NORGES HØYESTERETT. HR A, (sak nr. 2009/1153), sivil sak, anke over dom, v/advokat Christian Lund) (advokat Oddgeir Kjørsvik til prøve)

Transkript

1 NORGES HØYESTERETT Den 22. desember 2009 avsa Høyesterett dom i HR A, (sak nr. 2009/1153), sivil sak, anke over dom, I. ABG Sundal Collier Holding ASA Norges Fondsmeglerforbund (partshjelper) (advokat Ingvald Falch) mot Staten v/skattedirektoratet II. Carnegie ASA Norges Fondsmeglerforbund (partshjelper) (Regjeringsadvokaten v/advokat Christian Lund) (advokat Oddgeir Kjørsvik til prøve) (advokat Ingvald Falch) mot Staten v/skattedirektoratet (Regjeringsadvokaten v/advokat Christian Lund) S T E M M E G I V N I N G : (1) Dommer Endresen: Saken gjelder gyldigheten av vedtak om etterberegning av merverdiavgift overfor to verdipapirforetak for mottatt vederlag for corporate finance tjenester i forbindelse med fusjon mellom to finansinstitusjoner, og, for det ene av foretakene, også for vederlaget for tilsvarende tjenester ved salg av to selskaper. Hovedspørsmålet gjelder forståelsen av unntaket i merverdiavgiftsloven 5 b nr. 4

2 2 bokstav e), som gjelder omsetning av finansielle instrumenter og lignende og meglertjenester ved slik omsetning. (2) Etter bokettersyn hos ABG Sundal Collier Holding ASA (ABG Sundal Collier) i 2004, ble det etterberegnet merverdiavgift blant annet på det vederlag selskapet hadde mottatt for bistand til Gjensidige NOR ASA (Gjensidige NOR) i forbindelse med fusjonen med DnB Holding ASA (DnB). Fylkesskattekontoret fant at det mottatte vederlag, stort 28 millioner kroner, var relatert til rådgivningstjenester, og at verdipapirunntaket i merverdiavgiftsloven 5 b første ledd nr. 4 bokstav e) følgelig ikke kom til anvendelse. Det ble ilagt tilleggsavgift. Etter klage ble endelig vedtak truffet av Klagenemnden for merverdiavgift den 21. august Fylkesskattekontorets vedtak ble opprettholdt, dog slik at det ikke ble ilagt tilleggsavgift. (3) ABG Sundal Collier reiste sak for Oslo tingrett ved stevning datert 8. februar 2007 med påstand om at klagenemndens vedtak var ugyldig. For de forhold som omfattes av saken for Høyesterett avsa tingretten den 11. desember 2007 dom med slik domsslutning: 1 Klagenemndas vedtak om etterberegning av merverdiavgift ved corporate finance tjenester er ugyldig. 4 Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger. (4) Etter bokettersyn hos Carnegie ASA (Carnegie), traff Oslo fylkesskattekontor vedtak om at det vederlag Carnegie hadde mottatt fra DnB for bistand til fusjonen med Gjensidige NOR, også måtte anses som vederlag for rådgivningstjenester, og at det følgelig skulle betales merverdiavgift. (5) Fylkesskattekontorets vedtak gjaldt også de vederlag Carnegie hadde mottatt fra Norsk Hydro ASA for bistand til salg av det heleide datterselskapet Carmeda AB og fra Posten Norge AS for bistand til salg av det heleide datterselskapet Ergo Bluegarden AS. Også i disse tilfellene ble bistanden ansett som rådgivning, slik at merverdiavgift skulle betales. Det ble ilagt tilleggsavgift, men kravet om tilleggsavgift ble senere frafalt. (6) Fylkesskattekontorets vedtak ble etter klage omgjort av Klagenemnden for merverdiavgift den 11. desember Skattedirektoratet oversendte imidlertid klagenemndens vedtak til Finansdepartementet med anmoding om omgjøring. Ved Finansdepartementets vedtak 6. juni 2007, ble klagenemndens vedtak omgjort, og fylkesskattekontorets vedtak ble stående. Tilleggsavgift var allerede frafalt da departementet traff vedtak i saken, men det presiseres for ordens skyld i vedtaket at tilleggsavgift ikke skal betales. (7) Carnegie reiste ved stevning 29. oktober 2007 sak for Oslo tingrett med påstand om at Finansdepartementets vedtak var ugyldig. (8) Oslo tingrett avsa 17. april 2008 dom med slik domsslutning: 1. Finansdepartementets vedtak av er ugyldig. 2. Staten v/skattedirektoratet dømmes til å betale saksomkostninger til Carnegie ASA med kr trehundreogtjuefiretusen innen 2 to uker fra dommens forkynnelse, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

3 3 (9) Staten v/skattedirektoratet anket begge tingrettens dommer til Borgarting lagmannsrett. For lagmannsretten ble sakene forenet til felles behandling og avgjørelse, og lagmannsretten avsa den 4. mai 2009 dom i sakene med slik domsslutning: Staten v/skattedirektoratet Sundal Collier 1. Staten v/skattedirektoratet frifinnes. 2. ABG Sundal Collier Holding ASA dømmes til innen 2 to uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale i saksomkostninger til staten v/skattedirektoratet for lagmannsretten etthundreogfemtentusenåttehundre kroner og for tingretten etthundretusen kroner. Staten v/skattedirektoratet Carnegie 1. Staten v/skattedirektoratet frifinnes. 2. Carnegie ASA dømmes til innen 2 to uker etter forkynnelsen av lagmannsretten dom å betale i saksomkostninger til staten v/skattedirektoratet for lagmannsretten med etthundreogfemtentusenåttehundre kroner og for tingretten med syttifemtusen kroner. (10) ABG Sundal Collier og Carnegie har begge anket Borgarting lagmannsretts dom til Høyesterett. Ankene gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. For Høyesterett har Norges Fondsmeglerforbund opptrådt som partshjelper for de ankende parter. Det er for Høyesterett fremlagt skriftlige erklæringer fra fem vitner. Saken står, selv om anførslene er noe endret, i hovedsak i samme stilling som for lagmannsretten. (11) De ankende parter, ABG Sundal Collier og Carnegie, som i hovedsak har hatt sammenfallende anførsler, har i det vesentligste henholdt seg til tingrettens dommer, og har for øvrig sammenfattet sine hovedanførsler slik: (12) Unntaksbestemmelsen i merverdiavgiftsloven 5 b nr. 4 bokstav e) er generelt utformet, og det er ikke grunnlag for en innskrenkende fortolkning slik at bare fondsmegling i snever forstand omfattes. Legalitetsprinsippet må tillegges betydelig vekt ved tolkingen. (13) Også mellommannsvirksomhet i tilknytning til fusjoner eller ved kjøp eller salg av samtlige aksjer i et selskap omfattes av bestemmelsens ordlyd og er i praksis antatt å falle innunder unntaket. Forarbeidene kan ikke forstås slik at en annen løsning er forutsatt. Helt vesentlig i denne sammenheng er dessuten den etablerte rettstilstand i EU, og da særlig i Sverige og Danmark. Paragraf 5 b nr. 4 bokstav e) er ment å skulle reflektere det korresponderende unntak i merverdiavgiftsdirektivet i EU, og det følger klart av forarbeidene at det tas sikte på at bestemmelsen skal forstås på samme måte. Forutsetningen om rettsenhet innebærer at det forhold at det ikke innen EU-området gjelder noe unntak for bistand ved fusjoner eller ved salg av samtlige aksjer i et selskap, i seg selv må være avgjørende for at loven ikke her kan tolkes innskrenkende. (14) De tjenester som er ydet i tilknytning til fusjonen mellom DnB og Gjensidige NOR er dels meglertjenester og dels rådgivning. Det er imidlertid tale om en samlet ytelse, og avgiftsspørsmålet må avgjøres for den samlede ytelse. Det avgjørende må være hva som er det dominerende element ved den tjeneste som er ydet.

4 4 (15) Carnegie finner det mest treffende å utdype dette ved å ta utgangspunkt i det som etter en objektiv vurdering er hovedytelsen sett fra oppdragsgivers ståsted, men understreker at det avgjørende er hva som er kundens siktemål med å engasjere det valgte meglerhus. Bare om hovedsiktemålet for kunden er rådgivning, kan dette være avgjørende for avgiftsspørsmålet. (16) AGB Sundal Collier understreker enda sterkere kundens perspektiv, og sammenhengen med det overordnede siktemål for prosjektet. Utgangspunktet hevdes å være at det er tilstrekkelig at det isolert sett foreligger en meglertjeneste og den samlede bistand, slik partene her er enige om, må sees som en helhet. Om rådgivningen har et betydelig større omfang enn mellommannsfunksjonen, og rådgivningsdelen for en utenforstående kan fremstå som fremtredende, kan det ikke være avgjørende. Bare om kundens mål med oppdraget er å motta rådgivning, vil dette kunne være avgjørende. (17) Uavhengig av rettslig innfallsvinkel, gjør de ankende parter gjeldende at meglingselementet under enhver omstendighet er så dominerende i de to oppdragene i forbindelse med fusjonen, at de mottatte vederlag ikke skal avgiftsberegnes. (18) For bistanden ved salget av selskapene Ergo Bluegarden AS og Carmeda AB, har Carnegie fremhevet at det er tale om to helt ordinære megleroppdrag der det vanskelig kan identifiseres noen form for rådgivning, som ikke er en integrert del av megleroppdraget. Det er imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om det overhodet er noen selvstendig rådgivningstjeneste da hovedytelseslæren under enhver omstendighet må føre til at det aktuelle unntak i 5 b får anvendelse. Det fremheves særlig at Carnegie fant frem til et betydelig antall potensielle kjøpere, og forhandlet med de aktuelle kjøpere på selvstendig basis med sikte på best mulige avtaler for sine oppdragsgivere. (19) ABG Sundal Collier Holding ASA har nedlagt slik påstand: 1. Tingrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes. 2. Staten v/skattedirektoratet dømmes til å erstatte ABG Sundal Collier Holding ASAs saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett. (20) Carnegie ASA har nedlagt slik påstand: 1. Tingrettens dom stadfestes. 2. Staten v/skattedirektoratet dømmes til å dekke sakens omkostninger for lagmannsrett og Norges Høyesterett. (21) Partshjelperen, Norges Fondsmeglerforbund, har særlig fremhevet at corporate-oppdrag av den art som saken gjelder, i praksis ikke har vært ansett avgiftspliktige verken i Norge eller innenfor EU-området. (22) Det understrekes at det samlede vederlag for disse tjenestene er meget betydelig, og at avgift vil bli en tilleggskostnad for oppdragsgiverne. Dersom lagmannsrettens dom opprettholdes, vil det skje en uheldig konkurransevridning i disfavør av de norske selskapene.

5 5 (23) Ankemotparten, staten v/skattedirektoratet, har i det vesentligste henholdt seg til lagmannsrettens dom, og har for øvrig utdypet sine anførsler slik: (24) Det grunnleggende utgangspunkt er, etter at det ved merverdiavgiftsreformen i 2001 ble innført avgiftsplikt på tjenester, at ethvert unntak må tolkes snevert. Dette ble klart understreket i forarbeidene til endringsloven, og er lagt til grunn i EU-domstolens praksis. (25) Staten gir sin tilslutning til det ankemotpartene har anført om den forutsatte sammenheng mellom bestemmelsene i merverdiavgiftsloven og reguleringen innen EU-området. Det fremheves imidlertid at praksis innen EU-området må ha en viss tyngde og bredde for at den skal utgjøre en rettskildefaktor av særlig vekt ved fastleggingen av den nærmere forståelse av bestemmelsene i merverdiavgiftsloven. (26) Det gjøres med dette utgangspunkt, som ny anførsel for Høyesterett, prinsipalt gjeldende at verdipapirunntaket i merverdiavgiftsloven 5 b bare gjelder for fondsmegling i mer snever forstand. Det er ikke naturlig å se bistand ved fusjoner eller ved kjøp eller salg av selskaper som meglingstjenester ved omsetning av finansielle instrumenter, og det er klart forutsatt i lovforarbeider og senere tolkingsuttalelser at verdipapirunntaket ikke kommer til anvendelse ved slik bistand. (27) Under enhver omstendighet er rådgivningselementet det dominerende i den tjenesteyting som har funnet sted ved de tre transaksjonene, og hovedytelseslæren, som er sikkert etablert, må føre til at det ikke er grunnlag for avgiftsfritak. For avgrensningen mellom meglertjenester og rådgivning av annen karakter, vises særlig til Ot.prp. nr. 2 ( ) side 194 der det fremgår at sondringen langt på vei vil være sammenfallende med om tjenesten er av den art som i verdipapirhandelloven 8-1 er benevnt tilknyttede tjenester, eller om det er tale om investeringstjenester som faller innunder lovens 1-2. Bare i det siste tilfellet vil det være tale om meglertjenester. (28) Det fremgår direkte av de fremlagte mandatbrev at rådgivningen var det dominerende element i oppdragene, og det er ikke noe holdepunkt for at det oppdrag Carnegie hadde for DnB, hadde en annen karakter enn det oppdrag ABG Sundal Collier hadde for Gjensidige NOR. I forhold til fusjonen aksepteres at det må anses som en meglingstjeneste at rådgiverene på selvstendig basis kontakter aksjonærer i det oppdragsgivende selskap med sikte på at disse aksjonærene skal stemme for fusjonen, men den aktivitet som er utvist er klart utilstrekkelig til å endre den konklusjon at rådgivning er hovedelementet i oppdragene. Det må ved vurderingen være avgjørende at de ankende parter i de aktuelle transaksjoner ikke hadde den selvstendige rolle som karakteriserer et megleroppdrag. (29) Staten v/skattedirektoratet har nedlagt slik påstand: (30) I saken mellom staten og Carnegie ASA: 1. Anken forkastes. 2. Staten v/skattedirektoratet tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett. (31) I saken mellom staten og ABG Sundal Collier Holding ASA: 1. Anken forkastes.

6 6 2. Staten v/skattedirektoratet tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett. (32) Jeg er kommet til at anken fra ABG Sundal Collier Holding ASA må forkastes, og at anken fra Carnegie ASA delvis fører frem. (33) Allerede innledningsvis finner jeg grunn til å bemerke at det da også tjenester ble trukket inn under avgiftsområdet ved avgiftsreformen i 2001, ble tatt utgangspunkt i det dagjeldende merverdiavgiftsdirektiv gjeldende for EU-området. Det understrekes i Ot.prp. nr. 2 ( ) side 124 at avgrensningen i stor grad vil være sammenfallende med avgrensningen etter EFs sjette avgiftsdirektiv. Dette følges opp i Finansdepartementets tolkingsuttalelse av 15. juni 2001 der det heter: I Ot.prp. nr. 2 ( ) er det vist til at unntaket for finansielle tjenester er i samsvar med et lignende unntak i de fleste andre land det er naturlig for Norge å sammenligne seg med. Departementet anser at dette tilsier at det ved tolkingen av unntaket sees hen til EUs sjette avgiftsdirektiv artikkel 13 (B) (a) og (d) (1)-(6) og praktiseringen av dette innen EU. Finansdepartementet har særlig sett hen til hvordan unntaket avgrenses i Sverige og Danmark. (34) Det er praksis ved EU-domstolen som vil få størst betydning for forståelsen av det tilsvarende avgiftsunntak i Norge. Dette må særlig være tilfellet når det på dette området har vist seg vanskelig å etablere en ensartet praksis i EU-landene. Det som da særlig vil ha interesse er de mer overordnede tolkingsprinsipper som EU-domstolen har etablert. (35) I St.prp. nr. 1 ( ) side har Finansdepartementet sammenfattet betydningen av regelverket i EU-området slik: I Norge er merverdiavgiftsunntaket for finansielle tjenester i stor grad bygget opp på samme måte som tilsvarende unntak i EU, selv om det meget omfattende merverdiavgiftsregelverket i EU ikke er bindende for Norge gjennom EØS-avtalen. Blant annet fordi virksomhet i denne sektoren lett kan flytte på seg, og for at norske finansinstitusjoner skal ha tilnærmet samme rammevilkår som finansinstitusjoner i andre land i EØS-området, er det norske regelverket på området lagt tett opp til regelverket i EU. (36) I Ot.prp. nr. 2 ( ) side 104 understrekes at det er unntakene fra det alminnelige prinsipp at tjenester er avgiftspliktige, som må begrunnes. Dette er i samsvar med praksis ved EU-domstolen, jf. EU-domstolen C-453/05 Volker Ludwig 21. juni 2007 hvor det slås fast at unntaksbestemmelsene må fortolkes strengt, idet de må sees som unntak fra det alminnelige prinsipp om avgiftsplikt for tjenester. (37) Dette må også være utgangspunktet for tolkingen av merverdiavgiftsloven 5 b nr. 4 bokstav e). (38) Det følger av merverdiavgiftsloven 5 b nr. 4 bokstav e) at omsetning av [f]inansielle tjenester, herunder finansielle instrumenter og lignende og meglingstjenester ved slik omsetning ikke er merverdiavgiftspliktig. Norsk Hydro ASAs salg av Carmeda AB og Posten Norge AS salg av Ergo Bluegarden AS har skjedd i form av aksjesalg, og det er ikke tvilsomt at disse salgene må anses som omsetning av finansielle instrumenter. Jeg finner det også klart at de aksjetransaksjoner som fant sted ved fusjonen mellom Gjensidige NOR ASA og DnB Holding ASA, må anses som slik omsetning. På grunnlag av statens prinsipale påstand, må det tas stilling til om

7 7 bestemmelsen skal tolkes innskrenkende når det gjelder tilføyelsen om formidling. Det spørsmål som dernest krever en vurdering, er om de tjenester Carnegie ASA og ABG Sundal Collier Holding ASA ytet i forbindelse med disse transaksjonene, var meglingstjenester. (39) Jeg drøfter først statens prinsipale anførsel om at unntaket er begrenset til tradisjonell fondsmegling og emisjoner. Det er gjennomgående slik at rådgivningselementet får en helt annen rolle ved mer kompliserte transaksjoner enn ved ordinær aksjehandel over børs. De hensyn som har begrunnet verdipapirunntaket slår da heller ikke i samme grad til i forhold til bistand ved salg eller oppkjøp av bedrifter og fusjoner, selv om det også her er tale om overføring av finansielle instrumenter. Staten har til støtte for sitt syn påberopt lovens forarbeider, men jeg kan ikke se at det her sies noe som kan tillegges vesentlig vekt for tolkingsspørsmålet. Riktignok heter det at de tjenester som omfattes av verdipapirhandelloven 8-1, som blant annet omfatter tjenester i forbindelse med fusjon og oppkjøp, i stor utstrekning vil bli omfattet av avgiftsplikten, jf. Ot.prp. nr. 2 ( ) side 124. Uttalelsen, som ikke er nærmere forklart, må imidlertid forstås som en faktisk beskrivelse av de tjenester som gjennomgående ytes i slike sammenhenger. Utvidelsen av fritaket til også å gjelde meglertjenester ved overdragelse av andel i kommandittselskaper og ansvarlige selskaper, jf. tilføyelsen og lignende i lovbestemmelsen og Ot.prp. nr. 2 ( ) side 123, trekker etter mitt syn snarere i motsatt retning. (40) Etter vedtakelsen av lovendringen, sendte Finansdepartementet 29. mars 2001 et utkast til forskrift på høring. Høringsbrevet kan sies å gi en viss støtte for statens syn, ikke minst i form av en anvisning på at de tilknyttede tjenester, som omfattes av verdipapirhandelloven 8-1, ikke omfattes av fritaket. Departementets tolkingsuttalelse 15. juni samme år viser også til rådgivning ved fusjoner og oppkjøp, som eksempler på hva som ikke omfattes av unntaket, men samtidig understrekes betydningen av rettsenhet særlig med Sverige samtidig som det vises til en forhåndsuttalelse fra det svenske Riksskatteverket, som la til grunn at corporate finance tjenester i forbindelse med en børsintroduksjon, må anses som omsetning og formidling av aksjer, og at slike tjenester følgelig omfattes av unntaket. Departementets uttalelser i tolkingsuttalelsen må forstås i tråd med det som ble uttalt på dette punkt i forarbeidene. (41) Lovbestemmelsens ordlyd gir ikke noe holdepunkt for en innskrenkende fortolkning. Det ville ha vært nærliggende å avklare spørsmålet i lovteksten om det var tanken å unnta viktige transaksjonsformer. Det kan i denne sammenheng vises til den uttrykkelige regulering av en beslektet problemstilling i dagjeldende lov om eiendomsmegling av 16. juni nr. 4. (42) En innskrenkende tolking ville dessuten reise vanskelige avgrensningsspørsmål, som for eksempel hvordan et samlet salg skulle vurderes når det er flere kjøpere eller selgere. Det kunne også være spørsmål om også å la den innskrenkende tolking omfatte ulike flertall av aksjene i et selskap. (43) Jeg finner det på denne bakgrunn ikke påkrevd å gå inn på enkelthetene i det partene har anført om praksis innen EU-området. Det er tilstrekkelig å konkludere at det ikke kan sees etablert en innskrenkende fortolkning i tråd med det staten gjør gjeldende.

8 8 (44) Det er da ikke noe grunnlag for å fravike det resultat som følger av ordlyden i merverdiavgiftsloven 5 b nr. 4 bokstav e), og statens prinsipale anførsel kan ikke føre frem. (45) Partene er da med mindre reservasjoner enige om at det i de aktuelle transaksjoner er ydet både meglertjenester og finansiell rådgivning, og at det må skje en samlet vurdering av hva som er det dominerende element ved de tjenester som er ydet i de aktuelle sammenhenger. (46) Unntaket i merverdiavgiftsloven 5 b nr. 4 bokstav e) forutsetter at den som har ydet meglingstjenester er en mellommann. Det er ikke tilstrekkelig at det er ydet tjenester som etter sin art kunne utgjort en del av et megleroppdrag. (47) Før det kan foretas noen vurdering av hva som er det dominerende element i ytelsen, må det konstateres at det som er utført av meglingstjenester etter sin art og omfang isolert sett er tilstrekkelig til at vedkommende må anses som megler, jf. for den tilsvarende problemstilling i forhold til eiendomsmeglerloven av 1989 Lilleholt, rettsdata.no note 2 til 1-1, punkt 6: dersom oppdraget etter ei totalvurdering ikkje har preg av mellommannsverksemd, er det ikkje eit meklaroppdrag sjølv om oppdragstakaren skal utføre ei eller fleire av dei oppgåvene som også inngår i eit typisk meklaroppdrag. (48) Som jeg redegjorde for innledningsvis, vil en etablert praksis ved EU-domstolen som utgangspunkt anses som en tungtveiende rettskilde ved tolkingen av unntaket i 5 b nr. 4 bokstav e). Hva angår avgrensingen av hva som skal til for at en tredjemann vil måtte anses som megler i relasjon til bestemmelsen, er det etter mitt syn etablert en slik praksis. Den grunnleggende avgjørelse er C-235/00 CSC Financial Services Ltd. 13. desember Saken gjaldt et call center som overtok finansinstitusjonenes kontakt med publikum, og avgjørelsen av den konkrete saken har begrenset interesse. I avsnitt 39 gis imidlertid følgende sammenfatning av hva mellommannsvirksomhet er: Mellemmandsvirksomhed er en tjenesteydelse, som udføres over for en kontraktpart, og som parten yder vederlag for, idet der er tale om en særskilt formidlingsvirksomhed. Virksomheden kan bl.a. bestå i at give den pågældende oplysning om, hvornår det kan være mulighed for at indgå en sådan kontrakt, at optage kontakt med den anden part og i mandantens navn og for dennes regning at føre forhandlinger om den nærmere fastlæggelse af de gjensidige ydelser. Virksomheden har således til formål at træffe de nødvendige foranstaltninger for, at de to parter indgår en kontrakt, uden at formidleren har en selvstændig interesse i kontraktens indhold. (49) Dette hovedsynspunkt gir domstolen sin tilslutning til i sak C-453/05 Volker Ludwig 21. juni 2007 premiss 28. Den sammenfatning som her er gjort, er i god overensstemmelse med den forståelse av meglerbegrepet som i norsk rett ellers særlig er utviklet i relasjon til eiendomsmegling, og det kan etter mitt syn legges til grunn at den gjengitte sammenfatning også er dekkende ved anvendelsen av merverdiavgiftsloven 5 b nr. 4 bokstav e). (50) Det følger av dette at det må foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Vurderingen vil prinsipielt sett ikke skille seg fra den vurdering som ble gjort i Rt side 1638, selv om vektleggingen av de ulike elementer naturligvis vil bli en annen ved vurdering av avgiftspliktens utstrekning enn ved fastsettelsen av hva som vil være

9 9 eiendomsmegling. Ved den konkrete anvendelse av Volker Ludwig-dommens generelle sammenfatning av hva som kan anses som meglertjenester, vil den klargjøring av mellommannsbegrepet, som på andre områder er utviklet i norsk rett likevel kunne være av betydning. (51) Det er tradisjonelt oppstillet et selvstendighetskrav, som et vilkår for at tredjemann skal kunne anses som megler. Dette tradisjonelle selvstendighetskrav relaterer seg til meglerens formelle posisjon, så som at denne ikke skal være ansatt hos hovedmannen eller på annet grunnlag kunne identifiseres med denne, jf. Brækhus, Meglerens rettslige stilling sidene 6 9. At de ankende parter i denne snevre forstand har den nødvendige selvstendighet er ikke tvilsomt. I hvilken utstrekning de har hatt selvstendige oppgaver ved den aktuelle transaksjon, inngår derimot som et element i vurderingen av om tredjemann har opptrådt som mellommann, og jeg kommer tilbake til dette. (52) Denne saken reiser en problemstilling som ikke kan sees å være tatt stilling til, hverken i norsk rett eller innen EU-området, nemlig om det at oppdragstakeren skal kommunisere med oppdragsgiverens egne aksjonærer med sikte på at disse skal stille seg positive til en transaksjon som foreslås av selskapets styre, kan anses som en meglertjeneste. Dette skiller seg i flere henseende fra det som tradisjonelt har vært ansett som meglingstjenester. Dette gjelder særlig når siktemålet ikke er at aksjonæren selv skal være direkte part i en transaksjon, men siktemålet bare er at denne som aksjonær skal utøve sin stemmerett på en bestemt måte. Staten har likevel lagt til grunn at slike tjenester, om vilkårene for øvrig er til stede, kan betraktes som meglingstjenester i forhold til verdipapirunntaket i merverdiavgiftsloven 5 b. Slik jeg ser saken blir dette spørsmålet ikke avgjørende. (53) Lagmannsretten drøfter inngående den situasjon at oppdragstakeren har opptrådt som mellommann og dessuten har ydet selvstendige rådgivningstjenester. I en slik situasjon må det først vurderes om det er grunnlag for å si at det er utført to selvstendige oppdrag, eller om de ulike tjenestene er slik knyttet sammen at det hele må sees som ett sammensatt oppdrag. Når en står overfor et sammensatt oppdrag, vil godtgjørelsen i sin helhet enten være avgiftspliktig eller avgiftsfri. (54) Lagmannsretten foretar i denne sammenheng en gjennomgang av Volker Ludwigdommen med særlig vekt på dommens avsnittene 17 og 18, og som er sålydende: Det følger af sjette direktivs artikel 2, nr. 1, hvori direktivets anvendelsesområde defineres, at hver levering af tjenesteydelser sædvanligvis skal anses for en uafhængig og selvstændig levering, og at leveringen af en ydelse, der i økonomisk henseende er en enkelt ydelse, ikke kunstigt må opdeles for ikke at ændre momssystemets sammenhæng, hvorfor det må undersøges, hvad der særligt karakteriserer den pågældende transaktion, og herigennem afgjøres, om den afgiftspliktige person til forbrugeren, forstået som en gennemsnitsforbruger, leverer flere uafhængige hovedydelser eller en enkelt ydelse (dom af , sag C-349/96, CPP, Sml. I, s. 973, præmis 29.) Der foreligger i så henseende især en enkelt ydelse, hvor et eller flere elementer skal anses for at udgøre hovedleveringen, mens omvendt et eller nogle elementer skal anses for sekundære ydelser, der afgiftsmessigt følger hovedydelsen. En ydelse skal anses for sekundær i forhold til en hovedydelse, når den ikke for kunderne udgør et mål i sig selv, men et middel til at udnytte tjenestyderens hovedydelse på de bedst mulige betingelser (dom af , forenede sager C-308/96 og C-94/97, Madgett og Baldwin, Sml. I, s. 6229, præmis 24, og CPP-dommen, præmis 30).

10 10 (55) Dette er etter mitt syn også dekkende for norsk rett. Det avgjørende er hvilke elementer som særlig karakteriserer den aktuelle transaksjon. Formålet vil klart ha betydning i denne sammenheng, men jeg finner grunn til å understreke at det ikke er tale om å vurdere målet for prosjektet som sådant, men hva som fra oppdragsgivers side er hovedsiktemålet med tjenestene fra den enkelte tjenesteyter isolert sett. (56) Med disse utgangspunkter må Carnegie og ABG Sundal Colliers oppdrag for henholdsvis DnB og Gjensidige NOR ved fusjonen mellom disse to selskapene, og Carnegies oppdrag ved salg av selskapene Carmeda AB og Ergo Bluegarden AS, vurderes. Det må tas stilling til om det er utført en meglerfunksjon, og eventuelt hva som var hovedytelsen i den samlede tjeneste. (57) Faktum er ikke i alle deler avklart, og det må i noen utstrekning foretas en bevisvurdering. De ankende parter har for Høyesterett gitt uttrykk for misnøye med lagmannsrettens tilnærming til bevisvurderingen. Jeg kan ikke se at det er noe grunnlag for å stille spørsmål ved denne. Lagmannsrettens bevisvurdering bygger på det veletablerte prinsipp at det skal legges betydelig vekt på de begivenhetsnære bevis, jf. Rt side 821. De skriftlige avtaler må være utgangspunktet, og det må være riktig å lese avtalene på bakgrunn av hva som fremstår som det mest nærliggende hensett til vanlig praksis i bransjen og omstendighetene i den konkrete sak. Også de etterfølgende forklaringer kan naturligvis være egnet til å klargjøre hva oppdragene nærmere har bestått i og hva som var formålet med disse, men den interesse partene vil ha i sakens utfall må hensyntas ved vurderingen av hvilken vekt forklaringene skal tillegges. (58) ABG Sundal Collier utførte sitt arbeid basert på en mandatavtale datert den 21. januar Det er noe uklart når avtalen ble undertegnet, men det er på det rene at oppdraget ble påbegynt i løpet av januar måned. Arbeidsoppgavene er i mandatbrevet beskrevet slik: a) Bistå Selskapet med utarbeidelser av verdivurderinger og vurderinger av bytteforhold, samt løpende rådgivning til GNOs administrasjon og styre. b) Bistå i forhandlinger med DnB og dets rådgivere. c) Bistå med vurderinger av formålstjenlig transaksjonsstruktur. d) Bistå i gjennomføring av nødvendige due diligence prosesser. e) Bistå med utarbeidelse av presentasjonsmateriell og underdokumentasjon for styret i GNO og aksjemarkedet. f) Etter nærmere avtale bistå i diskusjoner med enkelte av Selskapets aksjonærer. g) Sammen med GNOs øvrige finansielle (Merill Lynch samt Gjensidige Nor Equities) og juridiske (TKGL) rådgivere sikre at det utarbeides nødvendig avtaleverk og dokumentasjon, herunder nødvendig fusjonsprospekt, for gjennomføring av Transaksjonen; h) På forespørsel fra Selskapet utarbeide verdivurderingsrapport (fairness opinion) med det formål å underbygge et fremforhandlet bytteforhold; samt i) Tilrettelegge for nødvendige roadshow for å markedsføre Transaksjonen for investorer i Norge og internasjonalt.

11 11 (59) ABG Sunndal Colliers rolle er nærmere beskrevet i skriftlige erklæringer til Høyesterett fra Arild Abel Engh, leder av selskapets Corporate finance avdeling, og fra divisjonsdirektør Geir Bergvoll, som i Gjensidige NOR hadde det operasjonelle ansvar for fusjonen, og som anbefalte banken å engasjere ABG Sundal Collier. (60) Det fremgår av de to forklaringene at en hovedgrunn til at ABG Sundal Collier ble valgt, var den innsikt i banken som selskapets analytiker Sigmund Håland hadde. Bergvoll utdyper dette slik: I en slik sak må administrasjonen/styre opptre med maksimal integritet. Fusjonen må selvsagt ha helt andre begrunnelser enn deres interesser. Hvis ikke vil prosjektet aldri bli gjennomført. Avgjørende er og skal være aksjonærenes interesser. Derfor er en fusjonspart helt avhengig av å arbeide sammen med (minst) en ekstern finansiell rådgiver/tilrettelegger. Det dreier seg altså både om dennes kompetanse knyttet til kapitalmarkedene og slike prosesser, og om legitimiteten overfor eierne/aksjemarkedet. At vi valgte ABGSC skyldtes at de kjente oss godt blant annet fra tidligere oppdrag og analyse, og hadde vist seg kompetent. ABGSC hadde renommé i kapitalmarkedene for å kjenne GNO godt. Det ABGSC skulle bidra med var kort og godt å få GNO-eierne til å godta å bytte bort sine GNO-aksjer med aksjer i den fusjonerte enheten. Aksjonærene skulle overbevises om at det var finansielt gunstig for dem å foreta dette bytte. ABGSC skulle få løsnet aksjene. På forhånd var spørsmålet hvem som best kunne hjelpe oss med dette. For oss var det ABGSC. (61) På spørsmål om hvilke arbeidsoppgaver ABG Sundal Collier utførte, svarte Bergvoll blant annet: ABGSC hadde direkte kontakt med DnB-sidens rådgivere, men de deltok ikke i møter med administrasjonen/styret i DnB. ABGSC hadde aldri noe mandat til å reforhandle fusjonsbetingelser med DnB-siden. I deres mandat lå at de skulle snakke med aksjonærene, avklare deres ståsted og teste deres grenser og melde tilbake til oss om noe måtte gjøres. Denne prosessen ledet da også til at bytteforholdet ble reforhandlet en gang, se nedenfor. (62) Bergvoll opplyste ellers at det meste av det som er opplistet i mandatbrevet, ble utført av ABG Sundal Collier. Det fremgår også av Bergvolls understrekning av styrets behov for at en utenforstående finansiell rådgiver kunne gå god for bytteforholdet, at avgivelse av fairness opinion ikke var en perifer oppgave, men en sentral del av oppdraget. (63) Mandatavtalen kan ikke leses isolert, men må vurderes ut fra den faktiske situasjonen da ABG Sundal Collier ble gitt oppdraget. Partene hadde etablert kontakt med sikte på en fusjon, oppgjørsformen var i hvert fall i prinsippet gitt, men det var ikke oppnådd enighet om bytteforholdet. Det var allerede engasjert andre finansielle rådgivere. ABG Sunndal Collier har fremholdt at det følger allerede av honorarets størrelse, og at det var betinget av suksess, at det ikke var tale om et rådgivningsoppdrag. Det fremgår imidlertid av det fremlagte prospekt at Gjensidige Nor Equities honorar var det samme, og at Merrill Lynchs honorar var mer enn dobbelt så høyt. Etter det opplyste ble Gjensidige Nor Equities primært trukket inn i prosjektet av interne grunner.

12 12 (64) ABG Sundal Collier hadde i utpreget grad en lite selvstendig rolle. Selskapet deltok ikke i forhandlingene med den annen part, og hadde heller ingen annen direkte kontakt med denne. Selv om det er opplyst at det var kontakt mellom rådgiverne for de to sider, fremstår oppdraget klart å være av intern karakter. Det som særlig særpreger oppdraget er rådgivning og forhandlingsbistand til Gjensidige NOR ASA. De normale meglerfunksjoner er helt fraværende. Kontakten med oppdragsgivers egne aksjonærer vil ikke alene kunne være tilstrekkelig til at ABG Sundal Collier anses å ha opptrådt som megler. (65) Det må etter dette konkluderes at den aktivitet som naturlig ville vært omfattet av et ordinært megleroppdrag, er så vidt ubetydelig at ABG Sundal Collier ikke kan sies å ha opptrådt som megler. Verdipapirunntaket i merverdiavgiftsloven 5 b kommer da ikke til anvendelse, og anken må forkastes. (66) Også for Carnegies vedkommende gjelder at selskapet kom inn i prosjektet på et sent tidspunkt. Hva angår detaljene i det som var Carnegies rolle, er det større usikkerhet ettersom det ikke ble inngått noen skriftlig mandatavtale, men jeg legger til grunn at oppdraget i hovedtrekk var av samme karakter som det oppdrag ABG Sundal Collier utførte for Gjensidige NOR. Da Carnegie ble engasjert var JP Morgan allerede engasjert som finansiell rådgiver, og DnB var også bistått av DnB Markets. De tre rådgiverne hadde avtaler om honorar i samme størrelsesorden, men særlig for JP Morgan er en større del av honoraret angitt som mulig tilleggshonorar. (67) Det fremgår av fusjonsprospektet at Carnegie deltok ved utarbeidelsen av dette, og Carnegie avga en ordinær fairness opinion knyttet til det avtalte bytteforhold. (68) Hva Carnegies oppdrag bestod i er noe utdypet i den skriftlige erklæring administrerende direktør i Carnegie ASA Anders Onarheim har utarbeidet for Høyesterett. (69) I sin forklaring gir Onarheim uttrykk for at Jeg anser det klart viktigste bidraget fra Carnegie var å få overtalt K Capital til å selge aksjene sine til DnB. (70) Denne meglertjenesten var imidlertid et selvstendig oppdrag, som ble særskilt honorert som et megleroppdrag og ikke avgiftsbelagt. Den kan da ikke trekkes inn ved vurderingen av det oppdrag denne saken gjelder. (71) Onarheim uttaler for øvrig blant annet: Vi utførte ingen generell rådgivning, men vi kom med en rekke anbefalinger når det gjelder bytteforhold, kommunikasjon i forhold til hvordan bytteforholdet burde presenteres og logikken bak transaksjonen. Jeg kan vanskelig se at det kan ha betydning for vurderingen av Carnegies rolle om rådgivningen karakteriseres som generell eller ikke. At Carnegie opptrådte som rådgiver kan jeg ikke finne tvilsomt. (72) I Onarheims erklæring heter det da også: Jeg brukte også mye tid på å diskutere med DnB s ledelse hvordan vi best skulle sikre å få støtte fra de største aksjonærene. Det ble diskutert hvordan vi best kunne påvirke og overtale disse. Det ble også diskutert hvordan man skulle lande på riktig bytteforhold. Det var viktig at de store aksjonærene ville gi sin tilslutning til transaksjonen.

13 13 (73) Den dominerende eier i DnB var Statens Bankinvesteringsfond, og det er ikke opplyst at Carnegie hadde noen rolle i forhold til fondet. I den utstrekning den kontakt Carnegie hadde med DnB-aksjonærene skjedde sammen med oppdragsgiveren, kan kontakten for øvrig ikke anses som en meglertjeneste. Onarheim viser imidlertid også til at Carnegie bidro til transaksjonen ved å påvirke de to største aksjonærene i Gjensidige NOR, Gjensidige Forsikring og Sparebankstiftelsen, til å akseptere fusjonen. Det er ikke utdypet hva dette påvirkningsarbeidet bestod i, men det synes etter sin art i en viss utstrekning å ha karakter av en meglertjeneste, selv om Carnegie heller ikke i denne sammenheng opptrådte som tradisjonell mellommann. (74) Det er etter mitt syn ikke under noen omstendighet grunnlag for å se meglertjenesten som hovedytelsen ved oppdraget. Jeg har tidligere redegjort for at det prinsipielt sett ikke kan utelukkes at et investeringsforetak også ved bistand til en fusjon kan ha en rolle som megler, men i ordinære fusjonsprosesser vil sentrale elementer i et megleroppdrag nærmest systematisk være fraværende, og rådgivningstjenestene vil dominere. Ikke minst må dette gjelde når rådgiveren, slik som her, kommer inn på et sent stadium i prosessen. Jeg kan ikke se at det er holdepunkter for å vurdere Carnegies bistand til DnB på en annen måte enn ABG Sundal Colliers bistand til Gjensidige NOR. Anken kan på dette punkt ikke føre frem. (75) Jeg går så over til å behandle Carnegies oppdrag i forbindelse med salg av selskapene Carmeda AB og Ergo Bluegarden AS. (76) Carnegie inngikk 2. mai 2002 avtale med Norsk Hydro ASA om salg av deres heleide datterselskap Carmeda AB. Den 15. august 2003 inngikk Carnegie en tilsvarende avtale med Posten Norge AS om salg av det heleide datterselskapet Ergo Bluegarden AS. (77) Salgsmandatet i oppdraget for Hydro er beskrevet slik: 1. Role of Financial adviser Financial advisor shall carry out work customary in transactions of this type, including but not limited to the following: a) Act as overall co-ordinator for the Transaction, and advise on the role of other possible advisors; b) Advise the Company in establishing a strategy for the handling of the sale process; c) Prepare a valuation report of C, and update this throughout the Transaction, including evaluation of financial information of C as requested by Norsk Hydro; d) Review and advise on the appropriate structure for the Transaction in conjunction with the Company s other professional advisers; e) Analyse, investigate and report to Norsk Hydro on identity of prospective purchasers; f) Evaluate the financial status and other relevant data of prospective purchasers; g) Advise on and assist in the Company s investigation into the business to be sold (seller s due diligence);

14 14 h) Prepare, in consultation with Norsk Hydro, an investment case relating to C, for communication with prospective purchasers; i) Prepare, in consultation with Norsk Hydro, data packs and marketing material relating to C, such as information memorandum, management presentations and other material suitable for distribution or presentation to prospective purchasers; j) Advise on and assist in the preparation of documentation for the Transaction jointly with the Company s specialist legal, tax and accounting advisers; k) Co-ordinate, in consultation with Norsk Hydro, the Transaction due diligence process, including organising a data room, assisting in site visits and management presentations, and managing the data flow; l) Contact and communicate with prospective purchasers in accordance with decided strategy; m) Prepare, in consultation with Norsk Hydro, bid formate and instructions; n) Assist the Company on the evaluation of bids, and propose a ranking of bids for the Company s review; o) Together with the Company s other advisers, assist Norsk Hydro in the negotiation of the terms and conditions of the Transaction, including negotiation of the price; and p) Advise on presentation of the Transaction and preparation (in conjunction with the Company s other advisers) of any documentation (including announcements and circulars) to be submitted to the Company s shareholders, and the market in general. For the avoidance of doubt, the duties and responsibilities of Financial advisor under this Engagement shall not include Financial advisor: a) Giving specialist tax, legal, regulatory, accountancy or other specialist or technical advise or services; or b) Giving general financial or strategic advise not related to the Transaction. (78) Salgsmandatet i oppdraget for Posten Norge AS lød slik: 2. Assignment Carnegie s assignment shall include the following main undertakings (the Assignment ): i) Overall prosject management and coordination of the Transaction; ii) iii) iv) Advise on timing, time and responsibility planning and other activity plans, as it relates to the Transaction; Provide strategic and tactical advice concerning identifying potential buyers, selection of preferred buyer and execution of the Transaction; Valuation of Bluegarden if requested; v) Prepare an information Memorandum/Prospectus;

15 15 vi) vii) viii) ix) Support Posten in all key negotiations; Advise on selection of legal and financial (auditor) advisers and cooperate with the selected advisers to be contracted by the Company; Advise with respect to transaction structure, if applicable; Provide such other advice, assistance and services ancillary to the above and reasonably expected by a financial adviser under these circumstances. The Assignment does not include legal documentation or the provision of accounting, tax or legal expertise. (79) Lagmannsretten har behandlet de to oppdragene samlet, og jeg er enig i at de rettslig sett står i samme stilling. Det er avgitt skriftlige erklæringer fra Cato Holmsen, leder av corporate-finance avdelingen i Carnegie, og Tormod R. Haugen fra M&A-avdelingen i StatoilHydro, nå Statoil ASA. (80) Lagmannsretten angir utgangspunktet for den konkrete vurdering slik: Lagmannsretten finner at det også ved vurderingen av saksforholdet for Carmeda og Ergo Bluegarden må tas utgangspunkt i oppdragene slik de er beskrevet i mandatene sammenholdt med vanlig sedvane ved oppdrag av denne karakter. (81) Jeg er enig i at dette må være utgangspunktet. På sentrale punkter finner jeg også å kunne bygge på den bevisvurdering lagmannsretten har foretatt på grunnlag av den direkte bevisføring. I lagmannsrettens dom side 26 henvises det to steder til tingrettens premisser. (82) Lagmannsretten uttaler blant annet: og Carnegies avdelingsleder for corporateavdelingen, Cato Holmsen, forklarte seg både for tingretten og lagmannsretten om gjennomføring av salgene. Han forklarte seg i hovedsak på samme måte som for tingretten, og det vises derfor til hans forklaring om fremgangsmåten ved salgene i tingrettens dom på side 17 nest siste hovedavsnitt. Carnegie arbeidet for øvrig selvstendig med å presentere selskapene i markedet for å få frem kjøpere som ledet til en mer ordinær meglingsprosess med avsluttende budrunder. Holmsen har gitt en detaljert forklaring om dette gjengitt i tingrettens dom på side 17. Denne legges til grunn. (83) De aktuelle avsnitt i tingrettens dom er sålydende: Holmsen forklarte at fremgangsmåten ved salgene i grove trekk var som følger: Carnegie forberedte først salget med å lage et informasjonsskriv og prospekt. Så sendte man ut teaser-brev til en stor krets av potensielle interessenter (71 i Carmeda-salget og 59 i Bluegarden-salget) og fulgte opp med telefoniske henvendelser. Deretter sendte Carnegie prospekt til en snevrere krets av interessenter (10 15 stk.). Av disse fikk de mest interesserte møte selskapenes ledelse. Til slutt endte man opp med budforhandlinger med de interessenter som sto igjen (2 5/6 stk.), og sto til slutt igjen med kjøperne av de to selskapene. Holmsen forklarte videre at Carnegie representerte selgerne og at Carnegie forhandlet selvstendig, selv om det var selgerne som bestemte til slutt. Holmsen forklarte at det var Carnegie som utformet mandatene, og at de ble utformet såpass vidt for å ta høyde for uforutsette innspill og ønsker fra kjøpere og fra oppdragsgivere

16 16 (84) Det fremgår av den beskrivelse lagmannsretten har gitt, at Carnegie ved bedriftssalgene hadde en helt annerledes selvstendig rolle enn den rolle firmaet hadde som rådgiver i fusjonsprosessen. (85) Lagmannsretten fant videre at det måtte legges til grunn at det allerede under det innledende salgsarbeidet var klart at salget ville bli gjennomført ved overdragelse av aksjene til ny kjøper. Også jeg legger dette til grunn. (86) For øvrig finner jeg bare grunn til å supplere fremstillingen av de oppdrag Carnegie utførte, med å gjengi deler av forklaringen fra Tormod R. Haugen, som har forklart seg i tilknytning til salget av Carmeda AB. (87) Om Carnegies rolle i den innledende fase uttaler Haugen: Carnegie kartla potensielle kjøpere, de utarbeidet budinstruksjoner og en beskrivelse av virksomheten (informasjonsmemorandumet), og de påstartet verdivurdering av virksomheten og oppbyggingen av selskapsdokumentasjonen (datarommet). Arbeidet ble utført i nær dialog med Hydro, som godkjente kjøperlisten og buddokumentasjonen før det ble tatt kontakt med potensielle interessenter. (88) På spørsmål om hvilken rolle Carnegie hadde i forhandlingene med den endelige kjøper, forklarer Haugen: Jeg er blitt fortalt at Carnegie var del av forhandlingsteamet, som i tillegg til Carnegie bestod av Hydro og Hydros juridiske rådgiver. Carnegie bidro til diskusjonen om forhandlingsstrategi/-taktikk og hadde dessuten rollen som ordførende i forhandlingene. (89) Endelig karakteriserer Haugen prosessen ved salget som en i det store og hele normal prosess. Det synes å være en kort og presis sammenfatning. (90) Jeg har vanskelig for å lese mandatbrevene slik at rådgivningselementet er sentralt ved disse oppdragene. I mandatbrevene beskrives primært en standardisert og nødvendig prosess for avhendelse av bedriftene. Det ville i praksis ikke være mulig for Carnegie å opptre som mellommann ved salget med den rolle som er beskrevet, uten først å erverve en grunnleggende forståelse av den bedrift som skal selges. Dette forberedende arbeid er nettopp av en slik sekundær og underordnet karakter, som etter Volker Ludwig-dommen avgiftsmessig skal følge hovedytelsen. Det må videre legges til grunn at et ordinært element i et salgsoppdrag som dette nettopp er å rådgi blant annet om hva som vil være en realistisk prisforventning og hva som vil være et hensiktsmessig tidspunkt for å legge bedriften ut for salg. (91) Etter mitt syn må Carnegie anses å ha bistått i alle relevante deler av salgsprosessen, og bistanden fremstår samlet sett som et megleroppdrag. (92) Det har vært anført at det overhodet ikke kan sies å være levert en selvstendig rådgivningstjeneste, men jeg finner ikke grunn til å ta stilling til dette. Meglertjenesten er etter mitt syn under enhver omstendighet hovedytelsen, og det påløper da ikke merverdiavgift på noen del av vederlaget.

17 17 (93) Saken mellom Carnegie og staten er dels vunnet og dels tapt. Sakskostnader tilkjennes etter tvisteloven 20-3 ikke for noen instans. (94) I saken mellom ABG Sundal Collier og staten har staten fått fullt medhold. Jeg finner likevel at sakskostnader ikke bør tilkjennes for noen instans, jf. tvisteloven 20-2 tredje ledd. Saken gjaldt et spørsmål av prinsipiell betydning, og det har ved behandlingen av saken fra statens side vært gitt varierende begrunnelser for lovforståelsen. (95) Jeg stemmer for denne D O M : I. I sak Carnegie ASA mot staten v/skattedirektoratet: 1. Finansdepartementets vedtak 6. juni 2007 er ugyldig for så vidt Klagenemnda for merverdiavgifts vedtak vedrørende salg av selskapene Carmeda AB og Ergo Bluegarden AS er omgjort. 2. For øvrig forkastes anken. 3. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans. II. I sak ABG Sundal Collier Holding ASA mot staten v/skattedirektoratet: 1. Anken forkastes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans. (96) Dommer Skoghøy: Jeg er kommet til samme resultat enn førstvoterende, og når det gjelder de oppdrag som Sundal Collier og Carnegie hadde i forbindelse med fusjonen mellom Gjensidige NOR ASA og DnB Holding ASA, kan jeg i det vesentlige tiltre den begrunnelse han har gitt. For de oppdrag som Carnegie hadde for Norsk Hydro ASA og Posten Norge AS, har jeg derimot en noe avvikende begrunnelse. (97) Det som særpreger disse oppdragene slik de er beskrevet i de skriftlige mandatene, er rådgivning og forhandlingsbistand. Tingretten har imidlertid funnet at Carnegie ASA ved utførelsen av oppdragene opptrådte som uavhengig mellommann, presenterte salgsobjektene i markedet og forhandlet selvstendig med kjøperne. Jeg viser til det førstvoterende har gjengitt fra tingrettens dom. Denne bevisbedømmelse har lagmannsretten sluttet seg til. Både for tingretten og lagmannsretten var bevisførselen umiddelbar, og jeg finner det da vanskelig for Høyesterett å overprøve den bevisbedømmelse som disse domstolene har foretatt. Selv om oppdragene også inneholder elementer av rådgivning, fremstår meglingstjenesten i begge oppdragene som hovedytelsen, idet det var formidling av aksjer som var formålet med oppdragene. Tjenesteleveransene er da i sin helhet avgiftsfri. (98) Når det gjelder de oppdrag Carnegie og Sundal Collier hadde for henholdsvis DnB Holding og Gjensidige NOR, har det avgjørende for meg vært at oppdragstakerne ikke har hatt den selvstendige rolle som kjennetegner den definisjon av meglingsvirksomhet som er lagt til grunn i EF-domstolens praksis, se særlig Volker

18 18 Ludwig-dommen premiss 28, jf. premiss 23 med videre henvisninger. I tillegg kommer at kontakten mellom fusjonspartnerne var etablert før de ankende parter ble engasjert, og at vederlaget ble forhandlet direkte mellom fusjonspartnerne. Det som særpreger Carnegies og Sundal Colliers oppdrag, er rådgivning og forhandlingsbistand som representanter for henholdsvis DnB Holding og Gjensidige NOR. (99) De ankende parter har under henvisning til Volker Ludwig-dommen premiss 28 hevdet at det som etter EU-domstolens praksis er avgjørende for om man står overfor meglingsvirksomhet, er at formålet med virksomheten er at træffe de nødvendige foranstaltninger for, at de to parter indgår en kontrakt, uden at formidleren har en selvstændig interesse i kontraktens indhold. Formålet inngår imidlertid i EU-domstolens definisjon av meglingsvirksomhet bare som ett av tre elementer. For at en virksomhet skal kunne anses som meglingsvirksomhet, kreves i tillegg at virksomhetsutøveren opptrer selvstendig, dvs. uavhengig av kontraktspartene, og ikke bare som representant for dem. Dessuten må virksomheten gå ut på formidling av en ytelse. Formidlingen kan bestå i at megleren på vegne av oppdragsgiver utbyr og markedsfører ytelsen, bringer partene i kontakt med hverandre, fremforhandler kontraktsvilkår, utsteder kontraktsdokumenter og bistår ved gjennomføringen av transaksjonen. (100) Kst. dommer Sverdrup: Som annenvoterende, dommer Skoghøy. (101) Dommer Stabel: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Endresen. (102) Dommer Tjomsland: Likeså. (103) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne D O M : I. I sak Carnegie ASA mot staten v/skattedirektoratet: 1. Finansdepartementets vedtak 6. juni 2007 er ugyldig for så vidt Klagenemnda for merverdiavgifts vedtak vedrørende salg av selskapene Carmeda AB og Ergo Bluegarden AS er omgjort. 2. For øvrig forkastes anken. 3. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans. II. I sak ABG Sundal Collier Holding ASA mot staten v/skattedirektoratet: 1. Anken forkastes. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans. Riktig utskrift bekreftes: