Sakstype: Utvisning Nasjonalitet: LITAUEN Referanse: N1212341220 Måned: 11.2012 Avgjørelsesform: Stornemnd Resultat: Tatt til følge Lovbestemmelse(r): Forskriftsbestemmelse(r ): Utl 122 Stikkord: straffedømt i Norge ; gjentakelsesfare; EØS; andre straffebestemmelser; gjentatte overtredelser; ilagt straff; Sammendrag: Saken er behandlet og avgjort i stornemndmøte av tre nemndledere og fire stornemndmedlemmer etter anmodning av nemndleder, jf. utlendingsloven 78 annet ledd, jf. utlendingsforskriften 16-4 tredje ledd. Begrunnelsen for anmodningen er at saken er av prinsipiell betydning. Saken ble behandlet i stornemnd uten personlig fremmøte fordi det ble ansett åpenbart at personlig fremmøte ikke ville ha betydning for avgjørelsen i saken, utlendingsloven 78 jf. utlendingsforskriften 16-12, 3. ledd. Klagen ble enstemmig tatt til følge. Prinsipielle avklaringer: Det prinsipielle spørsmålet stornemnda skulle ta standpunkt til var hvilket skjæringstidspunkt som skulle legges til grunn for beregningen av oppholdstid i Norge sett opp mot hvilket vern EØS-borgere har mot utvisning, jf. utlendingsloven 122. Ved beregning av oppholdstid var spørsmålet om skjæringstidspunktet er UDIs vedtaksdato eller om en også skulle ta i betraktning oppholdstiden mellom UDIs vedtakstidspunkt og frem til UNEs vedtak i klagesaken. Stornemnda kom frem til at det skal tas utgangspunkt i UDIs vedtaksdato. Saksforholdet: Søknaden om asyl og tidligere vedtak Ved UDIs vedtak av 20.09.2005 ble klageren innvilget oppholdstillatelse i Norge. Ved X tingretts dom av xx.xx.2007 ble klageren ilagt en straff av fengsel i 14 dager samt en bot på kr 15 000 for overtredelse av vegtrafikkloven 31 første til tredje ledd, jf. 22 første ledd, og overtredelse av vegtrafikkloven 31 første ledd jf. 5, jf. skiltforskriftens 12 nr. 526, jf. straffeloven 63 annet ledd. Klageren ble i tillegg fradømt førerretten for motorvogn i to år. Klageren fremmet 14.05.2009 søknad om fornyet oppholdstillatelse i Norge. Ved X tingretts dom av xx.xx.2009 ble klageren ilagt en straff av fengsel i 40 dager samt en bot på kr 19 500 for overtredelse av vegtrafikkloven 31 første til tredje ledd, jf. 22 første ledd. Klageren ble i tillegg fradømt førerretten for motorvogn for alltid.
Klageren ble 10.08.2009 forhåndsvarslet om at UDI vurderte å treffe vedtak om utvisning av ham i medhold av daværende utlendingslov (av 1988) 58 første ledd, jf. annet ledd. Det ble vist til de to dommene fra X tingrett. Forhåndsvarselet ble kommentert av klageren selv i brev av 19.08.2009. Klageren anførte blant annet at han ikke var kriminell, men hadde jobbet lovlig i landet i fire år. Klageren opplyste videre at fortsatt arbeid i Norge var eneste mulighet for å forsørge sin familie og for å betale bøtene han var ilagt. UDI fattet 02.09.2009 vedtak om å utvise klageren i medhold av daværende utlendingslov 58 første ledd, jf. annet ledd. UDI viste til at vilkårene for utvisning var oppfylt idet det foreligger eller må antas å foreligge personlige forhold som innebærer en aktuell og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. UDI viste til de to straffedommene fra Drammen tingrett. UDI fant ikke at et vedtak om utvisning var et uforholdsmessig tiltak overfor klageren. UDI utviste klageren med et innreiseforbud på to år. UDI fattet samme dag vedtak om avslag på klagerens søknad om oppholdstillatelse. Det ble vist til at klageren var utvist fra Norge. Vedtakene ble påklaget av klageren selv i brev av 14.09.2009. Klageren beklaget de overtredelsene som var begått. Han ønsket å gjøre opp for seg ved å utføre den jobben han var kommet til Norge for å gjøre. UDI fant ikke at klagen inneholdt opplysninger av betydning for avgjørelsene og opprettholdt sine tidligere vedtak. UDI bemerket at klageren har rett til å oppholde seg i riket til klagene er endelig avgjort. Sakene ble oversendt UNE for klagebehandling 02.10.2009. Klageren er ikke straffedømt etter 2009. Dom er sonet og bøtene klageren ble ilagt er betalt. Stornemndas vurdering: Ny utlendingslov med tilhørende forskrifter trådte i kraft 01.01.2010. I tråd med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper vil sakene i utgangspunktet bli avgjort i medhold av de regler som gjelder på avgjørelsestidspunktet. Det vises til forskriftens 20-5, hvor det fremgår at saker som er eller kommer til behandling ved ikrafttredelsen av forskriften skal avgjøres etter ny utlendingslov og forskrift, med mindre annet er særskilt fastsatt. Daværende utlendingslov 58 gjenfinnes i ny utlendingslov 122. Etter lovens 83 annet ledd, jf. utlendingsforskriftens 17-7, har utlendinger plikt til å medvirket til å avklare sin identitet, herunder å gi korrekte opplysninger om sin identitet og fremlegge dokumentasjon så langt det er mulig. Klageren har oppgitt identiteten X, født xx.xx.xxxx i X, Litauen og borger av Litauen. Klageren er etter egen opplysning gift, og sist bosatt på adressen X. Som dokumentasjon på oppgitt identitet har klageren fremlagt pass. Det er ikke foretatt verifikasjon eller andre undersøkelser som kan bekrefte oppgitt identitet. Stornemnda anser klagerens oppgitte identitet som dokumentert. * * *
Klageren er borger av Litauen, og utvisning skal vurderes i medhold av de særskilte reglene for EØS-borgere og EFTA-borgere i utlendingslovens kapittel 13. Utlendingslovens bestemmelser implementerer direktiv 2004/38/EF som blant annet regulerer adgangen til å utvise EØS-borgere. Utlendingsloven 122 lyder som følger: EØS-borgere og deres familiemedlemmer, og utlendinger som nevnt i lovens 110 fjerde ledd med oppholdsrett etter 111 annet ledd eller 114 annet ledd, kan utvises når hensynet til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det. Det er et vilkår for utvisning at det hos utlendingen foreligger, eller må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Kongen kan i forskrift fastsette nærmere bestemmelser om hva som er omfattet av offentlig orden og sikkerhet. En utlending som kan utvises etter første ledd, kan likevel ikke utvises når utlendingen a) har varig oppholdsrett etter 115 eller 116 med mindre tungtveiende hensyn til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det, b) er EØS-borger som har oppholdt seg ti år i riket, med mindre det er tvingende nødvendig av hensyn til offentlig sikkerhet, eller c) er EØS-borger som er mindreårig, med mindre det er tvingende nødvendig av hensyn til offentlig sikkerhet. Dette gjelder likevel ikke overfor mindreårige hvis utvisning av den mindreårige er nødvendig for å ivareta hensynet til barnets beste. En utlending som har overtrådt straffeloven 147 a eller 147 b, eller har gitt trygt tilholdssted til noen som utlendingen kjenner til at har begått en slik forbrytelse, kan utvises uavhengig av bestemmelsene i annet ledd. Utvisning etter bestemmelsene i denne paragrafen besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket, vil utgjøre et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller familiemedlemmene. Ved vurderingen av om utvisning utgjør et uforholdsmessig tiltak, skal det blant annet legges vekt på varigheten av vedkommendes opphold i riket, alder, helsetilstand, familiesituasjon, økonomisk situasjon, sosial og kulturell integrering i riket og tilknytning til hjemlandet. I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Kongen kan gi nærmere bestemmelser i forskrift. Etter Utlendingsloven 122/rådsdirektivet 2004/38/EF artikkel 27 gis unionsborgere et sterkere utvisningsvern jo lenger man har oppholdt seg i en medlemsstat. Utgangspunktet er at en EØS-borger kun kan utvises dersom hensynet til offentlig orden og sikkerhet tilsier det. Når EØS-borgeren har opparbeidet seg varig oppholdsrett kan borgeren kun utvises dersom tungtveiende hensyn til offentlig orden og sikkerhet tilsier det. Ved opphold i mer enn 10 år kan borgeren ikke utvises med mindre det er tvingende nødvendig av hensynet til offentlig sikkerhet. Stornemnda bemerker innledningsvis at ordlyden i lovens 122 annet ledd bokstav a kan tyde på at EØS-borgeren må ha søkt og fått innvilget varig oppholdsrett for å komme under det sterkere utvisningsvernet jf. ordlyden "har varig oppholdsrett". Det følger imidlertid av direktivets artikkel 28 annet ledd at det er tilstrekkelig at borgeren "have the right of
permanent residence". I henhold til artikkel 16 oppnår man dette etter fem års sammenhengende lovlig opphold. I Ot. prp nr. 72 (2007-2008) side 65 fremgår det også at "det er ikkje eit vilkår for retten at utlendingen har registrert seg". Sammenhengende lovlig opphold i fem år gir derfor på visse vilkår varig oppholdsrett. Spørsmålet som har kommet på spissen i denne saken er knyttet til skjæringstidspunktet for beregningen av oppholdstid sett opp mot hvilket vern EØS-borgere har mot utvisning. Da UDI fattet vedtak om utvisning 02.09.2009 hadde klageren opphold seg i riket i omtrent fire år. I dag har klageren oppholdt seg i Norge i syv år. Ordlyden i 122 sier at en utlendingen som har varig oppholdsrett har sterkere vern mot utvisning. I dette tilfellet ble klageren utvist av UDI før klageren hadde vært i Norge i fem år. I henhold til 124 tredje ledd er det UDI som treffer vedtak om utvisning. UNE som klageorgan tar enten klagen til følge eller ikke til følge. Lovens ordlyd og lovens oppbygning trekker i retning av at beregningen av oppholdstiden og hvilket vern EØS-borgeren har skal knyttes til UDIs vedtaksdato og ikke UNEs etterfølgende klagebehandling. Utlendingsforskriften, forarbeidene til utlendingsloven og juridisk litteratur synes ikke å berøre spørsmålet. EU direktiv 2004/38/EF sier at ingen medlemsstat kan foreta "an expulsion decision" mot en unionsborger som har rett til permanent oppholdsrett med mindre tungtveiende hensyn til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det. Ordlyden "expulsion decision" kan forstås som det er det originale utvisningsvedtaket direktivet retter seg mot. Dette støttes også av direktivets forord punkt 17, hvor følgende fremgår: "(17) Enjoyment of permanent residence by Union Citizens who have chosen to settle long term in the host Member State would strengthen the feeling of Union citizenship and is a key element in promoting social cohesion, which is one of the fundamental objectives of the Union. A right of permanent residence should therefore be laid down for all Union Citizens and their family members who have resided in the host Member State in compliance with the conditions laid down in this Directive during a continuous period of five years without becoming subject to an expulsion measure." Det engelske ordet "measure" betyr på norsk tiltak/steg/forholdsregel o.l. Etter stornemndas vurdering må det bety at når UDI fatter et vedtak har unionsborgeren blitt "subject to an expulsion measure". Reelle hensyn taler også for at UDIs vedtaksdato legges til grunn. Dersom UNEs vedtakstidspunkt skal legges til grunn vil en klager kunne benytte klageomgangen til å trenere saken og dermed skaffe seg bedre rettigheter. På den annen side vil hensynet til EU-borgeren og formålet om å styrke EØS-borgerens vern mot utvisning tilsi at en eventuell saksbehandlingstid bør komme EØS-borgeren til gode. Stornemnda viser imidlertid til at lang saksbehandlingstid uansett vil komme klageren til gode både under forholdsmessighetsvurderingen etter 122 fjerde ledd og under selve vurderingen av om utvisningsvilkårene er tilstede etter 122 første ledd. Dersom en klager for eksempel har begått en alvorlig kriminell handling og UDI utviser rett før klageren har oppholdt seg i Norge i fem år, kan det også støte mot den alminnelige rettsfølelse hvis klageren ikke kan utvises fordi han har benyttet klageretten, og UNE ikke har mulighet til å fatte vedtak før det har gått fem år. Avslutningsvis viser stornemnda til andre lands praksis. Etter det stornemnda har forstått legger både Nederland og Tyskland avgjørelsen i første instans til grunn ved beregningen av
oppholdstid. Dette kan skyldes at disse landene har overprøving av domstolene. At de ulike EØS-landene har ulike klageordninger tilsier imidlertid ikke at et likt regelverk skal praktiseres ulikt. Danmark, som i likhet med Norge har et forvaltningsklagesystem i EU/EØS-saker, legger også vedtak i første instans til grunn. Også i Danmark er det vid adgang til fortsatt opphold i riket mens klagen behandles. UNE har i noen tidligere saker lagt til grunn UNEs vedtaktstidspunkt. Stornemnda finner imidlertid ikke at disse avgjørelsene kan tillegges avgjørende betydning. Det vises til at UNEs praksis ikke synes å være fast eller langvarig. Etter drøftelsen ovenfor legger stornemnda til grunn at ved beregning av oppholdstid, sett opp mot hvilket vern EØS-borgeren har mot utvisning, tas det utgangspunkt i UDIs vedtaksdato. * * * UDI fattet vedtak om å utvise klageren 02.09.2009. Klageren hadde da oppholdt seg i Norge i under fem år. Vilkårene for å utvise en EØS- borger som har oppholdt seg i riket under fem år følger av 122 første ledd. Etter 122 første ledd kan klageren utvises når hensynet til offentlig orden og sikkerhet tilsier det. Begrepet "offentlig orden" omfatter i hovedsak bekjempelse av kriminalitet og annen atferd som anses å være i strid med tradisjonelle moralnormer, og som utgjør en tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Utvisning av hensyn til offentlig orden forutsetter imidlertid en forstyrrelse av samfunnsorden utover det enhver lovovertredelse innebærer, jf. utlendingsforskriften 19-29 annet ledd. Gjentatt kriminalitet av mindre alvorlighetsgrad kan utgjøre en trussel mot den offentlige orden selv om det enkelte lovbrudd alene ikke er å anse som en tilstrekkelig alvorlig trussel. EF-domstolen har gitt anvisning på en restriktiv tolkning av begrepet, fordi utvisning hjemler unntak fra det grunnleggende EU-rettslige prinsippet om rett til fri bevegelighet. Den enkelte stat er imidlertid innrømmet en skjønnsmargin når det gjelder å fastlegge det nærmere innholdet i begrepet, jf. EF-domstolens avgjørelse 04.12.1974, Yvonne van Duyn mot Storbritannia, avsnitt 18. Dette synspunktet er bekreftet i Rt-2009-705 i avsnitt 45: Ved vurderingen av hvor alvorlig ulike trusler mot samfunnsordningen skal anses, vil det med andre ord i noen utstrekning være adgang for det enkelte land å bygge på egne verdivurderinger selv om disse skulle avvike fra det som ellers er vanlig innenfor EØS området. Etter stornemndas vurdering utgjør de straffbare forhold i dette tilfelle en tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Stornemnda bemerker at mindre alvorlig brudd på vegtrafikkloven vil kunne inngå i en vurdering av EØS-borgerens personlige forhold. Promillekjøring kan imidlertid ha alvorlige konsekvenser for samfunnet og medføre alvorlig fare for klageren selv og ikke minst andre. Skadepotensialet ved lovovertredelsen, strafferammen og ilagt straff markerer også at norske myndigheter ser svært alvorlig på den type handlinger. * * * Stornemnda går så over til vilkårene om at for å utvise en EØS-borger må det foreligge, eller må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn, jf. 122 første ledd og
2004/38/EF art 27 nr. 2 annet ledd. Disse vilkårene er nærmere regulert i utlendingsforskriften 19-29. Utvisning kan kun være begrunnet i utlendingens personlige forhold og kan bare skje dersom det er adgang til sanksjoner mot norsk borger for tilsvarende forhold. Tidligere straffedommer kan ikke alene gi grunnlag for utvisning. Hvilket krav til grad av sannsynlighet som må stilles ved vurderingen av gjentakelsesfare vil avhenge av hvilke handlinger klageren har begått. Det vises til Rt-2009-705, hvor Høyesterett uttaler seg nærmere om kravet til grad av sannsynlighet i avsnittene 46 til 48: (46) " Det er uten videre klart at det krav som må stilles til grad av sannsynlighet for at en trussel skal kunne føre til utvisning, vil avhenge av hvor alvorlig det aktuelle forholdet er. Allerede oppbyggingen av 58 bekrefter dette. For de forhold som mest direkte truer samfunnsordenen, gjelder det overhodet ikke noe krav om at det skal være risiko for nye handlinger av samme art, jf. 58 tredje ledd. Overtredelser er i seg selv tilstrekkelig. Den andre ytterligheten er straffbare forhold som etter sin art ikke kan sies å true samfunnsordenen selv om man måtte legge det til grunn som sikkert av vedkommende ville forgå seg på ny. (47) " Det følger allerede av at vurderingen er relativ, at det er vanskelig å si noe generelt om hvilke grad av sannsynlighet som må kreves. Ordlyden i 58 gir ikke særlig veiledning, men, som jeg kommer tilbake til, kan risikoen formentlig sies å måtte være så stor at utvisning fremstår som et nærliggende og velbegrunnet tiltak for å beskytte samfunnsinteressene. En slik tilnærming synes å bli bekreftet ved ordlyden i 2004-direktivet og den korresponderende bestemmelse i utlendingsloven av 2008 122, som setter som vilkår for utvisning at det foreligger eller: «må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn.» (48) " Det må være klart at det i hvert fall for de mer alvorlige forhold ikke kan gjelde et krav om sannsynlighetsovervekt; slik grad av sannsynlighet vil bare unntaksvis kunne konstateres. For øvrig er det vanskelig å uttale noe nærmere generelt om sannsynlighetsgrad. Klageren har ved to anledninger blitt idømt straff for promillekjøring med svært høy promille. Etter stornemndas syn har klager med dette gjort seg skyldig i to alvorlige straffbare forhold. Det er viktig for samfunnet å hindre promillekjøring, og det forhold at klageren to ganger har kjørt med høy promille kan tyde å at det foreligger personlige forhold hos klageren som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig fare for at noe lignende kan gjenta seg og som dermed innebærer en trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Dette kan tilsi at UDIs vedtak om utvisning er gyldig. UDI fattet vedtak i september 2009, og saken har ligget til klagebehandling i UNE i tre år. Etter det opplyste oppholder klageren seg fortsatt i Norge og er i arbeid. Det er ikke registret nye straffbare etter siste promilledom fra juli 2009. Klageren har sonet straffen og betalt bøtene. At forvaltningen i et tilfelle som dette bruker tre år på klagebehandlingen, kan etter omstendighetene ha betydning for vurderingen av om det foreligger aktuell gjentakelsesfare (en virkelig og umiddelbar trussel). At tidsforløpet kan være av betydning fremgår blant annet av rådsdirektivet 2004/38/EF artikkel 33 punkt 2 som lyder:
"If an expulsion order, as provided for in paragraph 1, is enforced more than two years after it was issued, the Member State shall check that the individual concerned is currently and genuinely a threat to public policy or public security and shall assess whether there has been any material change in the circumstances since the expulsion order was issued." Bestemmelsen viser betydningen av tidsaktualitet ved vurderingen av om det foreligger en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Etter stornemndas vurdering får tidsmomentet i denne saken avgjørende betydning. Klageren har ikke begått nye straffbare forhold på tre år. Stornemnda mener på dette grunnlaget at det hos klageren per i dag ikke foreligger personlige forhold som utgjør en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Grunnvilkårene for utvisning i 122 første ledd er ikke oppfylt og klagen tas til følge.