Kandidatnummer: 536. Leveringsfrist: 25. April Antall ord:

Transkript

1 Gjeldende rett ved mulighet for straffbortfall dersom de involverte er «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» etter strl. 308 (Jf. 195 og 196 av straffeloven 1902) Kandidatnummer: 536 Leveringsfrist: 25. April 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Avhandlingens tema og problemstilling Bakgrunn og temaets aktualitet Metode og metodiske utfordringer Gjeldende rett: innhold Gjeldende rett: praksis Begrunnelse for valg av Høyesterettsdommer Begrunnelse for valg av tingrettsdommer Begrepsavklaringer og avgrensninger Den videre fremstillingen FORMÅL BAK LOVGIVNINGEN, GJELDENDE RETT OG UTVIKLING Innledende bemerkninger Hensyn og formål Gjeldende rett Rettens skjønnsmessige kompetanse Overgangen fra straffeloven av 1902 til straffeloven av OMTRENT JEVNBYRDIGE I ALDER OG UTVIKLING Innledende bemerkninger Lovens vilkår «alder og utvikling» Rettens skjønnsmessige kompetanse ANALYSE AV RETTSPRAKSIS Innledende bemerkninger Analyse av Høyesterettsdommer Vilkårene «alder og utvikling» Rettens skjønnsmessige kompetanse Analyse av tingrettsdommer Innledende bemerkninger Vilkårene «alder» og «utvikling» Rettens skjønnsmessige kompetanse VURDERING AV RETTSTILSTANDEN i

3 6 LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Avhandlingens tema og problemstilling Denne avhandlingen omhandler den strafferettslige vurderingen av mulighet for bortfall av straff ved seksuelle overgrep mot barn. Straffbortfall vil være aktuelt å vurdere når den tiltalte og den fornærmede er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Det er straffeloven (strl.) som regulerer forbudet mot seksuelle overgrep mot barn og mulige straffritaksgrunner ved slike forhold. 1 Den seksuelle lavalder i Norge er 16 år jf. straffeloven 302. Det vil si at en person under 16 år ikke kan gi straffriende samtykke til seksuell omgang med andre. 2 Utgangspunktet er derav at alderen er avgjørende for straffbarheten, uavhengig av om den seksuelle omgang var frivillig eller om tvang og trusler ble brukt for å oppnå den seksuelle omgangen. Ved frivillig seksuell omgang mellom to unge og jevnaldrende parter, åpner imidlertid strl. 308 for en skjønnsmessig vurdering av bortfall av straff, så fremt de involverte parter kan anses som «omtrent jevnbyrdig i alder og utvikling». Formålet med denne avhandlingen er å gjøre rede for gjeldende rett ved vurderingen av mulighet for straffbortfall etter strl Mer inngående vil rettens behandling av bestemmelsens vilkår «omtrent jevnbyrdig i alder og utvikling" belyses nærmere. Dette vil fremstilles ved å gjøre rede for den aktuelle lovgivningen og ved å se hen til aktuelle Høyesterettsdommer og tingrettsdommer. 1.2 Bakgrunn og temaets aktualitet De siste årene har seksuelle overgrep mot barn fått økt oppmerksomhet. 3 Temaets aktualitet har vist seg gjennom lovgivningen og i samfunnet for øvrig. Seksualforbrytelser mot barn er et område i strafferetten som preges av høy straffverdighet og anses som en av de mest alvorlige forbrytelsene i samfunnet. 4 Straffebudene i straffelovens kapittel 26. skal verne barn og ungdom mot alle former for seksuelle overgrep og seksuelle handlinger, samt ivareta de offentlige interesser. 5 Seksuelle overgrep mot barn er graverende handlinger mot forsvarsløse barn og kan medføre langvarige og alvorlige psykiske skadevirkninger for den fornærmede. 6 Det er liten tvil om at styrkeforholdet mellom voksne og barn er meget ulikt. Barn er en svært 1 Lov av 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) 2 Ot.prp.nr.22 ( ) s Matningsdal (2010) s Eskeland (2013) s Syse (1997) s Innst.O.nr.54 ( ) punkt. 2 jf. NOU 1991:13 s

5 sårbar gruppe i samfunnet, som har behov for særlig beskyttelse. Av dette foreligger et særskilt nødvendig vern for barn mot seksuelle overgrep i straffeloven. Når det er tale om seksuelle overgrep mot barn, tenkes det gjerne på forhold hvor voksne seksuelt forgriper seg på barn. Årsaken til dette er at det er disse tilfellene som ofte omtales av media og som anses for å være mest graverende. Imidlertid er det slik at barnets overgriper er en jevnaldrende ungdom i et betydelig antall saker. E. K Ingnes og H. Kleive har på bakgrunn av ulik forskning utledet at mellom 30% - 50 % av alle seksuelle overgrep mot barn begås av andre barn og unge. 7 Bestemmelsene om seksuelle overgrep mot barn skal også beskytte barn mot overgrep av jevnaldrende, men i enkelte saker kan det virke urimelig hardt å ilegge straff for denne typen handlinger når ut i fra partenes alder og utviklingsnivå. Når saker av denne karakter behandles av domstolene er det flere vilkår og momenter retten må ta stilling til for om straff kan falle bort. I 2015 lanserte Redd Barna en kampanje kalt «Jeg er her» med formål om å øke den generelle bevissthet om seksuelle overgrep mot barn. I forbindelse med kampanjen arbeidet jeg for Redd Barna med å samle inn alle dommer fra alle instanser i Norge, vedrørende seksuelle overgrep mot barn. Videre omfattet mitt arbeid å føre statistikk av dommene slik at vi kunne få et tydeligere bilde av sakene som ble behandlet av domstolene over en periode ett år, fra 01. November 2014 til 01. November Fra 01. November 2014 til 01. November 2015 samlet jeg inn totalt 124 unike saker fra alle instanser. Dommer fra tingretten utgjorde flesteparten med totalt 106 dommer. Formålet med de innsamlede dommene var å danne en database som var tilstrekkelig for å kunne skape et statistisk grunnlag. Det må imidlertid tas et forbehold om at de totalt 124 unike sakene ikke utgjør alle de avsagte dommer i denne tidsperioden vedrørende seksuelle overgrep mot barn. Databasen på 124 saker kan imidlertid anses å utgjøre en ramme for å kunne si noe om de tendensene som foreligger. Ved å se nærmere på disse 124 sakene fant jeg at i 20% av sakene var den tiltalte 19 år eller yngre. 8 Denne prosentandelen viser at det var en betydelig andel av de behandlende sakene i denne tidsperioden hvor den tiltalte var relativt ung og hvor bestemmelsen om straffebortfall kunne være aktuell. Dette avhenger imidlertid i stor grad av den fornærmedes alder. Totalt var det kun 2 avsagte dommer som medførte at straff falt bort på bakgrunn av at den tiltalte og 7 Ingnes og Kleive (2011) s. 18 jf. Barbaree & Marshall (2006), Bonner (2006) og Långström (2000) 8 Bakgrunnen for at jeg ved mitt funn oppstilte en øvre aldersgrense på 19 år hos den tiltalte, har tilknytning til hva Høyesterett har ansett som akseptabel aldersforskjell mellom den tiltalte og den fornærmede i tidligere dommer jf. blant annet Rt s

6 den fornærmede var omtrent jevnbyrdig i alder og utvikling. Dette resultatet oppfattet jeg som noe overraskende og av den grunn ønsket jeg å gå nærmere inn på dette temaet i min masteravhandling. Som nevnt har søkelyset i større grad blitt satt på temaet seksuelle overgrep mot barn de siste årene. Det at seksuelle overgrep mot barn ofte skjer mellom jevnaldrende ungdommer er et aspekt av dette temaet som ikke alltid kommer like tydelige frem. Imidlertid er ungdoms seksuelle atferdsmønster et tema som ofte er oppe til debatt, i form av den seksuelle lavalder og ungdoms seksuelle debut alder. Dette temaet kan man trolig se spor av ved rettens vurdering av bestemmelsen om straffebortfall. Magnus Matningsdal har foretatt en nærmere vurdering av Høyesterettsdommene på emnet fra 1977 til Matningsdal hevder på bakgrunn av denne gjennomgangen at Høyesterett sin vurdering av vilkårene i 308 har gått i en retning av å bli mer liberal. 10 Det vil i avhandlingen videre sees på om det kan utledes om denne tendensen er vedvarende ut i fra dagens foreliggende dommer. 1.3 Metode og metodiske utfordringer Metoden som benyttes i denne oppgaven er rettsdogmatisk og ser med dette på hvordan retten er. Gjeldende rett vil i denne oppgaven redegjøres for ved en fremstilling av straffritaksregelen og de aktuelle bestemmelser i tilknytning til 308 i straffeloven. Videre vil det nærmere redegjøres for hvordan rettsregelen praktiseres ved en fremstilling og vurdering av dommer avsagt av Høyesterett og tingrettene. Ettersom utøvelsen av 308 i stor grad er tillagt rettens skjønnsmessige kompetanse, vil den gjeldende rett i denne avhandlingen i større grad bero på rettspraksis. Avslutningsvis vil det foretas en vurdering av rettstilstanden, på bakgrunn av de resultater som fremgår av den foregående analysen av dommene Gjeldende rett: innhold Rettsregelen om mulighet for bortfall av straff fremgår av straffelovens kapittel 26, 308. Den aktuelle bestemmelsen og de øvrige straffebud hvor 308 kan gjøres gjeldende overfor vil analyseres og presenteres sett i lys av lovforarbeider og rettspraksis som er de primære rettskildefaktorer. 9 Matningsdal (2010) s.207 jf. Rt s.895, Rt.1981 s.1084, Rt s.1000, Rt.2005 s i.c 3

7 Metodiske utfordringer På bakgrunn av at denne oppgaven har en rettsdogmatisk tilnærming oppstår noen metodiske utfordringer. Dagens straffelov trådte i kraft 1. oktober 2015 og av den grunn vil dommene som omtales i denne oppgaven være avsagt etter straffeloven av 1902 som nå er opphevet. 11 Kapittel 26. om seksualforbrytelser i dagens straffelov er betydelig endret fra tidligere straffelov og dagens 308 er skilt ut fra tidligere 195 og 196. Selv om denne endringen ikke har medført en realitetsendring av 308, anser jeg det hensiktsmessig at denne endringen redegjøres nærmere for. Dette vil fremgå i kapittel 2, hvor lovens ordlyd og lovforarbeider vil være de primære rettskilder Gjeldende rett: praksis Høyesterettspraksis vil være den sentrale rettskilden ved fremstillingen av hvilke momenter retten vektlegger ved vurdering av Hvilke faktorer retten vektlegger ved vurderingen av vilkårene, er i hovedsak overlatt til rettens skjønnsmessige kompetanse. 13 Dette medfører at det er gjennom rettspraksis de ulike retningslinjer for vurderingen fremgår. På bakgrunn av mitt engasjement hos Redd Barna har jeg opparbeidet meg en stor database med relevante tingrettsdommer som jeg vil vurdere i lys av Høyesterettspraksis. Tingrettsdommer har en mindre rettskildemessig vekt, enn dommer avsagt av lagmannsretten og Høyesterett. 14 Imidlertid vil en nærmere analyse av tingrettsdommer i denne sammenhengen bidra til å skape et mer nyansert bilde av rettstilstanden, samt tydeliggjøre tingrettens videreføring av de retningslinjer Høyesterett har fastlagt. Bakgrunnen for at jeg har valgt å tillegge tingrettsdommer en sentral plass i denne avhandlingen er videre at tingrettsdommene utgjorde flesteparten av fjorårets innsamlede dommer. Av totalt 124 saker var 106 tingrettsdommer, noe jeg anser som et tilstrekkelig antall for å kunne utlede tendenser i henhold til avhandlingens tema. Til slutt er det et sentralt moment at alle de innsamlede dommene stammer fra ett helt år. Dette bidrar til at dommene skaper et tydeligere og mer helhetlig bilde av dagens rettstilstand. Jeg har valgt å utelukke bruk av lagmannsrettsdommer. Dette er begrunnet i at det ville blitt for omfattende for denne avhandlingen Begrunnelse for valg av Høyesterettsdommer Som nevnt beror vurderingen av straffritaksgrunnen som fremgår av 308 på en rettslig vurdering av lovens vilkår «alder og utvikling» og rettens skjønnsmessige kompetanse. På bakgrunn av dette er det naturlig at rettens argumentasjon og den innholdsmessige vurdering av 11 Lov av 22. Mai 1902 nr Eckhoff (2001) s Matningsdal (2010) s Eckhoff (2001) s

8 straffritaksgrunnen har endret seg siden 1963 som følge av samfunnsendringer. Denne oppgavens formål er å belyse gjeldende rett, derfor har jeg valgt å avgrense til nyere Høyesterettsdommer. Høyesterettsdommene som senere vil bli behandlet er fra 1990 og frem til i dag. Jeg har valgt å redegjøre nærmere for de Høyesterettsdommer som danner grunnlaget for vurdering av straffritaksbestemmelsen, slik at rettens vurderinger i henhold til det aktuelle vilkåret kommer tydelig frem. De vil imidlertid kunne henvises til andre relevante Høyesterettsdommer Begrunnelse for valg av tingrettsdommer Fra 01. November 2014 til 01. November 2015 innhentet jeg totalt 124 unike saker som omhandlet seksuelle overgrep mot barn. For og nærmere avgrense disse dommene mot denne avhandlingens problemstilling, sorterte jeg dommene etter den tiltaltes alder og deretter avgrenset jeg ved å se hen til partenes aldersforskjell. I 27 saker var den den tiltalte mellom 15 år og 19 år. Videre oppstilte jeg et krav om at aldersforskjellen mellom den tiltalte og den fornærmede ikke skulle overstige cirka 5 år. Bakgrunnen for at jeg oppstilte den nedre alder for å være 15 år er som følge at det er den kriminelle lavalder jf. strl. 20. Videre oppstilte jeg 19 år for å være den øvre alder, på bakgrunn av hva Høyesterett tidligere har ansett for å være akseptabelt ved vurdering av partenes aldersforskjell, se kapittel Dette resulterte i 10 unike saker hvor aldersforskjellen var 5 år og èn måend eller mindre, og hvor det derav kunne være aktuelt for retten å vurdere om vilkårene for straffbortfall som følge av jevnbyrdighet i alder og utvikling mellom partene. 15 En aldersforskjell på 5 år er noe høyere enn hva tidligere rettspraksis anser som jevnbyrdighet i alder. Bakgrunnen for å sette en såpass høy grense som 5 år er et ønske om å se nærmere på hvordan rettens vurdering kan arte seg forskjellig alt ettersom retten anser partene mer jevnbyrdige i alder, fremfor utvikling eller utvikling fremfor alder. Jeg har tatt for meg alle de 10 unike dommene, men alle vil ikke fremgå eksplisitt ved den videre analytiske fremstillingen. Dommene som nærmere vil bli redegjort for er strukturert MED-STRO Sør-Trøndelag tingretts dom 14. November 2014, MED-NHER Nord- Troms tingretts dom 18. November 2014, MED-ALTA Alta tingretts dom 24. November 2014, MED-DALA Dalane tingretts dom 18. Desember 2014, MED-SOST Sør-Østerdal tingretts dom 07. Januar 2015, MED-AUAG Aust-Agder tingretts dom 20. Januar 2015, MED-NERO Nedre Romerike tingretts dom 18. Februar 2015, MED-INFI Indre Finnmark tingretts dom 24. Mars 2015, MED-LIST Lister tingretts dom 13. Oktober 2015, MED- KISA/06 Kristiansand tingretts dom 26. Oktober

9 etter dommenes aktualitet i henhold til de ulike vilkår og momenter. Videre er det flere av dommene som er ansett aktuelle under flere ledd av rettens vurdering av vilkårets oppfyllelse og vil derav bli behandlet flere ganger. 1.4 Begrepsavklaringer og avgrensninger Fra et juridisk perspektiv brukes betegnelsen «barn» for alle individer fra 0 år til fylte 18 år, som i Norge utgjør myndighetsalderen jf. vergemålsloven 2 tredje ledd. 16 Når betegnelsen «barn» brukes i denne avhandlingen, siktes det imidlertid til barn som er under den seksuelle lavalder på 16 år jf Bestemmelsen i 308 er en såkalt straffritaksgrunn. Det innebærer at retten vurderer de vilkår som fremgår av loven under skyldspørsmålet. 17 Resultatet av vilkårsvurderingen vil imidlertid tilfalle straffespørsmålet, hvorvidt den tiltalte skal frifinnes eller om straff skal ilegges. 18 Som følge av at det primære formålet ved denne avhandlingen baserer seg på en mer inngående analyse av rettens vurdering av vilkårene i 308, vil det avgrenses mot straffutmålingen. Det vil imidlertid kunne nevnes momenter som inngår i straffutmålingen, hvor det er nødvendig å markere et skille mot vurderingen som tilfaller skyldspørsmålet. Seksuelle overgrep mot barn, er en samlebetegnelse som omfatter alle former for overgrep av seksuell karakter mot barn. I straffeloven skilles det mellom voldtekt, seksuell omgang, kvalifisert seksuell handling, seksuell handling og seksuell krenkende atferd. Videre skilles det mellom gradsforskjeller av de ulike alternativene. I denne oppgaven vil disse kategoriene og de aktuelle lovhenvisninger redegjøres nærmere for i kapittel 2, imidlertid vil det ikke gjøres et skarpt skille av disse begrepene senere i avhandlingen. Dette kommer av at selve innholdet av vilkårsvurderingen i 308, er den samme uavhengig av hvordan type overgrep barnet har blitt utsatt for så fremt bestemmelsen er anvendelig. 1.5 Den videre fremstillingen Jeg har valgt å dele denne avhandling i fire deler. Jeg anser denne oppgavens inndeling for å være den mest hensiktsmessige for oppnå en helhetlig og oversiktlig fremstilling. I kapittel 2 vil jeg gjennomgå formålene og de hensyn som ligger bak bestemmelsen om straffritak. Videre vil jeg presentere den aktuelle lovgivningen, lovgivningens anvendelsesområde og overgangen fra straffeloven av 1902 til straffeloven av Hensikten med dette kapittelet er å fremstille innholdet av den gjeldende rett. På bakgrunn av denne avhandlingens 16 Lov av 26. Mars 2010 nr. 9 om vergemål (vergemålsloven) 17 Rt s. 377, Rt s.1130, Rt s mfl. 18 Rt s. 377, Rt s.1130, Rt s mfl. 6

10 problemstilling er dette kapittelet essensielt. Dette kapittelet danner det nødvendige utgangspunktet for den senere domsanalysen som vil fremgå av kapittel 4. I kapittel 3 vil jeg redegjøre nærmere for lovens vilkår «jevnbyrdige i alder og utvikling» og vilkårenes innhold. Dette kapittelet er delt i to. Lovens vilkår vil først redegjøres for, deretter vil de sentrale momenter som tilfaller rettens skjønnsmessige kompetanse fremgå. I dette kapittelet vil de retningslinjer Høyesterett har fastlagt ved vurderingsprosessen av vilkårene i 308 presenteres. Formålet med kapittel 3 er å trekke hovedlinjene av hvordan vilkårsvurderingen er i dag, I kapittel 4 vil gjeldende rett og rettens vurderingsprosess av vilkårene i 308 fremstilles. Det vil først presenteres en analyse Høyesterettsdommer som har formet rettsbildet og fastlagt de foreliggende retningslinjer og vurderingsmomenter. I dette kapittelet vil momenter som er presentert i kapittel 3 belyses nærmere. Deretter vil det foretas en analyse av tingrettsdommer. Tingrettsdommene vil forsøkes å vurderes i lys av Høyesterettsdommene. Det vil trekkes paralleller og sammenligninger mellom de ulike dommene og instansene, og det vil bemerkes hva som kan utledes av de omtalte dommene. Avslutningsvis vil det i kapittel 6 fremgå en oppsummering av den gjeldende rett og tilhørende bemerkninger av dagens rettstilstand. 2 Formål bak lovgivningen, gjeldende rett og utvikling 2.1 Innledende bemerkninger I dette kapittelet vil det redegjøres ytterligere for gjeldende rett ved en mer inngående fremstilling av 308. Hensyn bak bestemmelsen og de bakenforliggende formål for 308 er en naturlig del av fremstillingen. Hva som er formålet bak bestemmelsen er selve bakteppe for rettens vurdering av om bortfall av straff skal kunne anvendes. Det er videre avgjørende for forståelsen at innholdet av 308 presenteres og hvilke overgrep som omfattes av bestemmelsen. Dagens straffelov trådte i kraft den 1. oktober Av denne grunn foreligger det ikke noe rettspraksis hvor 308 er anvendt i mitt domsmateriale. Som det videre vil gå frem av dette kapittelet, foreligger det ingen realitetsendring av vilkårenes innhold i 308 ved overgangen til ny straffelov. Men på bakgrunn av den rettspraksis som vil analyseres i denne oppgaven, er det likevel av betydning for forståelsen at det gis en kort redegjørelse for de tilsvarende bestemmelser av straffeloven

11 2.2 Hensyn og formål I forarbeider går det uttrykkelig frem at den seksuelle lavalder på 16 år skal fungere som «et vern mot seksuell omgang med voksne». 19 Den seksuelle lavalder kan også sies å beskytte ungdom mot egne og umodne valg. 20 Det må imidlertid anses å være stor forskjell på seksuell omgang mellom to jevnaldrende og mellom et barn og en voksen. Det er en naturlig del av ungdomstiden å stifte kjæresteforhold, eksperimentere seksuelt og utforske sin egen seksualitet. 21 Disse forhold havner derav utenfor det som er formålet med den seksuelle lavalder, og må anses å ligge på siden av hva denne bestemmelsen primært skal verne. Sett i lys av lovens formål fremstår det ikke som lovgivers intensjon å straffe jevnaldrende ungdommer som har et seksuelt forhold og hvor forholdet er inngått på et frivillig grunnlag. Det må anses rimelig og naturlig at unge mennesker skal gis anledning og rom til å utforske sin seksualitet. 22 Av lovforarbeider går det frem at det vil kunne stride mot den alminnelige rettsoppfatning og fremstå urimelig å straffe hvor den tiltalte og fornærmede var omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. 23 Formålet bak bestemmelsen må videre sees i lys av strafferettens skadefølgeprinsipp. 24 Skadefølgeprinsippet er et overordnet prinsipp som betegner handlinger som ikke bør kriminaliseres, som følge av at de ikke er egnet til å medføre skadevirkninger. 25 Det faktum at partene er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling er av betydning sett i lys av handlingens grovhet. 26 Hvor partene er omtrent like i alder og likt utviklet og hvor de faktiske forhold tilsier det, vil den frivillige seksuelle omgangen ikke på samme måte være egnet til å gi senskader hos den fornærmede, sammenlignet med seksuell omgang mellom barn og voksne Gjeldende rett Det må legges til grunn at når retten anser det aktuelt å vurdere straffbortfall jf. 308, har retten funnet det bevist utover enhver rimelig tvil at den seksuelle omgangen har funnet sted. 28 Dette er naturlig nok en forutsetning for at oppfyllelsen av 308 overhode vil være aktuelt å vurdere. 19 Ot.prp.nr.28 ( ) s Mossige, Smette og Torgersen (2006) s Ot.prp.nr.28 ( ) s i.c 23 i.c 24 NOU 2002: 4 s i.c 26 Matningsdal (2010) s Ibid. s Røstad (1981) s

12 Bestemmelsen i 308 åpner for å la «ungdom være ungdom», hvor de faktiske forholdene tilsier at forholdet vil være urimelig hardt å straffe. Dette samsvarer med Europarådskonvensjonens art. 18 nr. 3, hvor det går frem at de gitte regler som er ment å verne barn etter art. 18 nr. 1 a, ikke skal regulere samtykkende seksuelle aktiviteter mellom mindreårige. 29 Mulighet for bortfall av straff som følge av at de involverte parter er omtrent jevnbyrdig i alder og utvikling ble tilføyd i straffeloven av 1902 ved lovrevisjon i Av bakgrunnen for at bestemmelsen ble innført fremgikk det av Straffelovrådets innstilling: «..den vil gi retten adgang til å avsi frifinnelsesdom i saker som påtalemyndigheten har bragt inn for domstolene, men hvor retten finner at en straffedom vil kunne fremstå som støtende for den alminnelige rettsbevissthet, fordi partene var omtrent jevnbyrdige når det gjelder alder og utvikling.» 30 Av dette kan det utledes at formålet bak dagens bestemmelse baserer seg på de gitte uttalelser fra Fra og med 1963 har bestemmelsen som muliggjør bortfall av straff som følge av at partene anses omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling stått seg i straffeloven og videreført i straffeloven av I Norge er den kriminelle lavalder 15 år jf. strl. 20. Først og fremst er det derav en gjerningsperson som er over 15 år som kan fritas for straff. Det innebærer dermed at en person på 15 år må stå til ansvar for sine kriminelle handlinger, men kan ikke bestemme over sin seksuelle atferd jf Hvis situasjonen er den at begge de involverte parter er under den kriminelle lavalder og jevnbyrdige i alder og utvikling, vil ikke saken straffeforfølges. I slike saker vil den strafferettslige klassifikasjonen være at begge partene må anses for å være både gjerningsperson og fornærmet. 32 Bestemmelsen i 308 åpner for at retten kan finne at straffen i sin helhet faller bort overfor gjerningspersonen, eller at straffen settes ned til minstestraffen jf Av lovteksten fremgår videre de bestemmelser som omfatter ulike former for overgrep som 308 kan gjøres gjeldende overfor. Bestemmelsens eksakte ordlyd er som følger: 29 Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnyttelse og seksuelt misbruk 12. juli Innstilling av straffelovrådet av 17. mars 1960 s Ot.prp.nr.22 ( ) s Torgersen (2014) s

13 308. Mulighet for straffbortfall Straff etter bestemmelsene i , 305 bokstav b annet alternativ og 306 kan falle bort eller settes under minstestraffen i 300 dersom de involverte er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Ordlyden av ordene «omtrent» og «jevnbyrdige» må tolkes ut i fra den alminnelige språkforståelse. Det må forstås dit hen at «omtrent» åpner for at noen ulikheter mellom partene ikke skal være til hinder for anvendelsen. 33 Ordet «omtrent» skal videre fange opp de små forskjeller ved partenes alder og utvikling. 34 «Jevnbyrdige» må ut i alminnelig språkforståelse og ut i fra den språklige sammenhengen anses for å antyde at det må foreligge en likhet mellom partenes alder og utvikling. Det er en forutsetning for vurderingen av bortfall av straff at den seksuelle omgangen må ha vært frivillig fra begge parters side. 35 Dette går ikke frem av bestemmelsens ordlyd, men må tolkes å ligge implisitt i ordlyden. Selve formålet bak bestemmelsen om den seksuelle lavalder er nettopp at et barn ikke har samtykkekompetanse til seksuell omgang. Dette gjøres gjeldende i de øvrige bestemmelser i straffelovens kapittel 26, hvor et samtykke og frivillig seksuell omgang ikke kan vektlegges formildende. 36 Men i henhold til 308 kan frivillighet vektlegges i form av at de involverte partene hadde den samme oppfattelse av situasjonen. Om det foreligger voldtekt jf. 291 eller søskenincest jf. 313 kan ikke 308 anvendes, og forholdet vil være straffverdig i henhold til de nevnte paragrafer eller øvrige bestemmelser i straffelovens kapittel Det faktum at den seksuelle omgangen mellom de involverte parter må ha vært frivillig og at 308 ikke kan brukes overfor forhold hvor voldtekt foreligger, tydeliggjøres i HR A hvor det fremgår av premiss 26: «Forsvarer har hevdet at domfeltes evnenivå også bør føre til at straffen settes ned etter straffeloven siste ledd (nå 308), ved at «de som har hatt den seksuelle omgangen, er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling». Denne bestemmelsen er imidlertid myntet på tilfelle hvor den mindreårige frivillig har blitt med på seksuell aktivitet, og er ikke relevant ved voldtekt.» 33 Røstad (1981) s Innstilling av straffelovrådet av 17. mars 1960 s NOU 1997:23 s Ot.prp.nr.22 ( ) s Ibid. s

14 Videre er vilkårene om at partene skal være «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» for at straffbortfallsbestemmelsen skal få anvendelse kumulative. 38 Av lovens ordlyd kan dette utledes av bindeordet «og». At vilkårene er kumulative betyr at det ene vilkår ikke kan veie opp for det annet. Begge vilkårene må derav anses oppfylt for at vilkårene kan anvendes. Vilkåreene som oppstilles i loven er for øvrig uttømmende, det vil si at andre formildende faktorer bare kan tillegges vekt ved straffutmålingen. 39 Selv om vilkårene om «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» er oppfylt, har den tiltalte ikke noe krav på straffbortfall. Bestemmelsen i 308 er bevisst utformet som en «kanregel». 40 Det innebærer at det er opp til rettens skjønn og en konkret vurdering av den aktuelle sak hvorvidt vilkårene i 308 anses oppfylt De ulike straffebud hvor 308 kan anvendes I straffelovens kapittel 26. om seksualforbrytelser er det bestemmelsene i som primært verner seksuelle overgrep mot barn. Av 308 fremgår det av ordlyden at bestemmelsen kan anvendes overfor forhold som , 305 bokstav b annet alternativ og 306 regulerer. De syv ulike bestemmelsene verner ulike former for overgrep, grovhet og straffverdighet på bakgrunn av den fornærmedes alder. Videre skiller de ulike bestemmelsene seg fra hverandre på bakgrunn av strafferammene i de ulike straffebudene. Strl. 299 og 301 regulerer forhold hvor den fornærmede er under 14 år. Strl. 302 og 303 omfatter forhold hvor den fornærmede er mellom 14 år og 16 år. De øvrige bestemmelser 304, 305 og 306 verner forhold hvor den fornærmerede er under 16 år. Seksuell omgang og seksuelle handlinger som likestilles med samleie jf. 299, 302 er former for overgrep som betegner de mest intime og alvorlige handlingene. 41 Videre går det frem av forarbeider at handlinger som innebærer å få noen til å gjøre seksuelle handlinger på seg selv som svarer til seksuell omgang, likestilles med begrepet seksuell omgang. 42 Straffeloven av 2005 viderefører ikke begrepet «samleie» i lovbestemmelsenes ordlyd, men det fremgår av lovtekstens tittel. Andre endringer som er av betydning er at den øvre strafferammen er forhøyet og det er foretatt en begrepsendring fra «seksuell omgang» til «voldtekt av barn under 14 år» i Rt s.122, Rt s. 939, Rt s. 746, Rt s. 442 mfl. 39 Matningsdal (2015) note Ot.prp.nr.40 ( ) s Ot.prp.nr.22 ( ) s Ibid

15 Formålet bak begrepsendringen fra «seksuelle omgang» til «voldtekt», begrunnes av et behov for en «sterkere understreking av at barn under den seksuelle lavalder ikke kan samtykke til seksuell omgang, og har behov for å signalisere alvoret i seksuelle overgrep mot barn». 43 Ordet «voldtekt» betyr i denne sammenheng handlinger som karakteriseres som de mest alvorlige seksuelle overgrep. 44 Kvalifisert seksuell handling jf. 299 bokstav c, avgrenses oppad mot seksuell omgang og nedad mot seksuell handling. Det å utføre en kvalifisert seksuell handling mot et barn under 14 år, anses som den mest alvorlige formen for seksuell handling. 45 Kvalifisert seksuell handling avgrenses ned mot seksuell handling jf. 304, som igjen avgrenses ned mot seksuell krenkende atferd jf Videre regulerer 301 og 303 tilfeller hvor den seksuelle omgangen defineres som «grov». Strl. 306 regulerer forhold hvor den tiltalte har avtalt et møte med den fornærmede, med det formål om å begå et seksuelt overgrep. Strl. 308 åpner som nevnt for muligheten til at straffen som ilegges kan settes under minstestraffen jf Strl. 300 omfatter «Minstestraff for voldtekt til samleie av barn under 14 år», bestemmelsen fastsetter derav minstestraff for de forhold som er regulert i 299. Av 300 fremgår det at minstestraffen for voldtekt av barn under 14 år er 3 år. Hvis straffen i en sak settes under minstestraffen, er det klart at retten har funnet at vilkårene om alder og utvikling ikke kan medføre fullstendig bortfall av straff, men at det foreligger andre formildende omstendigheter ved straffutmålingen. Rettens mulighet til å sette straffen under minstestraffen oppstiller en mer fleksibel mulighet for retten å finne en passende straff i den enkelte sak hvor straff på 3 år vil anses for streng. 46 Vilkårene i 308 og de premisser som foreligger ved vilkårenes vurdering er de samme, uavhengig av de nevnte straffebud som omfattes av 308. Av de straffebud 308 kan gjøres gjeldende overfor, vil det ikke foretas en særskilt inngående redegjørelse av de ulike begreper som fremgår. Jeg finner dette hensiktsmessig ved at en slik redegjørelse vil gå utenfor denne avhandlingens siktemål. 43 Ot.prp.nr.22 ( ) s i.c 45 Ot.prp.nr.22 ( ) s Ibid. s

16 2.3.2 Rettens skjønnsmessige kompetanse Strl. 308 er en såkalt straffritaksgrunn. 47 Det innebærer at gjerningspersonen formelt sett er kvalifisert for straff, men hvor den tiltalte fritas for straff. Det er viktig å skille dette begrepet fra straffrihetsgrunner, hvor vilkårene for straff ikke vil være oppfylt og det ikke foreligger noe straffansvar. 48 Som følge av at straffritaksbestemmelsen i 308 er en «kan-regel», er det overlatt til rettens skjønnsmessige kompetanse å avgjøre om den tiltalte skal fritas for straff. 49 Selv om retten finner at de lovbestemte vilkårene om «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» er oppfylt, er det videre opp til rettens skjønn å vurdere om den tiltalte skal frifinnes. Som følge av at den tiltalte i utgangspunktet er kvalifisert for straff, kan det sies at retten har en form for «benådningsmyndighet» ved vurderingen av straffritaksgrunner. 50 Videre er det slik at rettens avgjørelse om vilkårene for straffbortfall er oppfylt hører under skyldspørsmålet. 51 Det er deretter opp til rettens skjønnsmessige kompetanse å avgjøre hvilken virkning denne vurderingen skal tillegges under straffespørsmålet. 52 Hvis rettens avgjørelse beror på at tiltalte fritas for straff skal «frifinnelse» gå frem av domskonklusjonen. 53 Den prosessuelle behandlingen av muligheten for bortfall av straff har vært overlatt til rettspraksis og teori. 54 Det kan videre bemerkes at den prosessuelle fremgangsmåten står i samme stilling som reglene om provokasjon og retorsjon i strl Vurderingen av oppfyllelsen av vilkårene i 308 er bevisst overlatt til rettens skjønn av lovgiver. I saker som omhandler seksuelle overgrep mot barn, vil de bærende bevis ofte basere seg på den tiltalte og den fornærmedes forklaringer. Dette illustreres særskilt ved vurderingen av vilkårene i 308. For å fastlegge den faktiske situasjonen har det gjennom rettspraksis blitt utviklet flere momenter som retten kan ta stilling til ved vilkårsvurderingen. Partene vil imidlertid ofte ha en ulik oppfattelse av de momenter som inngår i vurderingen av straffbortfall. Retten tar i betraktning partenes forklaringer, deres fremtreden under forklaringene og tar aktivt i betraktning den kommunikasjon som har forekommet skriftlig mellom partene, for eksempel via tekstmeldinger eller på sosiale medier. Av dette kan det utledes holdepunkter 47 Matningsdal (1998) s i.c 49 Matningsdal (2010) s Ibid s Rt s. 377, Rt s.1130, Rt s mfl. 52 Rt s. 377, Rt s.1130, Rt s mfl. 53 Rt s Andenæs (2009) Jf. NUT 1969:3 s Ot.prp.nr.40 ( ) s

17 som kan støtte partenes forklaringer. Ettersom enhver sak er individuelt forskjellig må det foretas en konkret vurdering av den enkelte sak, noe som blant annet begrunner årsaken til vurderingen om straffritak er tillagt rettens eget skjønn. 2.4 Overgangen fra straffeloven av 1902 til straffeloven av 2005 Ettersom straffeloven av 2005 trådte i kraft 1. oktober 2015, vil alle dommer som omtales i denne avhandlingen være avsagt etter straffeloven av I utgangspunktet er dette uproblematisk, ettersom bestemmelsen om bortfall av straff som følge av at «partene er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» er videreført i straffeloven av Det foreligger videre ingen realitetsforskjell ved utøvelsen av bestemmelsen. Lovhenvisninger til de tilsvarende bestemmelser i straffeloven av 1902 kan imidlertid by på noen tolkningsproblemer ved den videre gjengivelse av dommer. På bakgrunn av dette vil det her kort redegjøres for de aktuelle bestemmelser av Dagens bestemmelser som fremgår i , 307 og 308 var i straffeloven av 1902 i hovedsak omfattet av 195 og 196. I dagens straffelov har altså 195 og 196 blitt skilt ut til syv separate bestemmelser. I straffeloven av 1902 var de to bestemmelsene delt inn i ulike ledd, mens inndelingen i straffeloven av 2005 er gjort i syv ulike og separate bestemmelser. Videre kan det bemerkes at 195 regulerte seksuell omgang hvor den fornærmede var under 14 år og 196 omfattet seksuell omgang hvor den fornærmede var mellom 14 år og 16 år. Denne inndelingen av straffebudene på bakgrunn av den fornærmedes alder er som belyst videreført i dagens bestemmelser. Av hva angår dagens 308, var bestemmelsen regulert i 195 og 196 fjerde ledd, hvor ordlyden av vilkårene var tilnærmet lik dagens ordlyd. Av den grunn vil det særlig henvises til 195 og 196 fjerde ledd, ved gjengivelse av dommer i denne avhandlingen. Den primære forskjellen er at 308 i dag er en generell bestemmelse, hvor de ulike straffebud som omfattes av 308 fremgår i bestemmelsens ordlyd. Ettersom vilkårene tidligere gikk frem av 195 og 196 fjerde ledd, åpnet vilkårene for bortfall av straff etter den aktuelle bestemmelsen som ble anvendt. 56 Ot.prp.nr.22 ( ) s

18 3 Omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling 3.1 Innledende bemerkninger Av 308 går det klart frem av lovens ordlyd at straff kan falle bort eller settes under minstestraffen, så fremt de involverte er «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling». I utgangspunktet kan vurderingen av partenes alder og utvikling fremstå som forholdsvis ukomplisert. Ved å se nærmere på vilkårenes innhold, sett i lys av forarbeider og rettspraksis ligger det imidlertid mer i vilkårenes innhold, enn hva som går frem av bestemmelsens ordlyd Lovens vilkår «alder og utvikling» Vilkårene om at partene skal være «omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling» for at straffbortfallsbestemmelsen skal få anvendelse er som nevnt kumulative. 57 Det kan utledes fra tidligere rettspraksis at retten først vurderer vilkårene hver for seg og deretter sammenstilles vilkårene for å vurdere om de kumulative vilkårene er oppfylt «Alder» Av forarbeidende fremgår det at utgangspunktet for vurderingen er at bestemmelsen får anvendelse i tilfeller hvor det er relativt små aldersforskjeller. 58 Formuleringen «små aldersforskjeller» gir derimot ingen konkrete antydninger av hvilke aldersforskjeller som anses akseptable. Det er imidlertid ikke slik at det kun er den faktiske aldersforskjellen mellom partene som skal vektlegges. Retten må også legge til grunn den relative aldersforskjellen mellom partene. Ved en nærmere vurdering av aldersvilkåret er det av betydning å se hen til hvilket alderstrinn partene befinner seg på. 59 Vurderingen av hvilken aldersforskjell som kan anses akseptabel av retten kan derav stilles seg annerledes fra om den fornærmede eksempelvis nettopp har fylt 14 år eller er 15 år og 11 måneder. Holdepunkter for hva retten anser som akseptabel aldersforskjell slik at aldersvilkåret anses oppfylt vil i stor grad variere. Dette som følge av at ingen sak er lik en annen. Ved at den konkrete aldersforskjellen må sees i lys av partenes alderstrinn, vil den konkrete vurderingen av vilkåret overlates til domstolens skjønnsutøvelse. 57 Rt s.122, Rt s. 939, Rt s. 746, Rt s. 442 mfl. 58 NOU 1997:23 s Rt s

19 Utvikling Ordlyden av ordet «utvikling» kan fremstå som noe uklar. Det fremgår imidlertid noe veiledning av forarbeider. Av lovforarbeider vil det si at omtrent jevnbyrdige i utvikling innebærer at partene til en viss grad må være fysisk så vel som psykisk likt utviklet på gjerningstidspunktet. 60 Innholdet i vilkåret kan likevel være noe avvikende i forhold til hva man i dagligtalen legger i ordet «utvikling». En parts utviklingsnivå er nødvendigvis ikke aldersadekvat sammenlignet med jevnaldrende. Ved vurderingen av hvor stor aldersforskjell som kan godtas mellom partene, er det lagt til grunn av Høyesterett at partenes utviklingsnivå må vektlegges ved vurderingen. 61 Hva som inngår under en parts fysiske utvikling kan eksempelvis være om partene har nådd puberteten og hvordan en part sin fremtoning er i retten. En parts psykiske utvikling kan eksempelvis bero på evnenivå, omgangskrets, utviklingshemming, kognitive evner, psykisk tilstand og kunnskapsnivå om seksualitet. Disse forholdene sett under ett trenger nødvendigvis ikke å tilsvare hverandre. Dette momentet innbyr til tolkning av de faktiske forhold som foreligger i saken og kan derav by på en del tvil. Vurderingen av partenes fysiske og psykiske utviklingsnivå vanskeliggjøres ved at det kan ta lang tid fra gjerningstidspunktet og til saken kommer opp for retten. Videre er det klart at partene som er av relativ ung alder, er i en fase av livet hvor de vil utvikle seg raskt. Ved avhør av barn under 16 år skal det derfor fortas tilrettelagt avhør jf. Straffeprosessloven (heretter strpl.) Det tilrettelagte avhøret skal gjennomføres med bruk av videoopptak jf. 239a annet ledd, og fortas «snarest mulig og innen en uke..» etter saken er anmeldt jf. 239e første ledd. Når den fornærmede ved hovedforhandling er under 16 år vil som hovedregel videoopptaket avspilles under hovedforhandling fremfor personlig forklaring fra den fornærmede jf I saker om seksuelle overgrep mot barn er det ofte den tiltalte og den fornærmedes forklaring som er det bærende bevis, det er derav avgjørende at disse bestemmelsene anvendes. Videoavhøret vil medvirke til at retten får en forståelse av fornærmedes utviklingsnivå. Videre er sakkyndige vurderinger og vitneavhør av eksempelvis foreldre og lærere av stor betydning Rettens skjønnsmessige kompetanse Selv om vilkårene om jevnbyrdighet i alder og utvikling er oppfylt, har den tiltalte som nevnt ikke noe krav på straffbortfall som følge av at bestemmelsen er en «kan-regel». Av dette in- 60 Innstilling av straffelovrådet av 17. mars 1960 s Rt s Lov av 22. Mai 1981 nr. 25 om rettergang i straffesaker (straffeprosessloven) 16

20 nebærer at det er ytterligere momenter som retten kan vektlegge ved en skjønnsmessig vurdering. Det er særskilt momentet om «partenes relasjon», og særskilt om partene hadde et «kjærestelignende forhold» eller om forholdet «bar preg av utnyttelse» som er av særlig interesse for retten. Disse momentene bidrar til vurderingen av handlingens straffverdighet, og må sees i sammenheng med bestemmelsens formål og strafferettens skadefølgeprinsipp Relasjonen mellom partene Hvilken relasjon det var mellom partene på gjerningstidspunktet er et moment som retten tar særlig i betraktning ved den skjønnsmessige vurderingen. Hvilken relasjon det var mellom partene og hvordan partenes forhold utartet seg kan gi holdepunkter som er relevante ved vurderingen av straffritak. På bakgrunn av at 308 spesielt retter seg mot ungdommer, er det særlig tre ulike relasjoner mellom partene som går igjen i rettspraksis. Der hvor de involverte partene ikke kjente hverandre før overgrepet Der hvor partene venner Der hvor partene hadde et kjærlighetslignende forhold Det at partene i den aktuelle sak hadde et kjærestelignende forhold er et moment som ofte medfører ytterligere vurdering av retten. Av rettspraksis omtales gjerne et kjæresteforhold mellom de involverte partene som et «kjærestelignende forhold». Dette kommer av at et kjæresteforhold i ungdomstiden nødvendigvis ikke er hva voksne og modne personer vil definere som et kjæresteforhold. Bestemmelsene vedrørende seksuell omgang med barn har som nevnt formål om å beskytte barn under 16 år for enhver form for seksuell omgang, uavhengig av om partene er i et kjærestelignende forhold. 64 Selv om de involverte oppfatter seg som kjærester, betyr ikke det at deres forhold er jevnbyrdig eller at den mindreårige ikke har behov for beskyttelse etter bestemmelsene. 65 Vurderingen av momentet kan imidlertid fremgå som et moment ved straffutmålingen i forbindelsene med å belyse forholdets grovhet. 66 Dette momentet og dets vekt stiller seg derimot annerledes ved vurdering av om vilkårene i 308 anses oppfylt. Av forarbeider fremhever departementet at det skal utvises varsomhet med å vektlegge de involvertes kjærestelignende forhold i de tilfeller hvor det ikke er aktuelt å vurdere om parte- 63 NOU 2002:4 s Ot. prp. nr. 22 ( ) s i.c 66 Rt s

21 ne er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. 67 Videre går det frem av forarbeider i forbindelse med vurderingen av tilfeller hvor det er et kjærestelignende forhold mellom partene: «Bestemmelsen om mulighet for straffbortfall i situasjoner der de som har hatt den seksuelle omgangen er omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling, gir etter departementet den nødvendige fleksibiliteten for å justere anvendelsen av bestemmelsen. Utenfor disse tilfellene er det grunn til å vise varsomhet med å tillegge det noen større vekt i straffutmålingen at det var et forhold mellom fornærme- de og domfelte.» 68 Av dette kan det utledes at det å vektlegge partenes relasjon ved vurderingen av 308 står i en annen kategori, enn overfor de øvrige bestemmelsene. At partenes relasjon kan vektlegges som et relevant moment har sammenheng med strafferettens skadefølgeprinsipp. I tilfeller hvor relasjonen mellom partene var basert på et gjensidig kjæreste- eller følelsesmessig forhold og hvor partene hadde den samme oppfattelse av situasjonen som to likeverdige parter, kan det utledes at den tiltalte ikke hadde en seksuelt utnyttende intensjon overfor den fornærmede. Når slike forhold kan stadfestes må det tas i betraktning at det ikke foreligger en reell fare for skade hos den fornærmede sammenlignet med de former for seksuelle overgrep mot barn som de øvrige bestemmelsene i straffeloven skal verne. 69 Det er ikke slik at det er et eksplisitt vilkår i vurderingen at partene må ha hatt en relasjon preget av et følelsesmessig bånd, men det er et moment som retten inntar og vektlegger i vurderingen Grad av utnyttelse Hva retten legger i ordet «utnyttelse» i denne sammenheng karakteriser gjerne tilfeller hvor det på ulike måter har vært et ujevnt makt og styrkeforhold mellom partene. 71 Momentet om forholdet mellom partene bar preg av «utnyttelse» står i en annen stilling enn momentet om «kjærestelignende forhold». Hvis retten finner at det foreligger tilstrekkelig 67 Ot.prp.nr.22 ( ) s Ibid s Ot.prp.nr. 90 ( ) s Rt s i.c 18

22 grad av utnyttelse av forholdet, kan dette medføre at straff likevel ikke faller bort til tross for at vilkåret om alder og utvikling er oppfylt. 72 Hvis retten finner at det forelå en kjærestelignende relasjon mellom partene, kan likevel dette forholdet ha vært preget av utnyttelse. Momentet om kjærestelignende forhold har først gjennomslagskraft når det nærmere kan belyses at partene nettopp har hatt den samme oppfattelse av situasjonen og at de var likeverdige i forholdet. Hvis forholdet mellom de involverte parter var preget av utnyttelse, fremstår det imidlertid som et moment som klart strider mot formålet bak 308. Om forholdet mellom de involverte parter har vært preget av utnyttelse kan fremgå for retten på ulike måter. Utnyttelse og et ujevnt maktforhold mellom partene kan arte seg blant annet ved at forholdet bar preg av frykt, krenkende atferd, manipulering og nedverdigende oppførsel fra tiltaltes side. Dette vil belyses nærmere ved fremstilling av rettspraksis fra Høyesterett i kapittel Særlige forhold Som følge av at 308 er en «kan-regel» er det opp til rettens vurdering om bestemmelsen skal anvendes eller ei. Det er imidlertid oppstilt som et vilkår at det må foreligge «særlige forhold» i saken, hvis det skal ilegges straff til tross for at vilkårene om alder og utvikling er oppfylt. Vilkåret om særlige forhold ble redegjort for i Rt s. 1651, i premiss (13) ble følgende uttalt: «Jeg legger til grunn at det må foreligge særlige forhold for at det skal bli idømt straff der de som hadde den seksuelle omgangen, var omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling.» Videre presiseres det i premiss (17): «Aldersforskjellen, det forhold at de to ikke hadde noe kjærlighetsforhold og heller ikke kjente hverandre fra før, og utnyttelsen av situasjonen er relevante momenter ved vurderingen av om straff bør falle bort.» Av dette er det tydelig at momentet om «utnyttelse» ved vurderingen av skyldspørsmålet henger tett sammen med vilkåret om «særlige forhold». Om retten skulle finne at det forelå 72 Rt s

23 tilstrekkelig grad av utnyttelse av situasjon til at «særlige forhold» anses oppfylt, vil den videre vurderingen falle inn under straffutmålingen. 4 Analyse av rettspraksis 4.1 Innledende bemerkninger Analysen vil basere seg på en fremstilling av gjeldende rett ved å vise til aktuelle Høyesterettsdommer og tingrettsdommer. I denne analysen vil siktemålet være å fremheve rettens overveielser ved vilkårsvurderingen og de skjønnsmessige vurderinger retten foretar ved avgjørelsen om bortfall av straff anses å foreligge eller ei. Det vil først foretas en nærmere redegjørelse av Høyesterettsdommer i kapittel 4.2. Deretter vil en fremstilling av de aktuelle tingrettsdommene fremgå av kapittel 4.3. Formålet bak 308 og vilkårenes innhold er det samme, uavhengig om den fornærmede er under 14 år eller mellom 14 år og 16 år jf. lovens ordlyd. Derav vil det ikke utgjøre store forskjeller i rettens vurdering av om vilkårene er oppfylt eller ei. Av denne grunn vil det i den videre fremstillingen ikke gjøres et skarpt skille på saker hvor den fornærmede er under 14 år eller mellom 14 år og 16 år, om ikke annet nevnes. Det er utfordrende å oppstille rettens vurderingsprosess av de ulike vilkår og momenter på en oppskriftsmessig måte. Dette som følge av at rettens vurdering av vilkårene under skyldspørsmålet er delt i to. Retten vurderer først de kumulative vilkår som fremgår av lovens ordlyd. Hvis vilkårsvurderingen taler for at vilkårene er oppfylt er det videre opp til rettens skjønnsmessige kompetanse å vurdere om straff faller bort eller settes under minstestraffen. Av den grunn har jeg funnet det hensiktsmessig å strukturere den nærmere analyse av rettens vilkårsvurdering etter den praksis som fremgår av dommene. Videre vil de aktuelle dommer presenteres i tilknytning til det enkelte ledd av vilkårsvurderingen. Et flertall av dommene har omhandlet flere tiltaleposter og flere fornærmede. I den videre presentasjonen vil jeg imidlertid kun omtale og analysere den del av dommene som er relevante i henhold til denne avhandlingens problemstilling. Det som fremgår av en dom er den informasjon og de opplysninger som retten selv anser som relevante for å treffe en avgjørelse. Av den grunn vil det alltid være flere aspekter og overveielser ved en sak som ikke vil kunne utledes direkte av dommen. I forhold til en domsanalyse vil dette medføre at noen spørsmål i henhold til hvordan retten vektlegger ulike momenter vil kunne stå åpne eller forsøkes tolket. 20