vil bli alvorlig skadelidende og vil kunne bli påført traumer dersom vedtaket effektueres før rettskraftig dom foreligger. Vilkårene for midlertidig forføyning er til stede, jf. tvisteloven 34-2, jf Saksøkerens påstand I den midlertidige forføyningen: 1. Utsendelse av saksøkerne skal ikke finne sted før det foreligger en rettskraftig avgjørelse i saken. 2. Saksomkostninger tilkjennes. I hovedsaken: 1. Beslutning av 13. april 2012 om ikke å omgjøre vedtak om avslag på beskyttelse og opphold på humanitært grunnlag, er ugyldig. 2. Saksomkostninger tilkjennes. Saksøkte har i det vesentligste gjort gjeldende Saksøkte, Staten v/ Utlendingsnemnda, har bestridt at UNEs beslutning av 13. april 2012 lider av mangler som kan medføre ugyldighet. Domstolene kan ikke prøve om det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til riket, eller om det bør gis tillatelse etter utlendingsloven 38. Forvaltningens avgjørelser etter utlendingsloven 38 er i utgangspunktet underlagt TVI-OTIR/01

8 forvaltningens frie skjønn. Vedtak kan bare kjennes ugyldig dersom det foreligger feil faktum, feil lovanvendelse, feil saksbehandling, usaklige hensyn eller grov urimelighet. Hva gjelder hensynet til "barnets beste" kan domstolene prøve forvaltningens "generelle forståelse" av hva som ligger i "barnets beste" på det aktuelle saksområdet, og påse at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Domstolene kan likevel ikke prøve den konkrete vurderingen av barnets beste eller den konkrete interesseavveiningen. Beslutningen bygger på korrekt lovtolking Saksøkte har anført at UNEs generelle lovtolking er korrekt. UNEs generelle forståelse av begrepet "barnets beste" er korrekt, og skjønnet bygger på lovlige og relevante hensyn. Barnets beste er tillagt vekt slik utlendingsloven foreskriver. Beslutningen bygger på korrekt faktum Nathans tilknytning Det bestrides at det er lagt til grunn feil faktum. UNE har i beslutning av 13. april 2012 lagt til grunn at barnet har en tilknytning til sine omgivelser, i tillegg til den sterke tilknytning til sine foreldre. Det er dermed lagt til grunn at barnet har tilknytning til Norge, og han er vurdert ut fra at han har en slik tilknytning til riket at utlendingsforskriften 8-5 kommer til anvendelse. Det må anses å være et faktisk spørsmål hvorvidt Nathan har sin hovedtilknytning til foreldrene eller ikke. Saksøkers anførsel om at det er lagt til grunn en for snever tilknytningsforståelse er å anse som en del av forvaltningens frie skjønn. Det bestrides at det er lagt til grunn feil faktum hva gjelder oppbruddskonsekvensene for Nathan. UNE har lagt til grunn at familien vil møte på utfordringer ved retur, herunder at Nathan har dårlige kunnskaper om språk og kultur. Den konkrete vektingen av disse momentene hører under det frie skjønnet, men kan bli gjenstand for en forsvarlighetsvurdering. Bekreftelse fra politiet Bekreftelse og påfølgende stempler fra Hordaland politidistrikt kan ikke anses som et forvaltningsvedtak eller et rettsstiftende dokument. Dersom bekreftelsene anses som forvaltningsvedtak, vil de være ugyldige som følge av materiell kompetansemangel. Det vises til utlendingsloven 94 hvor det fremgår at søkeren "kan gis rett til arbeid inntil søknaden er avgjort". En asylsøker har ikke rett til arbeid i riket etter endelig avslag TVI-OTIR/01

9 Under enhver omstendighet kan ikke familien anses å ha vært i aktsom god tro, selv om de har fått en slik bekreftelse fra politiet. De har fra endelig avslag på asylsøknadene vært kjent med at vedtakene var effektuert, og at de pliktet å reise ut av landet. Familien har også en egen aktivitetsplikt for å skaffe seg reisedokumenter, og forlate landet frivillig. Det anses ikke å foreligge feil i faktum når det i UNEs beslutning av 13. april 2012 er lagt til grunn at familien har hatt ulovlig opphold i hele perioden. Beslutningen bygger på korrekt saksbehandling Det er på det rene at UNE ikke har hatt kjennskap til bekreftelsen som er utstedt fra Hordaland politidistrikt. Bekreftelsen med påfølgende stempler er ikke ført inn i DUF-systemet, og er ikke sendt i kopi til UNE. UNE kan ikke anses å ha brutt sin utredningsplikt, jf. forvaltningsloven 17. UNE har ingen plikt til å kontakte det lokale politidistrikt for å undersøke hvorvidt det er fattet ugyldige vedtak. Selv om politiet er en del av utlendingsforvaltningen kan ikke UNE identifiseres med politiet, herunder at en feil en ansatt i politiet har begått skal få virkning på et vedtak fattet av UNE. Det anses å være større grunn til å vektlegge saksøkernes opplysningsplikt, og at saksøkerne kan lastes for ikke å ha opplyst UNE om bekreftelsen fra politiet. Dersom det legges til grunn at det foreligger en feil i faktum må det vurderes hvorvidt en mangelfull vektlegging av villfarelsen har virket inn på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven 41. I vurderingen må det sees hen til at vedtak i asylsaker skiller seg fra vedtak i utvisningssaker, idet opphold på humanitært grunnlag er noe man ikke har rettskrav på. Selv om det legges til grunn at familien har trodd at de hadde lovlig opphold i en to-årsperiode fra , må en slik villfarelse anses å ha vært i en så kort periode sett opp mot lengden på det ulovlige oppholdet for øvrig at det ikke kan anses å ha virket inn på beslutningens innhold. Det foreligger ikke usaklig forskjellsbehandling Saksøkte har anført at det ikke foreligger usaklig forskjellsbehandling, verken i resultat eller i vurderingen av enkeltelementer i skjønnet. Under enhver omstendighet kan ikke en forskjellsbehandling med hensyn til enkeltelementer ha virket bestemmende på beslutningens innhold. Det innebærer ingen usaklig forskjellsbehandling at barnets tilknytning til riket er vurdert annerledes enn tilknytningen til eldre barn. UNE har foretatt den samme grundige vurderingen av de motstående hensyn i saken med utgangspunkt i at barnet har tilknytning til Norge. Resultatet i herværende sak skiller seg ikke fra resultatet i mange saker som TVI-OTIR/01

10 gjelder eldre barn, og som for øvrig er sammenlignbare. Resultatet skiller seg heller ikke fra resultatet i mange av sakene om barn med tilsvarende lengde på opphold og skolegang som barnet i herværende sak. Hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid Det fremgår av UNEs beslutning at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Den forsvarlighetskontrollen som er oppstilt av Høyesterett i Rt er oppfylt. UNE har også foretatt en forsvarlig vurdering av ulempene og utfordringene ved retur. Det er ikke uforsvarlig at man ikke har gjort ytterligere barnefaglige vurderinger. Den påståtte manglende vurderingen av emosjonelle konsekvenser ved brudd i relasjonen til Norge kan ikke innebære at skjønnet er uforsvarlig. Videre er det anført at UNEs vektlegging av de innvandringsregulerende hensynene er lovlige og saklige. UNEs generelle forståelse av begrepet "barnets beste" er korrekt, og hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Midlertidig forføyning Det er anført at det ikke er sannsynliggjort noe hovedkrav, idet UNEs beslutning av 13. april 2012 må anses å være gyldig. Videre er det anført at det ikke er sannsynliggjort noen sikringsgrunn. Det anses ikke å være en vesentlig skade eller ulempe for familien ved en retur til Etiopia. Vilkårene for midlertidig forføyning er ikke til stede, jf. tvisteloven 34-2, jf Saksøktes påstand I den midlertidige forføyningen: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader. I hovedsaken: 1. Staten v/ Utlendingsnemnda frifinnes. 2. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakskostnader TVI-OTIR/01

11 Rettens vurdering Saken gjelder gyldigheten av UNEs beslutning av 13. april 2012 om ikke å omgjøre tidligere vedtak om avslag på opphold på humanitært grunnlag. Opphold på humanitært grunnlag er nærmere regulert i utlendingsloven 38 første til fjerde ledd som lyder slik: "Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket. For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om a)utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur, b)det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket, c) det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse, eller d) utlendingen har vært offer for menneskehandel I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen. Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder a) mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag, b) de samfunnsmessige konsekvensene, c) hensynet til kontroll, og d) hensynet til respekten for lovens øvrige regler. Når det er tvil om utlendingens identitet, når behovet er midlertidig, eller når andre særlige grunner tilsier det, kan det fastsettes at a) tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for permanent oppholdstillatelse, b)tillatelsen ikke skal kunne danne grunnlag for oppholdstillatelse etter lovens kapittel 6 for utlendingens familiemedlemmer, c) tillatelsen ikke skal kunne fornyes, eller d) at tillatelsens varighet skal være kortere enn ett år. Kongen kan fastsette nærmere regler i forskrift." Utlendingsloven 38 tredje ledd suppleres av utlendingsforskriften 8-5 hvor det heter: "Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens 38, skal barnas tilknytning til riket tillegges vekt." TVI-OTIR/01

12 Utlendingsloven 38 tredje ledd og utlendingsforskriften 8-5 implementerer FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, som lyder som følger: "Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn." Barnekonvensjonen er inkorporert i norsk lov, jf. menneskerettsloven 2 nr. 4, og skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. loven 3. Dette følger også av utlendingsloven 3. Utlendingsloven 38 første ledd viderefører den tidligere utlendingsloven 8 annet ledd. De endringer som er foretatt innebærer ikke noen materielle forskjeller mellom den nye og gamle loven. I plenumsavgjørelsen HR P, inntatt i Rt , er det tatt stilling til om prøvingen av forvaltningsvedtak generelt skal skje på grunnlag av faktum som forelå på vedtakstidspunktet eller domstidspunktet, og rammene for domstolsprøvingen av vedtak etter utlendingsloven 38 er trukket opp. Det er også foretatt en gjennomgang av de sentrale forarbeidene til utlendingsloven og sett nærmere på forutsetningene som er lagt til grunn for avveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn, jf. utlendingsloven 38. Saken omhandlet gyldigheten av Utlendingsnemndas avslag på søknad om asyl og opphold i Norge for en iransk familie med to barn. På vedtakstidspunktet hadde det eldste barnet vært i Norge i snart 6 år, og det yngste barnet som var født i Norge var drøye tre og et halvt år på vedtakstidspunktet. Etter en konkret gjennomgang av Utlendingsnemndas vedtak kom Høyesterett til at hensynet til barnet var forsvarlig vurdert, og at det ikke var feil ved vedtaket som medførte ugyldighet. Høyesterett avgjorde saken med dissens Saken har vært behandlet i sammenheng med HR P, inntatt i Rt , som gjaldt gyldigheten av Utlendingsnemndas avslag på søknad om opphold på humanitært grunnlag for en familie fra Bosnia-Hercegovina som hadde fått barn i Norge. I Rt er rammene for domstolens prøving av vedtak etter utlendingsloven 38 generelt trukket opp, og også prøving av vedtak som berører barn spesielt, jf. utlendingsloven 38 tredje ledd. Fra avgjørelsen hitsettes følgende der dette behandles: "(142) Domstolenes prøvingskompetanse beror i utgangspunktet på en tolkning av den enkelte lovbestemmelse. Utlendingsloven 38 første ledd er en «kan»-bestemmelse. Den gir myndighetene adgang til å innvilge opphold på humanitært grunnlag når det foreligger TVI-OTIR/01

13 sterke menneskelige hensyn. Men mindre noe annet følger av Norges internasjonale forpliktelser, har ingen rett til opphold i Norge på grunnlag av bestemmelsen. Ordlyden viser altså at skjønnsutøvelsen er såkalt «fritt skjønn». I slike saker kan domstolene prøve forvaltningens rettsanvendelse, herunder forholdet til våre menneskerettslige forpliktelser. Videre prøves saksbehandlingen og om vedtaket bygger på riktig faktum. Men det konkrete skjønnet prøves ikke utover en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig, jf. Rt avsnitt 68.. (145) Spørsmålet blir så om prøvingen blir en annen for vedtak som berører barn, jf. 38 tredje ledd og forskriften 8-5. Innledningsvis er det grunn til å fremheve at innenfor Norges folkerettslige forpliktelser og de rammene loven setter for domstolsprøvingen, er det også overfor barn et politisk spørsmål hvor grensen for å gi opphold på humanitært grunnlag skal gå. (146) Ordlyden i 38 tredje ledd - og i forskriften viser imidlertid at forvaltningens skjønnsutøvelse ikke er like fri når det gjelder vedtak som berører barn, som den ellers vil være etter 38. Det kreves at barnets beste skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn, og at barns tilknytning til riket skal tillegges særlig vekt. Spørsmålet om hensynet til barnas beste og forankringen i barnekonvensjonen tilsier en utvidet prøvingskompetanse, ble behandlet i Rt avsnitt 75 til 77. Der konkluderes det i avsnitt 77 med at «[d]omstolenes oppgave blir... å kontrollere forvaltningens generelle forståelse av begrepet 'barnets beste' på det aktuelle saksområdet, og at hensynet er forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn. Den konkrete vurderingen av barnets beste, og den konkrete interesseavveiningen, hører derimot under forvaltningens frie skjønn». (147) Denne avgjørelsen gjaldt riktignok den tidligere utlendingsloven 8 annet ledd, men jeg mener at en tilsvarende begrensning må gjelde for domstolenes prøving etter utlendingsloven 38 tredje ledd, jf. forskriften 8-5." Førstvoterende har deretter oppsummert domstolprøvingen slik: "(149) Oppsummeringsvis betyr dette at domstolene fullt ut kan prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kan ikke prøve den konkrete interesseavveiningen. (150) Det har vært innvendt at domstolene ikke kan kontrollere at hensynet til barnet er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn uten å prøve selve skjønnet. Dette er jeg ikke enig i. Domstolene må kunne foreta sin kontroll ut fra den begrunnelsen som er gitt i vedtaket. Jeg viser til utlendingsforskriften 17-1a, som fastsetter at vedtak som berører barn som hovedregel skal begrunnes slik at det fremkommer hvilke vurderinger som har vært foretatt TVI-OTIR/01

14 av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vektlagt. En slik begrunnelse vil være tilstrekkelig for den kontrollen domstolen skal foreta." I Rt er det bygget på de samme rammer for domstolprøvingen, jf. avsnitt 40 og 41 i denne avgjørelsen. Retten legger en slik domstolprøving til grunn i herværende sak. Videre legger retten til grunn at domstolprøvingen av et forvaltningsvedtaks gyldighet også i saker som berører menneskerettigheter, herunder utlendingssaker, skal skje på grunnlag av faktum på vedtakstidspunktet. Det vises her til Rt (avsnitt 47-98) hvor Høyesterett etter en gjennomgang av teori, lovforarbeider og rettspraksis konkluderer med dette. Dette er også lagt til grunn i Rt Slik retten har forstått bestrider ikke saksøker dette. Før de ugyldighetsgrunner som er gjort gjeldende behandles vil retten se noe nærmere på Rt , og Høyesteretts gjennomgang av de sentrale forarbeidene til utlendingsloven og de forutsetninger som er lagt til grunn for avveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn etter utlendingsloven 38. Fra avgjørelsen hitsettes følgende: "(110) Generelt er rettsområdet preget av vanskelige avveininger av utpreget politisk karakter. Dette gjelder ikke minst for de to sentrale motstående hensynene i vår sak, nemlig hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. Begge hensynene er gitt bred omtale i forarbeidene, som klart viser hvor vanskelig det er å avveie hensynet til det enkelte barnet mot innvandringsregulerende hensyn. Jeg vil i det følgende ta for meg de sentrale forarbeidene og se nærmere på forutsetningene som er lagt til grunn for denne avveiningen. (111) Hensynet til barnets beste er i Ot.prp. nr. 75 ( ) side 159, i tråd med barnekonvensjonen artikkel 3, fremhevet som et grunnleggende hensyn. Det pekes videre på at hva som er til barnets beste, ikke alltid er entydig: «Prinsippet om barnets beste gjelder for alle barn i alle sammenhenger, og begrepet vil derfor ikke kunne ha et entydig innhold. I vurderingen av barnets beste vil en kunne møte en rekke dilemmaer. Det kan ikke generelt legges til grunn at det alltid vil være til barnets beste om barnet (og familien) innvilges opphold i Norge. Selv om velferds- og sikkerhetssituasjonen er betydelig bedre i Norge enn i de aller fleste landene det kommer asylsøkere fra, trenger ikke det å bety at det er til barnets beste å få bli. Det er også tydelige verdier knyttet til å vokse opp et sted hvor røttene, nettverkene og tilhørigheten er sterk. I mange tilfeller er det likevel klart at det vil være til barnets beste dersom barnet og eventuelt familien får oppholdstillatelse. Dette må vurderes konkret i den enkelte sak. Vekten av hensynet til barnets beste må derfor bli en skjønnsvurdering basert på ulike forhold som for eksempel barnets alder, barnets integrering gjennom opphold i Norge så TVI-OTIR/01

15 som ved skolegang mv, omsorgssituasjonen ved retur, den sosiale og menneskerettslige situasjonen for øvrig ved retur osv.» (112) På side 166 peker departementet på det særlig uheldige i at familier lever i en uavklart situasjon, og at barnet ikke kan bebreides for situasjonen: «I forhold til barnefamilier er det spesielt uheldig dersom det går lang tid uten en avklaring. Særlig i de tilfeller hvor foreldrene ikke makter å takle situasjonen med langvarig usikkerhet omkring familiens fremtid, vil barna kunne bli sterkt skadelidende. Her er det viktig å understreke at barna selv er uskyldige i den aktuelle livssituasjonen. Det er foreldrene som må ta ansvar for at familien har søkt asyl og deretter ikke returnert etter et endelig avslag selv om frivillig retur er mulig.» 113) Barnet skal altså ikke «straffes» for den situasjonen foreldrene har brakt det i. Men, som jeg skal komme tilbake til, betyr det likevel ikke at innvandringsregulerende hensyn ikke kan bli avgjørende når man vurderer om lengeværende barn og deres familier skal få oppholdstillatelse. (114) Hensynet til barnets beste kan heller ikke ses isolert i forhold til det enkelte barn. Et vedtak som er til gunst for ett barn, kan føre til at andre barn blir utnyttet av foreldre som har et sterkt ønske om å sikre familien oppholdstillatelse, jf. proposisjonen side 160: «Selv om hensynet til barna i den konkrete saken kan tale for at det bør innvilges oppholdstillatelse, tilsier allmennpreventive hensyn i slike saker at tillatelse nektes. Dersom man ikke fører en restriktiv praksis i disse tilfellene kan det få negative konsekvenser for andre barn ved at det påvirker foreldre i andre saker til å handle på samme måte.» (115) Ved vurderingen av om det skal gis oppholdstillatelse etter 38, kan det altså legges vekt på hvilken konsekvens vedtaket vil kunne få for andre barn. " Førstvoterende foretar deretter en gjennomgang av de innvandringsregulerende hensyn i utlendingsloven 38 fjerde ledd slik de er omhandlet i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 75 ( ) side 152 følgende. Hva gjelder selve avveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn har Høyesterett sett nærmere på forarbeidene til utlendingsforskriften 8-5. Den 5. april 2006 ble det fremmet et privat lovforslag om tiltak for barn som har bodd lenge på asylmottak (Dok.nr. 8:69 ( )). Forslaget innebar at barnefamilier som hadde vært i mottak i mer enn tre år, skulle få sine saker behandlet på nytt med en sterk presumsjon for at det skulle gis oppholdstillatelse. Forslaget ble møtt med innvendinger i brev av 31. mai 2006 fra arbeids- og inkluderingsministeren. Dokument 8 forslaget fikk ikke tilslutning i Stortinget. Regjeringens forslag ble sendt på høring 1. november Det ble foreslått ny 21b i utlendingsforskriften, som nå er videreført i dagens forskrift TVI-OTIR/01

16 8-5. I høringsbrevet fremgår det at man for barn ville forlate den tidligere rettstilstanden der tilknytning som var opparbeidet etter endelig avslag, ikke ble tillagt vekt. Hensynet til barnet skulle i utgangspunktet tillegges særlig vekt uavhengig av hvordan foreldrene hadde opptrådt i oppholdsperioden, men at foreldrenes samarbeid kunne tale mot at oppholdstillatelse gis. I Ot.prp. nr. 75 ( ) side 160 er synspunktene fra høringsbrevet fulgt opp: "Departementet presiserer at den nærmere avveining mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn, må foretas konkret i hver enkelt sak. Det ville innebære en krenkelse av konvensjonen å legge avgjørende vekt på innvandringsregulerende hensyn dersom dette ikke er forsvarlig ut fra hensynet til barnets beste. Departementet vil imidlertid understreke viktigheten av at forvaltningen foretar en grundig vurdering av alle sider ved barnets situasjon som kan ha betydning for saken, og at de vurderinger som er foretatt fremkommer tydelig av vedtaket." Ved komitébehandlingen i Stortinget støttet flertallet synspunktet i proposisjonen, jf. Innst.O.nr.42 ( ) side 26. I avsnitt 134 i Rt oppstiller førstvoterende en oppsummering av rettstilstanden hva gjelder avveiningen mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn: "Samlet sett viser forarbeidene og etterarbeidet Meld. St. 27 ( ) at hensynet til barnets beste skal veie tungt. Det skal legges vekt på tilknytning som er opparbeidet også mens barnet har hatt ulovlig opphold i landet. Hensynet til barnets beste kan imidlertid avveies mot eventuelle motstridende interesser. Innvandringsregulerende hensyn kan være så tungtveiende at de må gå foran hensynet til barnets beste, jf. det tidligere sitatet fr Ot. prp. nr. 75 ( ) side 160. Men jo tyngre hensynet til barnet er, jo mindre rom vil det være for andre hensyn, og hensynet til barnet kan etter omstendighetene være så tungtveiende at det må slå igjennom uansett hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende." Det vises her til Justis- og beredskapsdepartementets Meld. St.27 ( ) Barn på flukt. I Stortingsmeldingen har regjeringen blant annet tydeliggjort hvordan utlendingsforskriften 8-5 skal forstås. Bakgrunnen for dette var at senere praksis i UNE kunne tyde på at det ble lagt mer vekt på innvandringsregulerende hensyn enn hva som ble forutsatt da regelverket ble vedtatt, jf. Meld. St.27 ( ) punkt Retten går så over til å behandle gyldigheten av UNEs beslutning av 13. april Saksøkerne har ikke anført at det foreligger fare for forfølgelse ved retur til Etiopia. Familien har nylig sendt en ny omgjøringsbegjæring til UNE med anførsel om at det foreligger fare for forfølgelse ved retur. Anførslene i herværende sak er knyttet til TVI-OTIR/01

17 vurderingen av "barnets beste" etter utlendingsloven 38 tredje ledd, jf. utlendingsforskriften 8-5. I beslutning av 13. april 2012 starter UNE sin drøftelse av opphold på humanitært grunnlag med å vise til utlendingsloven 38 andre ledd og vilkåret "sterke menneskelige hensyn". Det fremgår at nemnda etter en konkret vurdering av omgjøringsanmodningen og sakens opplysninger for øvrig har kommet til at vilkåret ikke er oppfylt. Det uttales at det ikke er fremkommet nye opplysninger i saken som tilsier en annen vurdering enn tidligere, og at det vesentlig nye er at klagerne og sønnen har oppholdt seg i riket i ytterligere syv måneder siden forrige gang nemnda fattet beslutning i saken, og at Nathan i disse månedene har gått i første klasse på barneskolen. Deretter vises det til at "barnets beste" skal være et grunnleggende hensyn etter utlendingsloven 38 tredje ledd, at bestemmelsen reflekterer forpliktelsene i barnekonvensjonen artikkel 3, og at barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke er av et slikt alvor at det ville blitt gitt tillatelse til en voksen. Videre vises det til utlendingsloven 38 fjerde ledd og at det ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, slik det fremgår av bokstav a)-d) i bestemmelsen. Det bemerkes at anførsler om at det generelt er bedre oppvekstvilkår i Norge enn i hjemlandet i seg selv ikke er tilstrekkelig til å fastslå at retur vil være i strid med barnekonvensjonen, og at det ikke generelt kan legges til grunn at det alltid vil være til barnets beste at det gis opphold i Norge. Det fremheves at det er tydelige verdier knyttet til å vokse opp hvor røttene, nettverket og tilhørigheten er sterk, jf. Ot.prp.nr.75 ( ) s Nemnda presiserer at det skal legges særlig vekt på barnets tilknytning til Norge, men at det også kan legges vekt på innvandringsregulerende hensyn: "I saker som omfatter barn skal det videre legges særlig vekt på den tilknytning barnet har opparbeidet seg i Norge, jf. utlendingsforskriften 8-5. Med "tilknytning" til riket menes sosiale og samfunnsmessige bånd som opparbeides gjennom oppholdet i Norge. Styrken i tilknytningen og vekten av denne kan ikke fastsettes generelt, men vil være gjenstand for individuell vurdering. Varigheten av oppholdet er et sentralt moment i vurderingen, men vil ikke uten videre tilsi at det foreligger "tilknytning til riket". Det ses også hen til barnets alder under oppholdet og tilknytning til det norske samfunnet gjennom barnehage, skolegang, språk og andre forhold. Det vurderes konkret om barnet har opprettholdt eller fått sterkere tilknytning til Norge i tiden etter endelig vedtak. Selv om barn har opparbeidet seg en tilknytning til Norge som kan tilsi at det foreligger sterke menneskelige hensyn, kan innvandringsregulerende hensyn ved ulovlig opphold og manglende samarbeid om retur fra foreldrene tale mot at oppholdstillatelse gis." TVI-OTIR/01

18 Videre uttales det: "UNE understreker at det at et barn er født i riket, har gått i barnehage og/eller skole her, i seg selv ikke er tilstrekkelig for at barnet skal få oppholdstillatelse. Verken utlendingsloven eller utlendingsforskriften inneholder noen bestemmelser om at et barn får oppholdstillatelse etter å ha oppholdt seg i riket etter et bestemt antall år. Noen slik regel fremgår heller ikke av forvaltningspraksis. Det må foretas en konkret og individuell vurdering av omstendighetene i den enkelte sak." Retten kan ikke se at UNE her har tatt et rettslig uriktig utgangspunkt når det gjelder forståelsen av utlendingsloven 38 og utlendingsforskriften 8-5. For så vidt gjelder Nathan, legger nemnda til grunn at han har en tilknytning til Norge. Under henvisning til forvaltningspraksis uttaler nemnda at han ikke har opparbeidet seg en tilstrekkelig tilknytning som tilsier at oppholdstillatelse gis: "UNE legger til grunn at Nathan har en tilknytning til Norge. Han har bodd her i snart syv år. Han er født i riket, har gått i barnehage i flere år, og han går nå i første klasse på barneskolen. Han snakker norsk, har mange norske venner, og har fritidsinteresser, herunder spiller han fotball. UNE finner imidlertid at Nathan, særlig på bakgrunn av sin unge alder, må anses å ha sin hovedtilknytning til foreldrene. I henhold til forvaltningspraksis har han således ikke opparbeidet seg en tilstrekkelig tilknytning til Norge som tilsier at oppholdstillatelse gis. Nathan og hans familie befinner seg ikke i en vesentlig annen situasjon enn mange andre barnefamilier som får avslag på sine søknader om opphold i Norge." Deretter drøfter nemnda de innvandringsregulerende hensyn som gjør seg sterkt gjeldende i saken: "At Nathan har en slik tilknytning til Norge betyr ikke uten videre at det skal gis en tillatelse, men dette er et moment som skal tillegges særlig vekt i vurderingen. UNE mener imidlertid at innvandringsregulerende hensyn også gjør seg sterkt gjeldende i foreliggende sak. Disse hensynene må gis større vekt i helhetsvurderingen. Det vises blant annet til at klagerne ikke har rettet seg etter plikten til å forlate riket etter endelig vedtak. Begge Nathans foreldre hadde oversittet utreisefristen med svært lang tid, da Nathan ble født i De har heller ikke rettet seg etter senere beslutninger, der UNEs vedtak har blitt opprettholdt, og der Nathans tilknytning til Norge også har blitt vurdert. Nathans foreldre har således oppholdt seg i riket ulovlig i henholdsvis ni år og omtrent sju og et halvt år. Det fremgår av Ot.prp. nr. 75 ( ) s. 154 at utlendingers manglende etterlevelse av utlendingsmyndighetenes vedtak er et slikt forhold lovgiver mener skal vektlegges i vurderingen av innvandringsregulerende hensyn. UNE understreker at familien i flere år ikke har levd i en uavklart eller usikker situasjon med hensyn til sin status i Norge." Det vises til at familien ikke har vært villige til å medvirke til retur, for eksempel ved å søke om bistand fra International Organization for Migration (IOM), eller ved å forsøke å fremskaffe hjemlandets reisedokumenter. Nemnda har funnet at vilkårene i TVI-OTIR/01

19 utlendingsforskriften 8-7 (oppholdstillatelse i medhold av utlendingsloven 38 ved praktiske hindringer for retur som utlendingen ikke rår over) ikke er oppfylt, og det uttales: "Etter UNEs syn taler også dette mot at klagerne gis tillatelse. Tvangsmessig retur er sekundært i forhold til plikten til å reise hjem frivillig. Det faktum at klagerne ikke har innrettet seg etter lovlig fattede vedtak, bør etter UNEs syn ikke medføre at det gis tillatelse. Det vises i den forbindelse til uttalelser i Ot. prp. nr. 75 ( ) s. 166." Videre uttales det at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn, jf. barnekonvensjonen artikkel 3. nr. 1, og at hensynet til barnets beste skal være et viktig hensyn utelukker ikke at innvandringsregulerende hensyn og andre hensyn kal være relevante og avgjørende, jf. Ot.prp. nr. 75 ( ) s Slik det følger av Rt (avsnitt ) kan domstolene fullt ut prøve om forvaltningen har tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste, herunder barnets tilknytning til Norge, må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at "det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn". Selve den konkrete interesseavveiningen som forvaltningen har foretatt mellom hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn kan ikke overprøves av domstolen. Det er på det rene at nemnda legger til grunn at Nathan har en tilknytning til Norge. Nemnda gjengir hvor lenge han har vært i landet, at han er født her, har gått i barnehage i flere år, og at han på beslutningstidspunktet går i første klasse på barneskolen. Det vises også til at han snakker norsk, og har fritidsinteresser. Nemnda finner deretter at Nathan særlig på bakgrunn av sin unge alder, må anses å ha sin hovedtilknytning til sine foreldre, og at han i henhold til forvaltningspraksis ikke har opparbeidet seg en tilstrekkelig tilknytning til Norge som tilsier at oppholdstillatelse gis. Det vises også til at familien ikke befinner seg i en vesentlig annen situasjon enn mange andre barnefamilier som får avslag. Slik retten leser vedtaket er det noe uklart hvorvidt det legges til grunn at Nathan har opparbeidet seg en tilknytning til riket som kan danne grunnlag for oppholdstillatelse eller ikke. Det vises her til at nemnda i sammenheng med drøftelsen av de innvandringsregulerende hensyn uttaler følgende: "At Nathan har en slik tilknytning til Norge betyr ikke uten videre at det skal gis tillatelse, men dette er et moment som skal tillegges særlig vekt i vurderingen. UNE mener imidlertid at innvandringsregulerende hensyn også gjør seg sterkt gjeldende i foreliggende sak. Disse hensynene må gis større vekt i helhetsvurderingen." Etter rettens mening står dette noe i motsetning til nemndas uttalelse om at Nathan i henhold til forvaltningspraksis ikke har opparbeidet seg tilstrekkelig tilknytning til Norge som tilsier at oppholdstillatelse gis TVI-OTIR/01

20 Det fremstår dermed ikke klart for retten hvilken tilknytning nemnda mener Nathan har til Norge, herunder om det ensidig legges til grunn at han ikke har sterk nok tilknytning som kan gi grunnlag for oppholdstillatelse eller om det foreligger momenter i hans tilknytning som kan understøtte at det skal gis oppholdstillatelse. Retten vil her peke på at nemndas uttalelse om at Nathan i henhold til forvaltningspraksis ikke har opparbeidet seg en tilstrekkelig tilknytning til Norge som tilsier at oppholdstillatelse gis, ikke er nærmere begrunnet. Det er riktignok foretatt en forsvarlighetskontroll av retur av Nathan til Etiopia. I avsnitt to på side 7 viser nemnda til at Nathan vil returnere til hjemlandet med sine foreldre, og at det ikke har fremkommet opplysninger som tilsier at de ikke vil kunne klare å gi ham en forsvarlig omsorg, at de fremstår som ressurssterke og at Nathan er frisk, velfungerende og uten særskilte omsorgsbehov. Videre vises det til at de samfunnsmessige utfordringene i Etiopia ikke er så store at det er uforsvarlig å returnere dit, og det anses ikke å være uforsvarlig at familien kan få lavere levestandard. Det er for øvrig bemerket at det antas at Nathan vil tilpasse seg morsmålet og hjemlandets kultur raskt. Selv om det er foretatt en slik forsvarlighetskontroll mener retten det er vanskelig å kontrollere om hensynet til barnets beste har vært forsvarlig vurdert og avveid mot de innvandringsregulerende hensyn, når nemndas oppfatning av barnets tilknytning til Norge ikke fremstår klart og utdypet i begrunnelsen. Etter en samlet vurdering har retten kommet frem til at begrunnelsen i beslutningen ikke gir tilstrekkelige holdepunkter for å kontrollere om hensynet til barnets beste er forsvarlig vurdert og avveid mot de innvandringsregulerende hensyn. Retten kommer nærmere tilbake til hvorvidt denne feilen har virket inn på avgjørelsens innhold. Retten går så over til å ta stilling til saksøkers anførsel om at det foreligger saksbehandlingsfeil ved at det er lagt til grunn at familien har ulovlig opphold i Norge i henholdsvis ni år og sju og et halvt år. Slik retten har forstått er det en anførsel om ufullstendig faktum i beslutningen. Under hovedforhandlingen ble det fremlagt et brev datert 14. mai 2009 utstedt av Hordaland politidistrikt, hvor politiet bekrefter at Zinash Tedila Assefa har "lovlig opphold i Norge frem til søknad om asyl er ferdig behandlet", og at hun har "gyldig midlertidig arbeidstillatelse". Det er fremlagt en originalversjon av brevet stemplet med bekreftelse 14. mai 2009 og 3. januar 2011, og en kopi av brevet som innehar disse to stemplene med tillegg av stempel med bekreftelse datert 27. juli Referanse på brevet er DUFnummeret til Zinash Tedila Assefa. Det har fremkommet at verken saksøkerne eller saksøktes prosessfullmektig var kjent med politiets brev før dagen forut for hovedforhandlingen. Staten har tillatt dokumentet TVI-OTIR/01