Notat til Advokatlovutvalget

Transkript

1 Notat til Advokatlovutvalget Innhold 1. Innledning Terminologi Rettshjelpvirksomhet Advokat Advokatvirksomhet Rettshjelpmonopol Problemer knyttet til dagens terminologi Vilkår for tillatelser Advokatbevilling Fullmektigautorisasjon Rettshjelpere Organisering av advokatvirksomhet Bakgrunn og utvikling Unntaksbestemmelser Nye utfordringer med hensyn til organisering av advokatvirksomhet Tilsynsrådets vurderinger Reaksjoner og sanksjoner Tap av bevilling Kompetanse Utviklingstrekk Kravet til skikkethet og tillit Utsatt iverksettelse Tilsynsrådets vurderinger Søknad om ny bevilling etter tilbakekall Kompetanse Praksis Tilsynsrådets vurderinger Suspensjon av advokatbevilling

2 5.4. Oppnevnelse av forvalter Forholdet til straff Bøter? Utøvelse av advokatvirksomhet Skillet praktiserende/ikke-praktiserende advokater Taushetsplikt Advokat i det offentlige Vederheftighet Sikkerhet Tilsyns- og disiplinærsystemet for rettshjelpere og advokater Forholdet mellom tilsynsordningen og disiplinærordningen Kompetansefordeling Tilsynssak vs. klagesak Ulike regelverk ulike reaksjoner Rapportering og innberetning fra Disiplinærnemnden til Tilsynsrådet/Advokatbevillingsnemnden Virkningen av at et forhold er avgjort med en reaksjon fra disiplinærsystemet Organiseringen Tilsynsrådets og Advokatbevillingsnemndens organisering og arbeidsform Tilsynsrådets status Taushetsplikt

3 1. Innledning Tilsynsrådets hovedoppgave er å føre tilsyn med advokaters og rettshjelperes virksomhet og å påse at denne utøves i tråd med gjeldende regler og forskrifter. Som et av sine hovedmål skal Tilsynsrådet gjennom aktiv tilsynsvirksomhet søke å forebygge ansvarsskader. Tilsynsrådets mandat er angitt i domstolloven kapittel 11 og forskrift av 20. desember 1996 nr til domstolloven kapittel 11 (advokatforskriften). Det vises i den forbindelse særlig til advokatforskriften 4-5. Tilsynsrådet består av et styre på tre medlemmer. Disse er i dag professor Berte-Elen Reinertsen Konow, statsautorisert revisor Helene Sundelin Johansen og advokat Thomas Smedsvig (leder). Tilsynsrådet har også et fast sekretariat, pr. i dag 13 ansatte, som i nært samarbeid med styret forestår den daglige driften. Tilsynsrådets sekretariat ivaretar i dag også sekretariatsfunksjonen for Advokatbevillingsnemnden. Advokat Hege Bjølseth er sekretariatets daglige leder. Tilsynsrådet har, fra det ble opprettet i 1997, opparbeidet seg betydelig kompetanse på det regelverk som gjelder for advokater og andre som yter rettshjelp. Dette gjelder særlig på praktiske områder som søknad om og tilbakekall av bevillinger og tillatelser, organisering av advokat- og rettshjelpvirksomhet og hvordan advokat- og rettshjelpsvirksomhet utøves i praksis. Advokatlovutvalget er gitt i mandat å foreta en bred gjennomgang av dette regelverket, og utvalget har i den forbindelse uttalt at en viktig del av arbeidet blir å sørge for innspill fra og dialog med berørte aktører og andre med interesse for arbeidet. Hensikten med dette notatet er å gi Advokatlovutvalget en oversikt over de problemstillinger Tilsynsrådets styre, i samråd med sekretariatet, har erfart gjennom sin tilsynsfunksjon over tid, og som vi mener utvalget bør se nærmere på. Vi har i den forbindelse også tillatt oss å gi uttrykk for egne vurderinger og foreslått enkelte endringer der vi mener det vil være til det bedre. For ordens skyld presiseres at Advokatbevillingsnemnden ikke har vært involvert i arbeidet med dette notatet. Noen av problemstillingene vi tar opp er relativt nye, andre er eldre og har ved ulike anledninger tidligere også vært spilt inn til aktuelle myndigheter. Felles for problemstillingene er at de reflekterer en utvikling i driften av advokat- og rettshjelpvirksomhet som dagens regelverk ikke tar nødvendig høyde for. Vi håper derfor dette notatet vil kunne være til hjelp i arbeidet med å tilpasse regelverket til dagens og fremtidens advokatrolle. 2. Terminologi 2.1. Rettshjelpvirksomhet Begrepet "rettshjelpvirksomhet" fungerer som en samlebetegnelse på alle typer juridiske tjenester. Begrepet omfatter både juridisk rådgivning (rettsråd) og sakførsel for domstolene. "Rettshjelp" er imidlertid ikke nærmere definert i loven. I forarbeidene er det gitt enkelte føringer, og det legges i praksis til grunn at begrepet favner svært vidt. 1 Blant annet omfatter rettshjelp det å gi juridiske råd og veiledning, bistand i rettstvister og å utarbeide av rettslige 1 Ot.prp. nr. 7 ( ) Om lov om endringer i domstolloven m m (advokatlovgivningen m m) 3

4 dokumenter (kontrakter, testament, etc.). Rettshjelpvirksomhet i domstollovens forstand forutsetter imidlertid at rettshjelpen er "ervervsmessig" eller "stadig", jf domstolloven 218 første ledd Advokat Begrepet "advokat" benyttes gjennomgående i domstolloven og annet regelverk. Bruk av tittelen forutsetter normalt at innehaver har advokatbevilling, men begrepet brukes også av andre (for eksempel politiadvokat, statsadvokat, m.fl.). Det kan reises spørsmål om bruk av tittelen også bør forutsette at vedkommende står registrert som praktiserende advokat, jf pkt. 6.1 nedenfor, der dette skillet problematiseres nærmere Advokatvirksomhet "Advokatvirksomhet" er definert som den virksomhet som en advokatbevilling gir innehaveren rett til å drive, jf domstolloven 231. Begrepet er ikke nærmere definert i loven. I annen lovgivning er det imidlertid omtalt som virksomhet som kan utøves i medhold av en advokatbevilling. Det vises i den forbindelse til eiendomsmeglingsloven 2-1 og inkassoloven Rettshjelpmonopol Domstolloven forutsetter at bare de som oppfyller vilkårene i 218 kan utøve rettshjelpvirksomhet. En generell unntaksbestemmelse er gitt i bestemmelsens femte ledd, der det står at rettshjelp kan ytes av "enhver i den utstrekning rettshjelpen er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp i annen virksomhet. Slik rettshjelp kan også ytes uten tilknytning til oppdrag innen hovedvirksomheten", såkalt integrert rettshjelp Problemer knyttet til dagens terminologi Domstolloven forutsetter at rettshjelp bare kan utøves av dem som oppfyller bestemte vilkår. Samtidig åpnes det for at det kan ytes rettshjelpvirksomhet utenfor rettshjelpmonopolet i form av såkalt integrert rettshjelp, jf 218 femte ledd. Tilsynsrådet ser en klar utvikling i retning av at stadig flere advokater (og advokatfullmektiger) registrerer sin praksis i selskaper som ikke er tradisjonelle advokatselskaper, og at aktører i stadig større utstrekning påberoper seg unntaksvilkåret "integrert rettshjelp" i saker der Tilsynsrådet undersøker om det utøves ulovlig rettshjelpvirksomhet. Denne utviklingen vitner også om at jussen knyttes stadig tettere til andre fagdisipliner, noe som har bidratt til at det er vanskeligere å skille tradisjonell rettshjelpvirksomhet fra annen type næringsvirksomhet. Dette svekker mulighetene for å føre et effektivt tilsyn med at juridiske tjenester bare ytes av personer som tilfredsstiller lovens krav. Tilsynsrådet mener det er grunn til å vurdere behovet for klargjøring og hensiktsmessigheten av de begrensninger som finnes i dag når det gjelder adgangen til å utøve rettshjelpvirksomhet mot betaling. Dersom det er ønskelig å opprettholde et rettshjelpmonopol, er det ut fra et tilsynsperspektiv helt avgjørende at det i et nytt regelverk blir presisert hva slags tjenester som ligger innenfor monopolet og hva slags tjenester som faller utenfor. Det er videre behov for å vurdere forholdet mellom såkalt integrert rettshjelp og rettshjelpmonopolet når det gjelder rådgivningstjenester. Det er også helt avgjørende for et effektivt tilsyn at det blir presisert hva lovgiver mener at advokatvirksomhet er. Dette har særlig betydning i forhold til forståelsen av regler om 4

5 organisering av advokatvirksomhet og forståelsen av eventuelle unntak fra disse reglene, jf pkt. 4 nedenfor. Ettersom begrepet "advokat" ikke er nærmere definert, erfarer vi at det ofte er uklart om det er utøvet advokatvirksomhet i det enkelte tilfellet, for eksempel om virksomheten utløser regnskapsplikt etter advokatforskriften 3a-1. For oversiktens skyld bør samtlige rettigheter og plikter en advokatbevilling gir også vurderes samlet i en eventuell ny lov. 3. Vilkår for tillatelser 3.1. Advokatbevilling Det er seks vilkår som må være oppfylt før en kan gis advokatbevilling, jf. domstolloven 220. Enkelte av vilkårene for å få advokatbevilling er lite presist utformet i dagens regelverk. Ett av vilkårene som er upresist formulert er at den som søker må ha fungert i en bestemt type tjeneste i tiden før søknad fremsettes. Slik reglene er utformet inneholder disse flere uklarheter. Det er for eksempel uklart hva som ligger i forutsetningen "som selv utøver advokatvirksomhet" i domstolloven 220 annet ledd nr. 2 litra a. Det er blant annet et spørsmål hvilken betydning dette har for praksistiden til fullmektiger som har vært ansatt i selskaper som ikke driver advokatvirksomhet, og der det må antas at prinsipalens arbeidsoppgaver har vært andre enn tradisjonell advokatvirksomhet. Regler for god advokatskikk pkt. 5.7 omhandler nærmere forholdet mellom advokat og fullmektig ("uten egen advokatbevilling"). Bestemmelsen forutsetter blant annet at det skal være et reelt ansettelsesforhold, at fullmektigen skal arbeide på prinsipalens kontor og at prinsipalen må føre tilsyn med fullmektigens virksomhet og sørge for at han eller hun får en forsvarlig veiledning i sitt arbeid. De etiske reglene er konkrete, men det er likevel usikkert hvor langt disse har betydning for vurderingen av domstollovens vilkår. Det kan derfor være praktiske grunner for å samordne og implementere deler av det etiske regelverket i eventuell ny lovtekst eller forskrift. Som oppfyllelse av praksiskravet i domstolloven 220 nr. 2 kan departementet ved forskrift eller Tilsynsrådet, i enkelttilfeller, fullt ut eller for en del godkjenne "annen juridisk virksomhet". Det fremstår for oss som noe tilfeldig hvilken type praksis som kvalifiserer fullt ut, (jf til eksempel domstolloven 220 annet ledd nr. 2 litra d), og praksis som bare godskrives med inntil 6 måneder, jf Justis- og beredskapsdepartementets rundskriv G-25/97 pkt Når det gjelder praksistidens lengde praktiserer Tilsynsrådet regelverket i dag slik at lengre fravær (mer enn fire uker sammenhengende) kommer til fratrekk, uavhengig av fraværets årsak, jf rundskriv G-25/97 pkt Likestillings- og diskrimineringsombudet har tidligere uttalt at dette innebærer en diskriminering av dem som tar ut lovbestemt permisjon som er forbeholdt henholdsvis mor eller far i forbindelse med fødsel. I den forbindelse vil fødselspermisjonens lengde være avhengig av om du er kvinne eller mann. Praksiskravet skal sikre at den som får advokatbevilling har nødvendig erfaring og opplæring. Tilsynsrådet er av den oppfatning at kravet til praksis, slik det nå praktiseres, ikke kan fravikes. 5

6 Når det gjelder prosedyrekravet som er nærmere regulert i forskrift, er vår vurdering at disse i praksis er uklare og dermed vanskelig å kontrollere og vurdere. Det er derfor grunn til å vurdere hensiktsmessigheten av å opprettholde vilkåret. Når det gjelder nye søknader er det denne (skjønnsmessige) vurderingen som tar mest tid av den samlede saksbehandlingen hos Tilsynsrådet, med krav til grundig dokumentasjon i den enkelte søknad. Et alternativ til dagens ordning kan f. eks. være å utvide advokatkurset med et eget prosedyreprogram som sikrer et likt og klart nivå av praktisk prosedyreerfaring. Et annet vilkår for å få advokatbevilling, er at søkeren kan fremlegge politiattest som godtgjør at søkeren har en hederlig vandel, jf. domstolloven 220, fjerde ledd. 2 Heller ikke kravet til hederlig vandel er definert i loven, og det finnes lite rettspraksis som gir veiledning ved vurderingen av om vilkåret er oppfylt. Det er videre usikkert om hederlig vandel automatisk skal anses godtgjort på det tidspunkt de straffbare forholdene ikke lenger fremgår av vandelsattesten, jf lov av 11. juni 1971 nr. 52 om strafferegistrering. Dette innebærer et lite forutsigbart system for dem som søker. Vandelskravet er også relativt i den forstand at det er avslagsgrunn ved søknad om bevilling, men ikke tilbakekallsgrunn etter gitt bevilling. Pr. i dag er det slik at vilkåret må oppfylles ved søknad om advokatbevilling: Det er altså ikke slik at det kan kreves oppfylt i det øyeblikk man velger å ta bevillingen i bruk (melder oppstart av advokatvirksomhet) noe som jo kan være mange år senere. Tilsynsrådet bør også ha mulighet til å innhente politiattest utover søknadstidspunktet for advokatbevilling, og hensynet til klar hjemmel tilsier at dette bør fremgå av loven. Vi registrerer også at det har utviklet seg en annen og meget streng praksis når det gjelder vandelskrav og muligheten til å drive for eksempel eiendomsmegling en forskjell som også belyses i en masteroppgave ved UiO fra 2011 (Regler for utstedelse og tilbakekall av advokatbevilling behov for regelendringer, s. 56 flg.). I tillegg bør reglene utformes slik at Tilsynsrådet også kan legge vekt på utenlandske politiattester, da det i flere tilfeller vil være slik at personer som søker om norsk advokatbevilling er bosatt i utlandet eller kun har oppholdt seg i Norge i kort tid. Det er etter vår vurdering behov for klarere retningslinjer når det gjelder vurderinger knyttet til dette vilkåret. Dette gjelder også for fullmektigautorisasjon, som omtales nærmere nedenfor. Kravet til hederlig vandel ved søknad om advokatbevilling bør også vurderes i lys av kravet til skikkethet og tillit som begrunnelse for å tilbakekalle bevillingen, jf. domstolloven 230. Når det i departementets retningslinjer forutsettes at det skal foreligge alvorligere forhold for å tape en advokatbevilling enn for å avslå en søknad om ny bevilling, skulle en anta at kravet til skikkethet og tillit også var en vurdering som måtte foretas ved ny søknad. Begrepene er i stor grad synonymer og dermed overlappende. Det bør vurderes å samordne og presisere begrepsbruken. Når det gjelder tap av advokatbevilling vises det til gjennomgangen i punkt 5 nedenfor. 2 Reglene om politiattest fremgår av strafferegistreringsloven 5 jf 6. 6

7 3.2. Fullmektigautorisasjon Forholdet mellom advokat og fullmektig forutsetter i dag at prinsipalen setter seg inn i gjeldende etisk regelverk og innretter fullmektigordningen på en slik måte at den i praksis fungerer som en opplæringstid for fullmektigen. Tilsynsrådet merker at regelverket, slik det er utformet i dag, ikke forhindrer store variasjoner når det gjelder oppfølgningen av advokatfullmektiger. Vi antar dette særlig gjelder for fullmektiger ansatt i virksomheter som ikke driver tradisjonell advokatvirksomhet, og der for eksempel selskapets ledelse består av personer uten advokatbevilling og nærmere kjennskap til ordningen. Vi erfarer også at fullmektigordningen i enkelte tilfeller fremstår mer som et rekrutteringsverktøy, enn som en praktisk opplæringstid for den tradisjonelle advokatrollen. I hvilken grad intensjonene bak regelverket etterleves i dag kan blant annet derfor bero på hvor fullmektigen er ansatt. Det er etter vår vurdering behov for å regulere nærmere hvem som kan autoriseres som fullmektig (for eksempel om personer med advokatbevilling, avskiltede advokater, advokater som er suspendert på grunn av straffbare forhold eller konkurs kan autoriseres som fullmektig), og hvem retten til slik autorisasjon tilkommer (advokaten eller fullmektigen), og konsekvensene av det. Det er videre behov for å regulere hvor mange fullmektiger en advokat kan ha autorisert under seg, hensyntatt ulike advokaters behov for fullmektiger, og forholdet mellom advokat og fullmektig hvilke plikter advokaten har og hvilke plikter fullmektigen har, både før, under og etter fullmektigforholdet. Det bør vurderes å presisere betydningen eventuelle mangler ved innholdet i fullmektigperioden måtte ha for en etterfølgende søknad om advokatbevilling Rettshjelpere Det er i dag ingen krav til hederlig vandel for rettshjelpere. Advokatforskriften pålegger rettshjelpere å fremlegge vandelsattest ved oppstart, men sier ingenting om hvilke konsekvenser eventuelle merknader vil kunne få. Det er heller ingen krav overfor retthjelpere som driver i medhold av domstolloven 218 annet ledd nr. 3 hva gjelder fremleggelse av politiattest. Det følger av dl 219 at det kan stilles vilkår for slike rettshjelptillatelser, men det er usikkert om dette i så fall også omfatter et vandelskrav. Forvalterordningen gjelder ikke for rettshjelpere, jf dl 228, til tross for at også rettshjelperens klienter kan lide rettstap og/eller økonomisk tap dersom rettshjelpervirksomheten ikke følges opp på forsvarlig måte. Tilsynsrådet fører i dag tilsyn også med disiplinærsiden av rettshjelpervirksomheten, mens det er Disiplinærnemnden som besitter kompetansen for advokater på dette feltet. Inndelingen medfører at det kan utvikle seg ulike normer for yrkesetikk for de to gruppene. Tilsyns- og disiplinærordningen er nærmere omtalt nedenfor under pkt 7. Det gjelder ingen etikkregler for rettshjelpere. Tillatelse til å drive rettshjelp kan kalles tilbake av Advokatbevillingsnemnden dersom vedkommende finnes "uskikket eller uverdig". Tap av tillit er ikke nevnt som et kriterium. Bestemmelser om suspensjon ved siktelse for straffbare forhold, konkurs, sjelelig svekkelse osv. tilsvarende domstolloven 230, finnes ikke for rettshjelpere. Vilkårene for å virke som henholdsvis advokat og rettshjelper bør likestilles og harmoniseres så langt det er hensiktsmessig. Ut fra hensynet til ensartet praksis og like konkurransevilkår bør begge typer virksomhet underlegges like vilkår og samme tilsyns- og disiplinærordning. 7

8 Det bør utstedes tillatelser til rettshjelpere på samme vilkår som for advokater, og som kan trekkes tilbake i medhold av samme rettslige grunnlag og samme skjønnsmessige vurderinger. I dag er det uklart om de advokatetiske reglene også gjelder for rettshjelpere. I et nytt regelverk bør det derfor evt. presiseres at Regler for god advokatskikk også omfatter rettshjelpvirksomheten, og at rettshjelperne da også må betale bidrag til Disiplinærnemnden. Når det gjelder rettshjelpere som driver i medhold av domstolloven 218 annet ledd nr. 3, er det Tilsynsrådets erfaring at det er vanskelig å trekke opp grensene for virksomhet etter denne bestemmelsen. Det er pr. 16. september 2013 registrert 51 rettshjelpere i Norge, jf. domstolloven 218 annet ledd nr. 1. I perioden 2002 til 2012 har antallet rettshjelpere ligget mellom 34 og 63 personer. Denne gruppen (63 rettshjelpere) hadde i 2011 en samlet salgsinntekt på ca. 14 millioner. Av dette utgjorde 6 millioner salgsinntekten til 5 rettshjelpere. Det er pr. 16. september 2013 registrert 82 rettshjelpere med særskilt tillatelse til å utøve rettshjelp innenfor spesielle rettsområder, jf. domstolloven 218 annet ledd nr. 3 første punktum. I perioden 2002 til 2012 har antallet rettshjelpere i denne gruppen steget jevnt fra 37 til 87 personer. De aller fleste i denne gruppen arbeider som ansatte skatterådgivere i noen få større advokatselskaper / revisjonsselskaper, og Tilsynsrådet har følgelig ingen opplysninger om hva den enkelte genererer av salgsinntekter. Det er pr. 16. september 2013 registrert 14 spesielle rettshjelptiltak i Norge. Tilsynsrådet har ingen opplysninger om omfanget på denne virksomheten. 4. Organisering av advokatvirksomhet 4.1. Bakgrunn og utvikling Systematikken i dagens regelverk tar utgangspunkt i at virksomheten drives som et enkeltpersonforetak. Denne organisasjonsformen er særlig egnet til å ivareta hensynet til advokatens uavhengige stilling, herunder økonomisk uavhengighet og det personlige ansvar. Tilsynsrådet erfarer imidlertid at det blir stadig vanligere å organisere advokatvirksomheten under ulike selskapsformer. Vi merker også en økning av praktiserende advokater ansatt i selskaper som ikke omfattes av reglene om organisering av advokatvirksomhet (ikkeadvokatselskaper), jf domstolloven 231. Utviklingen når det gjelder organisering av advokatvirksomheten innebærer at det i dag er vanskeligere å praktisere regelverket i tråd med de hensyn som ligger bak reglene om organisering av advokatvirksomhet. Vi ser oftere at aktuelle problemstillinger ikke finner noen klar løsning i dagens regelverk Unntaksbestemmelser Omfanget og rekkevidden av unntakene fra reglene om organisering av advokatvirksomhet, jf domstolloven 233, fremstår som uklare. Fra et tilsynsperspektiv er det i dag problemer knyttet til det å gi disse reglene praktisk anvendelse. 8

9 Hensynet bak unntaksbestemmelsen i dl 233 første ledd bokstav a (husadvokater) er at et ikkeadvokatselskap skal kunne dekke sitt eget behov for advokattjenester ved å ansette egne advokater. I den utstrekning selskaper har behov for juridiske tjenester er det imidlertid ingen forutsetning at dette ivaretas av ansatte praktiserende advokater, det kan for eksempel også gjøres av selskapets egne ansatte jurister. Det reelle behovet for såkalte husadvokater kan derfor diskuteres. Tilsynsrådet konstaterer imidlertid at mange av disse advokatene i dag bistår andre enn egen arbeidsgiver, noe som antas å være i strid med utgangspunktet om at organisasjonsformene skal sikre advokatenes uavhengighet. I Ot.prp. nr. 7 ( ) er for eksempel ikke adgangen til å utøve rettshjelp/advokatvirksomhet harmonisert mot hovedreglene for organisering av slik virksomhet. Dette viser seg om man sammenholder forarbeidenes uttalelser om rekkevidden av reglene for såkalt integrert rettshjelp ( 218 femte ledd) med for eksempel uttalelser om adgangen til å yte advokattjenester til andre enn arbeidsgiver (etter unntaksbestemmelsen i dl 233 første ledd litra a). Den manglende harmoniseringen av reglene om organisering av advokatvirksomhet og adgangen til å drive rettshjelp/advokatvirksomhet utenfor de regler som ellers gjelder for slik virksomhet, innebærer i realiteten at reglene om organisering av advokatvirksomhet, for eksempel eierskapsbegrensningene, kan omgås. Det betyr også at advokatvirksomhet kan utøves uavhengig av det lovpålagte tilsyn som gjelder for denne typen virksomhet. Lovgivers tidligere ønske om et pragmatisk regelverk har etter vår vurdering oversett en utvikling der selskaper ansetter advokater etter unntaksbestemmelsen i 233 første ledd a) som så kanaliserer rettshjelp til utenforstående kunder, delvis under dekke av reglene om integrert rettshjelp og delvis under dekke av at også såkalte husadvokater kan yte advokattjenester til utenforstående kunder Nye utfordringer med hensyn til organisering av advokatvirksomhet I takt med samfunnsutviklingen ser vi at advokattjenester tilbys i nye organisasjonsformer. Dette reiser nye utfordringer i forhold til gjeldende regelverk. En sak Tilsynsrådet har til behandling, som gjelder Help forsikring AS, er egnet til å illustrere problemstillingen nærmere: Help er et forsikringsselskap som tilbyr forsikring som sikrer kunden advokathjelp ved behov i saker der Help finner det sannsynlig at kundens krav vil føre fram. Help oppfyller sin del av forsikringsavtalen ved å dekke kundens behov for advokattjenester gjennom selskapets egne ansatte advokater. Det er ikke omstridt at Help utøver rettshjelp- og advokatvirksomhet, slik begrepene er definert i domstolloven 218 og i Ot.prp. nr. 7 ( ), se s. 11, 59 og 74. Ettersom selskapet oppfyller forsikringsgarantien ved selv å gi kundene den nødvendige rettshjelp, jf selskapets formålsbestemmelse, mener Tilsynsrådet at omfanget av selskapets samlede rettshjelp- og advokatvirksomhet er betydelig, samtidig som advokatvirksomheten utøves på andre konkurransemessige betingelser enn tradisjonelle advokatselskaper. Domstolloven har egne krav til organisering av rettshjelp- og advokatvirksomhet. Det vises her til domstolloven 219a og 219b (for rettshjelpere) og domstolloven (for 9

10 advokatvirksomhet). Advokatvirksomhet i selskaps form er nærmere regulert i domstolloven 231 annet ledd, 232 og 233. I departementets merknader til domstolloven 231 legges det til grunn at ønsket om å opprettholde en selvstendig advokatstand tilsier at advokatvirksomhet bare bør kunne organiseres på måter som sikrer virksomheten uavhengighet, jf Ot.prp. nr. 7 ( ) s. 77. Advokatvirksomhet kan bare organiseres som enkeltpersonforetak som innehas av en advokat, eller som selskap på nærmere angitte betingelser. Det prinsipielle spørsmålet Help-saken reiser er om et selskap kan tilby generell rettshjelp- og advokatbistand uten samtidig å oppfylle domstollovens krav til organisering av advokatvirksomhet i selskaps form, herunder eierskapsbegrensningene som følger av domstolloven 231 annet ledd. Det kan også reises spørsmål om grunnkravet i regler for god advokatskikk, at advokaten skal være uavhengig slik at hans råd og handlinger ikke påvirkes av uvedkommende hensyn, er oppfylt. Etter det vi kjenner til betaler Help heller ikke MVA av de juridiske tjenester som utgår fra selskapet, da selskapet definerer disse tjenestene som ledd i oppfyllelsen av selskapets plikter etter forsikringsavtalen. Eventuelle konkurransevridende effekter av en slik organisasjonsmodell bør derfor vurderes nærmere. Etter Tilsynsrådets syn er Helps virksomhet i dag ikke organisert i samsvar med gjeldende regelverk. Hvorvidt denne organisasjonsform er ønskelig og bør godkjennes, er det lovgivers oppgave å vurdere. Tilsynsrådet konstaterer at det er flere aktører som ønsker å starte opp tilsvarende virksomhet som Help. En utvikling i retning av at ikke-advokatselskaper yter store mengder rettshjelp til kunder utenfor selskapet, står imidlertid i strid med de hensyn som ligger bak reglene om organisering av advokatvirksomhet og de hensyn som ligger bak unntakene fra disse reglene. Vår erfaring er at dagens regelverk er utformet på en måte som gjør det svært vanskelig å "slå ned" på ulovlig rettshjelp- og/eller advokatvirksomhet dersom denne utøves fra et foretak/selskap som er organisert som noe annet enn et advokatselskap Tilsynsrådets vurderinger Til forståelsen av reglene om organisering av advokatvirksomhet er det behov for en klar definisjon av hva lovgiver mener advokatvirksomhet er. I lys av dette spørsmålet bør kanskje også behovet for ordningen med såkalte husadvokater (domstolloven 233 første ledd bokstav a) tas opp til vurdering. Dersom man velger å beholde særskilte regler for organisering av advokatvirksomhet, mener Tilsynsrådet det er behov for en bedre harmonisering av hovedregler og unntak, særlig domstolloven 218 femte ledd og 233 første ledd bokstav a. Hovedregler og unntak bør vurderes samlet og behandles under ett i en eventuell ny lov. Det bør samtidig foretas en vurdering om, og eventuelt i hvilket omfang, andre typer selskaper enn advokatselskaper kan yte rettshjelp- og advokattjenester til kunder utenfor selskapet. I den grad begrensningene i hvem som kan utøve rettshjelp opprettholdes bør man også vurdere å gjeninnføre kravet om at den integrerte rettshjelpen skal være aksessorisk, dvs. at rettshjelpen 10

11 ikke kan ytes uavhengig av de tjenester som utgjør selskapets hovedvirksomhet (dl 218 femte ledd). Det bør også utarbeides klare regler når det gjelder hvor stor del av tjenestene ansatte advokater i ikke-advokatselskaper kan yte utenfor selskapet. Det er behov for en gjennomgang og sammenstilling av hensyn som ligger bak reglene om eierskapsbegrensninger og hensynet til advokatens næringsfrihet og konkurransedyktighet. Et forhold som bør vurderes i denne forbindelse, er det at advokaten er personlig ansvarlig for virksomheten selv når virksomheten drives som et aksjeselskap. Også dette er forhold som kan virke konkurransevridende og muligens prisdrivende. Det bør også tas høyde for en utvikling der norske advokatselskaper leverer tjenester i form av rådgivning i et stadig mer globalt orientert marked, noe som også har en side til spørsmålet om hva advokatvirksomhet skal være. Dagens regelverk er heller ikke tilpasset andre selskapskonstruksjoner, som for eksempel indre selskap og Norskregistrert utenlandsk foretak (NUF). Det kan for eksempel være grunn til å begrense adgangen til å behandle klientmidler i indre selskaper. Når det gjelder advokatvirksomhet som drives fra et NUF er det for eksempel vanskelig å få kontrollert om selskapet er innrettet i tråd med reglene om organisering av advokatvirksomhet. 5. Reaksjoner og sanksjoner Dagens regelverk er utfordrende når det gjelder muligheten til å forme en klar og ensartet forvaltningspraksis, noe som blant annet skyldes den utvikling som kan spores i rettspraksis på området. Det ligger også en utfordring i å utforme et mer treffsikkert system for de advokater som ikke evner å forholde seg i samsvar med de reaksjoner som meddeles i form av irettesettelser og advarsler, og som ender opp som "gjengangere" i systemet Tap av bevilling Kompetanse Både Tilsynsrådet og Disiplinærnemnden har innstillingskompetanse til Advokatbevillingsnemnden når det gjelder forslag om tilbakekall av advokatbevilling, jf domstolloven 225 og 227. Det er Advokatbevillingsnemnden som treffer enkeltvedtak om tilbakekall av en advokats bevilling. Samtlige tilbakekallsvedtak som er truffet siden Advokatbevillingsnemnden ble opprettet i 1997 er på bakgrunn av innstillinger fra Tilsynsrådet. I samme periode finnes det bare to eksempler på at Disiplinærnemnden har oversendt en innstilling om tilbakekall til Advokatbevillingsnemnden. Det er vanskelig å tenke seg at samtlige klager som behandles i Disiplinærnemnden/disiplinærutvalget er mindre alvorlige enn de sakene Tilsynsrådet behandler (og som "ender" med forslag om tilbakekall). Det kan imidlertid ikke utelukkes at sakene likevel er vesensforskjellige i karakter. I forbindelse med søksmål mot Advokatbevillingsnemnden, om gyldigheten av tilbakekallsvedtak, har flere saksøkere trukket frem saker som er avsluttet i Disiplinærnemnden og brukt disse som eksempler på urimelig forskjellsbehandling. Det er derfor grunn til å anta at den "to-sporete"- praksisen som har utviklet seg innenfor dagens tilsyns- og disiplinærsystem innebærer at det kan være noe større risiko for tilbakekall av bevilling dersom saken tas til behandling hos Tilsynsrådet 11

12 enn om den klages inn for Disiplinærnemnden. En slik vilkårlighet bidrar til å svekke tilliten til dagens disiplinær- og tilsynssystem. Ettersom Advokatbevillingsnemnden har vedtakskompetansen i saker om tilbakekall av bevillinger, innebærer det at slike vedtak ikke underlegges noen tradisjonell klageadgang. Tilsynsrådets innstilling oppfattes ofte som et eget "vedtak" blant utenforstående Utviklingstrekk Det er en klar målsetting for Advokatbevillingsnemnden at alle vedtak om tilbakekall skal stå seg ved en eventuell domstolsprøving. Nemnden har derfor vært nøye med å følge de retningslinjer som rettspraksis har trukket opp. På bakgrunn av denne målsettingen kan det ikke utelukkes at Advokatbevillingsnemndens vurderinger i disse sakene over tid har bidratt til at terskelen for å miste advokatbevillingen gradvis er blitt hevet, og at dette igjen har smittet over på de saker der Tilsynsrådet vurderer å avgi innstilling om tilbakekall. Rettspraksis har på sin side også bidratt til en utvikling i retning av en mildere forvaltningspraksis når det gjelder reaksjoner. I rettspraksis er for eksempel tidsmomentet blitt tillagt betydelig vekt, jf. Rt s Avgjørelsen i Rt s. 439 følger opp dette prejudikatet. Kjæremålsutvalgets syn i Rt s. 118 er også blitt videreført i praksis, både hos Tilsynsrådet (som innstiller på tilbakekall) og hos Advokatbevillingsnemnden (som har vedtakskompetansen). Denne praksis vitner også om at både nemnden og Tilsynsrådet forstår Rt s. 118 som en mer generell presisering med betydning for vurderingen av hvorvidt et tilbakekall også fremstår som en nødvendig (forholdsmessig) reaksjon. Det kan kanskje også hevdes at tidsmomentet, i enkelte tilfeller, er blitt tillagt vekt ganske uavhengig av alvorligheten av de kritikkverdige handlinger. Dette innebærer for eksempel at det sjelden treffes vedtak om tilbakekall i saker som har sitt utspring i en straffedom (eller sivil dom), som av ulike årsaker avsies lang tid etter at de kritikkverdige handlinger fant sted. Det kan reises spørsmål om det ligger en urimelig forskjellsbehandling i den vekten tidsmomentet tillegges i dagens praksis. Det er derfor behov for å regulere betydningen av dette momentet i et nytt regelverk. Kjæremålsavgjørelsen inntatt i Rt s. 118 forutsetter at tidsmomentets vekt må vurderes ut fra om advokaten har drevet advokatvirksomhet i tiden mellom de kritikkverdige handlinger fant sted og tidspunktet for vurderingen av en administrativ reaksjon, jf også Rt s Reglene om midlertidig suspensjon av advokatbevilling i straffesaker bør derfor eventuelt vurderes i sammenheng med reglene om tilbakekall, jf pkt 5.3. Tilsynsrådet erfarer samtidig en utvikling i retning av at personer som mister sin advokatbevilling får innvilget søknad om ny bevilling betydelig raskere nå enn før. Dette skyldes blant annet at Høyesterett gjennom sin praksis har innfortolket et rettskrav på å få utstedt ny bevilling etter tidligere tilbakekall dersom tilbakekallet skyldes såkalte formalovertredelser (eks. manglende bidragsbetaling og innsendelse av egenerklæring mv.) og forholdene er "ordnet". Det vises her til avgjørelsen inntatt i Rt s Denne praksis betyr utvilsomt flere "gjengangere" nå enn tidligere. Det må imidlertid presiseres at denne gruppen advokater ikke er stor, men at den til gjengjeld oppleves som svært ressurskrevende, noe som også påvirker Tilsynsrådets mulighet til følge opp andre tilsynsoppgaver. Det er derfor grunn til å se reglene om utstedelse av ny bevilling etter tidligere tilbakekall i sammenheng med reglene om tilbakekall av advokatbevilling, jf pkt

13 Kravet til skikkethet og tillit Etter domstolloven 230 kan en advokatbevilling tilbakekalles dersom advokaten viser seg "uskikket" eller "uverdig" eller "mister den tillit som er nødvendig". Det åpner for vanskelige og uklare skjønnsmessige vurderinger med liten eller ingen veiledning i forarbeider, rettspraksis eller rundskriv. Hensynet til forutberegnelighet og ensartet forvaltningspraksis tilsier klarere retningslinjer når det gjelder den skjønnsmessige utøvelsen ved anvendelsen av disse vilkår. Begrepet uskikket er vidt. Det forutsettes at advokater etterlever regler og normer for yrkesopptreden som aksepteres av samfunnet. 3 Stillingen som advokat innebærer et særlig ansvar, og det er nødvendig at en advokat har de faglige og moralske egenskapene som kreves. Under begrepet uskikket, vil derfor både advokatens faglige kvalifikasjoner, dennes forhold til etiske regler, eventuelle straffbare handlinger, herunder både økonomiske misligheter og andre straffbare handlinger, kunne omfattes. Dette bør klargjøres i forarbeidene til ny lov. At det settes strenge krav til advokatens skikkethet, er vesentlig både for advokatenes omdømme og tilliten til advokatene. Det bør også gis eksempler på forhold som befinner seg i vilkårets grenseområde. Bruk av ordlyden mister den tillit setter en høy terskel for tilbakekall. Det er grunnleggende for tilliten til advokatene og deres omdømme at de regler og normer for advokaters yrkesopptreden etterleves. 4 Kravet til forsvarlig opptreden for advokater er strengere enn for andre medlemmer av samfunnet. I en dom publisert i RG 1999 s uttaler lagmannsretten følgende: [d]et det etter loven er spørsmål om, er hvorvidt den handling vedkommende advokat har foretatt, eller det forhold han eller hun har gjort seg skyldig i, er av en slik art at det i kvalifisert grad går ut over den tillit som enhver advokat etter en alminnelig og generell betraktning er nødt til å ha. I den forbindelse må det understrekes at det ikke bare er viktig at advokatens egne klienter har tillit til advokaten de står for så vidt fritt i sitt valg. Det er vel så viktig at også en eventuell motparts klient har tillit til vedkommendes integritet. Det er imidlertid ikke bare spørsmål om advokaters tillit hos det rettssøkende publikum. [ ] Det det til syvende og sist dreier seg om, er rettsstatens behov for at enkeltmennesker uavhengig av hvilken posisjon eller rolle de har i samfunnslivet på generelt grunnlag skal kunne ha tillit til samtlige av rettslivets aktører herunder advokatene. Det heter videre i dommen at det ikke er enhver forgåelse fra advokatens side som kan føre til tilbakekall etter denne bestemmelsen, men det må være tale om et vesentlig avvik fra akseptabel opptreden fra en advokats side før det kan sies å føre til slikt tap av tillit som er omhandlet i domstolloven 230 Videre fremgår det at 3 Jf. Ot.prp. nr 39 ( ) Om lov om endringer i domstolloven mm (disiplinær- og tilsynsordninger for advokater) pkt. 2.1, side 5. 4 Jf. Ot.prp. nr. 39 ( ) punkt

14 det ikke [kan] oppstilles et krav om at tilliten skal være tapt for alltid for at tilbakekall skal kunne besluttes Disse prinsippene bør fremgå i forarbeidene til en ny lov. Ordlyden uverdig er noe snever, og tilsier at personen ikke oppfyller den etiske standard som stilles til advokater. Praksis hos Advokatbevillingsnemnden viser at dette vilkåret er svært lite brukt ved tilbakekall av en advokatbevilling. Bakgrunnen er trolig at forhold som kan subsumeres under ordlyden uverdig, også kan subsumeres under det noe videre vilkåret uskikket. Ved utforming av reglene i domstolloven 230, så departementet hen til formuleringen i 29 i straffeloven av Dagens bestemmelse i straffeloven hjemler tap av retten til å ha stilling eller utøve virksomhet dersom vedkommende har begått en straffbar handling som viser at vedkommende er uskikket til eller kan misbruke en stilling, virksomhet eller aktivitet og et slikt rettighetstap er påkrevet av allmenne hensyn. Frem til 1. januar 2006 brukte bestemmelsen i straffeloven 29 formuleringen uskikket eller uverdig til. Vilkåret uskikket tok primært sikte på de faglige kvalifikasjoner, mens vilkåret uverdig rettet seg mot den etiske standarden. Ved lovrevisjonen fant man det ikke nødvendig å videreføre kriteriet uverdig, idet uskikket også måtte sies å omfatte uverdig. 5 Tilsynsrådet foreslår at vilkåret "uverdig" fjernes i en eventuell ny lov Utsatt iverksettelse Et tilbakekallsvedtak har virkning fra det blir meddelt advokaten. Dersom advokaten bringer nemndens vedtak inn for retten, kan det begjæres oppsettende virkning, jf domstolloven 230 første ledd siste punktum. Det er i teorien antatt at ny begjæring om utsatt iverksettelse også må kunne fremsettes for lagmannsretten dersom dommen ankes (i tillegg til at rettens beslutning om å avvise den opprinnelige begjæringen også kan ankes). 6 Vi erfarer at denne adgangen også benyttes i praksis og innebærer et tosporet system, der lagmannsretten må ta stilling til en anke over tingrettens beslutning om ikke å gi utsatt iverksettelse, og samtidig ta stilling til en ny begjæring om utsatt iverksettelse som fremsettes direkte for lagmannsretten i anken over tingrettens dom i hovedspørsmålet Tilsynsrådets vurderinger I den grad det er ønskelig å senke terskelen for tilbakekall av advokatbevillinger bør dette, på bakgrunn av tidligere rettspraksis, i så fall komme klart til uttrykk i en eventuell ny lov, i forarbeider eller i forskrift. Dersom det er ønskelig å beholde skjønnsmessige kriterier for tilbakekall (jf domstolloven 230 første ledd nr. 1), er det ut fra et tilsynsperspektiv behov for mer detaljerte beskrivelser av hvilke type forhold som kvalifiserer for tilbakekall, og hvordan lovgiver vurderer alvorligheten av ulike typer handlinger opp mot kravene til "skikkethet" og "tillit" (eventuelt "verdighet"). Det er samtidig viktig at en ser på grensetilfeller. En slik beskrivelse vil også bidra til større forutberegnelighet for advokaten og antakelig færre søksmål mot Advokatbevillingsnemnden. 5 Jf. NOU 1992:23, punkt 5.1, side og Ot.prp. nr. 90 ( ) kap. 30.1, s Anders Bøhn, kommentarutgave til domstolloven 2. utg., s

15 Tilbakekall som følge av såkalte formalovertredelser fungerer i realiteten på samme måte som en suspensjon av bevillingen (jf domstolloven 230 annet ledd). Det bør derfor vurderes om det ikke er mer hensiktsmessig å implementere denne type pliktbrudd som en del av et sett konsesjonsvilkår som innebærer at bevillingen automatisk blir suspendert den tiden vilkårene ikke er oppfylt. Eksempler på konsesjonsvilkår kan være sikkerhetsstillelse, innsending av årsregnskap, betalingsevne, hederlig vandel, antatt revisor og betaling av bidrag. En slik ordning vil etter vår oppfatning også bidra til å distansere våre sanksjoner fra straffesystemet. Grunnleggende rettssikkerhetshensyn tilsier videre at det bør innføres ordninger hvor det er en reell to-instans behandling av sakene, som (etter en eventuell lovendring) innebærer at enkeltvedtak treffes av Tilsynsrådet og kan påklages til et overordnet organ, i tråd med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Det forutsettes i tillegg at dagens ordning med domstolskontroll opprettholdes. Når det gjelder begjæringer til retten om utsatt iverksettelse av Advokatbevillingsnemndens vedtak om tilbakekall, er advokatens rettssikkerhet godt nok ivaretatt med tingrettens vurdering og eventuelt lagmannsrettens overprøving av tingrettens beslutning om utsatt iverksettelse skal gis. Det vises her til at advokatvirksomheten tidsmessig normalt forutsettes avviklet senest ved advokatens anke over tapt søksmål i tingretten Søknad om ny bevilling etter tilbakekall Kompetanse Høyesterett har lagt til grunn at det er Tilsynsrådet, og ikke Advokatbevillingsnemnden, som har kompetansen til å vurdere søknad og eventuelt utstede ny bevilling etter et tidligere tilbakekall, jf. Rt s Denne ordningen betyr for det første at Tilsynsrådet som underordnet organ i prinsippet kan "overprøve" Advokatbevillingsnemndens vurderinger ved å utstede ny bevilling straks etter at den er tilbakekalt etter domstolloven 230 første ledd nr. 1. Denne kompetansefordelingen åpner for vedtak som ikke er i samsvar med hverandre. Nemndens praksis i slike saker vil også begrense seg til de vedtak om avslag som Tilsynsrådet fatter og som påklages av søker. Det fremstår for oss som hensiktsmessig å innrette et tilsyns- og disiplinærsystem mer i tråd med andre offentlige forvaltningsorganer, der samtlige vedtak treffes i én instans og vurderes etter klage i en annen Praksis Alle tilbakekallsvedtak etter domstolloven 230 første ledd er tidsubestemte i sin form. Dette avskjærer imidlertid ikke muligheten til å søke om ny advokatbevilling. Det er som kjent heller ingen karantenetid ved tilbakekall etter bestemmelsene. Det betyr at rettspraksis, samt praksis fra Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden, vil være avgjørende for når manglende skikkethet/tillit anses for å ha blitt "reparert". I saker der advokaten har fått bevillingen tilbakekalt etter domstolloven 230 første ledd nr. 1 tilsier Advokatbevillingsnemndens praksis i dag at den tidligere advokaten ofte vil få utstedt ny bevilling når det har gått mellom to og tre år fra bevillingen ble tilbakekalt eller suspendert. Det vises i denne sammenheng særlig til Rt s. 439, som har vært retningsgivende for Advokatbevillingsnemndens praksis i en rekke saker. 15

16 I Rt s.439 hadde en advokat som var offentlig oppnevnt som forsvarer for en tiltalt i en narkotikasak, engasjert en mann til å oppfordre et innstevnet vitne til ikke å møte i retten. Høyesteretts flertall kom til at advokatens medvirkning til motarbeiding av rettsvesenet hadde skjedd under særdeles skjerpende omstendigheter, og han ble dømt etter straffeloven 132a bokstav a, jf annet og tredje ledd, jf fjerde ledd annet straffalternativ. På bakgrunn av at strafforfølgningen hadde tatt lang tid ble fengselsstraffen gjort betinget, og det ble ikke idømt rettighetstap. Advokaten hadde etter rettens syn utvist dårlig dømmekraft og lav moral og hensynet til den allmenne tillit sto sentralt ved vurderingen av om vedkommende skulle fradømmes sin advokatbevilling i medhold av straffeloven 29 nr. 2 (senere endret). Førstevoterende uttalte at dersom straffeforfølgningen mot advokaten hadde startet og blitt avsluttet innen normal tid, "finner jeg det klart at A skulle ha blitt fradømt retten til å drive som advokat for en periode av to til tre år". Ettersom sakene ofte er svært forskjellige og det er en rekke ulike faktorer som kan få betydning for en vurdering av søkerens skikkethet og tillit, finner nemnden sjelden sammenliknbare saker. Det finnes også svært lite rettspraksis her. Det betyr igjen liten forutberegnelighet og mange meningsløse søknads- og klageomganger i henholdsvis Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden. Det kan også tenkes at en manglende forutberegnelighet her bidrar til å senke terskelen for søksmål mot et forutgående tilbakekallsvedtak. Dagens praksis, som er etablert blant annet på bakgrunn av Rt s. 439, reiser også spørsmålet om i hvilken grad det bør vektlegges at søkeren står oppført med et straffbart forhold på vandelsattesten på tidspunktet for ny søknad, jf domstollovens krav om at søkeren må godtgjøre hederlig vandel for å få utstedt ny bevilling, se gjennomgangen under punkt Tilsynsrådets vurderinger Vi antar at karantenebestemmelser eller tidsbestemte tilbakekall vil kunne motvirke en del av denne manglende forutberegneligheten. Det bør imidlertid vurderes om en eventuell innføring av slike ordninger bringer tilbakekallsvedtaket nærmere en straffereaksjon, og hvilke konsekvenser dette får (jf også pkt om forholdet til straffesystemet). Dagens praksis, som gir rett til ny bevilling etter tidligere tilbakekall etter såkalte formalovertredelser, byr også på skjønnsmessige problemer, blant annet når det gjelder å vurdere hva som skal anses tilstrekkelig for å anse et forhold som "ordnet". Et eksempel er der advokaten mister bevillingen på grunn av manglende innsendelse av årsregnskap mv., gjerne på grunn av manglende ajourhold og massivt regnskapsrot, og søker ny bevilling etter et par år under henvisning til at regnskapene ikke lenger lar seg rekonstruere på grunn av tiden som er gått. Om forholdet er "ordnet" fremstår også som uklart for tilfeller der advokaten har drevet virksomhet uten sikkerhetsstillelse. Så lenge det er uklart om klienter vil lide tap som følge av handlinger advokaten foretar seg i perioden uten dekning under sikkerhetsstillelsen, er det vanskelig å anse forholdet som "ordnet" fra og med det tidspunktet advokaten skaffer seg en ny sikkerhetsstillelse som virker fremover i tid. Tilsynsrådet merker en klar økning i antallet søknader fra advokater som nylig har fått tilbakekalt sin advokatbevilling. Vi mener det er behov for mer presise kriterier for hvordan søknader om ny bevilling etter tidligere tilbakekall skal vurderes. 16

17 5.3. Suspensjon av advokatbevilling Suspensjon inntrer i dag både automatisk (ved konkurs) og etter beslutning av Advokatbevillingsnemnden (etter siktelse i straffesak), jf domstolloven 230 annet og fjerde ledd. En advokatbevilling kan suspenderes dersom det foreligger en siktelse som kan medføre tap av advokatbevilling. I praksis er det ytterst sjelden Advokatbevillingsnemnden suspenderer en advokatbevilling på tidspunktet for siktelse eller tiltale, til tross for at loven åpner for dette (en mulighet som senest ble flyttet fremover i tid, fra tidspunktet for tiltale til tidspunktet for siktelse). Dagens suspensjonspraksis er begrunnet med at det på et tidlig stadium av straffesaken ofte hefter usikkerhet om de faktiske forhold. Ut fra uskyldspresumpsjonen i norsk rett vil det i mange saker være problematisk å suspendere en bevilling før det foreligger dom. Hensynet til advokaten som risikerer å miste sitt levebrød, og klientene som må finne seg en ny advokat, taler for at tilsynsmyndighetene bør vente med å behandle saken til det foreligger dom i straffesaken med mindre siktelsen gjelder alvorlige forhold knyttet direkte til advokatvirksomheten. Denne praksisen kan imidlertid medføre at suspensjonsadgangen benyttes oftere i mindre omfattende kriminalsaker, enn i uoversiktlige og kompliserte saker, for eksempel vedrørende økonomisk kriminalitet. En slik restriktiv bruk av suspensjonshjemmelen får også konsekvenser for anvendelsen av tilbakekallsreglene i domstolloven 230 generelt. Det tar ofte lang tid fra et straffbart forhold begås og til det foreligger endelig dom i saken. Senere praksis fra Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden viser at tilsynsorganene ved spørsmål om tilbakekall av advokatbevillingen etter domstolloven 230 første ledd nr. 1, legger avgjørende vekt på tidsmomentet. Der det har tatt lang tid fra advokaten begikk det straffbare forholdet og til endelig dom i saken forelå, har tilsynsorganene kommet til at advokatbevillingen ikke kan tilbakekalles. En slik sterk vektlegging av tidsmomentet, uavhengig av om advokaten selv er skyld i at saken har tatt lang tid, medfører at det straffbare forholdet sjelden får noen konsekvenser for advokatens bevilling. Dersom det er ønskelig å suspendere advokatbevillinger i større utstrekning enn det som skjer i dag, bør det i nye lovforarbeider gis eksempler på tilfeller der det må forventes at tilsynsmyndighetene vil benytte suspensjonsadgangen på et tidlig tidspunkt i prosessen. En skjønnsmessig suspensjon er i dag begrenset til straffesaker, men det kan også tenkes sivile saker der advokatens bevilling, i særlige tilfeller, bør kunne suspenderes i påvente av utfallet av den sivile saken. Dette gjelder for eksempel ved private søksmål mot advokaten for (kritikkverdige) handlinger vedkommende har begått i egenskap av å være advokat. I dagens ordning er det Advokatbevillingsnemnden som er gitt kompetansen til å suspendere en advokatbevilling. All den tid Advokatbevillingsnemnden kun behandler saker på initiativ fra Tilsynsrådet og Disiplinærnemnden, er det Tilsynsrådets vurdering som blir avgjørende i praksis. Advokatbevillingsnemnden vurderer også om suspensjonen skal falle bort. En slik ordning fremstår som lite hensiktsmessig. Suspensjonskompetansen bør derfor også vurderes overført til det organ som treffer vedtak i første instans (for eksempel Tilsynsrådet) og slik at vedtaket eventuelt kan påklages til Advokatbevillingsnemnden (om denne beholdes). 17

18 5.4. Oppnevnelse av forvalter Dersom en advokat av ulike årsaker ikke lenger er i stand til å ivareta sin advokatvirksomhet, kan Tilsynsrådet oppnevne en forvalter til å drifte advokatvirksomheten eller forestå avvikling av denne. Reglene om forvalter har etter dagens regelverk ikke virkning for virksomheten til rettshjelpere, selv om hensynene bak regelverket gjør seg gjeldende også for denne typen virksomhet. Forvalterinstituttet fungerer etter Tilsynsrådets vurdering godt, og bør derfor videreføres i nytt regelverk. Reglene bør imidlertid i tilfelle endres, slik at advokatvirksomhet også kan avvikles ved advokatens konkurs (ikke bare "forvaltes", jf. domstolloven 228 første ledd nr. 2, jf annet ledd i.f.) Dersom rettshjelperinstituttet videreføres, bør forvalterordningen utvides til også å omfatte rettshjelpernes virksomhet Forholdet til straff Tilsynsmyndighetenes sanksjoner regnes ikke som straff etter norsk rett eller EMK. Også vedtak om tap av advokatbevilling er en administrativ avgjørelse av ikke-pønal karakter, jf Rt s Dette gjelder selv om vedtaket treffes på bakgrunn av handlinger advokaten har begått, herunder straffbare forhold. Når advokatens bevilling tilbakekalles på grunnlag av en utført handling oppfattes dette ofte som en straffereaksjon av dem vedtaket retter seg mot. En grunn til dette kan være at advokaten også kan idømmes et rettighetstap i medhold av straffeloven 29 første ledd b, jf 33a, og at vurderingstemaene for de ulike sanksjoner blir sammenfallende selv om intensjonene som ligger bak er ulike. En annen grunn kan være at et administrativt tilbakekall også vil kunne få betydning for straffeutmålingen i straffesaker, jf for eksempel Oslo tingretts dom av (sak nr ). Påtalemyndighetens praksis er i løpet av de senere år blitt endret slik at påtalemyndigheten ikke lenger nedlegger påstand om rettighetstap i medhold av straffeloven, jf Riksadvokatens rundskriv RA Selv om et vedtak om tilbakekall ikke er straff kan det, i lys av rettsutviklingen innenfor det internasjonale menneskerettighetssystemet, likevel være grunn til å vurdere "straffeaspektet" for denne typen vedtak sett i lys av det forhold at tilbakekallsvedtaket er formulert tidsubestemt. Tilbakekall av advokatbevilling vil kunne være en betydelig inngripende reaksjon overfor den det gjelder. Dersom tilbakekall hadde vært en del av straffeutmålingen i en straffesak, er det grunn til å anta at tilbakekallet ville blitt vurdert som en vesentlig del av straffen slik at andre reaksoner for eksempel fengselsstraff ble redusert. Når tilbakekallet tas ut av straffesaken og avgjøres administrativt etter at dommen er rettskraftig, er det av samme årsak grunn til å anta at straffen blir utmålt tilsvarende strengere. Dette viser at tilbakekallsvedtak har et klart straffeelement. Det reiser prinsipielle rettspolitiske spørsmål, både vedrørende dobbeltstraff, ved ulik behandling og ved at det fremstår som tilfeldig om den administrative avgjørelsen kommer før eller etter domsavsigelse slik at retten kan ta hensyn til den samlede reaksjon for vedkommende. 18

19 Bøter? Det har vært reist spørsmål om det bør innføres en ordning med bøter. En slik ordning fremstår isolert sett som både effektiv og preventiv. Tilsynsrådet antar likevel at innføring av en ordning med bøter vil bidra til å flytte sanksjonssystemet nærmere strafferetten enn hva dagens ordning legger opp til. I søksmål mot Advokatbevillingsnemnden blir allerede straffeelementet ofte påberopt som grunnlag, blant annet i tilknytning til påstander om brudd på uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 (2). Et system med bøter vil kunne utløse andre og mer omfattende krav til tilsynsmyndighetens saksbehandling, for eksempel beviskrav. Det kan dermed tenkes at bruken av bøter på sikt kan få konsekvenser som bidrar til å gjøre disiplinær- og tilsynssystemet både dyrere og mindre effektivt, enn det er i dag. Det er etter Tilsynsrådets vurdering derfor viktig at man ved vurderingen av en slik ordning også kartlegger mulige konsekvenser og behov for endringer i tilsynsmyndighetenes saksbehandling, herunder hvilke økonomiske konsekvenser dette vil få. 6. Utøvelse av advokatvirksomhet 6.1. Skillet praktiserende/ikke-praktiserende advokater I dag skilles det mellom praktiserende og ikke-praktiserende advokater, slik at advokaten beholder bevillingen selv om vedkommende ikke lenger driver advokatvirksomhet. Det er i dag uklarhet rundt hvilke eventuelle rettigheter og plikter en passiv advokatbevilling gir, herunder adgangen til å benytte tittelen utad. Det bør vurderes å innføre et konsesjonsbasert system som innebærer at advokatens bevilling avhenger av om vedkommende praktiserer som advokat eller ikke. Det bør videre vurderes å innføre løpende krav til driften dvs i perioden mellom oppstart og opphør av advokatvirksomheten der advokaten må kunne dokumentere at virksomheten til enhver tid oppfyller grunnleggende vilkår for videre drift. Eksempler på slike konsesjonsvilkår kan som tidligere nevnt være sikkerhetstillelse, innsending av årsregnskap, betalingsevne, hederlig vandel, antatt revisor og betaling av bidrag Taushetsplikt Det er for Tilsynsrådet sentralt at man kan ivareta og gjennomføre de lovpålagte tilsynsoppgavene med advokatvirksomheten uavhengig av advokatens taushetsplikt. Dersom advokaten kan påberope seg taushetsplikt etter straffeloven 144 overfor tilsynsmyndighetene, vil man i en rekke sammenhenger være avskåret fra effektivt tilsyn og kontroll. Når det gjelder forholdet mellom advokaters taushetsplikt og opplysningsplikten overfor Tilsynsrådet, er vi av den oppfatning at hjemmelsgrunnlaget for den omfattende opplysningsplikten som fremgår av advokatforskriften 4-5 annet ledd, i dag fremstår som tvilsom på grunn av "trinnhøyde"- problematikk. Justis- og beredskapsdepartementet har tidligere uttalt at de er enige i Tilsynsrådets vurdering på dette punktet. Opplysningsplikten, som i dag altså er hjemlet i advokatforskriften, bør derfor reguleres i lovs form. 19

20 Forholdet mellom advokatens taushetsplikt og Tilsynsrådets taushetsplikt behandles nærmere i punkt 7.5 nedenfor. Det kan også tenkes andre tilfeller der det er behov for å avklare advokatens rettigheter og plikter nærmere i forbindelse med et nytt regelverk. Etter domstolloven 228 gjelder ikke advokatens taushetsplikt overfor en forvalter. Det bør avklares om denne generelle regelen fortsatt harmonerer med EMK artikkel Advokat i det offentlige Ved en gjennomgang av dagens regelverk er det behov for en vurdering av adgangen/behovet for å kunne drive som advokat i ulike offentlige institusjoner. Tilsynsrådet har de senere år merket en økning i antallet advokater/advokatfullmektiger i offentlige virksomheter, noe som kan henge sammen med den økte rettsliggjøringen i samfunnet for øvrig. Det oppfattes åpenbart også som et "rekrutteringsfortrinn". Det er i dag lagt relativt omfattende begrensninger på adgangen til å drive advokatvirksomhet i offentlig tjeneste, jf domstolloven 229. I bestemmelsen skilles det mellom offentlig virksomhet som omfattes av et absolutt forbud og offentlig virksomhet det kan gis dispensasjon for, jf advokatforskriften Tilsynsrådet forstår bestemmelsen i 229 slik at den tar sikte på advokatvirksomhet som er tenkt opprettet på siden av den offentlige virksomheten, dvs. som tillegg til den offentlige stillingen. Ordlyden rammer imidlertid også advokater som ønsker å praktisere på vegne av det offentlige. Tilsynsrådet erfarer at personer med advokatbevilling ønsker å ta sin advokatbevilling i bruk, men da som en del av stillingen i det offentlige. Vi har for eksempel mottatt henvendelse med ønske om oppstart av advokatvirksomhet for personer ansatt hos Namsfogden og i Politiets data- og materielltjeneste. Slik vi oppfatter ordlyden i 229 første ledd, er det i dag ikke adgang til dette Vederheftighet Det er viktig å forhindre at advokater benytter klientmidler urettmessig. Tilsynsrådet har tidligere foreslått å innføre krav til advokaters økonomi, for å sikre klientens tilgodehavende, hindre unødvendige utbetalinger under sikkerhetsstillelsen, samt sikre advokatens uavhengighet. Tilsynsrådets gjennomgang av advokatenes regnskaper og økonomi viser at advokater blant annet kan ha betydelig gjeld til det offentlige. I saker der det har vært avdekket underslag av klientmidler har dette, nærmest uten unntak, hatt nær sammenheng med en forutgående svak økonomi hos advokaten, både i oppstartsfasen og underveis. I dag rammes kun konkurstilfellene av regelverket. Da er skaden ofte skjedd. Det bør derfor vurderes om det kan innføres regler som åpner for tidligere inngripen fra tilsynsmyndighetenes side mot advokater som ikke har økonomi til videre drift. Det bør også vurderes om økonomiske forhold bør være avslagsgrunn ved søknad om bevilling Sikkerhet Det er i dag krav om at advokater skal stille sikkerhet for sin virksomhet, jf advokatforskriften kap. 2. Sikkerhetens størrelse, jf advokatforskriften 2-5, 2-7 og 2-8, har vært uendret siden reglene ble innført i januar Tilsynsrådet mener sikkerhetens størrelse nå bør heves. 20