Statkraft SF konkurranseloven 6-1 pålegg om meldeplikt ved erverv av kraftverk i Sør-Norge

Vår ref.: 2002/1231 Dato: 30. januar 2003 Statkraft SF konkurranseloven 6-1 pålegg om meldeplikt ved erverv av kraftverk i Sør-Norge Vedtak V2003-4 Vi viser til vårt varsel om pålegg om meldeplikt i brev av 26. november 2002, og til Deres kommentarer i brev av 13. desember 2002. Som nevnt i vårt varsel ble tilsvarende varsel om pålegg om meldeplikt også sendt Agder Energi AS, Skagerak Energi AS og Bergenshalvøens Kommunale Kraftselskap AS. Konkurransetilsynet har mottatt kommentarer også fra disse selskapene. Vedtaket om meldeplikt med etterfølgende kommentarer nedenfor tar sikte på å avgrense og presisere meldeplikten, slik at det oppstår minst mulig tvil om hvordan meldeplikten skal oppfylles. Dersom det allikevel skulle være behov for ytterligere avklaringer eller presiseringer, ber vi om at tilsynet kontaktes. I. Bakgrunnen for meldeplikten Formålet med meldeplikten er for det første å gi Konkurransetilsynet kjennskap til de aktuelle selskapenes erverv av kraftverk i Sør-Norge, slik at tilsynet eventuelt kan vurdere om det er aktuelt med inngrep etter konkurranseloven 3-11. I bestemmelsens første ledd heter det at Konkurransetilsynet kan gripe inn mot bedriftserverv, dersom tilsynet finner at vedkommende erverv vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med formålet i lovens 1-1 (å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse). Det er også et formål med meldeplikten å gi Konkurransetilsynet informasjon om utviklingen i eierstrukturen innen kraftproduksjonen. Konkurransetilsynet tolker Arbeids- og administrasjonsdepartementets vedtak av 14. oktober 2002 i Statkraft/Agder-saken (offentlig versjon av vedtaket ble vedlagt varselet) dit hen at det er gitt et signal om hvor stor Statkraftalliansen kan bli i Sør- Norge, og tilsynet er derfor i utgangspunktet skeptisk til erverv som medfører at Statkraftalliansen vokser i Sør-Norge. Etter tilsynets vurdering innebærer imidlertid ikke departementets vedtak at det er satt en absolutt grense for ytterligere oppkjøp fra Statkraftalliansens side. Ethvert erverv må vurderes på bakgrunn av den konkurransebegrensende virkning og i forhold til lovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Som eksempel vises det til tilsynets avgjørelse A2002-13 av 26. november 2002 om ikke-inngrep mot Skagerak Kraft AS erverv av fire kraftverk i Kragerøvassdraget som var vedlagt varselet. Postadresse: Postboks 8132 Dep 0033 Oslo Besøksadresse: H. Heyerdahls gate 1 Oslo Telefon: +47 22 40 09 00 Telefaks:+47 22 40 09 99 www.konkurransetilsynet.no post@konkurransetilsynet.no

2 Samtidig er det klart at for hver gang Statkraftalliansen vokser i størrelse, vil konkurransen i utgangspunktet bli mer begrenset, og det vil være mer sannsynlig at inngrepsvilkåret i konkurranseloven 3-11 er oppfylt. Det innebærer at deltagerne i Statkraftalliansen ikke bare kan fortsette å vokse gjennom erverv, uten å for eksempel gjennomføre avbøtende tiltak ved å avhende annen kraftproduksjon. I den sammenheng nevnes at Konkurransetilsynet er av den oppfatning at det omfattende krysseierskapet blant kraftprodusentene i Norge er uheldig for konkurransen. Konkurransetilsynet mener derfor en opprydding i krysseierskapet vil være gunstig for konkurransen. Den norske kraftindustrien er preget av krysseierskap på ulike nivåer. Mange kraftprodusenter har eierskap i andre kraftprodusenter, og mange kraftstasjoner eies i fellesskap av ulike kraftprodusenter. Dette forhold er egnet til å redusere konkurransen på flere måter. Utbredt krysseierskap gjør at kraftprodusentenes incentiver til å konkurrere reduseres. 1 I tillegg fører krysseierskapet og ordninger med felleseide produksjonsanlegg til at aktørene møtes på mange arenaer. Eksempelvis vil produsentene få informasjon om hverandres atferd ved produksjonsstyringen av den enkelte kraftstasjon, og de vil måtte avholde møter for å planlegge driften av kraftstasjoner og reguleringsanlegg. En slik utveksling av informasjon mellom kraftprodusentene kan gi aktørene kjennskap til hvordan andre aktører i det samme vassdraget opptrer. Denne informasjonen kan redusere konkurransen dersom selskapene settes i stand til å koordinere sine strategier, selv uten at det foreligger noen eksplisitt avtale om dette. II. Vedtak om meldeplikt I henhold til konkurranseloven 6-1 plikter enhver å gi konkurransemyndighetene de opplysninger disse myndigheter krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven. For at Konkurransetilsynet skal kunne føre et effektivt tilsyn med konkurransestrukturen i kraftnæringen i Sør-Norge fattes følgende vedtak om meldeplikt: 1. Statkraft SF pålegges meldeplikt til Konkurransetilsynet om egne og datterselskapers erverv av kraftverk og foretak som eier kraftverk i Sør-Norge. Meldeplikten inntrer når det er inngått endelig avtale om ervervet. Med datterselskap menes i denne sammenheng foretak der Statkraft SF eier 20 prosent eller mer av aksjene eller andelene. Med datterselskap menes i denne sammenheng også foretak der Statkraft SF sammen med datterselskap, eller ett eller flere datterselskap til sammen, eier 20 prosent eller mer av aksjene eller andelene. Statkraft SFs meldeplikt gjelder ikke erverv som er omfattet av meldeplikt som er pålagt Skagerak Energi AS, Agder Energi AS eller Bergenshalvøens Kommunale Kraftselskap AS (jf. vedlagte meldepliktsvedtak). Statkraft SFs meldeplikt gjelder heller ikke erverv som er foretatt av Hedmark Energi Holding AS eller E-CO Vannkraft AS eller disse selskapenes datterselskaper. Med erverv menes også fusjon, erverv av aksjer eller andeler og delvis erverv, jf. konkurranseloven 3-11 annet ledd. 2. En melding skal minst angi hva som er ervervet, når det er ervervet og hvem som har ervervet det. 1 Se Nils-Henrik M. von der Fehr, Tore Nilssen, Erik Ø. Sørensen og Lars Sørgard (1998): Krysseie og eierkonsentrasjon i det norsk-svenske kraftmarkedet, SNF-prosjekt nr. 4345.

3 3. Vedtaket trer i kraft umiddelbart og gjelder frem til 1. januar 2008. Vedtaket får anvendelse på erverv som det er inngått endelig avtale om etter 14. oktober 2002. Vedtaket kan påklages til Arbeids- og administrasjonsdepartementet innen 3 uker. Klagen sendes Konkurransetilsynet. For øvrig vises det til vedlagte skjema Melding om rett til å klage over forvaltningsvedtak. III. Kommentarer til vedtaket 1. Meldepliktens adressat Av praktiske og formelle hensyn pålegges meldeplikten Statkraft SF for samtlige erverv som omfattes av meldeplikten, og ikke det enkelte ervervende foretak. 2. Presiseringer og forklaringer - Datterselskap Begrepet datterselskap er i vedtaket utvidet i forhold til definisjonen i konkurranseloven 1-2 bokstav b. I henhold til konkurranselovens definisjon er datterselskap selskap der morselskapet eier aksjer eller andeler som representerer et flertall av stemmene, og selskap der morselskapet sammen med datterselskap, eller ett eller flere datterselskap til sammen, eier tilsvarende aksjer eller andeler. Grunnen til at meldeplikten rekker videre enn for det som vanligvis betegnes som datterselskaper, er at meldeplikten er ment å fange opp flest mulig erverv som i realiteten øker Statkraftalliansens andel av kraftproduksjonen i Sør-Norge. Som nevnt er det også et formål i seg selv for Konkurransetilsynet å få informasjon om utviklingen i eierstrukturen innen kraftproduksjonen. Grensen er satt ved en bestemt prosentandel (20 prosent) for at det ikke skal være tvil om hvilke foretak som omfattes av meldeplikten. Siden meldeplikten gjelder for en relativt vid krets av foretak, vil Konkurransetilsynet også få melding om erverv som det ikke vil være grunnlag for å vurdere nærmere etter konkurranseloven 3-11 med tanke på et eventuelt inngrep. For ordens skyld nevnes også at det at et erverv ikke er omfattet av meldeplikten her ikke har noen betydning for Konkurransetilsynets kompetanse etter konkurranseloven 3-11. Dersom det er grunn til å tro at et erverv som ikke er omfattet av meldeplikten vil kunne vekke konkurransemessige bekymringer, kan det selvfølgelig meldes som normalt etter konkurranseloven 3-11 syvende ledd. I og med at Agder Energi AS, Skagerak Energi AS og Bergenshalvøens Kommunale Kraftselskap AS er pålagt en tilsvarende meldeplikt som Statkraft SF, er Statkraft SFs meldeplikt avgrenset mot disse selskapenes meldeplikt. Erverv foretatt av Hedmark Energi Holding AS eller E-CO Vannkraft AS eller disse selskapenes datterselskaper er ikke omfattet av meldeplikten ettersom Statkraft er pålagt av Arbeids- og administrasjonsdepartementet å selge seg ut av disse selskapene, jf. departementets vedtak i Statkraft/Agder-saken. Et eksempel på en spesiell type foretak som vil være omfattet av Statkraft SFs meldeplikt, men som faller utenfor de øvrige selskapenes meldeplikt, er foretak der ingen av partene i Statkraftalliansen eier 20 prosent eller mer av aksjene eller andelene isolert sett, men der Statkraftalliansen til sammen eier 20 prosent eller mer av aksjene eller andelene. - Erverv Meldeplikten gjelder alle erverv, uavhengig av hvor store de er eller hva det ervervende foretak eier fra før i kraftverket eller foretaket. Delvis erverv kan for eksempel være erverv av andeler av kraftverk som ikke er organisert som aksjeselskap.

4 I den grad opprettelsen av et fellesforetak ( joint venture ) med andre kraftprodusenter er omfattet av begrepet bedriftserverv i konkurranseloven 3-11, er opprettelsen av fellesforetaket omfattet av meldeplikten. Et fellesforetak vil kunne være et erverv hvis foretaket overtar eksisterende virksomhet i morselskapene, er opprettet på varig grunnlag og ivaretar alle funksjoner som hører inn under en uavhengig økonomisk enhet. Et fellesforetak vil som regel være et erverv dersom foretaket innebærer en varig endring av de berørte foretakenes struktur. Bygging av nye kraftverk og utvidelse av eksisterende kraftverk er ikke erverv med mindre det dreier seg om et fellesforetak som i henhold til forrige avsnitt er omfattet av meldeplikten. - Sør-Norge Med Sør-Norge forstås det prisområde som normalt er definert som elspotområde NO1. Forut for 16. desember 2002 var Norge delt inn i to elspotområder, NO1 og NO2. Frem til denne datoen var grensen mellom NO1 og NO2 følgende: Samleskinne Åskåra (Nordfjord) Samleskinne Litjfossen (i Hedmark på grensen mellom Hedmark og Sør-Trøndelag) Øvre Vinstra-Fåberg (Gudbrandsdalen) Siden 16. desember 2002 har Norge midlertidig vært delt inn i fire elspotområder. Ifølge Statnett er det sannsynlig at grensen mellom NO1 og NO2 vil bli den samme igjen når den spesielle situasjonen med fire elspotområder er over. Meldeplikten gjelder derfor erverv sør for denne grensen. - Endelig avtale Meldeplikten inntrer når det er inngått en endelig og bindende avtale om et erverv, både i avtalerettslig og selskapsrettslig forstand, jf. tolkningen av begrepet endelig avtale i konkurranseloven 3-11 sjette ledd. Er for eksempel avtalen avhengig av generalforsamlingens godkjennelse, er den ikke å anse som endelig før slik godkjennelse eventuelt foreligger. 3. Erverv innen Statkraftalliansen Det følger av vedtaket at også erverv mellom foretak som er omfattet av denne meldeplikten og erverv ellers innad i Statkraftalliansen er meldepliktige. For eksempel vil et ytterligere oppkjøp i et datterselskap eller et erverv fra en av de øvrige partene i Statkraftalliansen være meldepliktige. Som nevnt ovenfor er det imidlertid ikke gitt at et slikt erverv vil være gjenstand for en nærmere vurdering etter konkurranseloven 3-11. På den annen side kan det heller ikke helt utelukkes at det kan bli aktuelt å gripe inn også mot slike erverv. Hovedformålet med å inkludere denne typen erverv er imidlertid informasjonshensyn. 4. Meldepliktens utgangspunkt Meldeplikten gjelder erverv som det er inngått endelig avtale om etter 14. oktober 2002, dvs. datoen for Arbeids- og administrasjonsdepartementets vedtak i Statkraft/Agder-saken. Ett av selskapene hevdet i sin kommentar til varselet at det ikke er adgang til å gi vedtaket om meldeplikt tilbakevirkende kraft. Tilsynet viser i den forbindelse til at det ikke er tilfelle at meldeplikten utvider (eller begrenser) tilsynets kompetanse til å gripe inn overfor erverv som er foretatt forut for (eller i etterkant av) vedtaket. Hvilke erverv det kan gripes inn mot reguleres av konkurranseloven 3-11. Konkurransetilsynet kan gripe inn innen seks måneder etter at endelig avtale er inngått, eventuelt innen tolv måneder dersom særlige hensyn tilsier det, jf. bestemmelsens sjette ledd. En meldeplikt innebærer kun et pålegg om å gi visse opplysninger. Når tilsynet ber om informasjon med hjemmel i konkurranseloven 6-1 er det vanligvis snakk om informasjon om forhold som allerede er inntruffet eller dokumenter som allerede foreligger. I dette tilfellet dreier det seg om en

5 informasjonsplikt som først og fremst går ut på at de aktuelle selskapene skal gi informasjon om forhold som eventuelt inntreffer i fremtiden. Men det er naturligvis ingenting i veien for at tilsynet også ber om informasjon om erverv som allerede har funnet sted. Det fastholdes derfor at meldeplikten gjelder for erverv som det er inngått endelig avtale om etter 14. oktober 2002. IV. Meldingenes rettsvirkning En melding om erverv medfører at tre måneders-fristen i konkurranseloven 3-11 syvende ledd begynner å løpe. Dersom tilsynet ikke innen tre måneder etter at meldingen er mottatt varsler at inngrep kan bli aktuelt, kan det ikke beslutte inngrep etter konkurranseloven 3-11. Vedlegg: - Meldepliktsvedtakene for Agder Energi AS, Skagerak Energi AS og Bergenshalvøens Kommunale Kraftselskap AS - Skjemaet Melding om rett til å klage over forvaltningsvedtak