«Skranker for politiets bruk av dataavlesing som etterforskningsmetode i medhold av straffeprosessloven 216 o»

Det juridiske fakultet «Skranker for politiets bruk av dataavlesing som etterforskningsmetode i medhold av straffeprosessloven 216 o» Kim- Runar Dalberg Olsen Masteroppgave i JUR-3902 - Høst 2016 Antall ord: 13 883

Innholdsfortegnelse 1 Innledning... 3 1.1 Om dataavlesing... 3 1.2 Behovet for dataavlesing som etterforskningsmetode... 4 1.3 Dataavlesing som nytt tvangsmiddel i straffeprosessloven... 5 1.4 Rettskildebildet og enkelte metodiske spørsmål... 6 1.5 Avgrensninger... 10 1.6 Den videre fremstilling... 10 2 Vilkår for bruk av dataavlesing i medhold av strpl. 216 o.... 11 2.1 Inngangsvilkår... 11 2.1.1 Bestemmelsens ordlyd... 11 2.1.2 Kunnskap om mistenkte... 11 2.1.3 Krav til mistankens styrke... 12 2.1.4 Kravet til strafferamme... 13 2.2 I møte med ansvarslæren... 13 2.3 Bare i «bestemte datasystemer eller brukerkontoer»... 14 2.4 Indikasjonskravet, subsidiaritetskravet og avlesing av et større antall personer og personer i spesielle stillinger... 15 2.4.1 Innledning... 15 2.4.2 Indikasjonskravet... 16 2.4.3 Subsidiaritetskravet... 17 2.4.4 Om avlesing av et større antall personer og personer i spesiell stilling.... 18 2.5 Kort om kompetanse, varighet, oppbevaring av data m.m.... 19 2.5.1 Rettens kompetanse til å gi tillatelse... 19 2.5.2 Påtalemyndighetens hastekompetanse... 19 2.5.3 Stedlig kompetent tingrett... 21 2.5.4 Varighet... 21 2.5.5 Sletting av overskuddsinformasjon... 21 Side 1 av 44

2.5.6 Kontrollutvalget for skjulte tvangsmidler... 22 2.5.7 Taushetsplikt... 22 2.5.8 Underretning til mistenkte... 23 2.5.9 Offentlig oppnevnt advokat... 24 3 Forholdsmessighetsprinsippet... 25 3.1 Innledning... 25 3.2 EMK artikkel 8... 28 3.2.1 Konvensjonens ordlyd og innledende forutsetninger... 28 3.2.2 Lovkravet... 30 3.2.3 Legitimt formål... 32 3.2.4 «Nødvendig i et demokratisk samfunn»... 33 3.3 Forholdsmessighetsprinsippets forhold til indikasjons- og subsidiaritetskravet... 39 4 Oppsummering... 40 5 Kildeliste:... 42 5.1 Lov:... 42 5.2 Forskrift:... 42 5.3 Forarbeid:... 42 5.4 Høyesteretts praksis:... 42 5.5 Konvensjon:... 43 5.6 Den europeiske menneskerettsdomstols praksis... 43 5.7 Juridisk litteratur:... 43 5.8 Avisartikler... 43 Side 2 av 44

1 Innledning 1.1 Om dataavlesing Temaet for avhandlingen er skrankene for politiets bruk av dataavlesing som etterforskningsmetode, i medhold av straffeprosessloven 1 216 o. Dataavlesing ble innført som nytt, skjult tvangsmiddelet da bestemmelsen ble vedtatt av Stortinget 17. juni 2016, og trådte i kraft 9. september samme år. Som begrep er ikke «dataavlesing» entydig, men omtales i forarbeidene 2 som en «[ ] samlebetegnelse for flere utstyrs- og kunnskapsbaserte metoder for å skaffe tilgang til opplysninger i et datasystem som ikke er offentlig tilgjengelig». Det er altså tale om å gi politiet adgang til å innhente informasjon lagret i private datamaskiner eller lignede systemer, uten at mistenkte får kunnskap om dette. Det er datamaskiner, mobiltelefoner, spillkonsoller, eller andre datainnretninger som er objektet for dataavlesing. For enkelthets skyld vil dette i det følgende bli omtalt som datasystem. Dataavlesing kan overordnet sies å ha to gjennomføringsmåter; en programvarebasert løsning og en maskinvarebasert løsning. 3 Den programvarebaserte løsningen innebærer at politiet installerer et program, eksempelvis et virus, i den mistenktes datamaskin eller telefon, som kan ta opp eller sende informasjon lagret i systemet til politiet. Den maskinvarebaserte løsningen innebærer å fysisk installere komponenter, eksempelvis en opptaksenhet koblet til en datamaskin eller et modem, som kan avlese aktivitet i et datasystem. Både den maskinvarebaserte og den programvarebaserte løsningen innebærer at aktivitet i datamaskinen eller bruken av datamaskin registreres. Det som registreres kan være tastetrykk på tastaturet, bruk av skriveprogram, nettleser, e-post, aktivitet på sosiale medier, eller kopiering av deler av eller hele harddisken. Deretter lagres informasjonen på et medium, eller sendes den til politiet via internett eller annen overføring. 1 Lov 22 mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (heretter kun strpl). 2 Prop.68 L (2015-2016), side 12 3 Bruce og Haugland. 2014. Skjulte tvangsmidler. side 254 Side 3 av 44

1.2 Behovet for dataavlesing som etterforskningsmetode Behovet for å innføre dataavlesing som etterforskningsmetode har etablert seg etter hvert som den teknologiske utviklingen har ført til at de øvrige tvangsmidlene, eksempelvis kommunikasjonsavlytting i medhold av strpl. 216 a, i gitte tilfeller ikke lengere strekker til i forbindelse med kriminalitetsbekjempelse. Utviklingen har ført til at det har blitt mulig for tilbydere av kommunikasjonstjenester å sørge for at innholdet i kommunikasjonen er så godt kryptert i det den blir sendt i fra avsender til den mottas av mottakeren, at den ikke kan leses av uvedkommende. 4 Innholdet vil dermed ikke være forståelig eller leselig under transport, før den ankommer mottakeren. Dersom kryptert, vil en slik melding som blir plukket opp av politiet ved kommunikasjonsavlytting med andre ord ikke kunne leses, og kan følgelig ikke bidra til oppklaring i saken. Den utstrakte bruk av kryptering blant tilbydere av kommunikasjonstjenester skyldes i hovedsak en helt legitim årsak. Både tilbydere og deres brukere har blitt mer bevisst på behovet for å sikre sitt personvern og sin aktivitet på internett mot kriminalitet. 5 Et eksempel på godt krypterte medier er telefonapplikasjonen Whatsapp 6. Ett annet sto frem i kjølvannet av terroranslaget mot Paris i november 2015. En kunne i ettertid lese i mediene at terroristene hadde benyttet seg av samtalefunksjoner på spillkonsollen Playstation 4, på grunn av det høye krypteringsnivået som produsenten av spillkonsollen benytter på meldingene mellom brukerne. 7 Det høye fokuset på kryptering av kommunikasjon har ført til en begrensing i politiets virkemidler i forbindelse med kriminalitetsbekjempelse, som vil kunne bøtes på om politiet får hjemmel til å avlese meldingen på mistenktes datasystem. Ved bruk av dataavlesing vil meldingen fremstå som ukryptert og i klartekst før den er sendt, eller etter at den er mottatt, slik at den kan leses når politiet mottar den. 4 Ibid. Side 256 5 Ibid. Side 257 6 Whatsapp styrket sine krypteringsmetoder våren 2016. http://www.digi.no/artikler/skrur-pa-bedrekryptering-i-hele-whatsapp/348136 (sist sett 4. januar 2017). 7 Saken ble blant annet presentert i nettavisen til Aftenposten 16. november 2015. På grunn av at politiets problemer med høye krypteringsnivåer, ble også debatten om å forby kryptering løftet fram: http://www.aftenposten.no/verden/paris-terror-kan-fore-til-at-det-blir-vanskeligere-for-deg-akommunisere-anonymt-20875b.html (sist sett 4. januar 2017). Side 4 av 44

Dataavlesing innebærer altså at informasjonen avleses i det den befinner seg i et datasystem ikke under transport. Her skiller dataavlesing seg fra kommunikasjonsavlytting i medhold av strpl. 216 a. Når strpl. 216 a regulerer politiets adgang til å avlytte «samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for elektronisk kommunikasjon», innebærer dette at politiet kan avlytte og fange opp samtaler eller meldinger når de er sendt fra en elektronisk kommunikasjonsgjenstand til en annen. Med andre ord er det en meldings reise i fra ett elektronisk anlegg til et annet, som politiet har hjemmel til å overvåke i medhold av 216 a. Dette er uavhengig av meldingens format. Det kan for eksempel være en telefonsamtale, SMS, eposter eller samtaler på sosiale medier som Facebook, Whatsapp eller Snapchat. Oppsummert kan en si at det sentrale i 216 a tredje ledd, er overvåking av kommunikasjonen til og fra anlegg. Overvåking av bruken på selve anlegget er sentralt i 216 o. 1.3 Dataavlesing som nytt tvangsmiddel i straffeprosessloven Etter hvert som det vokste frem et behov for bruk av dataavlesing som etterforskningsmetode, ble metoden lovfestet i straffeprosessloven 216 o, da bestemmelsen ble vedtatt i Stortinget 17. juni 2016. Etterforskningsmetoden er omstridt ettersom den gjør et inngrep i individets private sfære. Metoden ble kritisert av Datatilsynet under høringen, som blant annet uttalte at «[ ] man billedlig kan si det slik at det ikke bare er ens kommunikasjon som avlyttes, men ens dagbok». 8 Videre er metoden problematisk i forbindelse med individets øvrige personverninteresser og rettssikkerhet, samt retten til privatliv og korrespondanse. Dette er rettigheter som anses som grunnleggende i en demokratisk rettsstat. Slike rettigheter fins i straffeprosessloven, EMK 9 og SP 10, samt Grunnloven. 11 8 Prop.68 L (2015-2016), side 252 9 Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, heretter kalt EMK 10 De forente nasjoners internasjonale konvensjon 16. desember 1966 om sivile og politiske rettigheter 11 Kongeriket Norges Grunnlov, gitt i riksforsamlingen på Eidsvoll den 17. mai 1814 Side 5 av 44

Når Stortinget likevel har funnet det nødvendig å innføre dataavlesing til bruk i etterforskningen, er det fordi nytteverdien av bruk av metoden anses å veie opp for de motstridende hensyn. Her legges det også til grunn at kriminalitetsbildet er i endring. I forarbeidene 12 pekes det på tendenser som tilsier at politiet har behov for metoder som kan imøtegå dette. Det vises særlig til internasjonalisering og globalisering gjør politiets arbeid mer komplisert, samtidig som den teknologiske utviklingen genererer nye former for kriminalitet, og gir kriminelle nye verktøy i deres virksomhet. I lys av disse endringene har lovgiver «[ ] lagt til grunn at politiet, i etterforskingen av enkelte former for kriminalitet, har behov for å bruke skjulte tvangsmidler», herunder også dataavlesing. Videre ble det i forarbeidene vist til at bruk av skjulte tvangsmidler som etterforskningsmetoder er i tråd med den positive plikt som staten har til å beskytte borgerne mot kriminalitet i medhold av EMK artikkel 2, samt politiloven 13 1, hvor det fremgår at «[ ] staten skal sørge for den polititjeneste som samfunnet har behov for». 1.4 Rettskildebildet og enkelte metodiske spørsmål Rettskildebildet i straffeprosessen er som i flere andre disipliner komplekst. Det at rettsområdet ofte berører menneskerettslige problemstillinger gir et sterkt bidrag til dette. Dette særlig i relasjon til at menneskerettighetene stiller høye krav til borgernes rettssikkerhet. Straffeprosessloven vil i de fleste tilfeller danne det primære rettsgrunnlaget for problemstillingene på området. Ettersom loven har vært utsatt for omfattende endringer etter at den ble vedtatt i Stortinget i 1981, innebærer det atter uoversiktlige mengder med forarbeider som er publisert. I søken etter støtte for sitt standpunkt, bør en være klar over dette omfanget, for å forsikre seg om at forarbeidene gjenspeiler gjeldende rett. Ikke alle områder i straffeprosessen er lovregulert. Dette innebærer at ulovfestet rett, herunder rettspraksis, ikke bare får relevans som støtteargument i form av klargjøring og presisering av rettsreglene. Eksempelvis er reglene om bevis og bevisførsel er langt på vei bygd på rettspraksis som primært rettsgrunnlag. Rekkevidden av ulovfestet rett begrenses av legalitetsprinsippet; «[i]nngrep mot borgerne må ha hjemmel i lov, for å sikre mot overgrep og vilkårlighet og for å gjøre borgerne i stand til å forutberegne sin rettsstilling». 14 Prinsippet 12 NOU 2009:16, side 100 13 Lov 4 aug 1995 nr. 53 om politiet 14 Prop.68 L (2015-2016), side 20 Side 6 av 44

er på strafferettens område kodifisert i Grunnloven 96 første ledd. Det antas at prinsippet også må gjelde på straffeprosessens område. Dette støttes av juridisk litteratur, hvor det fremgår at «[d]et strafferettslige legalitetsprinsippet følger av Grunnloven 96. Prinsippet er ikke lovfestet på straffeprosessens område, men gjelder også her, jf. for eksempel Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse inntatt i Rt. 2009 side 394.» 15 En konsekvens av legalitetsprinsippet er at ulovfestet rett ikke får relevans som primært rettsgrunnlag i forbindelse med bruk av tvangsmidler og andre inngrep mot borgerne. I forbindelse med prøving av om vilkårene for dataavlesing er oppfylt, foreligger det ikke tilgjengelig rettspraksis. Årsaken til dette er at rettens kjennelser om dataavlesing ikke blir publisert. Rettsmøtet som behandler begjæring om dataavlesing holdes for lukkede dører, i medhold av domstolloven 16 125 første ledd bokstav c), og kjennelsen unntas offentligheten etter dl. 129 annet ledd bokstav a) og 130 første ledd bokstav b). Dette er også i tråd med strpl. 216 i, jamfør 216 o femte ledd, om taushetsplikt i forbindelse med begjæring og opplysninger forbundet med skjulte tvangsmidler. Likevel inneholder bestemmelsen flere elementer som går igjen i de øvrige bestemmelsene i lovens fjerde del om tvangsmidler, som er utførlig behandlet i rettspraksis. Eksempler på dette er vurderingen om skjellig grunn til mistanke, som gjelder for de fleste tvangsmidler, eller vurderingen av om inngrepet er i tråd med forholdsmessighetsprinsippet. Dette er likevel ikke uten forbehold. Å benytte kjennelser som inneholder vurderinger om forholdsmessighetsprinsippet forbundet med de øvrige tvangsmidler analogisk i tilfellene for skjulte tvangsmidler er ikke uten videre uproblematisk. Dette kommer av at de forskjellige vurderingsmomenter som taler for de øvrige tvangsmidler vil kunne gi et annet utslag i argumentasjonen enn i saker om skjulte tvangsmidler. Dette kan begrunnes med at de skjulte tvangsmidlene, kan anses som sterkere inngrep i enkeltmenneskets integritet og personvern, enn eksempelvis pågripelse og fengsling. Relevant i den forbindelse er også hensynet til mistenktes rettssikkerhet, da vedkommende i saker om dataavlesing ikke gis rett til kontradiksjon i samme grad som ved pågripelse og fengsling. 15 Bruce og Haugland. 2014. Skjulte tvangsmidler. side 29 16 Lov 13 aug 1915 nr. 5 om domstolene, heretter dl. Side 7 av 44

Dette kan for øvrig stille seg ulikt ut ifra omstendighetene. Langvarig varetektsfengsling i medhold av straffeprosessloven kapittel 14 vil kunne være svært inngripende overfor mistenkte og eventuelt hans familie på en annen måte. Det samme kan også gjelde for den som blir utsatt for dataavlesing i hans private datamaskin, som også brukes av andre i husstanden. Kjennelser som inneholder vurderinger av om bruk av pågripelse og fengsling vil være i tråd med forholdsmessighetsprinsippet, vil dermed kunne ha begrenset vekt når en står overfor samme spørsmål i relasjon til dataavlesing. Dette på grunn av at det kan være ulike vurderingsmomenter som gjør seg gjeldende i forbindelse med de skjulte tvangsmidlene. I forlengelse av dette, kan en anta at jo mer inngripende et tvangsmiddel er overfor individet, jo mer relevant vil det være å bruke argumentasjonen analogisk på tilfellene som omhandler dataavlesing. Det tvangsmiddelet en kan si ligger nærmest dataavlesing, er kommunikasjonsavlytting. Men på lik linje med kjennelser om dataavlesing, unntas også kjennelser om kommunikasjonsavlytting i fra offentligheten og blir dermed aldri publisert. Det samme gjelder ransaking uten mistenktes underretning, jamfør strpl. 200 a. En kan med andre ord ikke vise til rettspraksis på området for skjulte tvangsmidler. Dette bidrar igjen til at diskusjonen om vilkårene for dataavlesing langt på vei kan bli teoretisk når det mangler prejudisielle rettesnor for standpunkt om problemstillingen. Dette gjelder både for behandlingen av temaet i rettspraksis og i juridisk litteratur. Videre er menneskerettighetene høyst relevante for spørsmål på straffeprosessens område. Det legges til grunn i juridisk litteratur, hvor det fremgår at det ikke er «[ ] noe rettsområde hvor EMK-retten siden begynnelsen av 1990-tallet har hatt så stor innvirkning på norsk rett, og det er ingen tegn til at utviklingen vil endre seg». 17 Gjennom strpl. 4 får menneskerettighetene forrang ved motstrid i det bestemmelsen slår fast at straffeprosessloven «gjelder med de begrensningene som er anerkjent i folkeretten». Den Europeiske menneskerettighetskonvensjon er i tillegg til å være anerkjent av folkeretten, også gjort til norsk rett i medhold av menneskerettsloven 18. Her fremgår det av mrl. 3 at EMK ved motstrid skal gå foran annen lovgivning. 17 Rui 2014. "Straffeprosessen i perspektiv". Jussens Venner, årgang 49, nr. 06, s. 382-443. Side 383. 18 Lov 21 mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, heretter mrl. Side 8 av 44

Dette innebærer at menneskerettighetene som følger av EMK får forrang overfor kolliderende norsk lov. EMK får likevel ikke like høy rang som Grunnloven, da bestemmelsen om forrang er gitt som alminnelig lov. Det er dermed vanlig å si at konvensjonen har fått en form for semi- konstitusjonell karakter; den har ikke grunnlovs rang, men vil likevel «gå foran» alminnelig lov. 19 En kan ut i fra dette slutte at EMK befinner seg i en slags metodisk mellomsfære mellom Grunnloven og formell lov. Når EMK så er gjort til norsk rett, og får forrang over annen lovgivning, blir også avgjørelser i fra Den europeiske menneskerettsdomstol 20 relevante rettskilder. Dette støttes av Høyesteretts praksis 21, hvor det uttales at når domstolene tolker konvensjonen, «[ ] må domstolene blant annet legge vekt på praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol». Det ligger til EMD å avgjøre om statene har begått konvensjonsbrudd overfor individene. Videre er det EMD sin oppgave å avklare og utvikle retten i medhold av EMK. Dette støttes av juridisk litteratur 22, hvor det fremgår at EMD «[ ] i nokså stor grad driver rettsutvikling ved tolking av konvensjon, såkalt dynamisk eller utviklende tolking». Uttalelsen finner en støtte for i dommen Tyrer mot Storbritannia 23, hvor det fremgår at «the Convention is a living instrument which, as the Commission rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions.» Med andre ord må konvensjonen tolkes i lys av dagens forhold. En kan dermed si at EMK er i stadig endring. Dette innebærer at en er nødt til å tolke konvensjonen i lys av EMD sine føringer og uttalelser når en skal finne nærmere innhold i artiklenes ordlyd. Her blir EMD den rettskilde en ser til for å finne gjeldende rett, ikke Høyesterett slik som i alminnelig norsk juridisk metode. Dette er likevel ikke til hinder for at en ser til Høyesteretts uttalelser i forbindelse med problemstillinger om konvensjonsbrudd. Dette bør likevel begrense seg til tolkninger av EMD sine uttalelser, og eventuelt hvordan disse uttalelsene kan få gjennomslag i norsk rett. 19 Smith 1999. "Fra konvensjon til lov". Mennesker og rettigheter, årgang 17, nr. 3, s. 266-274. Side 272 20 Heretter EMD 21 Rt. 1999 s. 961, side 971 22 Rui 2014. "Straffeprosessen i perspektiv". Jussens Venner, årgang 49, nr. 06, s. 382-443. Side 435 23 EMD-1972-5856, avsnitt 31 Side 9 av 44

Til sist vil Grunnlovens bestemmelser ha relevans ettersom den både har sin egen menneskerettighetskatalog i sin del E, og samtidig slår fast i 92 at myndighetene er forpliktet til å respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i Grunnloven og de traktater om menneskerettigheter som er bindende for Norge. 1.5 Avgrensninger Behandlingen av vilkår og skranker for dataavlesing avgrenses i denne avhandlingen mot rettighetene i SP. For det første fordi de relevante rettigheter som følger av SP langt på vei svarer til de rettigheter som følger av EMK. 24 For det andre synes EMK art. 8 å være påberopt i Høyesterett i langt flere saker enn SP art. 17. For det tredje har de rettigheter som følger av SP art.17 et svakere håndhevingsorgan enn EMK art. 8, og griper dermed ikke like mye inn i norsk rett slik som EMD. Endelig er det bruk av tvangsmiddelet dataavlesing under etterforskning når den kriminelle handling allerede har funnet sted som er temaet for avhandlingen. Dette medfører at behandlingen av vilkårene for etterforskning i avvergende øyemed i medhold av 222 d faller utenfor. Konsekvensene av ulovlig bruk av dataavlesing, slik som erstatning for urettmessig forfølgning, kommer ikke til å bli behandlet. 1.6 Den videre fremstilling Behandlingen av temaet er delt inn i to hoveddeler. I disposisjonens del 2 behandles først vilkårene for bruk av dataavlesing, deretter prosessuelle bestemmelser slik som regler om kompetanse, varighet og oppbevaring. I disposisjonens del 3 behandles de skranker som bruk av dataavlesing vil møte på i lys av forholdsmessighetsprinsippet. 24 Se Ot.prp.nr.64 (1998-1999), side 22 Side 10 av 44

2 Vilkår for bruk av dataavlesing i medhold av strpl. 216 o. 2.1 Inngangsvilkår 2.1.1 Bestemmelsens ordlyd Vilkårene for bruk av dataavlesing som etterforskningsmetode fremgår av strpl. 216 o. Her følger det at dataavlesing kan settes i verk dersom «[ ] noen med skjellig grunn mistenkes» for en handling eller forsøk på en handling, som a) «etter loven kan medføre straff av fengsel i 10 år eller mer», eller rammes av straffelovens 25 bestemmelser som er listet opp i bestemmelsens første ledd, bokstav b). Når strpl. 216 o krever at det må foreligge «skjellig grunn» til å mistenke noen for å ha gjort en handling som nevnt i bestemmelsen, stilles det krav til en kvalifisert mistanke mot vedkommende, som må foreligge for at dataavlesing skal kunne iverksettes. Dette blir nærmere redegjort for underveis. 2.1.2 Kunnskap om mistenkte Kravet til skjellig grunn til mistanke innebærer for det første at politiet er nødt til å vite hvem den mistenkte er. Det vil være vanskelig å utføre dataavlesingen om politiet ikke har en slik kunnskap om den mistenkte. Dette i tråd med 216 o fjerde ledd, hvor det fremgår at det bare kan gis tillatelse til å avlese bestemte datasystemer eller brukerkontoer til nettverksbaserte kommunikasjons- og lagringstjenester som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke. Det presiseres ytterligere av forarbeidene 26, hvor det uttales at «[d]et er bare datasystemer som er i slik bruk av mistenkte, eller som det kan antas at han vil bruke som kan avleses.» Det er ut i fra dette klart at det er en forutsetning å vite hvem den mistenkte er, for å kunne avlese et datasystem. Altså kan ikke dataavlesing benyttes mot en ubestemt krets personer. Her skiller dataavlesing seg i fra skjult kameraovervåkning på offentlig sted i medhold av strpl. 202 a. Her er inngangsvilkåret for bruk av tvangsmiddelet at det må foreligge «[...] skjellig grunn til mistanke om en eller flere straffbare handlinger». I motsetning til skjult 25 Lov 20 mai 2005 nr. 28 om straff, heretter strl. 26 Prop.68 L (2015-2016), side 217 Side 11 av 44

kameraovervåkning på offentlig sted, hvor politiet overvåker samtlige som beveger seg på det bestemte offentlige stedet, vil dataavlesing overvåke en bestemt mistenkt. 2.1.3 Krav til mistankens styrke For det andre innebærer kravet til mistanken at ikke hvilken som helst mistanke skal kunne gi grunnlag til å tillate dataavlesingen. Det er vanlig å illustrere dette ved å sette opp et krav om en viss sannsynlighet for at mistenkte har gjort, eller har forsøkt å gjøre handlingen. Dette ble lagt til grunn i kjennelsen Rt. 1993 s. 1302, hvor det under behandling av strpl. 171 ble lagt til grunn at det var riktig lovtolkning av lagmannsretten at begrepet «skjellig grunn til mistanke» skulle forstås slik at «[...] det skal være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det». 27 En kan dermed si at det kreves sannsynlighetsovervekt for at den mistenkte har utført den straffbare handlingen, for at tvangsmiddelet kan bli benyttet. Spørsmålet blir så om det samme kan utledes av kravet til «skjellig grunn» i medhold av strpl. 216 o. I Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2006 s. 582 var spørsmålet om kravet til skjellig grunn til mistanke etter 192 og 195, hadde samme innhold som Høyesteretts ankeutvalg hadde lagt til grunn i ovennevnte dom fra 1993. I 2006-dommen stilte flertallet seg bak førstevoterendes uttalelse om at «[ ] dette kravet om sannsynlighetsovervekt for skyld må også gjelde i forhold til 192 og 195». 28 Ut i fra denne uttalelsen bør en kunne anta at dette også gjelder for de øvrige tvangsmidler i straffeprosesslovens fjerde del. Dette støttes av forarbeidene 29, hvor det fremgår at «[...] begrepet «skjellig grunn» skal her forstås på samme måte som ellers i straffeprosessloven, se for eksempel 216 a om kommunikasjonsavlytting». En kan dermed også i relasjon til dataavlesing konkludere med at begrepet «skjellig grunn til mistanke» innebærer sannsynlighetsovervekt, for at mistenkte har begått en straffbar handling i bestemmelsens første ledd. Når det da er avklart at det kreves sannsynlighetsovervekt for at mistenkte har begått straffbar handling etter første ledd, stilles det krav til holdepunktene bak politiets mistanke. En 27 Rt. 1993 s. 1302, side 1303 28 Rt. 2006 s. 582, premiss 19 29 Prop.68 L (2015-2016), side 283 Side 12 av 44

mistanke bør være velbegrunnet for at politiet skal ta i bruk tvangsmidlet. Dersom politiet får vite at en motorsykkelklubb, kjent for grov narkotikakriminalitet, skal ha klubbfest i sine lokaler, kan ikke dette i seg selv utgjøre en mistanke som oppnår kravet til sannsynlighetsovervekt. Det må være andre omstendigheter som gjør at mistanken blir styrket. Dette stiller seg annerledes dersom politiet har fått tips om et nytt parti med narkotika som festdeltakerne besitter. Dersom dette er tilfelle vil politiet ha konkrete og objektive holdepunkter for sin mistanke. Vilkåret om «skjellig grunn» til mistanke vi dermed være oppfylt. 2.1.4 Kravet til strafferamme For det tredje kreves det at noen er mistenkt for handling som etter loven kan medføre fengselsstraff i 10 år eller mer eller som følger av andre straffebud som fremgår av bokstav b). Bokstav b) lister opp bestemmelser, med lavere strafferamme enn 10 år, men som likevel rammer handlinger som lovgiver har funnet er av slik alvorlighetsgrad at de bør kunne etterforskes ved hjelp av dataavlesing. Når loven i bokstav a) omtaler straff av fengsel i «10 år eller mer», innebærer det den abstrakte, eller teoretiske, strafferammen for lovbruddet, ikke den forventede straff 30. Dette fører for det første til at handlinger som etter loven kan medføre straff inntil 10 år, som strl. 274 om grov kroppsskade, faller utenfor. For det andre innebærer det at en handling som etter omstendighetene kan antas å straffes med 8 års fengsel, likevel oppfyller kravet til strafferamme dersom vedkommende straffebud har en teoretisk strafferamme på over ti år. Dette gjør seg eksempelvis gjeldende i strl. 275 om drap, som har en strafferamme i fra 8 til 21 år. 2.2 I møte med ansvarslæren Videre kreves det at den handling som den mistenkte er mistenkt for kan føre til straff. I forbindelse med dataavlesing vil det som nevnt ovenfor være handlinger som fører til straff som følger av 216 o første ledd bokstav a) og b) som er relevant. Det følger av juridisk 30 NUT 1969:3, side 238-239 Side 13 av 44

litteratur 31 at dette innebærer at det må være skjellig grunn til å mistenke at de nødvendige straffbarhetsvilkår også er oppfylt. Straffbarhetsvilkårene omtales ofte som ansvarslæren. Betingelsene for at samfunnet kan straffe en person, er at gjerningspersonen må ha handlet på en måte som er straffbar, han må ha utvist tilstrekkelig grad av skyld, det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunn, og gjerningspersonen må være tilregnelig. 32 Om en eller flere av betingelsene ikke foreligger, kan mistenkte etter dette ikke straffeforfølges. Juridisk teori presiserer dette med at «[d]et ikke er nok at den mistenkte har utført handlingen, hvis straff er utelukket på grunn av manglende skyld eller tilregnelighet». 33 Strpl. 216 o unntar i fra dette utgangspunkt, når det i annet ledd fremgår at «[d]ataavlesing kan besluttes selv om straff ikke kan idømmes på grunn av bestemmelsene i straffeloven 20 første ledd». Tilsvarende bestemmelse finner en for øvrig igjen i strpl. 216 a annet ledd, om kommunikasjonsavlytting, samt 216 m annet ledd, om romavlytting. Straffeloven 20 fritar for straff dersom gjerningspersonen er under 15 år, er psykotisk, er psykisk utviklingshemmet i høy grad, eller har en sterk bevissthetsforstyrrelse. Med andre ord vil en gjerningsperson som på bakgrunn av strl. 20 ikke kan straffes, likevel kunne bli utsatt for etterforskning i form av dataavlesing. 2.3 Bare i «bestemte datasystemer eller brukerkontoer» I strpl. 216 o fjerde ledd fremgår det at dataavlesing kun kan brukes til å avlese bestemte datasystemer, eller bestemte brukerkontoer til nettverkbaserte kommunikasjons- og lagringstjenester som den mistenkte besitter eller antas å ville bruke. Dette innebærer for det første at bestemmelsen krever at det system eller den brukerkonto er tilstrekkelig konkretisert. Politiet vil dermed ikke ha anledning til å avlese data fra tilstøtende eller andre systemer eller kontoer. Dette er begrunnet med personvernhensyn; politiet skal ikke hente ut mer informasjon enn det som er nødvendig, ei heller avlese flere individer enn det som kreves for oppklaring i saken. 31 Andenæs og Myhrer. 2009. Norsk straffeprosess. side 286 32 Eskeland. 2015. Strafferett. side 188 33 Andenæs og Myhrer. 2009. Norsk straffeprosess. side 286 Side 14 av 44

For det andre setter bestemmelsen også krav til at politiet er nødt til å ha en viss kjennskap til hvilket system eller hvilken konto de ønsker å avlese. Dette i medhold av bestemmelsens ordlyd «[ ] som den mistenkte besitter eller antas vil bruke». Politiet må med andre ord identifisere systemet eller brukerkontoen. Dette støttes av forarbeidene 34, som klart presiserer hvordan objektet for dataavlesing skal identifiseres: «Angivelsen må være så spesifikk som mulig for å unngå tvil om hvilke objekter som tillates avlest. Er det aktuelle datasystemet en mobiltelefon, vil for eksempel telefonens IMEI-nummer kunne brukes. Brukerkontoer kan identifiseres med brukernavn, eller e- postadresse dersom det er snakk om en e-postkonto. Ellers må identifiseringen også kunne skje ved at utstyrets fabrikat opplyses, eller ved angivelse av det geografiske sted hvor utstyret befinner seg og av hvem som har rådighet over det.» I de tilfellene hvor politiet vet at mistenkte besitter objektet for dataavlesing, byr ikke dette på nærmere problemer. I forbindelse med ordlyden «antas vil bruke» fremgår det av proposisjonen 35, at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for å anta at mistenkte vil bruke det aktuelle datasystemet. Likevel må politiet ha objektive holdepunkter for mistanken. Rene formodninger er ikke tilstrekkelig, men det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. 2.4 Indikasjonskravet, subsidiaritetskravet og avlesing av et større antall personer og personer i spesielle stillinger 2.4.1 Innledning Det fremgår av 216 o tredje ledd at «[t]illatelse etter første ledd bare kan gis dersom det må antas at dataavlesing vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. 216 c annet ledd gjelder tilsvarende». Dette omtales som indikasjonskravet og subsidiaritetskravet. Kravene begrenser rettens adgang til å gi politiet tillatelse til å utføre dataavlesing, til de tilfeller hvor dataavlesing er mest nødvendig for oppklaring i saken. Vilkårene i 216 o tredje ledd skal forstås på samme måte som de tilsvarende vilkår i strpl. 200 a annet ledd (hemmelig ransaking), 216 c første 34 Prop.68 L (2015-2016), side 270 35 Prop.68 L (2015-2016), side 271 Side 15 av 44

ledd(kommunikasjonsavlytting) og 216 m tredje ledd(romavlytting). 36 I det følgende blir de to kravene behandlet suksessivt. 2.4.2 Indikasjonskravet Når loven krever at «det må antas» at dataavlesing vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, følger det av forarbeidene 37 at det for det første innebærer at det må foreligge en viss grad av sannsynlighet for at metodebruken skal føre til oppklaring. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for dette, men det må likevel foreligge noe mer enn en ren formodning om at dataavlesing vil føre frem. 38 Politiet må med andre ord ha en indikasjon, i form av objektive holdepunkter, som taler for at dataavlesing vil føre til resultater i etterforskningen, for at indikasjonskravet skal være oppfylt. I et tenkt tilfelle kan en se for seg at politiet vet at den mistenkte kommuniserer med andre om leveranse av et større parti narkotika. Kommunikasjonen foregår ved hjelp av applikasjonen Whatsapp som ikke lar seg lese ved bruk av kommunikasjonsavlytting. En kan da si at politiet har konkrete holdepunkter for at dataavlesing av mistenktes telefon vil føre til føre til oppklaring av saken. For det andre innebærer indikasjonskravet at bruken av dataavlesing må være av en viss betydning for å oppklare saken. Ordlyden «vesentlig» antyder at terskelen er relativt høy, og at informasjonen eller beviset som ventes å bringes fram må ha påvirkning til å oppklare saken. Det kan antas at det kreves at dataavlesingen enten må føre til opplysninger i saken som gjør at politiet i en fastlåst situasjon får fremgang i etterforskningen, eller at opplysningene fører til bevis i saken som er avgjørende for domfellelse. Med utgangspunktet i det tenkte tilfellet i forrige avsnitt, vil objektive holdepunkter om at mistenkte i sin kommunikasjon vil avsløre hvor narkotikapartiet skal deponeres eller overleveres, oppfylle vilkåret om vesentlig betydning for å oppklare saken. I et slikt tilfelle vil politiet både få fremgang i etterforskningen, samtidig som saken kan avsluttes dersom politiet velger å gripe inn overfor mistenkte. 36 Prop.68 L (2015-2016), side 284 37 Ot.prp.nr.60 (2004-2005), side 71 38 Bruce og Haugland. 2014. Skjulte tvangsmidler. side 192 Side 16 av 44

2.4.3 Subsidiaritetskravet Videre er det et vilkår at oppklaring ellers i vesentlig grad blir vanskeliggjort. Med andre ord kreves det at det antas å være vanskelig å få oppklaring i saken med mindre dataavlesing blir benyttet. Ordlyden «vesentlig» indikerer at det må en del til for at betingelsen er oppfylt. Ut i fra dette kan det utledes at det kreves at oppklaringen blir særlig vanskelig dersom dataavlesing ikke blir brukt. Dette støttes av forarbeidene, hvor det fremgår at «[d]et sentrale er at dataavlesing bare skal kunne tillates dersom det må antas at avlesingen vil gi et vesentlig bidrag til oppklaring av saken, og bare når det må antas at mindre inngripende etterforskningsmetoder vil komme til kort. Hvorvidt bruk av en annen metode vil være mer eller mindre inngripende, kan avhenge av de konkrete omstendighetene». 39 Dette innebærer at dersom resultatet av etterforskningen kan bli det samme ved ransaking eller kommunikasjonsavlytting, kan ikke vilkåret anses å være oppfylt. I et slikt tilfelle vil ikke dataavlesing kunne tillates. Dette under forutsetning av at ransaking eller kommunikasjonsavlytting faktisk vil fremstå som mindre inngripende enn dataavlesing. Forarbeidene omtaler også tilfeller hvor subsidiaritetskravet kommer til å bli oppfylt. 40 Subsidiaritetskravet kan bli oppfylt dersom mindre inngripende etterforskningsmetoder fremstår som uegnede. Dette kan være dersom politiet etterforsker et organisert, kriminelt miljø, hvor vitneforklaringer uteblir på grunn av at vitner trues til taushet. Dette gjelder også dersom miljøet er lukket eller kan anses som farlig å oppholde seg i, og at spaning og infiltrasjon dermed kan utelukkes. Videre kan det være at det antas at kommunikasjonen til og fra mistenkte forbundet med den kriminelle handlingen utføres i et medium eller på en plattform som ikke lar seg lese i klartekst ved bruk av kommunikasjonsavlytting. Om dette er informasjon som det på forhånd kan antas ville gjort oppklaring saken vesentlig vanskeligere dersom politiet ikke fikk denne i hende, så vil subsidiaritetskravet være oppfylt. Videre fremgår det av forarbeidene 41 at det ikke kreves at andre metoder faktisk har blitt forsøkt uten resultat. Det er tilstrekkelig at det kan antas at det ville vært tilfelle. Det kreves med andre ord ikke sannsynlighetsovervekt for å anta at andre metoder ikke ville strukket til. 39 Prop.68 L (2015-2016), side 284 40 NOU 2009:15, side 178 41 NOU 2009:15, side 178 Side 17 av 44

2.4.4 Om avlesing av et større antall personer og personer i spesiell stilling. I medhold av 216 o tredje ledd, siste punktum gjelder 216 c annet ledd tilsvarende for dataavlesing som for kommunikasjonsavlytting. Av bestemmelsen følger det en begrensning i at det må foreligge «særlig grunner» for at retten skal gi politiet tillatelse til å foreta dataavlesing av anlegg, dersom mistenktes anlegg er tilgjengelig for et større antall personer, eller at anlegget «[ ] tilhører advokat, lege, prest eller andre om erfaringsmessig fører samtaler av svært fortrolig art over telefon eller redaktør eller journalist, såfremt vedkommende ikke selv er mistenkt i saken». Begrunnelsen for at det kreves særlige grunner for at tillatelse til dataavlesing skal gis i de nevnte tilfeller, er at dataavlesing av slike anlegg ikke bare gjør et inngrep i mistenktes private sfære, men også en langt videre krets individer. Dersom anlegget blir brukt av et større antall personer, eksempelvis en datamaskin som blir brukt i et familiehjem, på et arbeidssted eller på et offentlig bibliotek, er det risiko for at også andres opplysninger blir avlest, i tillegg til mistenktes. 42 Når det kommer til personer i de nevnte stillinger, reises det i tillegg betenkeligheter ved å avlese et anlegg som ikke bare er til eget bruk. Dette kan være opplysninger om klienter, pasienter og liknende, som kan være av svært privat karakter, og har vært gitt i den tro om at opplysningene er fortrolige. Vilkåret «særlige grunner» for å utføre dataavlesing på anlegg nevnt i 216 c annet ledd siste punktum, forstås det ut i fra en naturlig språklig forståelse at terskelen for å tillate dataavlesing er høyere enn i øvrige tilfeller. Dette støttes av forarbeidene, hvor det presiseres at «[s]ærlige grunner vil kunne foreligge dersom de hensynene som ellers begrunner adgang til kommunikasjonskontroll gjør seg sterkt gjeldende. Det vil for eksempel kunne være tilfellet dersom det fremstår som klart at kommunikasjonsavlytting er nødvendig for å oppklare saken, eller dersom det straffbare forholdet må anses å ha særlig høy alvorlighetsgrad. Kravet om særlige grunner er ikke ment å være så strengt at mistenkte i praksis helt kan unndra seg kommunikasjonskontroll». 43 42 Bruce og Haugland. 2014. Skjulte tvangsmidler. side 193 43 Prop.147 L (2012-2013), side 177 Side 18 av 44

Ut i fra dette kan en utlede at bestemmelsen krever at de hensyn som taler for dataavlesing, er nødt til å veie tyngde enn det som ellers kreves etter 216 o tredje ledd. 2.5 Kort om kompetanse, varighet, oppbevaring av data m.m. 2.5.1 Rettens kompetanse til å gi tillatelse Det følger helt innledningsvis av 216 o at det er retten som har kompetanse til å gi politiet tillatelse til bruk av dataavlesing som etterforskningsmetode, og som skal vurdere om vilkårene for bruk av dataavlesing er oppfylt. I dette ligger også at politiet eller mistenktes «hemmelige» offentlig oppnevnte advokat i medhold av strpl. 100 a kan anke saken videre jamfør strpl. 377. Rollen til den offentlig oppnevnte advokat behandles nærmere i punkt 2.5.9. Begjæringen om dataavlesing behandles i rettsmøte i tingretten, hvor påtalemyndigheten og mistenktes offentlig oppnevnte advokat møter. Advokaten får se dokumentene i saken når hen møter opp i rettens lokaler og får sette seg inn i sakens dokumenter før rettsmøtet. Dommeren avsier en kjennelse, som hverken offentliggjøres eller publiseres. Kjennelsen blir fraktet til politiets kontorer ved kurer. Ettersom kjennelsen ikke blir publisert, er det heller ikke anledning for andre enn lagmannsretten eller Høyesterett å etterprøve denne. Således er det vanskelig både for en dommer som dømmer i første instans, og øvrige rettsanvendere å finne fram til gjeldende rett i forbindelse med vilkårene som må være oppfylt for at dataavlesing skal kunne tillates. Dette gjør at rettspraksis kan sprike over det ganske land, ettersom verken lagmannsrettene eller Høyesterett gir publiserte føringer for hvordan bestemmelsen og dens vilkår skal forstås. Dette strider mot utgangspunktet om at rettergangen skal være offentlig, jamfør domstolloven 124 første ledd. Når lovgiver likevel har besluttet at slik kjennelse ikke skal publiseres, er det av hensyn til etterforskningen, og behovet for å få oppklaring i de mest alvorlige sakene. 2.5.2 Påtalemyndighetens hastekompetanse Unntaket fra hovedregelen om at det er retten som har kompetanse til å gi politiet tillatelse til bruk av dataavlesing, finnes i strpl. 216 d, jamfør 216 o femte ledd. Her fremgår det at tillatelse om dataavlesing kan gis av påtalemyndigheten, istedenfor tingretten, dersom det «[ ] ved opphold er stor fare for at etterforskningen vil lide». Dette innebærer at dersom politiet er nødt til å vente til retten åpner igjen mandag etter alminnelig helg, og dermed kan gå glipp av å avdekke viktige opplysninger i saken, så har påtalemyndigheten anledning til å Side 19 av 44

gi ordre om bruk av dataavlesing. Dette presiseres av forarbeidene, hvor det også bemerkes at «[ ] det skal en del til før denne bestemmelsen kan brukes. Det er ikke tilstrekkelig at det er mer bekvemt for påtalemyndighetene å begynne avlyttingen før retten har avsagt sin kjennelse». 44 Om det er stor fare for at etterforskningen skal lide ved opphold, må vurderes ut ifra omstendighetene som foreligger i det konkrete tilfellet. Dersom dataavlesing er nødvendig for å avdekke om mistenkte har ulovlig innhold på sin harddisk, eksempelvis fremstilling av overgrep mot barn, kan det tenkes at innholdet på harddisken fortsatt vil være der mandags morgen. Ettersom politiet da kan vente til tingretten åpner igjen, vil ikke vilkåret om «fare for opphold» være oppfylt. Dette kan stille seg annerledes dersom det er slik at dataavlesing er nødvendig for at politiet skal kunne lese meldinger til og fra mistenkte. Dersom mistenkte kommuniserer ved bruk av godt krypterte kommunikasjonsmidler slik som mobilapplikasjonen Whatsapp, vil ikke kommunikasjonsavlytting strekke til. Politiet vil likevel kunne lese meldingene i klartekst dersom de samtidig som kommunikasjonen foregår, avleser aktiviteten på datasystemet. Videre fremgår det i bestemmelsen at en slik beslutning om dataavlesing gjort av påtalemyndigheten, skal forelegges retten for godkjennelse snarest mulig, og senest 24 timer etter at dataavlesingen ble påbegynt. Dersom fristen ender på et tidspunkt utenom rettens ordinære kontortid, forlenges fristen til retten åpner igjen. Som regel vil dette bety at retten får forelagt beslutningen om morgenen dagen etterpå. Men dersom påtalemyndigheten beslutter datatavlesing fredags ettermiddag, vil ikke retten bli forelagt beslutningen før mandags morgen. Det samme gjelder i høytidene, eksempelvis i påsken; her vil retten få anledning til å vurdere beslutningen først tirsdag etter andre påskedag. Endelig følger det av første ledd, tredje punktum at påtalemyndigheten i begjæringen skal opplyse om årsaken til at beslutningen ble truffet etter første punktum. Det må med andre ord fremgå av beslutningen hvorfor det var så stor fare ved opphold at det var nødvendig for påtalemyndigheten å benytte seg av sin hastekompetanse. 44 Ot.prp.nr.40 (1991-1992), side 41 Side 20 av 44

Annet ledd inneholder interne kompetanseregler for politiet, som ikke vil bli behandlet i denne avhandlingen. 2.5.3 Stedlig kompetent tingrett Det følger av 216 e, jamfør 216 o femte ledd, at en begjæring om dataavlesing skal bringes inn for tingretten på det sted hvor det mest praktisk kan skje. Videre skal avgjørelsen treffes uten at den mistenkte eller den som avgjørelsen rammer, gis adgang til å uttale seg. Kjennelsen blir heller ikke meddelt dem. Mistenktes underretning blir behandlet nærmere i punkt 2.5.8. Kravet til verneting unntar fra hovedregelen som fremgår i strpl. 12, hvor det fremgår at rettshandlinger som regel foretas i den rettskrets der den person som skal avhøres bor, oppholder seg, eller der den ting som rettshandlingen gjelder antas å være. Dette gjør at politiet er mindre fastlåst til en bestemt domstol, noe som kan være en fordel i saker av større omfang og over større geografiske områder. 2.5.4 Varighet Tillatelse til dataavlesing gis for et bestemt tidsrom, og ikke lengre enn nødvendig, jamfør 216 f, jamfør 216 o femte ledd. Det presiseres i 216 o femte ledd, at tillatelse til dataavlesing ikke kan gis for mer enn to uker om gangen. Dataavlesingen skal stanses før fristens utløp, dersom vilkårene for dataavlesing ikke lengre er til stede, eller dersom dataavlesing ikke lenger anses hensiktsmessig. Bestemmelsen om to ukers varighet ved bruk av dataavlesing ivaretar hensynet til mistenktes rettssikkerhet. All den tid dataavlesing er ansett som svært inngripende overfor et individ, har lovgiver sett det nødvendig å sette en strengere terskel for varigheten av et slikt tiltak. 2.5.5 Sletting av overskuddsinformasjon Straffeprosessloven 216 g regulerer sletting av såkalt overskuddsinformasjon, som politiet ikke har behov for å ta vare på. Det følger av bestemmelsens første ledd, jamfør 216 o femte ledd, at påtalemyndigheten skal sørge for opptak eller notater som er gjort under dataavlesing, snarest mulig blir tilintetgjort dersom de er uten betydning for forebyggelsen eller etterforskningen av straffbare forhold. Det samme gjelder for uttalelser som retten etter reglene i strpl. 117-120 og 122 ikke vil kunne kreve at vedkommende avgir vitneforklaring om, med mindre vedkommende selv mistenkes for en straffbar handling som kunne ha gitt selvstendig grunnlag for avlesingen. Side 21 av 44

Kravet om tilintetgjøring av slike opptak eller notater som ikke er relevant for saken, er for det første til for å ivareta hensynet til mistenktes personvern. For det andre beskyttes de samme interesser som følger av begrensningene i bevisføringsreglene i strpl. 117-120 og 122. 2.5.6 Kontrollutvalget for skjulte tvangsmidler I medhold av strpl. 216 h, skal kontrollutvalget føre ettersyn med politiets og påtalemyndighetens behandling av saker etter lovens kapittel 16 a. Kontrollutvalget oppnevnes av regjeringen 45, og skal i medhold av kommunikasjonskontrollforskriften 46 13 bestå av minst tre medlemmer, og dessuten av ett eller flere varamedlemmer. Det følger av forskriftens 14 at utvalget «[ ] skal kontrollere at politiets bruk av kommunikasjonskontroll, romavlytting og dataavlesing skjer innenfor rammen av lov og instrukser, at tvangsmiddelbruken begrenses mest mulig, og at den ikke skjer av hensyn til etterforskning i andre saker enn de som er nevnt i straffeprosessloven 216a, 216b, 216m og 216 o. Utvalget skal herunder særlig ha for øye den enkeltes rettssikkerhet». Opplysninger forbundet med bruk av dataavlesing er i utgangspunktet taushetsbelagt (taushetsplikten behandles under neste punkt). Kontrollutvalgets gis i midlertidig tilgang til opplysning i forbindelse med dataavlesing jamfør strpl. 216 i første ledd, bokstav g), jamfør 216 o femte ledd. Videre skal utvalget kontrollere at de opplysningene som politiet har fått ved dataavlesing bare blir brukt på lovlig måte, og at lovens regler om oppbevaring, tilintetgjøring av materiale, og taushetsplikt blir fulgt. En kan slå fast at kontrollutvalgets funksjon bidrar til å ivareta borgernes rettssikkerhet. Dette gjelder dog ikke fullt ut, da kontrollutvalgets funksjon ikke veier fullstendig opp for inngrepet som dataavlesing utgjør. Likevel kan en si at kontrollutvalget er et avbøtende tiltak, ved at det gjennomgår bruken av skjulte tvangsmidler for å kartlegge ulovlig bruk. 2.5.7 Taushetsplikt Straffeprosessloven 216 i regulerer taushetsplikten som forbundet med bruken av dataavlesing, jamfør 216 o femte ledd. Her fremgår det at «[...] alle skal bevare taushet om at det er begjært eller besluttet [dataavlesing] i en sak, og om opplysninger som fremkommer 45 Andenæs og Myhrer. 2009. Norsk straffeprosess. side 329 46 FOR-2016-09-09-1047, Forskrift om kommunikasjonskontroll, romavlytting og dataavlesing Side 22 av 44

ved [avlesingen]. Det samme gjelder andre opplysninger som er av betydning for etterforskningen, og som de blir kjent med i forbindelse med [avlesingen] eller saken.» Bestemmelsen gjør unntak opplysninger som kan brukes i tilfellene som er nevnt i bokstavene a) til h). Unntakene gjelder i det vesentlige hvor det er tale om å benytte seg av opplysningene i etterforskningsøyemed, eller som bevis for straffbare forhold. I annet ledd fremgår det at alle «[...] skal bevare taushet overfor uvedkommende om opplysninger om noens private forhold som de blir kjent med i forbindelse med kommunikasjonskontrollen.» Også taushetsplikten til de som har kjennskap rundt dataavlesingen er ment å ivareta hensynet til personvern. I forlengelsen av at dataavlesing kan innebære at politiet kan få i hende informasjon som er av svært privat karakter, har lovgiver sett behov for å bøte på dette ved å utforme strenge regler for å hindre at slik informasjon kommer på avveie. 2.5.8 Underretning til mistenkte Straffeprosessloven 216 j regulerer underretning om bruk av dataavlesing overfor mistenkte, eller den som har rådighet over dataanlegget. Før lovendring 17. juni 2016 var hovedregelen at underretning skulle gis til mistenkte på mistenktes begjæring. Etter lovendringen er hovedregelen snudd. Som det følger av første ledd er utgangspunktet i dag at mistenkte skal underrettes om dataavlesingen når tiltaket er avsluttet. I bestemmelsens første ledd, annet punktum følger unntaksregelen. Her følger det at retten likevel ved kjennelse kan beslutte at underretning kan utsettes dersom underretning vil være til «vesentlig skade» for etterforskningen i saken, eller annen verserende sak hvor det også kan besluttes utsatt underretning, eller hensynet til politiets etterforskningsmetoder eller omstendighetene for øvrig gjør det strengt nødvendig. Når ordlyden omtaler at underretningen må være til «vesentlig skade» for etterforskningen, forstås at den videre etterforskningen vil bli spolert, eller særlig vanskeliggjort. Dette kan være tilfellet dersom mistenkte blir underrettet om at hen har blitt utsatt for dataavlesing, og at informasjon om underretningen blir delt videre til andre i et kriminelt miljø som er under etterforskning. I så tilfelle vil miljøet kunne områ seg ved å opphøre den ulovlige aktivitet, eller fjerne bevis. Tilsvarende gjelder for annen sak som er under etterforskning, som oppfyller de samme vilkår. Bestemmelsen regulerer videre hvor lenge utsettelse av underretning skal vare, og på hvilke vilkår. Utsatt underretning må begjæres av politiet innen to uker etter at avlesingen er Side 23 av 44