Arbeids- og sosialdepartementet Postboks 8019 Dep 0030 Oslo Vår dato: Deres dato: Vår referanse: Deres referanse: 31.10.2017 31.07.2017 COS 17/2563 Høringssvar - endringer i arbeidsmiljøloven om deltidsansattes fortrinnsrett og rettskraft for Tvisteløsningsnemndas avgjørelser mv. Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) viser til departementets brev 31. juli 2017 med høringsfrist 31. oktober 2017. Dette høringssvaret er utarbeidet i samarbeid med NHOs landsforeninger. 1. Innledning NHO er opptatt av å fremme en politikk som bidrar til at flere, både kvinner og menn, kommer i heltidsarbeid. Når det gjelder kvinner, er andelen i jobb svært høy, men denne viktige arbeidskraftressursen kunne vært enda bedre utnyttet om flere kvinner jobbet mer. For norsk næringsliv er det et konkurransefortrinn å kunne bruke begge kjønns kompetanse på alle nivåer i bedriftene. NHO mener at målet om likestilling i arbeidslivet og høy arbeidsdeltakelse først og fremst må nås med virkemidler på politikkområder som for eksempel familiepolitikken, utdanningspolitikken og utformingen av velferdsordningene. Dette arbeidet har vært og vil fortsette å være viktig for å få flere kvinner over fra deltid til heltid. Når det gjelder departementets forslag om endring av reglene for utøvelse av fortrinnsrett for deltidsansatte, er NHO bekymret for at en slik regel vil kunne komme i veien for god drift av virksomhetene. Samtidig er det usikkert om regelen fører til at det totalt blir færre deltidsstillinger og flere kvinner i heltidsstillinger. Dette vil bli utdypet nedenfor. NHO har følgende overordnede synspunkter: NHO støtter ikke departementets forslag om fortrinnsrett til deltidsstilling slik det fremgår av høringsnotatet. Fortrinnsretten må omfatte en rett til å tre inn i hele den aktuelle stillingen, ikke deler av ledig stilling. NHO er enig i at Tvisteløsningsnemndas avgjørelser skal ha rettskraft. Søksmålsfristen for Tvisteløsningsnemndas avgjørelser bør være fra utsendelse, ikke fra tidspunktet for når avgjørelsen foreligger eller når partene er gjort kjent med den. Departementet bør vurdere forkynnelse for partene. NHO støtter forslaget om at frister for å bringe tvister inn for Tvisteløsningsnemnda flyttes fra forskrift til arbeidsmiljøloven.
2 2. Fortrinnsrett for deltidsansatte Bakgrunnen for departementets vurderinger og forslag er avgjørelsen i sak HR-2016-867-A, hvor Høyesterett slo fast at en deltidsansatt ikke kan kreve fortrinnsrett til utvidet stilling, med mindre vedkommende kan tre inn i hele den utlyste stillingen. Departementet ønsker med lovforslaget å åpne for at deltidsansatte skal kunne tre inn i deler av en utlyst stilling, og ikke nødvendigvis hele, forutsatt at dette ikke er "til vesentlig ulempe for arbeidsgiver" samt at arbeidstakeren må være kvalifisert for stillingen. Forslaget er ment å være i tråd med tidligere praksis fra Tvisteløsningsnemnda, jf. høringsnotatet side 13 punkt 6. NHO går imot dette forslaget. NHO ser klare fordeler ved en hovedvekt på faste heltidsstillinger, ettersom dette som hovedregel er det beste både for arbeidsgiver, arbeidstaker og kunder/brukere. Samtidig er det behov for arbeid i deltidsstillinger som følge av ulike rettigheter til nedsatt og tilpasset arbeidstid, og som en konsekvens av behovet for arbeidskraft på "ukurante" tidspunkter og følgelig fordeling av slikt arbeid på flere arbeidstakere. Det er dessuten knyttet tvil til om en regel om fortrinnsrett for deltidsansatte til en del av en ledig stilling løser utfordringen med ufrivillig deltid. Når den ansatte tildeles en del av en stilling, skapes en ny deltidsstilling som arbeidsgiver må forsøke å få besatt. På generelt grunnlag er NHO bekymret for inngrep i styringsretten som fratar arbeidsgiver muligheten til å planlegge og legge til rette for en best mulig drift, både for virksomheten som helhet og for de enkelte arbeidstakerne. Det er allerede flere regelsett som gir arbeidstaker rettigheter knyttet til stillingsform- og størrelse. I tillegg til reglene om fortrinnsrett, har vi reglene om rett til stilling som tilsvarer faktisk arbeidstid, rett til redusert arbeidstid og rett til fast stilling etter tre eller fire år som midlertidig ansatt. En regel om rett til fortrinnsrett for deler av en stilling, bidrar til å vanskeliggjøre arbeidsgivers forsvarlige driftsplanlegging. For NHOs bedrifter, og særlig der hvor marginene er små, er det avgjørende å ha riktig bemanning i forhold til de arbeidsoppgaver som skal og må gjøres. Dette gjelder både antall personer og hvilken kompetanse som er nødvendig og påkrevet til enhver tid. Disse hensynene ligger til grunn for hvordan skift- og turnusplaner utformes i virksomheten. De fleste skift- og turnusplaner fastsettes etter drøftelse med de tillitsvalgte og tar utgangspunkt i fulltidsstillinger. Også i virksomhet hvor det er et større innslag av arbeidstakere som ønsker eller har rett til deltid, må disse ofte av produksjonsmessige grunner "innplasseres" i de arbeidstidsordninger som gjelder for virksomheten. Dette krever en nøye planlegging både med hensyn til på hvilke områder deltid kan være aktuelt og hvilke deltidsprosent som kan tilbys de som har rett til dette. Dette er særlig aktuelt der arbeidskraftsbehovet varierer til ulike tider enten i løpet av døgnet eller uken, som f.eks. hotell, handel eller helse- og omsorgsinstitusjoner. De få sakene Tvisteløsningsnemnda har behandlet i privat sektor tyder etter vår oppfatning på at utfordringene mellom ufrivillig og frivillig deltid har vært løst på en god måte her. Dersom loven nå skal åpne opp for at det er greit å bare ta deler av en utlyst stilling, og ikke hele den utlyste stilling, vil dette lett kunne medføre at bedriftens skift- og turnusordninger må utarbeides på nytt, noe som er tidkrevende og lett kan medføre ulempe for andre arbeidstakere. Departementet begrunner forslaget blant annet med at fortrinnsretten nå er mindre reell, særlig for deltidsansatte med større stillingsandeler. NHO deler ikke dette synet. Her skal det understrekes at det etter gjeldende rett er mulig for arbeidstakeren å kreve hele den utlyste stillingen, for så å si opp den hun/han allerede har. En deltidsansatt med stillingsandel på 70 % kan for eksempel "bytte" denne stillingen med en utlyst stilling på 80 %.
3 Fra NHOs side, må det videre fremheves at en regel slik departementet foreslår, vil være prosessdrivende. Gjeldende rett gir en klar og forutsigbar regel både for arbeidstaker og arbeidsgiver, mens forslaget derimot innebærer at det må foretas en konkret interesseavveining i den enkelte sak. Dette vil kunne skape diskusjoner og usikkerhet for alle involverte parter. Hva gjelder den konkrete utformingen av lovforslaget, vil NHO i det følgende kommentere subsidiært på dette. I høringsnotatet på side 6 skriver departementet at det er på det rene at utøvelse av fortrinnsrett til en del av en stilling "ofte vil by på særlige utfordringer for virksomhetene". Departementet viser deretter til en uttalelse fra Tvisteløsningsnemnda, sak 4/2013 (gjentatt i flere saker), hvor det slås fast at "på bakgrunn av lovens forarbeider må hovedregelen være at en deling av en utlyst stilling vil utgjøre en ulempe for arbeidsgiver". Og videre at: "I dette ligger at det i slike tilfeller må stilles relativt små krav til arbeidsgivers konkretisering av negative virkninger". Det fremgår videre på side 7 at departementet gjør samme vurdering som nemnda, og mener at en slik regel er balansert og praktikabel. Lovens krav er "vesentlig ulempe", ikke "ulempe" slik det henvises til i Tvisteløsningsnemndas avgjørelse. Høyesterett har i den ovennevnte dommen uttalt «ulempe» i denne sammenheng må forstås som «vesentlig ulempe». Departementet skriver at fortrinnsretten skal utøves som beskrevet i Tvisteløsningsnemndas sitat, men har ikke konkret kommentert Høyesteretts forståelse av begrepet "ulempe" som "vesentlig ulempe". Etter NHOs syn må dette presiseres i forarbeidene. NHO oppfatter departementet slik at utøvelse av fortrinnsretten som hovedregel vil innebære en vesentlig ulempe for virksomheten, og at det skal stilles relativt små krav til arbeidsgivers konkretisering av negative virkninger. NHO deler oppfatningen om at dette må legges til grunn. Fra vår side var vi imidlertid usikker på om dette er en riktig beskrivelse av hva som faktisk har vært praksis i Tvisteløsningsnemnda, og har derfor gjennomgått alle vedtak om fortrinnsrett fra nemnda for årene 2008, 2009, 2013 og 2014. Etter gjennomgangen synes det tvilsomt om det er riktig å hevde som departementet gjør på side 7 i høringsnotatet at: "I mange av de sakene hvor arbeidstaker ikke fikk medhold, var det fordi arbeidsgiver ble sittende igjen med en liten stillingsandel". Gjennomgangen viser at begrunnelsen for at arbeidstaker ikke fikk medhold i mange av sakene gjaldt andre forhold enn ulempevurderingen knyttet til små stillinger. Særlig ble det lagt til grunn at stillingene det var krevd fortrinnsrett til ikke innebar om lag de samme arbeidsoppgavene, samt at andre med fortrinnsrett var gitt utvidet stilling (loven regulerer ikke arbeidsgivers prioritering mellom ulike fortrinnsberettigede). På denne bakgrunn er det etter NHOs syn grunn for departementet til å vurdere å ta kravet om "om lag samme arbeidsoppgaver" fra forarbeidene og inn i lovteksten, da det i gjennomgangen viste seg at nemnda behandlet mange saker der dette kriteriet ikke var oppfylt. Dette er ikke en del av spørsmålene i denne høringen, men NHO har likevel funnet grunn til å påpeke utfordringen her. Et mindre antall saker fra de ovennevnte årene gjaldt spørsmål om vesentlig ulempe fordi arbeidsgiver ble sittende igjen med en liten reststilling. Resultatet i de undersøkede sakene er at avgjørelsene har gått både i arbeidstaker og arbeidsgivers favør, med en liten overvekt av saker hvor arbeidstaker ikke er gitt medhold. I enkelte saker er arbeidstaker gitt medhold begrunnet i at arbeidsgiver kunne ha fordelt den utlyste stillingen på flere fortrinnsberettigede og dermed unngått problemet med reststilling. Inntrykket er imidlertid at manglende dokumentasjon fra arbeidsgiver i flere saker har vært brukt som argument for å gi arbeidstaker medhold. På den bakgrunn mener NHO at det er god grunn til å tvile på om det er korrekt at nemnda har stilt "relativt små krav til arbeidsgivers konkretisering av negative virkninger",
4 jf. sitatet ovenfor. Det synes heller som at det motsatte har vært tilfelle. Dette er bekymringsfullt, og det er stor fare for at fremtidig praksis vil ta utgangspunkt i de samme konkrete vurderingene. Uansett er det ikke klart hvor listen ligger når vurderingstemaet er "relativt små krav". NHO mener oppsummert på denne bakgrunn prinsipalt at reglene om fortrinnsrett til ledig stilling bør være klart utformet slik som etter gjeldende rett og praksis, hvor arbeidstakeren må ta hele den utlyste stillingen og ikke kan kreve den oppdelt. Dersom departementet fastholder sitt forslag, er det etter NHOs subsidiære syn helt vesentlig at det fremkommer tydelig at lovgiver mener det skal stilles små krav til arbeidsgivers konkretisering av negativ virkning. Dette bør da løsrives fra Tvisteløsningsnemndas tidligere praksis idet den, slikt vist over, ikke etterlater et entydig bilde i tråd med departementets oppsummering. 3. Rettskraft NHO er enig med departementet i at gode grunner taler for at Tvisteløsningsnemndas avgjørelser bør ha rettskraft. I motsatt fall vil nemndas uttalelser kun være rådgivende, noe som vil svekke nemndas autoritet og mulighet til å løse sakene på en god måte for de involverte. For NHO er det viktig at arbeidslivets parter, som er eksperter på de spørsmål som behandles i nemnda, har mulighet til å delta i avgjørelsen av disse sakene. 4. Søksmålsfrist NHO støtter forslaget til lovteksten i 17-2 (3) hvor det fremgår at søksmålsfristen skal regnes fra det tidspunkt avgjørelsen "sendes ut til partene". Ut fra hva som er skrevet i høringsnotatet på side 12 kan det være noe uklart om departementet mener at fristen først starter å løpe når avgjørelsen er gjort kjent for partene, som jo er et annet tidspunkt enn utsendelsesdatoen. Tidspunktene for når partene får kjennskap til avgjørelsen vil ikke nødvendigvis være den samme for begge, og det kan oppstå vanskelige bevisspørsmål knyttet til fristens starttidspunkt. Når det nå er foreslått at avgjørelsene får rettskraft er det særlig viktig at det ikke kan reises tvil om når fristen for søksmål skal begynne å løpe. Forslaget synes også å være i tråd med praksis slik den nå er i Tvisteløsningsnemnda, nemlig at fristen knyttes til utsendelsesdato og ikke datoen for nemndsmøtet eller når det kommer til partenes kjennskap. NHO ber om at departementet vurderer om avgjørelsene bør forkynnes for partene, dette er spesielt viktig dersom avgjørelsene gis rettskraft.
5 5. Plassering av fristregler NHO støtter departementets forslag om å flytte fristreglene fra forskriften til en ny 17-2 a i arbeidsmiljøloven. Ettersom Tvisteløsningsnemndas avgjørelser nå er foreslått å ha rettskraft, er det særlig viktig at fristreglene fremstår klart og lett tilgjengelig for de involverte partene. Vennlig hilsen Næringslivets Hovedorganisasjon Nina Melsom Områdedirektør Arbeidsliv