Straffeprosessuelle forlik i norsk strafferett

Straffeprosessuelle forlik i norsk strafferett Hvorfor ikke plea bargaining i Norge? Kandidatnummer: 795 Leveringsfrist: 25.04.2016 Antall ord: 17 365

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Oppgavens tema og aktualitet... 1 1.2 Oppgavens struktur... 1 1.3 Begrepsavklaring... 2 1.4 Nærmere avgrensning... 4 1.5 Rettskildebildet... 5 2 DAGENS RETTSTILSTAND... 6 2.1 Nærliggende nasjonal lovgivning... 7 2.1.1 Strpl. 38... 7 2.1.2 Strpl. 92... 8 2.1.3 Strl. 78 og 80... 11 2.2 Utviklingen i rettspraksis... 13 2.2.1 Rt. 2005.1453... 13 2.2.2 Rt. 2007.616... 14 2.2.3 Rt. 2009.1336... 15 2.2.4 Oppsummering av rettspraksis... 16 2.3 Andre kilder... 17 2.3.1 Påtaleinstruksen... 17 2.3.2 Generelle retningslinjer fra Riksadvokaten... 19 2.4 Oppsummering av dagens rettstilstand... 21 3 EMK OG PLEA BARGAINING... 23 3.1 Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia... 23 3.2 Oppsummering og likheter med vårt nåværende system... 26 4 GRUNNLEGGENDE TREKK OG OVERORDNEDE HENSYN I MØTE MED STRAFFEPROSESSUELLE FORLIK... 29 4.1 Grunnleggende trekk ved det norske rettssystemet... 29 4.1.1 Rettens forhold til tiltalen, og makt- og rollefordelingen... 29 4.1.2 Materiell sannhet... 30 4.1.3 Offentlighet... 31 4.1.4 Anklageprinsippet... 31 4.2 Forskjeller i de ulike rettssystemene... 34 i

5 PRAKTISKE UTFORDRINGER OG PRINSIPIELLE PROBLEMSTILLINGER... 38 5.1 Et endret kriminalitetsbilde... 38 5.1.1 Alvorlig organisert økonomisk kriminalitet... 40 5.2 Straffeprosessuelle forlik som avtaler... 41 5.2.1 Virkninger ved avtalebrudd og bevisverdien av forklaringen... 42 5.2.2 Likebehandling og offentlighet... 44 5.3 Realitetsbehandling som et usikkert alternativ... 45 5.4 Maktmisbruk og rollekonflikt... 46 5.5 Konklusjon... 46 6 KILDELISTE... 48 ii

1 Innledning 1.1 Oppgavens tema og aktualitet Temaet for oppgaven er avtaler og forhandlinger mellom påtalemyndigheten og siktede i forbindelse med straffesaker, et system best kjent under det engelske navnet plea bargaining. Plea bargaining har aldri vært en del av den formelle retten i norsk straffeprosess, men det har lenge vært antydet at slike forhandlinger forekommer i praksis, og spørsmål om å lovfeste lignende ordninger har tidligere blitt vurdert av lovgiver. I juni 2014 ble det nedsatt et utvalg som skal utforme forslag til ny straffeprosesslov. Den nye loven skal være bedre tilpasset vår tid, og skal i større grad enn nåværende lov legge til rette for en effektiv straffesaksbehandling. 1 Av mandatet følger det at et av de sentrale spørsmålene utvalget skal vurdere er virkemidler for å øke antallet tilståelsessaker, og i denne sammenheng skal det særskilt vurderes behovet for å innføre en form for plea bargaining. Ordningen blir i mandatet beskrevet som en ordning hvor påtalemyndighetene kan gi bindende tilsagn om strafferabatt dersom siktede tilstår ( plea bargaining ). 2 Arbeidet skal ferdigstilles i løpet av høsten 2016, og utvalget skal komme med sitt forslag i november. Det knytter seg mange prinsipielle innvendinger til denne formen for forhandlingsbasert strafferettspleie, men allikevel er fremveksten av plea bargaining stor. I de fleste land som praktiserer ordningen er motivene bak først og fremst prosessøkonomiske, og de prinsipielle innvendingene er påfallende like, uavhengig av hvilket lands rettssystem de retter seg mot. Oppgavens konklusjon vil knytte seg til spørsmålet i avhandlingens undertittel, om hvorfor vi ikke har implementert plea bargaining i Norge. Bakgrunnen for spørsmålsstillingen er det faktum at praksisen på området allerede går i denne retningen, og utbredelsen andre steder i Europa har vært stor de seneste årene. I tillegg har forslag om lovfesting blitt reist ved flere anledninger, og de effektiviseringshensyn som lå til grunn for forslagene gjør seg fortsatt gjeldende. Den overordnede hensikten med avhandlingen er derfor å undersøke i hvilken utstrekning vi allerede praktiserer en form for partsforhandling i norsk straffeprosess, og å sette spørsmålet om slike forhandlingssystemer inn i en større sammenheng. 1.2 Oppgavens struktur I første del av oppgaven, kapittel to, vil dagens rettstilstand forsøkes klarlagt med utgangspunkt i nærliggende lovgivning og rettspraksis fra Høyesterett. Påtaleinstruksen og uttalelser 1 Utvalg skal utforme ny straffeprosesslov, pressemelding fra Justis- og beredskapsdepartementet, Nr: 38 2014 2 Utvalgsmandat til arbeidet med ny straffeprosesslov, s. 3, del 4 pkt. 6 1

fra Riksadvokaten vil benyttes som supplerende kilder for å nærmere belyse hvordan ordningen oppfattes i praksis. I oppgavens kapittel tre vil blikket rettes ut mot våre menneskerettslige forpliktelser, og det vil undersøkes i hvilken grad vår nåværende ordning, og plea bargaining-systemer generelt, er i samsvar med den europeiske menneskerettighetskonvensjonen 3. Kapittel fire setter spørsmålet om en forhandlingsbasert strafferettspleie opp mot grunnleggende trekk og prinsipper i straffeprosessen. I første del av kapitlet vil sentrale trekk ved vårt eget rettssystem undersøkes, og utvalgte rettsprinsipper vil bli presentert. I andre del av kapitlet vil det bli foretatt en delvis komparativ analyse av ulike land i Europa med tilsvarende systemer allerede på plass. Hensikten er her å belyse utbredelsen av plea bargaining i våre naboland, og å undersøke om valg av prosessform kan forklares med ulikheter på et mer grunnleggende nivå. Avslutningsvis i oppgaven, i kapittel fem, vil enkelte prinsipielle problemstillinger ved ordningen med plea bargaining drøftes. Innledningsvis blir behovet for endring generelt diskutert, deretter blir endringsbehovet knyttet til konkrete straffesakstyper. Drøftelsene som følger vil ikke være uttømmende, men vil trekke frem og drøfte noen av de sentrale innvendingene mot en forhandlingsbasert straffeprosess. Også enkelte problemstillinger knyttet til dagens ordning vil bli drøftet. Helt til slutt i dette kapitlet står oppgavens konklusjon. 1.3 Begrepsavklaring Plea bargaining er et begrep mange kjenner fra utenlandsk rett, kanskje spesielt fra USA og Storbritannia. Begrepet beskriver et system hvor forhandlinger og avtaler mellom partene i straffesaker er en sentral del av straffeprosessen. Det engelske uttrykket rommer begge disse elementene, og det er vanskelig å finne et tilsvarende norsk begrep. Direkte oversatt i en juridisk sammenheng kan plea bargain forstås som påstandsforhandling/avtale. 4 Ordet plea har flere betydninger, og i amerikansk strafferett brukes det om den siktedes standpunkt til skyldspørsmålet, da enten som en tilståelse/skylderkjennelse (guilty plea) eller som en uskyldserklæring (plea of not guilty). 5 Ordet bargain kan også forstås på flere måter, og i dagligdags tale brukes begrepet ofte om en god handel eller et godt kjøp. Rent språklig gir ordet uttrykk for en avtale som har kommet i stand på grunnlag av for- 3 heretter EMK 4 Kjelby (1996), s. 230 5 Kjelby (1996), s. 230-231 2

handlinger, hvor utfallet fremstår som fordelaktig for begge parter. 6 Det engelske begrepet dekker med andre ord både avtale- og forhandlingselementet ved slike systemer, samt at det får med gjenstanden det ofte forhandles om, nemlig den siktedes skylderkjennelse. Kjelby bruker uttrykket straffeprosessuelle forlik 7, som kan sies å være ganske treffende, men begrepet er lite brukt både i teori og rettspraksis. Ordet forlik gir assosiasjoner til sivilprosessen, og plea bargaining-systemet har mange likhetstrekk med forliksavtaler av denne typen. I sivile saker kan partene når som helst inngå et forlik om sakens tvistegjenstand ved å bli enige om resultatet, og dermed unngå videre innblanding fra domstolen. I en straffesak vil sakens tvistegjenstand være den siktedes eventuelle skyld og potensielle straff, og gjennom plea bargaining er det ofte dette partene forhandler om. De fleste gjenkjennbare tilfellene fra norsk rettspraksis hvor forhandlinger mellom partene har funnet sted, dreier seg om såkalte straffetilsagn eller tilsagn om straff. Riksadvokaten beskriver denne typen tilsagn som en skriftlig forhåndsavtale mellom partene om hvilken straffepåstand påtalemyndigheten skal nedlegge. 8 Tilsagn er et annet ord for løfte, og begrepet gir uttrykk for påtalemyndighetens motytelse til siktedes bidrag i de tilfeller forhandlingene dreier seg om straff. I praksis vil gjerne et straffetilsagn forutsette en viss grad av forhandlinger, men rent språklig er rekkevidden av begrepet for snevert til å kunne betegne ordningen som helhet. Straffeprosessuelle forlik er dekkende fordi begrepet tar høyde for at forhandlingene kan dreie seg om mer enn bare påstanden om straff; alle aspekter ved saken som påtalemyndigheten eller siktede har kompetanse til å avgjøre kan i teorien være gjenstand for forhandling. I avhandlingen videre vil både det engelske plea bargaining og det norske straffeprosessuelle forlik bli brukt, og de to begrepene forutsettes heretter å ha samme meningsinnhold. Å sondre mellom begrepene mistenkt, tiltalt og siktet er ikke påfallende vesentlig i forbindelse med straffeprosessuelle forlik, selv om betegnelsen i praksis innebærer at man har krav på ganske ulike rettigheter. For enkelhets skyld vil fremstillingen videre i all hovedsak benytte begrepet siktet som en samlet betegnelse, selv om vedkommende i praksis kun vil være å regne som mistenkt. 6 Kjelby (1996), s. 231 7 Kjelby (1996) 8 RA-3007-3, s. 9 3

1.4 Nærmere avgrensning Straffeprosessuelle forlik berører områder av straffeprosessen det ikke har vært anledning til å gå inn på i dybden, og ordningen reiser mange interessante problemstillinger. I all hovedsak vil de ulike temaene kun bli behandlet i den grad og utstrekning de gjør seg gjeldende som relevante for partenes kompetanse til å inngå avtaler, for avtalens nærmere innhold, eller for å belyse ordningens mulige anvendelse i norsk strafferettspleie. Et eksempel på dette er påtalemyndighetens utøvelsesskjønn på bakgrunn av opportunitetsprinsippet, herunder blant annet deres kompetanse til å treffe avgjørelse om påtaleunnlatelse eller henleggelse. Disse reglene er sentrale for å fastlegge påtalemyndighetens forhandlingsmuligheter med siktede, men hvordan kompetansen utøves i praksis vil ikke bli viet stor plass. En utførlig gjennomgang av den relative påtaleplikt 9 ville blitt omfattende, men noe av årsaken er også at riksadvokaten langt på vei har avskåret denne muligheten for forhandling. Riksadvokaten har ved flere anledninger fastholdt at henleggelser ikke skal benyttes som vederlag for informasjon fra siktede, og at kun bagatellmessige forhold kan avgjøres med påtaleunnlatelse i bytte mot forklaringer. 10 Det må derfor antas at det i liten grad forekommer forhandlinger om denne adgangen i praksis. I hvilken grad denne kompetansen potensielt vil kunne bli brukt som et forhandlingskort for påtalemyndigheten er svært interessant, men på grunn av begrenset tid og plass vil dette ikke bli grundig behandlet i oppgaven. Straffeprosessuelle forlik har nær sammenheng med strafferabatt etter straffeloven 11 78 og 80, og tilståelsesdom etter straffeprosessloven 12 248, og de fremforhandlede avtalene vil ofte inneholde elementer av disse. Slektskapet mellom de tre systemene er interessant i seg selv, og på mange måter kan straffeprosessuelle forlik ses på som en videreutvikling av disse to allerede eksisterende ordningene. Det vil derfor være naturlig å komme inn på bestemmelsene, men kun i den grad det vil være nyttig for å belyse avhandlingens overordnede tema. Av hensyn til områdets omfang, vil behandlingen av våre menneskerettslige forpliktelser begrense seg til det strengt nødvendige. Under fremstillingen av rettspraksis fra den europeiske menneskerettighetsdomstol 13 vil kun én avgjørelse bli drøftet, og det vil bli foretatt en kort fremstilling av den mest relevante konvensjonsbestemmelsen. Dommen er den nyeste avgjørelsen fra EMD som tar for seg rettmessigheten av plea bargaining-systemet, og er derfor re- 9 se Kjelby (2013), og oppgavens punkt 4.1.4.1 10 RA-2007-3, s. 2-3 jf. RA-2000-2 11 Straffeloven av 20. mai 2005, nr. 28 (heretter strl.) 12 Straffeprosessloven av 22. mai 1981, nr. 25 (heretter strpl.) 13 heretter EMD 4

presentativ for rettstilstanden i dag. 14 Forøvrig er det også den eneste avgjørelsen som går i dybden på spørsmålet om hvorvidt plea bargaining er i samsvar med EMK. Andre menneskerettslige forpliktelser, herunder forpliktelsene etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, vil ikke bli diskutert. I den avsluttende drøftelsen vil reglene for bevisavskjæring bli nevnt, og en kjennelse knyttet til forklaringer avgitt på bakgrunn av løfter fra politiet vil bli drøftet. En generell gjennomgang av reglene og praksis knyttet til bevisavskjæring vil imidlertid ikke bli gjort. 1.5 Rettskildebildet Det finnes ingen bestemmelser i norsk rett som positivt hjemler straffeprosessuelle forlik, og rettskildebildet omkring temaet er derfor noe magert. I mangel på positiv lovgivning må rettstilstanden søkes oppklart i andre kilder, og både nærliggende lovregler, forarbeider og rettspraksis fra Høyesterett vil bli benyttet til dette formålet. Juridisk teori om temaet vil bli brukt for å utfylle rettstilstanden der den ellers er uklar. Straffeprosessen bygger dessuten på en rekke prinsipper og grunnleggende verdier som kan være veiledende i denne forbindelse. På grunn av våre menneskerettslige forpliktelser på strafferettens område er EMK en sentral rettskilde, og rettspraksis fra EMD vil derfor bli tillagt vekt. En av hensiktene med avhandlingen er å forsøke å gi en fremstilling av hvordan dagens ordning oppfattes og praktiseres av sentrale aktører på området. Rettspraksis kan naturligvis være en egnet kilde til dette formålet, men også kilder med mindre vekt kan være interessante. Kilder av denne typen som vil bli brukt i oppgaven er høringsuttalelser i forbindelse med lovforslag, drøftelser i ulike utredninger og rundskriv fra riksadvokaten. Fremstillingen av de ulike europeiske straffeprosessordningene vil i stor grad basere seg på juridisk teori, noe som har den svakhet at de ikke er å regne som primærkilder. Et forbehold om endret rettstilstand og språklige feiltolkninger må derfor tas med i betraktningen når disse systemene presenteres. Når det er sagt, så samsvarer kildene godt med det bildet på europeisk straffeprosess som beskrives av EMD i avgjørelsen fra 2014 15, og det må derfor antas som relativt trygt å legge beskrivelsen til grunn. 14 se oppgavens kapittel 3 15 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, se oppgavens punkt 3.1 5

2 Dagens rettstilstand I korte trekk består plea bargaining av at det forhandles mellom partene i en straffesak om sakens videre gang og endelige utfall, som så resulterer i en avtale som forelegges retten for pådømmelse. Med mindre retten finner grunn til å forkaste avtalen vil faktum bli lagt til grunn slik partene har blitt enige om, og påtalemyndighetens påstand om straff vil bli tatt til følge. Det er en vesentlig forenkling av domstolsbehandlingen, og kan på mange måter sammenlignes med det vi i norsk rett kjenner som tilståelsesdom. 16 Allikevel er det prinsipielle forskjeller mellom en tilståelsesdom og straffeprosessuelle forlik, og det er viktig å holde de to adskilt. Et sentralt element ved plea bargaining-systemet er i hvilken grad avtalen som fremforhandles er bindende. For at en avtale mellom påtalemyndigheten og siktede i realiteten skal anses som bindende, må den ha bindende virkning både horisontalt mellom siktede og påtalemyndigheten men også vertikalt, fra partene og oppad mot retten. En avtale mellom partene som ikke samtidig binder retten har i realiteten liten betydning, all den tid retten uansett har endelig avgjørelsesmyndighet. Med bindende avtale i denne forbindelse menes en avtale som i større eller mindre grad også er bindende for retten. Spørsmålet om en ordning med straffeprosessuelle forlik har derfor flere sider: forhandlingsmulighetene mellom partene må klargjøres, men også rettens forhold til avtalen er helt sentral. Per dags dato finnes det ingen bestemmelser i norsk rett som direkte regulerer avtaler og forhandlinger mellom partene i en straffesak. Et samarbeid og en dialog mellom de to partene er allikevel helt naturlig, og vi har lenge sett en antydning til at denne typen forhandlinger foregår i praksis. Spørsmålet om å lovregulere et slikt system har tidligere vært reist for lovgiver, senest i 2006 da det ble foreslått en regel om bindende straffetilsagn i ny strpl. 233a. 17 Forslaget møtte stor motstand fra ulike hold, og de omstridte lovendringene ble ikke gjennomført. Sommeren 2014 ble det som nevnt nedsatt et utvalg som skal utforme et forslag til ny straffeprosesslov, og av mandatet følger det at et av spørsmålene de skal undersøke er nettopp muligheten for å innføre et plea bargaining-system. På grunn av manglende lovregulering har spørsmål om slike avtaler stort sett blitt overlatt til domstolene å ta stilling til, og dagens ordning med forhandlinger og avtaler har i stor grad blitt utviklet gjennom rettspraksis. Allikevel er det naturlig å ta utgangspunkt i nærliggende lovregler som kan ha betydning i denne forbindelse, og disse vil bli gjennomgått i det følgende. Den nærmere utviklingen i rettspraksis vil bli behandlet i neste del av kapitlet. 16 jf. strpl. 248 17 Hurtigere behandling av straffesaker, høringsnotat fra Justisdepartementet, s. 72-75 6

2.1 Nærliggende nasjonal lovgivning 2.1.1 Strpl. 38 Straffeprosessloven 38 omhandler rettens forhold til tiltalen, og er med på å understreke rettens og påtalemyndighetens respektive roller som dømmende og anklagende myndighet. Bestemmelsen tar for seg prinsippet om at retten kun er bundet av det forholdet tiltalen gjelder, og at den står fri både i forhold til påstanden om straff og hvilket straffebud som skal anvendes på forholdet. Første og annet ledd har følgende ordlyd: Retten kan ikke gå utenfor det forhold tiltalen gjelder, men er ubundet av den nærmere beskrivelse med hensyn til tid, sted og andre omstendigheter. Bare når den finner særlig grunn til det, prøver retten om det foreligger omstendigheter som ville bringe forholdet inn under en strengere straffebestemmelse enn etter tiltalen. Med hensyn til det straffebud som skal anvendes på forholdet, er retten ikke bundet av tiltalen eller de påstander som er fremsatt. Det samme gjelder med hensyn til straff og andre rettsfølger. Straff eller rettsfølger som nevnt i 2 nr. 1, kan ikke idømmes i en sak som bare gjelder inndragning. Etter denne bestemmelsen er det kun det forhold tiltalen gjelder retten blir bundet av med hensyn til påtalemyndighetens tiltale, alt annet er kun forslag og vil i prinsippet ikke binde retten. Regelen er ansett som et grunnleggende prinsipp, og bestemmelsen skal tas på ordet. I kraft av domstolens rolle som dømmende myndighet er det rettens ansvar å fastsette straff, påtalemyndighetens rolle begrenser seg til å opptre som offentlig anklager. Ofte vil allikevel aktors påstand om straff ligge nært oppimot eller sammenfalle med rettens endelige resultat. I praksis er det nok også slik at det foreligger et visst lojalitetsforhold mellom retten og påtalemyndigheten, i den forstand at aktor i saken ikke skal komme med forslag om straff som er for milde eller strenge sett hen til gjeldende rett. Skulle tilfellet være at påtalemyndighetens forslag ligger på feil straffenivå, vil retten allikevel stå fritt til å fastsette en mer passende straff. Påtalemyndigheten kan med andre ord ikke binde retten i dens utmåling av straff, og en avtale med siktede om at en bestemt straff eller en bestemt strafferabatt skal bli resultatet i saken vil således stride mot denne bestemmelsen. Dette ble ytterligere bekreftet av Høyesterett i Rt. 2009.1336, som vil omtales nærmere i neste del av oppgaven. En avtale om hvilken straffepåstand påtalemyndigheten skal nedlegge vil derimot ikke være direkte i strid med bestemmelsen, så lenge den siktede er klar over at avtalen kun omhandler forslaget til straff, og at retten står fritt til å idømme en annen reaksjon enn det som følger av forslaget. 18 I praksis blir dette 18 jf. Rt. 2009.1336 7

kalt straffetilsagn. Det vil også være en forutsetning at den som gir tilsagnet har personell kompetanse til å ta avgjørelsen. Med andre ord er det kun den eller de i påtalemyndigheten med tiltalekompetanse som har kompetanse til å komme med tilsagnet, alternativt må tilsagnet godkjennes av vedkommende. 19 I utgangspunktet innebærer ikke strpl. 38 noen begrensning i påtalemyndighetens kompetanse til å inngå straffeprosessuelle forlik generelt. Dersom bindende virkning overfor retten anses som en forutsetning for denne typen avtaler, så vil derimot bestemmelsen begrense kompetansen betraktelig. Det vil i så fall kun være det forhold tiltalen gjelder 20 som kan være gjenstand for forhandling, og hvilke valgmuligheter påtalemyndigheten har i denne forbindelse reguleres blant annet av deres påtaleplikt. En nærmere beskrivelse av denne plikten behandles i oppgavens kapittel 4. 21 2.1.2 Strpl. 92 I strpl. 92 finner man en bestemmelse om hvordan rettslige avhør av siktede skal foregå, og etter strpl. 232 skal den gjelde tilsvarende ved politiavhør. Bestemmelsen omhandler således forholdet mellom siktede og påtalemyndigheten. Annet ledd 1. punktum oppstiller det såkalte løfteforbudet, og har følgende ordlyd: Løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes. 22 Bestemmelsen har en klar side til selvinkrimineringsvernet og retten til å ikke forklare seg, 23 og er en regel til vern for siktede. Ser man på dens plassering i loven og hele ordlyden i sammenheng så synes det klart at den har til formål å forhindre at det utøves ytterligere forklaringspress på den siktede i en avhørssituasjon. 24 Siktede skal ikke fristes til å tilstå eller avgi forklaringer, dette skal skje under ryddige og ærlige omstendigheter som ikke senere kan reise tvil om hvorvidt forklaringen er sann. Den bevismessige verdien av en forklaring eller en tilståelse kan være avgjørende, og vekten av beviset vil avhenge blant annet av omstendighetene rundt bevisinnhentingen. En forklaring avgitt som motytelse til et løfte om lempeligere behandling eller andre goder vil kunne reise større betenkeligheter enn en forklaring avgitt på siktedes eget initiativ. Bestemmelsen begrenser seg heller ikke til forklaringer om eget for- 19 RA-2007-3, s. 9 20 strpl. 38 (1) første setning 21 se under, punkt 4.1.4.1 22 strpl. 92 (1) første punktum 23 jf. blant annet strpl. 90, 232 og påtaleinstruksen 8-1, jf. også Øyen (2010) s. 209 24 Kjelby (1996), s. 239 8

hold, i forarbeidene blir det uttalt at at siktede heller ikke kan loves lempeligere behandling for å røpe medskyldige. 25 Øyen beskriver løfteforbudet som en rettssikkerhetsgaranti som skal redusere risikoen for at mistenkte personer inkriminerer seg selv (eller andre) på et uriktig grunnlag 26. Han mener videre at bruk av løfter reiser følgende to problemstillinger i straffeprosessen: den første er at det kan medføre en usaklig forskjellsbehandling av siktede og en undergravning av objektivitetsplikten, og den andre er at siktede kan bli fristet til å inkriminere seg selv eller andre på uriktig grunnlag. 27 Videre skiller Øyen mellom reelle og fiktive løfter, hvor sistnevnte fort havner i kategorien uriktige opplysninger. Reelle løfter foreligger når siktede loves noe han eller hun ikke har krav på, en særfordel. Fiktive løfter er løfter om noe siktede faktisk har krav på, altså et løfte om en fordel som uansett vil tilfalle siktede uavhengig av betingelsene knyttet til løftet. Slike fiktive løfter innebærer at siktede villedes om sine rettigheter, og vil i følge Øyen i utgangspunktet være i strid med forbudet mot uriktige opplysninger. 28 Reelle løfter vil være de mest åpenbare tilfellene av løfter, altså en situasjon hvor den siktede loves særfordeler i bytte mot forklaringer eller lignende. Grensen mellom løfter og uriktige opplysninger kan være uklar, men de reiser få vanskeligheter i praksis da begge deler uansett vil være i strid med forbudet. Det som i praksis kan vise seg vanskelig, er grensen mellom løfter og faktiske opplysninger. En siktet har krav på informasjon om sine rettigheter, og opplysninger om disse rettighetene skal gis tidlig i prosessen. Etter strpl. 232 (1) skal det allerede før første avhør gis informasjon om hva forholdet gjelder og at man ikke har plikt til å forklare seg, tilsvarende bestemmelse finnes i påtaleinstruksen 8-1. Retten til informasjon om det forhold man er mistenkt for følger også av retten til rettferdig rettergang etter EMK art. 6. At en tilståelse eller en forklaring som bidrar til oppklaring av den aktuelle saken eller andre straffbare forhold kan gi grunnlag for lavere straff er en vedtatt sannhet, og følger blant annet av reglene om strafferabatt. 29 Direkte spørsmål fra den siktede knyttet til fordeler ved å bidra til sakens oppklaring bør kunne besvares av både politi og påtalemyndighet uten at de kommer til skade for å handle i strid med 92. 30 Dette kan tale for at ordet løfte ikke tolkes ut- 25 NUT 1969:3, s. 189 26 Øyen (2010) s. 209 27 Øyen (2009), s. 208-209 28 Øyen (2009), s. 210 29 se under punkt 2.1.4 30 NUT 1969:3, s. 189 9

vidende, og at bestemmelsen heller forstås på den måten Øyen beskriver 31, nemlig som en rettssikkerhetsgaranti for at siktede ikke skal inkriminere seg selv på uriktig grunnlag. Legger man denne forståelsen til grunn, er det nærliggende å mene at løftets innhold vil være avgjørende for dets rettmessighet. I juridisk teori knyttet til straffeprosessuelle forlik blir ofte løfteforbudet i strpl. 92 problematisert. Spørsmålet i denne forbindelse er om slike forhandlinger og avtaler kan eksistere side om side med et forbud mot løfter. En avtale i denne sammenheng vil nødvendigvis innebære et betinget løfte, nemlig at påtalemyndigheten forespeiler et fremtidig scenario mot at siktede avgir en forklaring som kan bidra til den aktuelle sakens eller andre sakers oppklaring. I vurderingen av slike løfters rettmessighet, legger Kjelby vekt på den personelle kompetansen til løftegiveren, og om utfallet det gis et løfte om er forankret i konkrete lovbestemmelser. 32 Dersom vedkommende person i politi- eller påtalemyndighet gir et løfte om forhold de selv ikke har myndighet til å bestemme utfallet av, så vil løftet klart være lovstridig. I motsatt fall vil løfteforbudet i 92 ikke alene være til hinder for lovbundne eller lovforankrede løfter og tilsagn 33. Øyen er derimot mer skeptisk, og synes å mene at løfteforbudet rammer ikke bare de rene løfter, men også prognoser og forespeilinger om eventuelle fordeler ved å tilstå. 34 Han argumenterer for at avtaler om blant annet henleggelse, forelegg eller påtaleunnlatelse vil komme i strid med forbudet. Avtaler om straffepåstanden tar han ikke prinsipielt stilling til, ettersom Høyesterett ser ut til å akseptere praksisen med slike avtaler. 35 Høyesterett har i sine avgjørelser om straffetilsagn 36 ikke drøftet forholdet til strpl. 92, og det er derfor vanskelig å kunne utlede noe bestemt om deres syn på dette spørsmålet. Allikevel må man kunne legge til grunn at de ikke anser avtaler om straffetilsagn prinsipielt å være i strid med 92. Spørsmålet om løfter fra påtalemyndigheten i bytte mot forklaring fra siktede ble også behandlet i Rt. 1994.1139, da i forbindelse med et påstått løfte om amnesti. Førstvoterende uttalte i et obiter dictum at et løfte om amnesti vil være i strid med strpl. 92, 37 og at det kan reises tvil om forklaringer avgitt på bakgrunn av et slikt løfte. 38 31 uten at det påstås at Øyen her tar til ordet for en innskrenkende tolkning av 92 32 Kjelby (2013), s. 667 33 Kjelby (2013), s. 667 34 Øyen, (2010), s. 210-215 35 Øyen, (2010), s. 214 36 Rt. 2005.1453, Rt. 2007.616 og Rt. 2009.1136, se gjennomgangen av disse i oppgaven punkt 2.2, 37 Rt. 1994.1139, s. 1141, avs. 4 38 ibid. s. 1141, avs. 5 10

Høyesterett går ikke inn på en vurdering av om løftets innhold er avgjørende i forbindelse med strpl. 92, men det kan allikevel være nærliggende å anta at dette har betydning. Et løfte om en bestemt straffepåstand vil kanskje ikke oppfattes som et betydelig pressmiddel overfor siktede, til forskjell fra et løfte om amnesti, slik saken var i Rt. 1994.1139. Et løfte om amnesti vil derfor ligge nærmere kjernen av løfteforbudet og vernet mot selvinkriminering, og det vil vanskeligere kunne aksepteres. At siktede får bistand fra egen forsvarer, slik tilfellet var i samtlige av sakene for Høyesterett, 39 er nok en ytterligere faktor av betydning. I forhold til påtalemyndighetens kompetanse til å inngå straffeprosessuelle forlik, vil betydningen til strpl. 92 altså være avhengig av i hvilken grad avtalen anses som et brudd på løfteforbudet. Dersom påtalemyndighetens tilbud til siktede anses som et løfte i strid med strpl. 92, så vil bestemmelsen innebære at deres kompetansen til å inngå straffeprosessuelle forlik er helt avskåret. Anser man derimot påtalemyndighetens tilbud for å være i overensstemmelse med løfteforbudet, så innebærer bestemmelsen i utgangspunktet ingen begrensning i deres kompetanse til avtaleinngåelse. Det nærmere innholdet i tilbudet vil altså være avgjørende for deres kompetanse etter denne bestemmelsen. 2.1.3 Strl. 78 og 80 Bestemmelsene i strl. 78 og 80 omhandler strafferabatt for uforbeholdne tilståelser. At en tilståelse eller andre forklaringer fra siktede kan gi grunnlag for fradrag i straffen har lenge vært fast praksis, og ble i 2001 kodifisert gjennom en endring av 59 (2) i straffeloven av 1902. Bestemmelsen er videreført i den nye straffeloven av 2005, og er nå inntatt i 78 bokstav f og 80 bokstav a nr. 2. Loven trådte i kraft 01.10.2015. Den gamle bestemmelsen i 59 (2) 40 hadde følgende ordlyd: Har siktede avgitt en uforbeholden tilståelse, skal retten ta dette i betraktning ved straffutmålingen. Retten kan nedsette straffen under det for handlingen bestemte lavmål og til en mildere straffart. Regelen og dens innhold er som nevnt videreført, men er nå delt opp i to ulike bestemmelser. Den prinsipielle regelen om at tilståelser skal tas i betraktning ved straffutmåling følger nå av 78, og har følgende ordlyd: Ved straffutmålingen skal det i formildende retning især tas i betraktning at:... 39 se fremstillingen av utviklingen i rettspraksis, punkt 2.2 flg. 40 strl. av 1902 11

f) lovbryteren har avgitt en uforbeholden tilståelse, eller i vesentlig grad bidratt til oppklaring av andre lovbrudd Bestemmelsen oppstiller ingen uttømmende liste over formildende omstendigheter, og som etter den gamle loven kan også andre tilståelser enn de rent uforbeholdne tas i betraktning. Det innebærer heller ingen nydannelse at forklaringer om andre lovbrudd er tatt med i lovteksten, også dette fulgte av praksis fra tiden før reglene om strafferabatt ble kodifisert i loven. 41 Bestemmelsene gjør det til en plikt for domstolen å ta slike bidrag med i vurderingen som en formildende omstendighet under straffutmålingen, og angir betydningen slike forklaringer har som straffutmålingsmoment. Bestemmelsen i 80 bokstav a nr. 2 angir tilståelsens betydning som straffnedsettelsesgrunn, altså når straffen kan settes under straffebudets lavmål eller til en mildere straffart. Også her brukes ordlyden uforbeholden tilståelse, og etter forarbeidene følger det at bestemmelsen skal tas på ordet. Dersom tilståelsen skal gi grunnlag for straffnedsettelse etter denne bestemmelsen må den være uforbeholden, 42 og anvendelsesområdet er derfor noe snevrere enn etter 78. Plikten som oppstilles etter disse reglene innebærer at retten må ta bidrag fra siktede med i betraktningen når de skal utmåle straff. Hvorvidt rabatt skal innrømmes og dens eventuelle størrelse må vurderes konkret i hver sak, og utmålingen baseres på momenter som har blitt utformet gjennom rettspraksis. 43 Bestemmelsen oppstiller i utgangspunktet ingen plikt for domstolen til å faktisk benytte seg av adgangen til å gi strafferabatt, kun en plikt til å ta bidragene med i sin vurdering. I praksis er det ofte reglene om strafferabatt som er temaet i forhandlinger mellom påtalemyndigheten og siktede. En tilståelse eller forklaringer om andre straffbare forhold er ofte det eneste forhandlingskortet siktede har for hånden, og forhandlinger mellom siktede og påtalemyndigheten dreier seg ofte om hvilke muligheter for rabatt som finnes dersom siktede tilstår. Reglene for strafferabatt har allikevel liten betydning for spørsmålet om partenes kompetanse i forbindelse med straffeprosessuelle forlik. Bestemmelsene knytter seg først og fremst til rettens straffutmåling; de var ikke ment å tillegge påtalemyndigheten kompetanse til å fastsette rabatt. 44 Et straffeprosessuelt forlik som innebærer en tilståelse vil rett nok ha en viss bindende virkning for retten, ettersom de plikter å ta tilståelsen med i betraktning, men denne virkningen er i utgangspunktet helt uavhengig avtalen med påtalemyndigheten. I konteksten 41 jf. Ot.prp. nr. 8 (2007-2008), s. 276-277 42 jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-2004), s. 470 43 jf. Ot.prp. nr. 81 (1999-2000), s. 44 44 jf. Ot.prp. nr. 81 (1999-2000), s. 33, og Strandbakken (2008), s. 65 12

straffeprosessuelle forlik omhandler reglene om strafferabatt kun forholdet mellom retten og siktedes tilståelse. 2.2 Utviklingen i rettspraksis Gjennom rettspraksis fra samtlige instanser kan man se forekomsten av forhandlinger og avtaler fra langt tilbake i tid, men allikevel er det relativt få avgjørelser fra Høyesterett som direkte tar for seg spørsmål knyttet til denne praksisen. De mest sentrale avgjørelsene er alle av nyere dato, og vil bli gjennomgått i det følgende. 2.2.1 Rt. 2005.1453 Den første avgjørelsen er en kjennelse inntatt i Rt. 2005.1453. Kjennelsen omhandler en narkotikasak hvor den siktede ble gitt et skriftlig tilsagn om en bestemt straffepåstand, som påtalemyndigheten senere gikk bort fra. Tilsagnet ble gitt da den siktede ga uttrykk for at han ville tilstå de forhold han var mistenkt for, men kun dersom det på forhånd ble gitt en garanti fra politiet med hensyn til straffen. 45 Under den påfølgende tilståelsen ble det avdekket ytterligere forhold som politiet ikke hadde kjennskap til, 46 noe som førte til at siktelsen ble utvidet og at straffepåstanden ble satt høyere enn hva som fulgte av tilsagnet. Anken for Høyesterett gjaldt både straffutmålingen og saksbehandlingen. Det første spørsmålet for Høyesterett var om påtalemyndigheten hadde begått en feil da de gikk bort fra forhåndstilsagnet om straff, og retten fant at dette ikke var tilfellet. Førstvoterende begrunnet dette med at de straffbare forholdene som senere kom til var av en slik karakter og et slikt omfang at påtalemyndigheten hadde god grunn til å gå ifra tilsagnet, og at siktede ikke kunne hatt god grunn til å tro noe annet. Førstvoterende reiste ikke spørsmål om den generelle adgangen til å gi slike forhåndstilsagn, men i avsnitt 17 nevnes at det ikke var uvanlig i praksis at slike spørsmål ble drøftet i forkant, og at siktede rimeligvis i mange tilfeller vil føle et behov for nærmere kunnskap om eventuelle konsekvenser av å tilstå. 47 Videre sa førstvoterende at dersom slike tilsagn blir gitt, så er det spesielt to forhold som må gjøres klart for siktede: det første er at domstolen i sin straffutmåling ikke er bundet av strafftilsagnet, jf. strpl. 38, og det andre er at siktede må være klar over hvilke straffbare forhold, og omfanget av de, tilsagnet knytter seg til. 48 45 Rt. 2005.1435, avsnitt 11 46 ibid. avsnitt 14 47 ibid. avsnitt 17 48 ibid. avsnitt 18 13

2.2.2 Rt. 2007.616 Den neste avgjørelsen fra Høyesterett er en dom inntatt i Rt. 2007.616. Saken gjaldt spørsmål om straffutmåling etter tilstått frihetsberøvelse og grov legemsbeskadigelse i bytte mot et forhåndstilsagn om bestemt straffepåstand. Dommen ble avsagt med dissens 3-2, og det relevante spørsmålet i forbindelse med straffeprosessuelle forlik var hvilken vekt, om noen, slike forhåndsavtaler skulle ha ved rettens straffutmåling. Retten så først på straffutmålingsspørsmålet uten hensyn til tilståelsene og avtalen med påtalemyndigheten for å finne det riktige utgangspunktet for straffenivået i det konkrete tilfellet. Deretter foretok de en selvstendig drøftelse av hvilken rabatt tilståelsene i dette tilfellet skulle lede til. I denne saken ble tilståelsene gitt gjennom en tilbaketrekking av anken over skyldspørsmålet for lagmannsretten. Tilbaketrekkingen av anken ble for en av de tiltaltes del etterfulgt av en skylderkjennelse, mens den andre tiltalte kun nøyet seg med å trekke anken og dermed gjøre tingrettens dom over skyldspørsmålet rettskraftig. Førstvoterende trakk frem at tilbaketrekkingen av anken medbragte prosessøkonomiske besparelser for selve ankeforhandlingen, at tilståelsen sannsynligvis bidro til oppklaring av saken, og at den i tillegg stadfestet den fornærmedes forklaring og bekreftet dennes troverdighet. Én av de siktede valgte i tillegg å forklare seg for tingretten, og selv om forklaringen der ikke innebar en tilståelse så mente retten at denne forklaringen ga grunnlag for større reduksjon i straffen enn for den medtiltalte som ikke ville forklare seg. Etter å ha gjennomgått de relevante momentene av betydning for bedømmelsen av strafferabattens størrelse, gikk retten over til å se på betydningen av avtalen med påtalemyndigheten. Innledningsvis ble det poengtert at det var påtalemyndigheten som tok initiativ til avtalen da de anså det som særdeles betydningsfullt for sakens oppklaring med en tilståelse i dette tilfellet. Deretter siteres førstvoterende fra 2005-kjennelsen om behovet og forekomsten av denne type avtaler 49, som la til grunn at det ikke var uvanlig at slike avtaler forekom i praksis og at en siktet selv kan føle et behov for å få klarhet i spørsmålet om de strafferettslige konsekvensene av å tilstå. Betydningen av slike avtaler ble så drøftet med utgangspunkt i lagmannsrettens vurdering av dette spørsmålet, som førstvoterende sluttet seg til. Lagmannsretten poengterte at selv om retten ikke blir bundet av påtalemyndighetens straffetilsagn, så er det av grunnleggende betydning for tillitten til de rettshåndhevende myndigheter, herunder påtalemyndighetens autoritet, at påtalemyndighetens avtaler og tilsagn ikke uten videre blir neglisjert av domstolene. 50 49 Rt. 2007.616, avsnitt 26 50 ibid. avsnitt 27 14

Førstvoterende sluttet seg til dette, og tilførte at gode grunner kunne tale for at slike avtaler ble inngått, spesielt i store og kompliserte straffesaker. Dersom formålet med avtalen skulle oppnås, så måtte det være en viss forutberegnelighet med hensyn til avtalens gjennomslagskraft i retten, og dette mente førstvoterende tilsa at domstolen måtte være villig til å tillegge slike avtaler en viss selvstendig betydning. 51 Forutsetningen var at påtalemyndigheten opptrådte lojalt i forhold til de retningslinjer Høyesterett hadde trukket opp hva gjelder strafferabatt, og at straffetilsagnet gjenspeileiet dette. I den konkrete saken fant retten at påtalemyndigheten hadde gått for langt i å tilby strafferabatt, og straffen ble derfor satt høyere enn hva som fulgte av avtalen. Mindretallet, representert ved annenvoterende dommer Skoghøy, var uenig i flertallets vurdering av slike avtaler. 52 Skoghøy trakk frem prinsippet i strpl. 38 (2) om at domstolene står fritt i forhold til påtalemyndighetens påstand om straff, og påpekte at denne regelen gjaldt uansett under hvilke omstendigheter straffepåstanden ble til på. Om påstanden om straff ble til gjennom forhandlinger med den siktede i bytte mot en tilståelse endret ikke på dette prinsippet. Skoghøy trakk frem som et eksempel systemet med plea bargaining i USA, og påpekte at slike forhandlinger og avtaler aldri hadde hatt noen plass i det norske rettssystemet. 53 Videre viste han til at hensynet bak regelen om mulig strafferabatt for tilståelser i strl. 59 (2) først og fremst var prosessøkonomisk, og at denne bestemmelsen derfor ikke åpnet for å gi større rabatt for tilståelser som var ledd i en avtale med påtalemyndigheten, enn tilståelser som kom av egen fri vilje. 54 Skoghøy mente at en ordning med mer eller mindre bindende tilsagn om redusert straff ville representere en prinsipiell nydannelse i vår straffeprosess, og at dette i så fall måtte innføres med et lovvedtak. Flertallet var altså ikke enig med dommer Skoghøy, og dommen ble avsagt med dissens 3-2. 2.2.3 Rt. 2009.1336 Den tredje og siste dommen som tar opp temaet er en storkammerdom inntatt i Rt. 2009.1336. Det prinsipielle spørsmålet var her om det faktum at påtalemyndigheten hadde gitt et tilsagn om straff til den siktede skulle ha betydning for rettens straffutmåling, 55 og samtlige dommere svarte benektende på dette spørsmålet. Dommen er avsagt med dissens, men denne er kun knyttet til selve straffutmålingen. Førstvoterende i saken sluttet seg til mindretallets begrunnelse i dommen fra 2007, og trakk frem flere av Skoghøys argumenter. Et tungtveiende argument synes å være den urimelighet som oppstår dersom en siktet som tilstår etter forhandling- 51 ibid. avsnitt 29 52 ibid. avsnitt 34 53 ibid. avsnitt 35 54 ibid. avsnitt 36 55 Rt. 2009.1336, avsnitt 10 15

er med påtalemyndigheten skal komme bedre ut enn en som tilstår på et tidlig stadium. 56 Videre påpekte førstvoterende den overflødigheten som oppstår dersom slike tilsagn kun skal tillegges vekt under den forutsetning at påstanden om strafferabatt er i samsvar med praksis fra Høyesterett:..hvis ønsket om forutberegnelighet for den siktete skal begrunne at en fremforhandlet påstand får selvstendig betydning, skulle behovet egentlig være størst der hvor påtalemyndigheten - bevisst eller ubevisst - har avtalt en påstand som samsvarer dårlig med vanlige straffutmålingsprinsipper. Men da blir altså også innvendingene større. 57 Avslutningsvis sluttet førstvoterende seg til Skoghøys konklusjon om at en prinsipiell nydannelse av denne art kun bør innføres gjennom et lovvedtak, og konkluderte med at slike fremforhandlede tilsagn fra påtalemyndigheten ikke kan tillegges selvstendig vekt ved rettens straffutmåling. 2.2.4 Oppsummering av rettspraksis Spørsmålet om slike avtalers rettmessighet ble i liten grad problematisert i de ovenfor nevnte avgjørelsene, og kanskje derfor ble heller ikke forholdet til løfteforbudet i strpl. 92 drøftet. I juridisk teori knyttet til spørsmål om plea bargaining og straffeprosessuelle forlik er allikevel forholdet til løfteforbudet ofte et sentralt tema. Som tidligere nevnt er det vanskelig å utlede noe av at et spørsmål ikke blir drøftet av Høyesterett, og som regel er det fordi det ikke anses å være av interesse for saken. Flertallet i den siste dommen nøyer seg med å henvise til at det ikke ble reist spørsmål ved adgangen til å inngå slike avtaler i de to forutgående avgjørelsene. 58 Tilsvarende nøyer førstvoterende i dommen fra 2007 seg med å henvise til avgjørelsen fra 2005, som i avsnitt 17 sier at: I praksis er det ikke uvanlig at slike spørsmål blir drøftet mellom siktede/forsvarer og påtalemyndigheten. I dette tilfellet hadde påtalemyndigheten som nevnt gitt et skriftlig tilsagn.. 59 Interessant i denne forbindelse kan det være å se hen til Rt. 1994.1139, en narkotikasak hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg blant annet kom inn på spørsmålet om hvorvidt en forklaring avgitt etter et påstått løfte om amnesti innebar et ulovlig ervervet bevis. På side 1141 i kjennelsen uttaler førstvoterende at dersom det ble gitt et løfte om amnesti for andre straffbare forhold som fremkom under avhør, så ville dette vært i strid med løfteforbudet i strpl. 92, 60 56 ibid. avsnitt 20-21 57 ibid. avsnitt 24 58 Rt. 2009.1336, avsnitt 12 59 Rt. 2005.1453, avsnitt 17 60 Rt. 1994.1139, s. 1141, avsnitt 4 16

og beviset ville derfor vært ulovlig ervervet. Videre nevner førstvoterende at det kan fremstå som støtende om politiet skal kunne oppnå domfellelse ved så grov tilsidesettelse av regler til vern for siktede, som det her vil være tale om. 61 Spørsmålet var ikke direkte avgjørende for sakens utfall, og uttalelsen er derfor et obiter dictum. Førstvoterende tok ikke stilling til spørsmålet om hvorvidt tilsagn som blir gitt i forbindelse med forhandlinger generelt er i strid med strpl. 92, eller om løfter om amnesti her står i en særstilling. Et løfte om straffrihet for ytterligere forhold vil utvilsomt være et sterkt incentiv for siktede til å forklare seg, i større grad enn hva et løfte om mildere straffepåstand vil være. Et løfte om amnesti vil derfor ligge nærmere kjernen i løfteforbudet, nemlig vernet mot selvinkriminering, og innvendingene mot å godta slike løfter er klart flere. Kjennelsen ble ikke diskutert av Høyesterett i noen av de påfølgende avgjørelsene om straffetilsagn. Etter flertallsdommen i 2009 er det klart at verken strpl. 38 eller bestemmelsene om strafferabatt kan tolkes slik at forhåndstilsagn om straffepåstanden skal ha noen betydning for rettens straffutmåling. Retten er ubundet av påstanden om straff, uavhengig av om det har blitt inngått en avtale med den siktede om dens utforming. Det blir også uttalt at reglene om strafferabatt ikke gir grunnlag for å si at påtalemyndigheten har fått utvidet sin kompetanse til å fastsette denne rabatten. Det er fortsatt rettens oppgave å utmåle straff, og størrelsen på en eventuell strafferabatt er forbeholdt rettens diskresjon. 2.3 Andre kilder Felles for de kildene som skal gjennomgås i det følgende er at de begge henvender seg mer direkte til den enkelte tjenestemann i påtalemyndigheten enn hva loven gjør, og de går mer spesifikt inn på hvordan reglene skal forstås og praktiseres. I motsetning til forskriften om ordningen av påtalemyndigheten 62, så blir ikke uttalelser fra riksadvokaten ansett som en tradisjonell rettskilde. Allikevel gir den et viktig innblikk i hvordan påtalemyndigheten anser dagens ordning. Et slikt innblikk kan man også få gjennom rettspraksis, som avgjørelsene fra Høyesterett har vært et eksempel på. Praksis fra underrettsdomstoler kan undertiden være et nyttig hjelpemiddel til det samme, men det vil ikke bli brukt i oppgaven. 2.3.1 Påtaleinstruksen I forlengelse av spørsmålet om rekkevidden til løfteforbudet i strpl. 92, kan det være interessant å se hen til den tilsvarende bestemmelsen i påtaleinstruksen. Påtaleinstruksen 8-2 om- 61 Rt. 1994.1139, s. 1141, avsnitt 5 62 heretter påtaleinstruksen 17

handler politiavhør av mistenkte, og gir utfyllende og presiserende regler for hvordan avhøret skal foregå. Bestemmelsens fjerde ledd svarer til strpl. 92 (2), og har følgende ordlyd: Ved avhøringen må tjenestemannen alltid opptre rolig og hensynsfullt. Løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes. Under avhøret må det ikke forespeiles mistenkte at siktelsens omfang kan påregnes redusert dersom han tilstår eller gir andre viktige opplysninger. Han skal etter omstendighetene gjøres kjent med at en eventuell tilståelse ikke uten videre vil medføre løslatelse. 63 Ordlyden i denne bestemmelsen er noe mer utfyllende enn strpl. 92, og den presiserer blant annet at det under avhør ikke skal forespeiles en reduksjon i siktelsen dersom siktede tilstår. I forbindelse med denne presiseringen uttales det i forarbeidene at det ville være uheldig om man fikk et tilsvarende system som plea bargaining i Norge, 64 og Kjelby mener derfor at hensikten med presiseringen var å gi regler som demmer opp for en slik uønsket utvikling. 65 I forarbeidene til bestemmelsen drøftes inngående at det i praksis kan være vanskelig å skille mellom løfter og faktiske opplysninger. 66 Før første avhør har politiet etter påtaleinstruksen 8-1 en plikt til blant annet å informere siktede om hva saken gjelder og at han har rett til ikke å forklare seg. 67 Dersom siktede innrømmer det straffbare forholdet og avgir en uforbeholden tilståelse skal han etter forskriftets 8-2 (7) 68 informeres om at saken kan føres som en tilståelsesdom, og gjøres kjent med hva dette innebærer. Informasjon om eventuelle fordeler ved å samtykke til tilståelsesdom vil kunne anses å være en naturlig del av denne informasjonen. Etter bestemmelsens ordlyd skal allikevel denne orienteringen gjøres i etterkant av en eventuell tilståelse, ikke før. Om muligheten for strafferabatt ved tilståelser eller andre opplysninger av betydning sier utvalget at: [...]dette er forhold som politiet/påtalemyndigheten ikke har noen «kontroll» med og den enkelte polititjenestemann må derfor utvise den største forsiktighet når det blir reist spørsmål om hvilken betydning f.eks. en tilståelse vil få for sakens senere avgjørelse. Dersom mistenkte kommer med spørsmål om dette, bør politiet i størst mulig grad begrense seg til faktiske opplysninger om rettstilstanden. 69 63 påtaleinstruksen 8-2 fjerde ledd 64 NOU 1984: 27, s. 117 65 Kjelby (1996), s. 239 66 NOU 1984:27, s. 117-118 67 påtaleinstruksen 8-1 (1) 68 påtaleinstruksen 8-2 (7) 69 NOU 1984:27, andre avsnitt s. 118 18

Som utvalget selv er inne på flere steder vil grensen mellom faktiske opplysninger om rettstilstanden og løfter være vanskelig å trekke, og de gjør heller ikke noe forsøk på å sette opp en slik grense. Drøftelsen i forarbeidet belyser en del praktiske problemstillinger knyttet til avhørssituasjonen, og med sine uttalelser fra sentrale aktører på området gir den et interessant innblikk i hvordan forholdet mellom informasjon om tilståelsesrabatt og forbudet mot løfter ble oppfattet i praksis. 2.3.2 Generelle retningslinjer fra Riksadvokaten Riksadvokaten har instruksjonsmyndighet over statsadvokatene og politiet, og har den overordnede ledelse for påtalemyndigheten. 70 I 2007 publiserte riksadvokaten et rundskriv med generelle retningslinjer for strafferabatt ved tilståelser. Rundskrivet var en oppsummering av en større publikasjon utgitt samme år, som tok for seg forarbeider og avgjørelser fra Høyesterett om samme tema. 71 Selv om rundskrivet omhandler strafferabatt generelt, så er det interessant også i forbindelse med straffeprosessuelle forlik. Retningslinjene viser hvordan påtalemyndigheten forholder seg til ordningen med strafferabatt, og skriftlige forhåndstilsagn blir spesifikt diskutert. Forøvrig bemerkes det at retningslinjene i utgangspunktet retter seg mot strafferabatt for tilståelser i egen sak, ikke forklaringer fra siktede om andre straffbare forhold. 72 Rundskrivet tar for seg ulike former for rabatt, hvilke momenter som er av betydning ved utmåling av rabatten og hvilke saksbehandlingsregler som bør følges i forbindelse med avhør av siktede dersom muligheten for strafferabatt diskuteres. Generelle hensyn bak reglene om rabatt trekkes frem, og det legges stor vekt på å få til et system som sikrer at disse hensynene blir ivaretatt og at målet med ordningen blir realisert. Etter storkammerdommen i 2009 ble det gjort visse presiseringer i disse generelle retningslinjene, men rundskrivet fra 2007 er fortsatt aktuelt. 2.3.2.1 Generelt om ordningen Tre grunnleggende forutsetninger blir trukket frem som helt nødvendige for at systemet med strafferabatt skal fungere optimalt. De tre forutsetningene er for det første at rabatten må være så stor at den kan virke motiverende, for det andre at rabatten må være synbar og forutberegnelig, og for det tredje at rabattordningen må være kjent for den mistenkte. Rabattens størrelse baseres på rettspraksis, og riksadvokaten legger til grunn at en rabatt på ca. 1/3 av normalt straffenivå er korrekt i de tilfellene hvor tilståelsen skal tillegges betydelig vekt. 70 jf. strpl. 56 (2) 71 R.publ. 2/2007, Strafferabatt ved tilståelse. En gjennomgang av forarbeider og avgjørelser fra Høyesterett 72 jf. RA-2007-3, s. 1 19

Synligheten søkes ivaretatt ved at påtalemyndigheten alltid skal angi hvilket straffenivå som ville vært aktuelt uten tilståelsen, og samtidig redegjøre for de momenter som er relevante for bedømmelse av rabattens størrelse, herunder også hvilken vekt som har blitt tillagt de ulike momentene. Hensynet til forutberegnelighet innebærer at praksisen med strafferabatt må være konsekvent, og at den gis etter bestemte prinsipper som følger av rettspraksis. Forutberegnelighet forutsetter i tillegg at den mistenkte kjenner til ordningen med rabatt, og riksadvokaten oppfordrer derfor til at det allerede ved første avhør blir gitt generell informasjon om systemet. Så fort forholdene ligger til rette for det 73 skal den generelle opplysningen følges opp av konkret informasjon, som blant annet skal inneholde opplysninger det normale straffenivået for det aktuelle lovbruddet, og hvor stor strafferabatt påtalemyndigheten vil påstå hvis siktede tilstår. Opplysningene om rabatt må være avklart med kompetent påtalemyndighet. Om henleggelse eller nedsubsumering som form for rabatt viser riksadvokaten til et tidligere rundskriv 74 og gjentar at disse midlene ikke skal brukes som vederlag for opplysninger. Heller ikke løslatelse fra varetekt eller opphevelse av restriksjoner skal benyttes til dette formålet. De aktuelle formene for strafferabatt som trekkes frem i rundskrivet er valg av mildere straffart eller utmåling av lavere straff. Som eksempler på mildere straffart nevnes forelegg på bot istedenfor å ta ut tiltale, samfunnsstraff istedenfor fengsel og påtaleunnlatelse istedenfor å fremme saken for retten. 75 2.3.2.2 Skriftlige forhåndstilsagn og saksbehandlingsregler Punkt 9.1 i rundskrivet går spesifikt på skriftlige forhåndstilsagn om straff. På bakgrunn av Rt. 2005.1453 og Rt. 2007.616 legger riksadvokaten til grunn at en ordning med skriftlige forhåndstilsagn om straff ikke reiser betenkeligheter, 76 under den forutsetning at tre vilkår foreligger. For det første må det klargjøres for den siktede at domstolen er ubundet av påstanden, for det andre må det være tilstrekkelig klart hvilke straffbare forhold tilsagnet knytter seg til, og for det tredje må tilsagnet gis av kompetent person i påtalemyndigheten, ikke av etterforsker i politiet. Videre presiseres det at notoritetshensyn tilsier at tilsagnet bør nedtegnes skriftlig, og at det må klargjøres for den siktede at dersom det er grunnlag for å utvide siktelsen så kan påtalemyndigheten velge å fragå tilsagnet. Notoritet på etterforskningsstadiet trekkes frem som en forutsetning for et velfungerende system med tilståelsesrabatt, og det er også helt sentralt for at prosessen skal være etterprøvbar. 73 RA-2007-3, s. 9 74 RA-2000-2 75 RA-2007-3, s. 2 76 RA-2007-3, s. 10 20

Hvilke bevis som forelå da tilsagnet ble gitt og hvilken informasjon den siktede faktisk hadde på tidspunktet for tilståelse/forklaring er viktig for å avgjøre bevisbetydningen av tilståelsen, og riksadvokaten oppfordrer derfor til at all forhandling mellom partene reflekteres i saksdokumentene. Det understrekes at det ikke er rom for noe prinsipp om at forhandlingene ikke synliggjøres dersom det ikke blir enighet mellom partene, slik man kjenner fra sivilprosessen. 77 Avslutningsvis nevnes at i de tilfellene hvor forklaringen fra den mistenkte også vil kunne ha betydning som bevis i saker mot andre, bør forklaringen bevissikres gjennom lydeller videoopptak. 2.4 Oppsummering av dagens rettstilstand Selv om straffeprosessuelle forlik ikke er positivt hjemlet i Norge, så viser gjennomgangen over at det allikevel har utviklet seg en lignende ordning med utgangspunkt i dagens lovregler. Rettmessigheten av forhandlinger og avtaler mellom påtalemyndigheten og siktede har ikke blitt problematisert av Høyesterett, og riksadvokaten legger derfor til grunn at forhåndsavtaler om straffepåstanden ikke reiser betenkeligheter. En må da gå ut i fra at verken løfteforbudet i strpl. 92 eller påtaleinstruksen 8-2 oppstiller noe rettslig hinder i forbindelse med avtaler om straffetilsagn. Avtaler om andre former for lempeligere behandling er mer usikkert, men på bakgrunn av Rt. 1994.1139 vil avtaler om amnesti sannsynligvis anses å stride mot strpl. 92. Det bemerkes allikevel at avgjørelsens rekkevidde kan sies å være usikker, ettersom avgjørelsen kun er en kjennelse og uttalelsene kom i et obiter dictum. Videre er det etter Rt. 2009.1336 klart at påtalemyndighetens avtaler med den siktede om straffepåstanden ikke er bindende for retten, jf. strpl. 38 (2), og at disse avtalene ikke skal ha noen selvstendig vekt ved straffutmålingen. Lovfestingen av ordningen med strafferabatt i strl. 78 og 80 endret ikke på dette, og innebar heller ingen utvidet kompetanse for påtalemyndigheten til å avgjøre størrelsen på et eventuelt fradrag i straffen. Dette spørsmålet er forbeholdt retten i dens straffutmåling. Adgangen for partene til å gå vekk fra avtalen er lite diskutert, men riksadvokaten legger på bakgrunn av Rt. 2005.1453 til grunn et utgangspunkt om at påtalemyndigheten kan gå vekk fra sitt tilbud dersom tiltalen må utvides fordi forholdet var mer alvorlig eller omfattende enn det som var forutsatt. Av denne grunn blir det både fra Høyesteretts og riksadvokatens side oppstilt et vilkår om at den siktede må være klar over omfanget av det straffbare forholdet avtalen knytter seg til. Siktede må også gjøres kjent med at avtalen ikke vil være bindende for retten. 77 RA-2007-3, s. 10 21

Samtlige saker for Høyesterett dreide seg om avtaler om straffepåstanden, og de tar derfor ikke stilling til hvorvidt det kan avtales andre former for rabatt eller vederlag i bytte mot opplysninger fra siktede. Riksadvokaten trekker frem påtaleunnlatelse og valg av mildere straffart som aktuelle former for rabatt, men de blir ikke diskutert i forbindelse med skriftlige avtaler og forhandlinger med siktede. Der avtalen berører straffutmålingen vil strpl. 38 (2) medføre at retten ikke er bundet, og avtalen må derfor dreie seg om det forhold tiltalen gjelder for å skape noen bindende virkning. Henleggelser og nedsubsumsjon blir av riksadvokaten nevnt som uaktuelle former for rabatt, men alene basert på de ovenfor nevnte bestemmelsene foreligger det ikke noe strengt rettslig hinder for avtaler av denne typen. Etter dagens lovregler vil altså mulighetene for avtaler med både horisontale og vertikale virkninger være få. Retten kan bindes av påtalemyndigheten med hensyn til det forholdet tiltalen gjelder, 78 og de vil i tillegg være bundet av siktedes tilståelse gjennom at denne må tas med i betraktning. 79 Utover dette vil avtalens bindende virkning kun gjelde mellom påtalemyndigheten og siktede. 78 jf. strpl. 38 (1) 79 jf. strl. 78 (2) bokstav f 22

3 EMK og plea bargaining Menneskerettighetene spiller en stor og sentral rolle på straffeprosessens område, og etter strpl. 4 skal loven tolkes i tråd med folkeretten. Dette følger også av menneskerettsloven 3, som gir bestemmelsene i nærmere bestemte konvensjoner forrang ved motstrid med vår egen lovgivning. Norge har påtatt seg en rekke forpliktelser gjennom ulike internasjonale konvensjoner, og en av de viktigste på strafferettens område er den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Et sentralt spørsmål ved vurderingen av dagens straffeprosessuelle system og en eventuell endring, er derfor i hvilken grad det vil være i samsvar med våre forpliktelser etter EMK. Det følger av fortalen til konvensjonen at målet er en enhetlig forståelse og anerkjennelse av menneskerettighetene, og etter art. 19 er det den europeiske menneskerettighetsdomstols oppgave å overse at medlemsstatene etterlever forpliktelsene. Domstolen er gitt kompetanse til å treffe bindende avgjørelser ved spørsmål om brudd etter art. 46, og medlemsstatene skal følge EMDs tolkning av konvensjonen. EMK setter visse krav til hvordan nasjonal straffeprosess skal gjennomføres, og til hvilke minimumsrettigheter en mistenkt eller siktet har i forbindelse med straffeforfølgelse. Den mest sentrale bestemmelsen i denne forbindelse er art. 6, som omhandler et krav om rettferdig rettergang 80. Kravet til rettferdig rettergang er både et overordnet krav om at hele prosessen skal være rettferdig for siktede, og gjennom EMDs tolkning av det nærmere innholdet i bestemmelsen har den gitt seg utslag i en rekke krav til mer konkrete prosessuelle og materielle regler i nasjonal lovgivning. Spørsmålet om hvorvidt et plea bargaining-system er i strid med kravet til rettferdig rettergang, eventuelt under hvilke omstendigheter det kan samsvare med dette kravet, ble nylig behandlet av EMD i saken Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia. Dommen er den eneste avgjørelsen fra EMD som går spesifikt inn på spørsmålet om plea bargaining, og andre dommer fra EMD vil derfor ikke bli gjennomgått. 3.1 Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia Saken Natsvlishvili og Togonidze v. Georgia ble avgjort av EMD 29. april 2014, og domstolen kom blant annet inn på plea bargaining-systemets utbredelse og praksis innenfor medlemsstatene i Europa. 81 Førsteklageren i saken, Natsvlishvili, innklaget staten Georgia blant annet for å ha brutt EMK art. 6 (1) og syvende protokoll art. 2, under henvisning til at plea bargaining-forhandlingene i den forutgående straffesaken ikke oppfylte kravene til fair trial, og at han ikke hadde noen mulighet til å anke. 82 Retten til rettferdig rettergang følger av art. 6 i EMK, og første ledd innebærer krav om en uavhengig og upartisk domstol, at saken skal 80 fair trial 81 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, s. 18 82 ibid. s. 24 avs. 85 23

behandles innen rimelig tid og at både dommen og selve rettergangen skal være offentlig. Art. 2 i protokoll nr, 7 stiller krav om ankerett i straffesaker for enhver som har blitt kjent skyldig av en kvalifisert domstol. De øvrige anførslene i saken innebar påstått krenkelse av uskyldspresumsjonen i EMK art. 6 (2), i tillegg til krenkelse av første protokoll art. 1 og EMK art. 34. Av størst interesse for avhandlingens tema er den første anførselen om påstått krenkelse av art. 6 (1), og fremstillingen av dommen vil derfor ha fokus på denne. Dommen ble avsagt med dissens 6-1. Innledningsvis i sin vurdering av saken uttalte retten at det ikke var deres jobb å vurdere om Georgias regulering av plea bargaining i seg selv var i strid med konvensjonen, men at dette måtte vurderes basert på omstendighetene i den konkrete saken. 83 Allikevel benyttet de anledningen til å uttale seg om at lempeligere behandling i forbindelse med samarbeid med myndighetene var et relativt vanlig fenomen innenfor Europeiske rettssystemer, og at det ikke kan være noe ulovlig med denne ordningen i seg selv: The Court further notes that it may be considered as a common feature of European criminal justice systems for an accused to obtain the lessening of charges or receive a reduction of his or her sentence in exchange for a guilty or nolo contendere plea in advance of trial or for providing substantial cooperation with the investigative authority... There cannot be anything improper in the process of charge or sentence bargaining in itself. 84 Videre påpekte retten at etter deres mening bringer plea bargaining med seg prosessøkonomiske fordeler og besparelser for rettsapparatet, og at det kan være et velegnet virkemiddel i kampen mot korrupsjon og organisert kriminalitet. I de tilfellene hvor det å inngå slike avtaler med påtalemyndigheten innebærer en forenkling av domstolsbehandlingen, så vil den siktede samtidig gi avkall på sin rett til fullstendig prøvelse av saken. Dette vil i følge domstolen ikke i seg selv innebære en krenkelse av retten til rettferdig rettergang, da verken bestemmelsens ordlyd eller formål tilsier noen begrensning i en persons adgang til frivillig å gi avkall på prosessuelle rettigheter. 85 I denne forbindelse viste retten til en utgitt anbefaling fra Europarådet 86 som oppfordret til nettopp forenklet behandling av straffesaker i slike tilfeller. Avkall på de prosessuelle rettighetene må i følge domstolen veies opp av at det foreligger visse minimumsgarantier som sikrer at hensynet bak rettighetene blir ivaretatt. Et minimum 83 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, s. 26 avs. 90 84 ibid. s. 26 avs. 90 85 ibid. s. 26-27, avs. 91 86 Recommendation No. R (87) 18, se omtalen av denne under punkt. 4.2 24

av rettslig prøving av avtalens innhold og tilblivelse, herunder hvorvidt den siktede frivillig inngikk avtalen og hvorvidt vedkommende var klar over de rettslige konsekvensene av å inngå avtalen, må skje. 87 Etter en gjennomgang av omstendighetene i saken kom flertallet av dommerne til at Natsvlishvili hadde inngått avtalen frivillig, vel vitende om de rettslige konsekvensene av dette, og at den rettslige prøvingen som ble foretatt tilfredsstilte kravene til minimumsgarantier. 88 Retten la stor vekt på at avtalen ble nedtegnet skriftlig, signert av begge parter og sendt til domstolen for gjennomgang av dens innhold og vilkår. Etter georgiansk lov var heller ikke domstolen bundet av avtalen, og de ble derfor ansett for å ha hatt en reell mulighet til å avvise avtalen dersom de fant at innholdet eller tilblivelsen var lovstridig. 89 Når det gjaldt Natsvlishvilis anførsel om krenkelse av retten til ankebehandling etter art. 2 i protokoll nr. 7, uttalte domstolen at avkall på retten til ankebehandling ikke innebar en vilkårlig begrensning av rimelighetskravet som følger av bestemmelsen. 90 Begrensning i adgangen til ankebehandling var vanlig også i andre europeiske land i forbindelse med slike avtaler, og det fulgte eksplisitt av nasjonal lovgivning i Georgia, noe klageren derfor burde ha kunnskap om gjennom sine advokater. Flertallet kom etter en konkret vurdering frem til at det ikke forelå noen krenkelse av verken art. 6 (1) eller protokoll nr. 7, art. 2. 91 Dommen ble avsagt med dissens, og uenigheten knyttet seg til den overnevnte anførselen om krenkelse av art. 6 (1) og protokoll nr. 7 art. 2. Innledningsvis bemerker den dissenterende armenske dommeren Gyulumyan at plea bargaining systemet i Georgia fikk mye kritikk i det aktuelle tidsrommet. Kritikken var knyttet til at man mente slike avtaler først og fremst ble brukt til å fylle statskassen med midler innhentet fra kriminell aktivitet, i større grad enn for å oppnå det legitime målet om en mer effektiv straffesaksbehandling. 92 Dommeren mente at forhandlingene i den konkrete saken ikke ble dokumentert på en måte som gjorde det mulig for nasjonale domstoler å foreta en reel prøvelse av dens gyldighet, og at styrkeforholdet mellom partene i saken var svært skjevt. 93 Om frivilligheten til avtaleinngåelsen fra den siktedes side la dommeren stor vekt på at domfellelsesstatistikken i Georgia var på 99.6%, noe som kan ha bidratt til at avtalen med påtalemyndigheten fremsto som det eneste sikre valget. Utsiktene til frifinnelse må ha fremstått som svært lite reelle med en så overveldende domfellel- 87 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, s. 27 avs. 92 88 ibid. s. 28 avs. 93 89 ibid. s. 28 avs. 95 90 ibid. s. 29 avs. 96 91 ibid. s. 29 avs. 98 92 ibid. s. 36 avs. 1 93 ibid. s. 36 avs. 3 25

sesstatistikk. 94 Videre blir påtalemyndighetens oppførsel sterkt kritisert, blant annet på bakgrunn av at de oppførte seg truende både overfor den siktede og hans familie. At det under disse omstendighetene ikke fantes noen muligheter til å anke domstolens avgjørelse om godkjennelse av avtalen ble av dommeren ansett som svært bekymringsverdig. 95 Helt avslutningsvis påpekes det at etter dommerens mening bør det skilles prinsipielt mellom avtaler som innebærer en uforbeholden skylderkjennelse, og avtaler som kun omhandler straffutmålingen men hvor den siktede ikke erkjenner straffeskyld. 96 I sistnevnte tilfeller mener dommeren at det bør stilles strengere krav til minimumsgarantiene, og at domstolen i dette tilfellet burde ha gått grundigere gjennom grunnlaget for selve tiltalen: [...]the domestic courts should, in my opinion, have subjected the well-foundedness of the charges to a much higher level of scrutiny than that which is normally reserved for situations where accused persons voluntarily plead guilty. 97 Flertallet blir kritisert for ikke å ha gått inn på denne prinsipielle forskjellen, og konklusjonen til dommer Gyulumyan var brudd på både art. 6 (1) og art. 2 av protokoll nr. 7. Fra side 18 i dommen gjengir domstolen en komparativ studie av de ulike systemene for plea bargaining som eksisterer i 30 utvalgte medlemsstater av Europarådet. Studien viste at kun tre land, herunder Aserbajdsjan, Hellas og Tyrkia, ikke i det hele tatt hadde et tilsvarende system som plea bargaining. Ytterligere tre land hadde ikke positivt hjemlet plea bargaining, men var kjent med systemet og/eller praktiserte liknende systemer. Disse tre landene var Østerrike, Danmark og Portugal. 98 Norge var for øvrig ikke et av landende som ble omtalt i undersøkelsen. 3.2 Oppsummering og likheter med vårt nåværende system Selv om ulike former for plea bargaining lenge har eksistert i Europa, så er dette første gang EMD har tatt stilling til hvorvidt slike systemer kan sies å være i samsvar med EMK. Dommen ble som nevnt avsagt med dissens 6-1, og et klart flertall av dommerne mente at det ikke forelå brudd på noen av konvensjonenes bestemmelser, og at plea bargaining var et relativt utbredt fenomen i Europa som ikke i seg selv var i strid med konvensjonen. På grunn av det 94 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, s.36 avs. 4 95 ibid. s. 37 avs. 6 96 ibid. s. 38 avs. 7 97 ibid. s. 38 avs. 7 98 ibid. s. 18 avs. 62 26

helt klare flertallet kan ikke dissenterende dommers uttalelser tillegges stor rettskildemessig vekt, men flere av synspunktene må allikevel kunne sies å være gyldige argumenter. Både flertallet og mindretallet understreker at når slike avtaler innebærer at den siktede sier fra seg flere av sine grunnleggende rettigheter, så må det finnes minimumsgarantier som påser at den siktede allikevel får en rettferdig rettergang. Domstolen synes å ta utgangspunkt i at rettighetene som følger av art. 6 er rettigheter en siktet kan gi avkall på gjennom frivillig aksept, de er ikke ansett som indispositive rettigheter. Det første som derfor må forsikres ved hjelp av andre sikkerhetsmekanismer i rettssystemet er i hvilken grad avtaleinngåelsen kan sies å ha vært frivillig. At en kompetent domstol foretar en viss rettslig prøving av frivilligheten anses som en nødvendig forutsetning, og for at den nasjonale domstolen skal ha et reelt avgjørelsesgrunnlag er det viktig at avtalen nedtegnes skriftlig. Mindretallet skiller mellom de tilfellene hvor avtalen innebærer en skylderkjennelse og de tilfellene hvor avtalen kun innebærer en aksept av straffereaksjonen. Dissenterende dommer mener at den rettslige prøvingen av avtalen i tilfeller uten skylderkjennelse bør utvides til også å innebære en viss prøvelse av selve tiltalen, altså at domstolen tar stilling til hvorvidt påtalemyndigheten har tilstrekkelig grunnlag for tiltale. Da flertallet ikke går inn på dette temaet overhodet er det vanskelig å si noe om deres syn på disse to situasjonene. Både flertallet og mindretallet er videre opptatt av at styrkeforholdet mellom partene bør være så jevnt som mulig. At den siktede har reell tilgang til bistand fra advokater underveis i forhandlingene er derfor en annen sikkerhetsmekanisme som bør være på plass. Denne bistanden bidrar til at siktede får fullstendig kunnskap om de rettslige konsekvensene av å inngå avtalen, slik at frivilligheten ved avtaleinngåelsen også dekker avkallet på de prosessuelle rettighetene som for eksempel begrenset ankeadgang. En sammenligning av EMDs vurdering med Høyesteretts og Riksadvokatens syn på slike avtaler viser at det er flere likheter, men også noen forskjeller. EMD anser spørsmålet om inngåelse av straffeprosessuelle forlik i første rekke som et spørsmål om hvorvidt den siktede fritt kan disponere over de rettighetene som følger av retten til rettferdig rettergang etter art. 6 (1). Dersom dette er rettigheter man frivillig kan gi avkall på, så er utgangspunktet at slike avtaler er rettmessige. Riksadvokatens retningslinjer tar utgangspunkt i praksis fra Høyesterett, og som tidligere påpekt går ikke Høyesterett inn på selve rettmessigheten av slike avtaler. Spørsmålet om hvorvidt den siktede rent faktisk har kompetanse til å inngå slike avtaler blir derfor heller ikke problematisert. En av likhetene mellom det norske systemet og EMDs vurderinger i dommen er at den siktede må være fullstendig klar over hva avtalen går ut på og hvilke rettslige konsekvenser den kan ha. At Høyesterett i Rt. 2009.1336 presiserer at siktede må gjøres kjent med prinsippet om at avtalen ikke er bindende for retten etter strpl. 38, stemmer godt overens med EMDs krav til informasjon. I sine retningslinjer nevner riksadvo- 27

katen at notoritetshensyn tilsier at tilsagnet og annen informasjon som blir gitt til siktede bør nedtegnes skriftlig, slik at dette kan etterprøves. 99 Også dette punktet samsvarer godt med de krav EMD stiller til minimumsgarantiene som bør foreligge i slike situasjoner. Det må etter dette kunne konstateres at våre menneskerettslige forpliktelser etter EMK i utgangspunktet ikke oppstiller noe rettslig hinder for lovfesting av straffeprosessuelle forlik, og dagens praksis med bruk av straffetilsagn må også kunne sies å ligge innenfor de rammer som EMD oppstiller. 99 RA-2007-3, s. 10 pkt. 9.1 9.3 28

4 Grunnleggende trekk og overordnede hensyn i møte med straffeprosessuelle forlik 4.1 Grunnleggende trekk ved det norske rettssystemet Ser man på argumentasjonen som blir benyttet i debatten knyttet til straffeprosessuelle forlik synes en sentral innvending å være at et slikt system ville være i strid med norske rettsprinsipper. 100 Som tidligere nevnt vil et system med bindende påstand om straff fra påtalemyndigheten klart være i strid med bestemmelsen i strpl. 38 (2), men argumentet om at dette vil stride med norske rettsprinsipper synes å antyde at selv uten denne bestemmelsen så vil det ikke være rom for et slikt system i Norge. I forbindelse med en artikkel om flertallets begrunnelse i Rt. 2007.616 sier Strandbakken 101 om et slikt system: Vi har ingen tradisjon for at påtalemyndigheten kan inngå avtaler med tiltalte med bindende virkning for domstolen. For vår straffeprosess mangler de faktiske forutsetningene for at et slikt system skal fungere, og en slik ordning krever uansett en grundig gjennomgang av de verdier vår strafferettspleie skal bygge på. 102 Mindretallet i den samme saken brukte lignende begrunnelse på sitt prinsipielle syn, og det samme gjør Andenæs. 103 Henvisningen til norske rettsprinsipper fører debatten over på et annet nivå, hvor det ikke lenger kun er snakk om et spørsmål om endringer i rettstilstanden, men et spørsmål om mer grunnleggende verdier og hvilken type straffeprosess vi ønsker å ha i Norge. 104 I det følgende vil noen av disse påberopte prinsippene drøftes. 4.1.1 Rettens forhold til tiltalen, og makt- og rollefordelingen Prinsippet om rettens uavhengighet i forhold til tiltalen etter strpl. 38 er et stadig tilbakevendende argument i debatten om straffeprosessuelle forlik. Lovbestemmelsen gjør det klart at retten kun er bundet av det forhold tiltalen gjelder, og at påtalemyndigheten ikke kan binde retten gjennom sin påstand om straff eller valg av straffebud. 105 Bestemmelsen ble gjennomgått tidligere i avhandlingens punkt 2.1.1, og det vises forøvrig til denne fremstillingen. 100 Se Andenæs (2009) s. 78 og Rt. 2007.616, avs. 35 101 Strandbakken (2008) Hvilken strafferettspleie ønsker vi?, I: Lov og Rett, 2008, s. 65-66 102 Strandbakken (2008), s. 67 103 jf. Andenæs (2009), s. 78 104 Strandbakken (2008) 105 jf. strpl. 38 (2) 29

En annen side ved denne bestemmelsen er prinsippet om rettens uavhengighet fra påtalemyndigheten, og deres rollefordeling mer generelt. Regelen bidrar til å opprettholde domstolens eksklusive rolle som den dømmende makt, i tråd med maktfordelingsprinsippet i Grunnloven. Maktfordelingsprinsippet bygger på at makten i samfunnet fordeles på adskilte statsorganer, som for vår del innebærer at den utøvende makt ligger hos hos Kongen (regjering og forvaltning), 106 den lovgivende makt ligger hos Stortinget 107 og den dømmende makt ligger hos domstolen. 108 Påtalemyndigheten representerer forvaltningen og den utøvende makt, og deres rolle skal derfor i utgangspunktet ikke være dømmende. Helt generelt er maktfordelingsprinsippet et vern mot maktmisbruk, og nettopp muligheten for maktmisbruk fra påtalemyndighetens side er et av motargumentene til innføring av straffeprosessuelle forlik. 4.1.2 Materiell sannhet Den materielle sannhets prinsipp er helt grunnleggende i norsk straffeprosess. 109 Prinsippet kommer til uttrykk blant annet gjennom strpl. 294, som sier at: Retten skal på embets vegne våke over at saken blir fullstendig opplyst. I dette øyemed kan den beslutte å innhente nye bevis og utsette forhandlingen. Denne bestemmelsen gir retten et selvstendig ansvar for å påse at saken bli fullstendig opplyst. Et av hovedmålene med straffeprosessen er å komme frem til materielt riktige avgjørelser, og den materielle sannhets prinsipp er med på å forsikre at rettens avgjørelsesgrunnlag er så tilnærmet det faktiske hendelsesforløp som mulig. Dette har også en side til at beviskravet i straffesaker er høyt, spesielt når det kommer til spørsmålet om tiltaltes skyld. Uriktige domfellelser som innebærer at en uskyldig person blir dømt anses som en mye større ulykke enn om en skyldig person blir frikjent på grunn av manglende bevis. 110 Et system hvor faktum ikke baseres på umiddelbar bevisføring i hovedforhandling, men hvor retten i stede må legge til grunn de faktiske forhold slik partene gjennom forutgående forhandlinger har blitt enige om, kan sies å komme i strid med målet om materielt riktige avgjørelser. Allikevel vil det være for bastant å påstå at straffeprosessuelle forlik aldri vil kunne baseres på materiell sannhet; et slikt forhandlingsbasert system forutsetter forklaringer fra den personen i saken med best kunnskap om hva som faktisk skjedde, nemlig den siktede. I prak- 106 jf. Grl. 3 107 jf. Grl. 49 108 jf. forutsetningsvis Grl. 88 109 Andenæs (2009), s. 9 110 Andenæs (2009), s. 6 30

sis vil allikevel ikke målet med slike forhandlinger kunne sies å være materiell sannhet, da det i større grad vil handle om å finne det hendelsesforløp som begge partene kan være enige om. 4.1.3 Offentlighet Domstolloven 111 124 (1) oppstiller krav om offentlighet i både sivile saker og straffesaker: Rettsmøtene er offentlige og forhandlingene og rettsavgjørelsene kan gjengis offentlig, hvis ikke annet er bestemt i lov eller av retten i medhold av lov. 112 Offentlighetsprinsippet anses som sentral for å kunne oppnå en betryggende rettspleie. 113 Offentlige rettssaker er en garanti for den siktede mot overgrep fra myndighetene, og i motsatt retning er det en garanti for samfunnet om at myndighetene ikke forskjellsbehandler til gunst for den siktede. 114 Alle er like for loven, og den enkeltes sosiale eller økonomiske status skal ikke ha innvirkning på dommernes eller påtalemyndighetens avgjørelser. Retten til en upartisk og offentlig domstolsbehandling følger også av retten til rettferdig rettergang i EMK art. 6 (1). Det finnes unntak fra hovedregelen om full offentlighet under visse omstendigheter, 115 men selv om retten finner at rettssaken bør gå for lukkede dører så vil ofte både fornærmede, etterlatte og pressen få adgang. 116 Dersom dagens hovedforhandling skal erstattes med forhandlinger mellom partene utenfor retten så vil store deler av straffeprosessen foregå i det lukkede rom, og ordningen vil derfor kunne komme i strid med offentlighetsprinsippet. Selv med regler om at innholdet i forhandlingene skal nedtegnes skriftlig av hensyn til domstolens kontroll med avtalen, slik også riksadvokaten oppfordrer til i dagens ordning, 117 så vil offentligheten utelukkes i stor grad. Samfunnets tillit til rettsapparatet kan komme til å svekkes hvis vi ikke lenger gjennom medienes, til tider svært omfattende, dekning av rettsaker får drive en viss kontroll med hvordan straffeprosessen foregår. 4.1.4 Anklageprinsippet Anklageprinsippet i norsk rett kommer til uttrykk gjennom strpl. 63, som sier at domstolene kun trer i virksomhet etter begjæring fra en påtaleberettiget, og at virksomheten opphører hvis 111 heretter dl. 112 dl. 124 (1) 113 Andenæs (2009), s. 126 114 Andenæs (2009), s. 126 115 jf. dl. 125 116 jf. dl. 127 117 jf. RA-2007-3, s. 10, se også pkt. 2.3.2.3 over 31

denne begjæringen trekkes tilbake. Tradisjonelt skiller man mellom de to prosessformene anklageprosess og inkvisisjonsprosess. Etter den første ordningen anses prosessen som en strid mellom to parter, hvor dommeren kun er en objektiv tredjepart som ikke skal ta noen aktiv del i prosessen og til slutt treffe en avgjørelse. I den andre ordningen er det dommerens oppgave å oppklare saken, og det er dommeren selv som tar initiativ til etterforskning, samler bevis og til slutt avgjør saken. 118 Andenæs forklarer hvordan de to prosessformene bygger på ulike grunnsyn på hvilken rolle strafferettspleien har i samfunnet. Anser man spørsmålet om å ilegge straff fra en privatrettslig synsvinkel vil den første prosessformen være et naturlig valg. Anser man derimot ileggelsen av straff som en samfunnsoppgave med overordnet mål om å finne fram til sannheten i saken, så vil den andre prosessformen være mer nærliggende. 119 I praksis eksisterer ikke lenger de rendyrkede prosessformene som beskrevet over, men heller overgangsformer mellom de to. Allikevel regnes den anglo-amerikanske rett for å være noe tilnærmet en rendyrket anklageprosess, mens den kontinentale retten har bevart mer av inkvisisjonsprinsippet. 120 Den norske prosessen blir gjerne omtalt som en anklageprosess med visse inkvisitoriske innslag, og Andenæs mener at vi alt i alt ligger noe nærmere den kontinentale retten. 121 Vi legger til grunn et anklageprinsipp i strpl. 63, og samtidig gir vi retten gjennom strpl. 294 et selvstendig ansvar for å påse at saken blir fullstendig opplyst, jf. drøftelsen over. Denne bestemmelsen har et klart inkvisitorisk preg over seg, da dommeren får en plikt til å ta aktiv del i saken dersom det anses påkrevd. En annen side til denne sammensatte prosessformen er hva vi anser som påtalemyndighetens rolle i samfunnet. Selv om vi baserer vårt system på et anklageprinsipp, så anser vi i stor grad straffeforfølgelse som et offentlig anliggende, og påtalemyndigheten skal gjennom sin virksomhet ivareta og sikre den offentlige interesse i straffeforfølgningen. 122 Kjelby skriver følgende: Påtalemyndigheten skal virkeliggjøre eller realisere straffetrusselen og det strafferettslige ansvar og møte lovbrudd med strafferettslige virkemidler og slik realisere straffelovgivningens formål. Samtidig skal den ivareta de som rammes av kriminalitet, 118 Andenæs (2009), s. 31 119 Andenæs (2009), s. 31 120 Andenæs (2009), s. 32 121 Andenæs (2009), s. 32 122 Kjelby (2013), s. 37 32

de som utsettes for straffeforfølgning, og samfunnets interesser i at kriminalitet avdekkes, oppklares og sanksjoneres hurtig, effektivt og uten unødvendige kostnader. 123 Påtalemyndigheten skal ikke ha noen egeninteresse i sakens utfall, og de skal være objektive i sin etterforskning og videre straffeforfølgning. Dette kommer blant annet til uttrykk gjennom strpl. 226 (3), som sier at etterforskningen skal søke å klarlegge både forhold som taler mot og til fordel for en mistenkt person. Igjen kan det her trekkes linjer tilbake til prinsippet om materiell sannhet, og samfunnets interesse i at uskyldige ikke blir dømt. 4.1.4.1 Opportunitetsprinsippet Opportunitetsprinsippet har en klar sammenheng med prinsippet om påtalemyndighetens oppgave som offentlig anklager. I norsk rett har påtalemyndigheten ikke bare kompetanse til å avgjøre at det skal iverksettes og gjennomføres straffeforfølgning, men de har også kompetanse til å bestemme om det bør iverksettes. 124 Denne kompetansen hjemles i opportunitetsprinsippet. I sin reneste form innebærer opportunitetsprinsippet at den myndighet som har kompetanse til å etterforske og forfølge straffbare forhold, selv bestemmer hvilke straffbare forhold som skal etterforskes og forfølges. Prinsippet er også kjent som prinsippet om den relative påtaleplikt, og Kjelby beskriver dette som at påtalemyndigheten har adgang til å utøve et skjønn over hensiktsmessigheten og rimeligheten av å iverksette straffeforfølgning, og til å unnlate straffeforfølgning og/eller unnlate å reise sak for domstolene selv om de rettslige og faktiske forutsetningene er til stede. 125 Innenfor strafferettens område blir opportunitetsprinsippet gjerne brukt som en motsetning til legalitetsprinsippet, som i denne sammenheng innebærer en absolutt plikt til straffeforfølgning. Det nærmere rettslige utgangspunktet og rammene for påtalemyndighetens påtaleunnlatelse og henleggelsesadgang finnes i flere bestemmelser, først og fremst i strpl. 62a, 69-70 og 224. Bestemmelsen i 62a trådte i kraft samtidig med den nye straffeloven, og erstatter presiseringen som tidligere fantes i de ulike straffebud om privat påtalebegjæring og krav om allmenne hensyn. 126 Jeg vil ikke gå nærmere inn på rekkevidden av bestemmelsene. Basert på Kjelbys doktoravhandling om temaet 127 er det tilstrekkelig for denne oppgavens sammenheng å si at det er, og nødvendigvis må være, stort rom for skjønn når det kommer til spørsmålet om påtalemyndighetens straffeforfølgning. Lovbestemmelsene kan ikke ta høyde 123 Kjelby (2013), s. 38 124 ibid. s. 30 125 ibid. s. 30 126 ibid. s. 34 127 Kjelby (2013), Mellom rett og plikt til straffeforfølgning 33

for alle de avveininger som som må gjøres, og nettopp derfor har vi opprettet en egen påtalemyndighet med kompetanse til å avgjøre hvilke hensyn som gjør seg mest gjeldende i ulike situasjoner. 128 Som nevnt er påtalemyndighetens rolle og funksjon i samfunnet først og fremst å ivareta og sikre den offentliges interesse i straffeforfølgningen. 129 Verken anklageprinsippet eller opportunitetsprinsippet kan sies å utgjøre en hindring for å innføre et system med straffeprosessuelle forlik, og faktisk går norsk lovgivning langt i å gjennomføre opportunitetsprinsippet sammenlignet med andre land. 130 Mer konkret blir spørsmålet i forbindelse med et slikt system i så fall i hvilken grad bidrag fra den siktede kan medføre at det ikke lenger er rimelig grunn til å straffeforfølge forholdet etter strpl. 224, eller at det av allmenne hensyn ikke lenger anses påkrevd etter strpl. 62a. 131 Etter dagens ordning har riksadvokaten gjort det klart gjennom sine rundskriv 132 at henleggelser og nedsubsumsjon ikke skal benyttes som vederlag i bytte mot informasjon fra den siktede, og det må antas at påtalemyndigheten opptrer lojalt i forhold til disse retningslinjene. En vurdering av hvorvidt bidrag fra den siktede kan veie opp for det offentliges interesse i å straffeforfølge forholdet er ikke nødvendig for den enkelte tjenestemann i påtalemyndigheten så lenge denne adgangen er prinsipielt sperret etter dagens retningslinjer. Dersom et mer utpreget forhandlingssystem blir innført i Norge, kan man allikevel ikke se bort fra at den skjønnsadgangen som følger av opportunitetsprinsippet kan bli brukt i forbindelse med slike forhandlinger. 4.2 Forskjeller i de ulike rettssystemene Plea bargaining stammer opprinnelig fra det anglo-amerikanske rettssystemet, først og fremst fra USA. 133 Systemet har også en lengre praksis fra Storbritannia, men ellers i Europa er ulike former for plea bargaining et relativt nytt fenomen. 134 Noe av grunnen til dette er at de ulike landene har ulik rettstradisjon og bygger på ulike rettslige prinsipper. I dommen Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia som ble gjennomgått over gjengir domstolen en komparativ studie av de ulike systemene for plea bargaining som eksisterer i 30 utvalgte europeiske land. 135 Studien viste at kun tre land, herunder Aserbajdsjan, Hellas og Tyrkia, ikke i det hele tatt hadde et tilsvarende system som plea bargaining. 136 Ytterligere tre land hadde ikke positivt hjemlet 128 Kjelby (2013), s. 39 129 Kjelby (2013), s. 38 130 se Andenæs (2009) s. 365 og Kjelby (2013) s. 32 131 strpl. 62a (2), og Kjelby (2013), s. 662 132 se f.eks. RA-2007-3 133 Alschuler (1979) 134 Tulkens (2002), s. 662 135 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, s.18 avs. 62 136 Det oppgis ikke tidspunkt for undersøkelsen, men dommen ble avsagt i april 2014 og det antas derfor at undersøkelsen fortsatt er aktuell 34

plea bargaining, men var kjent med systemet og/eller praktiserte liknende systemer. Disse tre landene var Østerrike, Danmark og Portugal. 137 I studien fremkommer det at den vanligste formen for plea bargaining i de undersøkte landende er såkalt sentence bargaining, altså en forhandling om straffutmålingen. Mindre vanlig var charge bargaining, hvor forhandlingene dreier seg om selve tiltalen. Studien peker her på at dette har nær sammenheng med i hvilken grad de ulike landende bygger på legalitetsprinsippet eller opportunitetsprinsippet, ettersom legalitetsprinsippet gir påtalemyndigheten mindre spillerom når det kommer til hvilke straffbare forhold de velger å etterfølge. Som påpekt over har den norske påtalemyndigheten et relativt stort spillerom i denne forbindelse. Studien viste videre at samtlige av systemene krever at en domstol undersøker avtalen, men det var enkelte ulikheter med tanke på bevisføringen. I de fleste land vil kun de bevisene påtalemyndigheten inkluderer i avtalen bli brukt for å underbygge den siktedes skyld, men i Tyskland og Storbritannia var retten under visse omstendigheter pålagt å kreve ytterligere bevisføring. 138 Videre var det i de fleste tilfeller slik at vilkårene i avtalen ble bestemt av partene selv, og rettens jobb var kun å akseptere eller forkaste avtalen i sin helhet. I Tyskland, Romania og til en viss grad Storbritannia var det rettens jobb å fastsette de nærmere vilkårene i avtalen. 139 Et annet fellestrekk er at i de aller fleste land var inngåelsen av slike avtaler betinget av at den siktede tilsto forholdet, og dersom forhandlingene senere ble avbrutt eller avtalen ble forkastet av domstolen så ville ikke tilståelsen kunne bli brukt mot den siktede senere. 140 At tilståelsen er betinget av avtalen forøvrig ble ansett som en svært viktig sikkerhetsmekanisme, og av landene i studien er det kun Romania som åpner for det motsatte. Avslutningsvis bemerkes det at i de aller fleste land innebærer inngåelsen av slike avtaler at adgangen til å anke domfellelsen innskrenkes eller faller bort, med unntak av blant andre Frankrike, Tyskland og Storbritannia, hvor den domfelte har ankeadgangen i behold. 141 Studien viser altså at ulike former for plea bargaining er relativt utbredt i Europa, men med unntak av å henvise til opportunitetsprinsippet gjør den ikke noe forsøk på å forklare hvilke grunnleggende trekk som eventuelt ligger til grunn for at et slikt system ha fått sin plass i strafferettspleien. Et forsøk på å skille de mer inkvisisjonspregede prosessene fra de mer rendyrkede anklageprosessene har heller ikke så mye for seg, da begge prosessformene er repre- 137 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, s. 18 avs. 62 138 ibid. s. 19 avs. 68 139 ibid. s. 20 avs. 69 140 ibid. s. 20 avs. 73 141 ibid. s. 21 avs. 75 35

sentert blant land som praktiserer plea bargaining i større eller mindre grad, og innenfor begge prosessformene blir systemet kritisert. I Tyskland blir praksisen med plea bargaining ansett å være i strid med det grunnleggende undersøkelseselementet ved inkvisisjonsprinsippet, nettopp fordi det legger opp til en stor grad av forhandling. 142 På samme måte blir plea bargaining i Storbritannia kritisert for å være i strid med anklageprinsippet, fordi dommeren i saken må trekkes inn i forhandlingene når avtalen omhandler straffutmålingen ( sentence bargaining ). 143 Françoise Tulkens diskuterer utbredelsen av det han kaller negotiated justice 144 i sitt kapittel av boken European Criminal Procedures. Fra side 661 ser han på fremveksten av plea bargaining og tilsvarende liknende ordninger innenfor en rekke land i Europa, og sammenligner de med plea bargaining-systemets hjemland, USA. Han beskriver hvordan slike systemer har fått større og større innpass i flere europeiske land, og han mener føringer som ble gitt gjennom en anbefaling fra Europarådet 145 har spilt en nøkkelrolle i denne forbindelse. 146 Forenkling, hurtighet og effektivitet nevnes som de dominerende argumentene til fordel for slike systemer, og fellesnevneren er ønsket om å oppnå en strafferettspleie som i liten grad sløser med ressursene. 147 Det kan være interessant å merke seg at til tross for den relativt store utbredelsen dommen Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia beskriver, så blir i følge Tulkens plea bargaining systemer møtt med stor kritikk i samtlige europeiske land han har viser til. Debatten synes på samme måte som i Norge å dreie seg om mer prinsipielle verdier på den ene siden, veid opp mot ønsket om en generell effektivisering av rettspleien på den andre siden. Europarådets anbefaling fra 1987 148 omhandlet effektivisering og forenkling av straffesaksbehandling, og kom med en rekke forslag til hvordan organiseringen og gjennomføringen av straffeprosessen kunne gjøres mer effektiv. Tulkens mener de foreslåtte tiltakene fra den rådgivende anbefalingen kan ses på som en ordning hvor den siktede mottar en form for kompensasjon i bytte mot avkall på retten til å få saken prøvd ved en domstol. 149 Blant forslagene var utvidet diskresjonær kompetanse innenfor påtalemyndigheten, en forenkling av rettsforhandlingene i forbindelse med mindre alvorlige straffbare forhold, samt forslag til tiltak som gene- 142 Tulkens (2002), s. 663 143 ibid. s. 665 144 ibid. kap. 12, s. 641 145 Recommendation No. R (87) 18 146 Tulkens (2002), s. 662 147 ibid. s. 663 148 Recommendation No. R (87) 18 149 Tulkens (2002), s. 663 36

relt kunne bidra til å effektivere straffesaksbehandlingen. 150 I del III av anbefalingen blir de generelle tiltakene presentert, og under bokstav a punkt 7 foreslås det utvidet bruk av guilty pleas. 151 Forslaget kan sammenlignes med det vi i Norge kjenner som tilståelsesdom etter strpl. 248 (1). Å innføre et system med forenklet domstolsbehandling i forbindelse med tilståelser ble anbefalt slik at man helt eller delvis kunne unngå øvrig etterforskning og bevisføring, og på den måten gå rett til spørsmålet om straffutmåling og en eventuell kompensasjon ( strafferabatt ). Tre forutsetninger må isåfall være tilstede; tilståelsessaken må være offentlig på lik linje med en vanlig straffesak, 152 den siktede må erkjenne de straffbare forholdene, 153 og dommeren i saken bør i forkant av domsavsigelse ha anledning til å høre begge sider av saken. 154 Vårt system med tilståelsesdom etter strpl. 248 er langt på vei sammenfallende med forslagene fra Europarådet. Som nevnt innledningsvis i oppgaven ligger ordningen med tilståelsesdom nært opptil systemet med plea bargaining, men det er allikevel viktige forskjeller. I anbefalingen fra Europarådet er det i utgangspunktet kun forenklet domstolsbehandling av tilståelsessaker som anbefales innført, noen utvidet forhandlingsmodell med bindende avtaler mellom partene i en straffesak blir ikke nevnt i denne forbindelse. Tulkens mener allikevel at denne til dels sterke anbefalingen og det klare fokuset på effektivisering av prosessen var en viktig medvirkende faktor for fremveksten av slike forhandlingssystemer i ulike deler av Europa. 150 Recommendation No. R (87) 18, s. 1 151 ibid. s. 5 pkt. 7-9 152 ibid. s. 5 pkt. 8 i 153 ibid. s. 5 pkt. 8 ii 154 ibid. s. 5 pkt. 8 iii 37

5 Praktiske utfordringer og prinsipielle problemstillinger Rettssikkerhet og effektivitet er grunnleggende krav til en god straffeprosess, og de to hensyn trekker langt på vei i samme retning. 155 Samtidig vil de lett kunne komme i et motsetningsforhold, noe debatten rundt plea bargaining er et godt eksempel på. Argumentet til fordel for en lovfesting av straffeprosessuelle forlik er at effektiviseringshensyn gjør en innføring nødvendig. Motargumentet er at en slik ordning vil samsvare dårlig med de prinsipper vi har lagt til grunn for vår straffeprosess. Noen av de praktiske utfordringene rettssystemet i dag står overfor vil i det følgende trekkes frem, og konkrete straffesakstyper vil bli brukt for å belyse spesifikke utfordringer. Gjennom å se på systemet i et kontraktsrettslig perspektiv, vil så enkelte prinsipielle problemstillinger bli belyst, og en drøftelse av de sentrale innvendingene mot systemet vil deretter bli foretatt. Avslutningsvis følger oppgavens konklusjon. 5.1 Et endret kriminalitetsbilde Samfunnet har vært gjennom store endringer siden dagens straffeprosesslov ble vedtatt i 1981, og kriminalitetsbildet har sett en tilsvarende utvikling. Presset på rettsapparatet er stort, og en effektiv domstolsbehandling har alltid vært målet, både hva gjelder sivile saker og straffesaker. I følge Andenæs er de tre grunnleggende kravene til en god prosessordning at den er betryggende, rask og rimelig, 156 og et krav om domstolsbehandling innen rimelig tid følger i tillegg av våre menneskerettslige forpliktelser, blant annet av kravet til rettferdig rettergang etter EMK art. 6. Den nye tvisteloven 157, som styrer prosessen i sivile saker, ble vedtatt i 2005, og å oppnå en mer kostnadseffektiv og tidsbesparende prosess var et av hovedmålene med den nye loven. 158 Av mandatet til det nåværende straffeprosesslovutvalget følger det at også her er effektivitet i fokus. På side 2 i mandatet står blant annet at: Det er et mål for den nye loven at den i større grad enn den gjeldende skal legge til rette for en effektiv og samhandlende straffesakskjede. En effektiv og rettssikker straffesaksbehandling forutsetter at gjennomføringen tar kort tid. En rask saksbehandling er ikke bare av betydning for effektiviteten i straffesaksbehandlingen, men også for mistenktes rettssikkerhet. 159 155 Kjelby (1996), s. 235 156 Andenæs (2009), s. 1 157 heretter tvl. 158 se lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) 159 Utvalgsmandat til arbeidet med ny straffeprosesslov, s. 2 38

Straffeprosessuelle forlik 160 blir trukket frem som et mulig virkemiddel for å øke effektiviteten i prosessen, da spesielt gjennom at et slikt system skal kunne få flere siktede til å samtykke i at saken blir ført som en tilståelsesdom. 161 Parallelt med arbeidet til ny straffeprosesslov, utreder et annet utvalg muligheten for hurtigere domstolsbehandling for enkelte straffesaker. Dette utvalget ble nedsatt i mai 2015, og deres oppgave er å vurdere behovet for å innføre særdomstoler innenfor barne-, familie- og utlendingssaker, samt å undersøke hvorvidt det bør innføres hurtigspor for noen typer straffesaker. 162 Arbeidet skal etter planen være ferdig 1. januar 2017. Også tidligere har spørsmålet om innføring av straffeprosessuelle forlik blitt reist, blant annet ble det foreslått innført i Justisdepartementets høringsnotat fra 2006, Hurtigere behandling av straffesaker. 163 En tilsvarende ordning ble også viet noe oppmerksomhet i sluttrapporten Ressurs- og tidsbruk i omfattende straffesaker, 164 utarbeidet av en arbeidsgruppe opprettet av Domstolsadministrasjonen for å utrede konkrete forslag til effektivisering av omfattende straffesaker. 165 Det bærende argumentet til fordel for å innføre straffeprosessuelle forlik i Norge har i alle de overnevnte tilfellene vært effektivisering og prosessøkonomisk gevinst. Selv om en økning i antall anmeldelser av kriminelle handlinger kan forklares med den generelle befolkningsveksten som har funnet sted siden 1981, så er det først og fremst fremveksten av kompliserte og omfattende saker som har bidratt til ressursknapphet i domstolene. Kriminalitetsbildet kjennetegnes i dag av økt profesjonalisering, organisering og internasjonalisering 166, og stadig mer komplekse saker med omfattende bevisførsel øker presset på domstolene. Den teknologiske utviklingen og den generelle globaliseringen som har funnet sted i samfunnet siden loven ble skrevet har gitt grobunn for helt nye former for kriminalitet. De kriminelle nettverkene strekker seg på tvers av landegrenser, og med utstrakt bruk av internett og digital kommunikasjon er en rekke lovbrudd i dag vanskelig å oppdage. Miljøkriminalitet har også i mye større grad fått sin plass på prioriteringslisten til lovgiver, og representerer med det en helt ny form for kriminalitet hvor lovbryteren ikke lenger er en enkeltperson, men heller store bedrifter og foretak. 160 omtalt i mandatet som plea bargaining 161 Utvalgsmandat til arbeidet med ny straffeprosesslov, s. 3 162 Utvalg skal utrede nye særdomstoler, pressemelding fra Justis- og beredskapsdepartementet, Nr: 39 2015 163 Hurtigere behandling av straffesaker (2006), s. 72-75 164 Ressurs- og tidsbruk i omfattende straffesaker, s. 37 165 Ressurs- og tidsbruk i omfattende straffesaker, s. 2 166 Utvalgsmandat til arbeidet med ny straffeprosesslov, s. 1 39

5.1.1 Alvorlig organisert økonomisk kriminalitet Jon Petter Rui har i flere artikler understreket nødvendigheten av en mer utvidet form for straffeprosessuelle forlik i bekjempelsen av alvorlig organisert kriminalitet og korrupsjon. I sin artikkel i Tidsskrift for Strafferett foreslår han at myndighetene bør kunne inngå bindende avtaler med varslere som selv har begått kriminelle handlinger, om at disse ikke vil bli sanksjonert eller straffeforfulgt dersom de bidrar med nødvendig informasjon om denne typen kriminalitet. 167 Han viser til at denne formen for amnesti har vært et effektivt virkemiddel i andre land, nettopp fordi fremskaffelsen av tilstrekkelig bevis på andre måter har vist seg vanskelig i saker som omhandler organisert økonomisk kriminalitet. 168 I en artikkel publisert i Dagens Næringsliv 169 argumenterer Rui for mye av det samme, og da spesifikt i forbindelse med korrupsjon. Igjen mener han at manglende bevis er hovedårsaken til at så få saker om korrupsjon blir etterforsket, og det til tross for at kriminaliseringen av korrupsjon i den norske straffeloven er en av de mest vidtgående i verden. 170 Det er korrupsjonshandlingens natur som gjør den så vanskelig å oppdage, nettopp fordi den foregår i lukkede rom av parter som har sammenfallende interesser i at handlingen ikke blir oppdaget. Korrupsjon som kriminell handling skaper heller ikke fornærmede på samme måte som mer tradisjonelle forbrytelser, og ofte vil de berørte partene aldri få kunnskap om at de har blitt rammet. Derfor er det heller ingen fornærmede til å anmelde forholdet. Etterforskning krever mistanke, og mistanke krever bevis, og Rui mener at den eneste måten å få disse bevisene på er gjennom informasjon fra menneskene på innsiden av de lukkede rom, nemlig varsleren. 171 Ettersom varsleren som regel selv vil ha vært delaktig i den kriminelle handlingen må det innføres et bedre rettsvern for disse personene, slik at risikoen ved å stå fram ikke blir så avskrekkende at de heller lar være. Rui mener derfor at en lovendring som innebærer at varslerne i disse sakene kan gis pålitelige og forutberegnelige tilsagn om straffrihet bør vurderes innført. 172 Rui diskuterer straffeprosessuelle forlik spesifikt i forbindelse med alvorlig økonomisk kriminalitet, og han går ikke inn i en vurdering av om et slikt system bør innføres på generell basis. Det bærende argumentet i Ruis argumentasjon til fordel for et slikt system er at denne typen 167 Rui, Jon Petter Inndragning av utbytte fra alvorlig organisert kriminalitet: Nye strategier er nødvendige i Tidsskrift for Strafferett 2012 s. 448 168 Rui (2012), s. 448 169 Rui (2014), Varsleren må vernes, Dagens Næringsliv Morgen, 28.02.14, s. 30 170 ibid. 171 ibid. 172 ibid. 40

kriminelle handlinger står i en særstilling hva gjelder bevis. Problemet, som han påpeker flere ganger, er at denne typen kriminelle handlinger foregår i det skjulte, og uten varslere på innsiden vil det være vanskelig å fremskaffe nok bevis til å i det hele tatt starte en etterforskning. Innføring av en form for straffeprosessuelle forlik som gir de håndhevende myndighetene kompetanse til å tilby varslere straffrihet mener han er et enkelt og rimelig tiltak, som vil gi stort utbytte. 173 5.2 Straffeprosessuelle forlik som avtaler Begrepene avtale og forhandling gir assosiasjoner til avtale- og kontraktsretten, men å se på denne typen forhandlinger og avtaler med utgangspunkt i alminnelige kontraktsrettslige regler kan virke noe kunstig. Vi er på et gjennomregulert og viktig rettsområde, hvor styrkeforholdet mellom avtalepartene utvilsomt er skjevt. Målet med bestemmelsene til vern for siktede er heller ikke å jevne ut dette styrkeforholdet, men å påse at prosessen er grundig og rettferdig. At siktede i mange tilfeller får bistand fra forsvarer kan rett nok bidra til at styrkeforholdet blir mer jevnt, men til syvende og sist er det kun siktede som har noe å tape i en straffesak, og vil derfor alltid være i en svakere posisjon. Når inngåelsen av denne typen avtalers rettmessighet allikevel ikke har blitt prinsipielt problematisert av Høyesterett, kan man velge å se det med utgangspunkt i avtalefriheten. Partene står fritt til å inngå avtaler, gitt at loven ikke stenger for avtalefriheten. Løfteforbudet i strpl. 92 kan kanskje sies å være en innskrenkning i påtalemyndighetens avtalefrihet, men noen tilsvarende regel finnes ikke for siktede. En videre forutsetning for gyldige avtaler er at partene har kompetanse til å inngå avtalen, og her er det klart at loven oppstiller grenser. Påtalemyndigheten vil ikke kunne inngå avtaler om noe de ikke har myndighet og kompetanse til å bestemme over, for eksempel om soningsforhold eller valg av soningssted. Det vil være opp til kriminalomsorgen, som ikke er underlagt påtalemyndigheten. En avtale om hvilke straffbare forhold tiltalen skal omfatte vil derimot være innenfor deres kompetanse, på samme måte som en avtale om hvilken påstand om straff de skal nedlegge vil være det. 174 Ser man på EMDs drøftelse om plea bargaining-avtaler, finner man også elementer av kontraktsrettslig tankegang. Et sentralt punkt for EMD er at denne typen avtaler innebærer en fraskrivelse av rettigheter siktede har krav på etter konvensjonen, og spørsmålet om siktedes kompetanse til å inngå avtalen vil derfor bero på i hvilken grad de rettighetene som fraskrives er indispositive. I Natsvlishvili-dommen uttales det at de prosessuelle rettighetene som følger 173 ibid. 174 jf. strpl. 38 (2) 41

av retten til rettferdig rettergang etter EMK art. 6 ikke er indispositive rettigheter, 175 og frivillig avkall vil da i utgangspunktet være mulig. Frivillighet ved avtaleinngåelse er også sentralt innenfor kontraktsretten, og tvang ved avtaleinngåelse må også her utelukkes for å kunne akseptere en avtale som gyldig. 5.2.1 Virkninger ved avtalebrudd og bevisverdien av forklaringen Læren om bristende forutsetninger er sentral innenfor avtaleretten, og bristende forutsetninger ble blant annet anført av aktor i storkammerdommen fra 2009. 176 Selv om uttrykket ikke blir brukt av Høyesterett, så kan deres resonnement i Rt. 2005.1453 minne om en slik tilnærming. Da påtalemyndighetens tilsagn ble gitt var de ikke klar over at siktede ville forklare seg om ytterligere forhold som medførte en vesentlig utvidelse av tiltalen, og Høyesterett aksepterte at påtalemyndigheten derfor anså seg ubundet. Det ble også poengtert av Høyesterett at siktede ikke kunne ha noen grunn til å tro at avtalen fortsatt var gjeldende under disse omstendighetene. Situasjonen i saken må sies å representere et tilfelle hvor det var ganske klart at påtalemyndigheten hadde grunn til å gå fra avtalen, og den er derfor ikke til stor hjelp i tvilstilfellene. Sannsynligheten for at de ønsker å bryte avtalen utenom det tilfellet hvor tiltalen må utvides, kan kanskje sies å være liten. Allikevel kan det tenkes situasjoner hvor de oppfatter siktedes etterfølgende forklaring som for dårlig, for eksempel fordi dens bidrag til sakens oppklaring ikke var like stort som først antatt, og uten at siktede kan klandres for dette. Hvor mye som skal til før påtalemyndigheten kan si seg ubundet av den inngåtte avtalen er ikke klarlagt, heller ikke i riksadvokatens retningslinjer. En annen side av dette er spørsmålet om siktedes rett og reelle mulighet til å fragå avtalen. Den siktedes bidrag til avtalen vil som regel bestå av faktiske opplysninger, gjerne gjennom forklaringer under avhør. Dette vil være viktige bevis for påtalemyndigheten, og de vil sikres gjennom skriftlig nedtegnelse, video- eller lydopptak. Den siktede vil så under den umiddelbare bevisføringen i hovedforhandling bli bedt om å forklare seg på nytt for retten, og dersom han nekter å forklare seg vil hans tidligere forklaring kunne bli lest opp, jf. strpl. 290. Bevisavskjæringsreglene i straffesaker er i all hovedsak ulovfestede, og selv et ulovlig eller utilbørlig innhentet bevis vil ikke automatisk bli avskåret. All den tid denne typen avtaler ikke blir ansett å være lovstridige, så følger det at heller ikke en tilståelse avgitt i forbindelse med avtalen vil være ulovlig innhentet, og sannsynligheten for avskjæring av beviset er derfor liten. Bevisføringen vil måtte innebære en gjentatt krenkelse overfor siktede dersom forklaringen skal nektes opplest, og utenom de rene misbrukstilfeller er det vanskelig å trekke grensen. 175 jf. Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, s. 26-27, avs. 91 176 jf. Rt. 2009.1136 avs. 29 42

Slik reglene er i dag, vil altså et brudd på denne typen avtaler i realiteten innebære at kun påtalemyndigheten blir ubundet. Det er verdt å nevne i denne sammenheng at Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1994.1139 uttalte i et obiter dictum at en forklaring som ble avgitt på bakgrunn av et (påstått) løfte om amnesti ville være vanskelig å akseptere 177 opplest og brukt som bevis senere. Årsaken var at de mente det kan reises tvil om riktigheten av forklaringer fremkalt på denne måten, og at det vil kunne fremstå som støtende dersom politiet kan oppnå domfellelse på dette grunnlaget. I denne saken ble løftet ansett for å være i strid med strpl. 92, og det var stor uenighet knyttet til om løftet i det hele tatt ble avgitt. Førstvoterende tok ikke endelig stilling til bevisavskjæringsspørsmålet da det ikke hadde betydning for sakens utfall, og det synes klart at han heller ikke anså det som sannsynlig at etterforskeren faktisk hadde lovet siktede amnesti. Kjennelsen ble ikke tatt opp i de tre påfølgende avgjørelsene om straffetilsagn, og spørsmålet om bevisavskjæring ble heller ikke drøftet i noen av disse sakene. Undersøkelsen som ble gjengitt av EMD viser at så godt som samtlige av landende som praktiserte en form for plea bargaining, også hadde regler om at en tilståelse avgitt som ledd i slike forhandlinger ikke kunne brukes mot siktede dersom avtalen ikke ble opprettholdt. 178 At bordet fanger for kun én av partene er med på å understreke det svært spesielle styrkeforholdet i en straffesak, og gjør det enda vanskeligere å kunne forene straffeprosessuelle forlik med egentlige forhandlinger og avtaler. Dersom bevis innhentet som ledd i en avtale generelt ikke anses å være utilbørlig innhentet, så vil resultatet ved et eventuelt avtalebrudd være at siktedes forklaring fortsatt kan brukes til ugunst mot ham. I motsatt tilfelle, at slike forklaringer automatisk anses for å utgjøre et utilbørlig bevis, vil avtaler av denne typen være nokså tvilsomme. Bevisverdien av forklaringen vil også komme på spissen i tilfeller hvor siktedes bidrag består av informasjon om andre straffbare forhold enn sitt eget, eller når andre gjerningspersoner angis. Motivet bak slike forklaringer er ofte en helt annen enn motivet bak egen tilståelse, og innvendingene mot å bruke slike bevis blir desto større. Kjelby skriver at: Bevisvekten av en inkriminerende forklaring mot medskyldige, hva enten det skjer som ledd i plea bargaining -ordninger, kronvitneordninger eller i form av løfte om 177 Rt. 1994.1139, s. 1141, avsnitt 6 178 se over, punkt 3.2 43

straffenedsettelse, påvirkes av faren for at det avgis falske eller uriktige forklaringer. 179 Det er fast praksis, og nå også lovfestet, at denne typen forklaringer kan gi grunnlag for straffenedsettelse. Spørsmålet om bevisets vekt og verdi er et spørsmål som må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle, men innvendingen har allikevel en viss vekt når man utreder hvorvidt det bør lovfestes et system med straffeprosessuelle forlik. I hvor stor grad bør man plassere mer makt hos påtalemyndigheten ved å gi de utvidet myndighet til å gi bindende tilbud om strafferabatt, når det de søker etter er bevis av tvilsom verdi? 180 5.2.2 Likebehandling og offentlighet Når en avtale mellom påtalemyndigheten og siktede vil komme siktede til gode, så kan det kanskje virke urimelig å gjøre unntak fra avtalefriheten ved å avskjære denne muligheten for forhandlinger. Hensynet til likebehandling tilsier kanskje allikevel at avtaler med påtalemyndigheten ikke bør kunne komme siktede til gode, med mindre det kan forsikres om at alle siktede får samme mulighet til forhandling. I praksis blir spørsmålet, som påpekt av Høyesterett i Rt. 2009.1336, hvorvidt det å inngå avtaler med påtalemyndigheten skal kunne føre til større fordeler enn å ikke inngå avtaler, gitt at de prosessøkonomiske besparelsene er de samme i begge tilfeller. Det er klart at en avtale om strafferabatt for siktede i det første tilfellet vil komme ham til gode, men innebærer det en akseptabel forskjellsbehandling at siktede i det andre tilfellet kommer dårligere ut, uavhengig av om de prosessøkonomiske besparelsene han bidrar til er større eller mindre? Som annenvoterende dommer Skoghøy påpeker i Rt. 2007.616, og som førstvoterende i flertallsdommen fra 2009 støtter seg til, vil en forhandlingsbasert straffeprosess med bindende avtaler fra påtalemyndigheten kunne føre med seg forskjellsbehandling av ulike siktede. 181 En rettstilstand hvor tiltaltes rettsstilling er avhengig av aktors forhandlingsvilje og forsvarers forhandlingsdyktighet fremstår for dommer Skoghøy som svært uheldig 182, og det kan bidra til favorisering av ressurssterke siktede ettersom disse vil ha midler nok til å hyre inn de mest forhandlingsdyktige advokatene. Dersom samfunnet oppfatter rettssystemet som favoriserende overfor personer som allerede har mye makt gjennom sin ressurssterke posisjon, så står tilliten til systemet som helhet i fare. Dette vil ytterligere forsterkes dersom store deler av straffeprosessen blir unntatt offentligheten gjennom partsforhandlinger bak lukkede dører. 179 Kjelby (2013), s. 664 180 ibid. s. 664 181 jf. Rt. 2007.616 avs. 36 og Rt. 2009.1336 avs. 20 182 jf. Rt. 2007.616 avs. 36 44

Offentlighetsprinsippet er som nevnt et sentralt prinsipp hos oss, og en viktig forutsetning for en betryggende rettspleie. 183 5.3 Realitetsbehandling som et usikkert alternativ Retten til å få sin sak prøvd av en kompetent domstol er ansett som et grunnleggende menneskerettslig prinsipp, og det følger blant annet av EMK art. 6. Som EMD påpeker i Natsvlishvili saken 184 innebærer ofte forhandlingsbaserte plea bargaining-systemer at siktede fraskriver seg sin fulle rett til domstolsbehandling. Så lenge prosessen fortsatt oppfyller kravet til rettferdig rettergang er dette uproblematisk, og fordi hensynet bak disse systemene er å spare tid og pengebruk i domstolene så vil en slik fraskrivelse ofte være nødvendig for å oppnå formålet. Den som sparer domstolen for ekstra utgifter fortjener godtgjørelse, men det må ikke samtidig bli slik at den som i stede velger å benytte seg av sin rett til domstolsprøving blir straffet tilsvarende. Dette har blitt satt på spissen i USA, et land hvor det blir oppgitt at over 90% av straffesakene blir avgjort gjennom plea bargaining. 185 Det blir i dag ansett som et sjansespill for siktede å velge å la saken gå som normalt for en jury, istedenfor å forhandle frem en avtale med påtalemyndigheten. Dette har naturligvis sammenheng med det svært høye straffenivået i landet, hvor dødsstraff fortsatt benyttes og fengsel kan idømmes til flere hundre år. 186 Straffenivået i USA er langt fra forutberegnelig, og til tider direkte vilkårlig. Gapet mellom straffen man kan forhandle frem med påtalemyndigheten og straffen man risikerer ved å la saken gå for domstolen er i noen tilfeller så stort at et straffeprosessuelt forlik fremstår som det eneste reelle valget. 187 Dette argumentet ble også trukket frem av dissenterende dommer i Natsvlishvilisaken, da i forbindelse med Georgias svært høye domfellelsesprosent. 188 En avtale med påtalemyndigheten må nødvendigvis innebære en fordel hvis siktede skal ha et incentiv til å samarbeide, og det skal derfor fremstå som et godt alternativ til vanlig domstolsbehandling. Det er allikevel viktig å påse at ikke den alminnelige domstolsbehandlingen samtidig blir et så dårlig alternativ at det eneste reelle valget er å godta avtalen med påtalemyndigheten. Sannsynligheten for justismord må i et slikt tilfelle sies å være uakseptabelt høy. 183 Andenæs (2009), s. 126, se også punkt 4.1.3 over 184 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, s. 26-27, avs. 91 185 Andenæs (2009), s. 437 186 Strandbakken (2008), s. 66 187 Strandbakken (2008), s. 66 188 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia, s. 36, avs. 4 45

5.4 Maktmisbruk og rollekonflikt Tidligere i fremstillingen ble maktfordelingsprinsippet trukket frem som et grunnleggende trekk ved det norske rettssystem, og faren for maktmisbruk ble nevnt som en innvending mot et system med straffeprosessuelle forlik. Maktfordelingsprinsippet bygger på en teori om at en konsentrasjon av for mye makt på ett sted øker sannsynligheten for maktmisbruk, og ved å fordele makten på flere uavhengige organer vil denne faren forminskes. En lovfesting av straffeprosessuelle forlik vil ikke nødvendigvis forskyve makten i rettsapparatet; så lenge domstolen forbeholder seg retten til å godkjenne eller forkaste avtalen mellom partene vil deres dømmende makt kunne sies å være i behold. Allikevel oppstår det en viss rolleblanding dersom påtalemyndigheten får utvidet sin kompetanse til også å innebære et element av fastsettelse av straff. Skillet mellom anklager- og dommerrollen vil viskes ut. 189 Det er videre klart at dersom siktede skal ha reell tillit til at avtalen opprettholdes, vil det i praksis bety et inngrep i domstolens dømmende virksomhet. 190 Påtalemyndigheten vil få en annen rolle enn de har i dag, og denne rollen vil medføre en makt som ytterligere forsterker skjevheten i styrkeforholdet mellom partene. Deres mål om å finne sannheten kan risikere å bli satt i skyggen av ønsket om å komme frem til en avtale med siktede, en avtale basert på et faktum som begge parter kan være enige om. Det vil også kunne bli vanskeligere å opprettholde deres objektive tilnærming til saken dersom prosessen i større grad baseres på partsforhandlinger. Som også Kjelby påpeker, kan objektivitetsplikten komme i fare når påtalemyndigheten inntar rollen som forhandlingsmotpart med partsinteresse i sakens utfall. 191 Selv om faren for maktmisbruk ikke nødvendigvis er umiddelbar, så bør det tas med i vurderingen. 5.5 Konklusjon Oppgavens innledende spørsmål var: hvorfor ikke plea bargaining i Norge?. En viss grad av forhandlinger foregår allerede i praksis, og etter dagens rettstilstand kan avtaler mellom påtalemyndigheten og siktede inngås, men da uten bindende virkning for retten. Klarest er rettstilstanden for avtaler som omhandler straffetilsagn. Gjennom rettspraksis kan man se en relativt etablert praksis med avtaleinngåelse om disse, og domstolens forhold til tilsagnet reiser ikke lenger tvil. 192 Avtaler om andre former for lempelig behandling er derimot mer usikkert. Riksadvokaten fastholder at henleggelse og nedsubsumsjon ikke skal benyttes i denne forbindelse, 193 og det må antas at en avtale om amnesti klart vil være grenseoverskridende hva gjel- 189 Kjelby (1996), s. 237 190 jf. også sitatet fra høringsuttalelsen i Rt. 2007.616 avs. 37 191 Kjelby (1996), s. 237 192 jf. Rt. 2009.1336, se også punkt 2.2.4 over 193 se RA-2007-3, s. 2 46

der akseptable løfter etter strpl. 92. 194 Som med så mye annet vil ytterpunktene være relativt enkle å fastsette, det er området imellom som kan være vanskelig å avgjøre. Et enkelt svar på det innledende spørsmålet ville vært at vi ikke har plea bargaining i Norge fordi strpl. 38 oppstiller en rettslig hindring for bindende avtaler. Denne rettslige hindringen er allikevel ikke absolutt, ettersom en lovendring hadde kunne fjernet den. Når tidligere forslag til endring av rettstilstanden allikevel ikke har blitt gjennomført, synes det først og fremst å være av hensyn til de prinsipper strpl. 38 bygger på, snarere enn lovbestemmelsen i seg selv. Maktbalansen og rollefordelingen mellom dømmende og utøvende makt blir ikke ansett forenelig med straffeprosessuelle forlik, og å åpne for at retten må se seg bundet av påtalemyndighetens påstander i større grad enn de gjør nå samsvarer ikke med det tradisjonelle synet på norsk straffeprosess. Prinsippet om materiell sannhet synes også vanskelig å forene med en forhandlingsbasert prosess, og den trygghet mot justismord som en offentlig og umiddelbar bevisføring bringer med seg er viktig for samfunnets rettsfølelse. Som Kjelby også påpeker, vil en lovfesting av bindende avtaler innebære at den reelle avgjørelsesmyndighet blir liggende hos påtalemyndigheten, og store deler av prosessen vil foregå uten offentlig innsyn. 195 Samtidig er det klart at en del av dagens regler på mange måter åpner opp for muligheten til forhandling, og i alle fall har det utviklet seg en viss praksis med avtaler av denne typen. Gjennom ordningen med tilståelsesdom og strafferabatt for prosessøkonomiske besparelser har vi allerede mange av elementene ved et plea bargaining-system på plass, og de hensyn som ligger bak blir allerede ivaretatt gjennom dagens eksisterende ordninger. Med unntak av Ruis argumenter om oppklaringshensyn 196, er det bærende argumentet til fordel for utvidet bruk av bindende avtaler behovet for effektivisering av rettssystemet. At straffeprosessuelle forlik i teorien kan bidra til prosessbesparelser for enkelte sakstyper er nok riktig, men innvendingene mot systemet er mange, og en rekke effektiviserende ordninger er som nevnt allerede på plass. Behovet for prosessøkonomiske besparelser er reelt, men når effektiviserende tiltak av denne typen berører prinsipielle sider ved prosessen bør de ikke gjennomføres uten å ta i betraktning hvilke verdier som ligger til grunn for vår strafferettspleie. Spørsmålet blir til slutt i hvor stor grad en lovfesting av systemet vil bidra ytterligere til formålet om en rask og billig prosess, og om den eventuelle besparelsen veier opp for de negative konsekvensene dette kan ha på kravet om en betryggende rettergang. 194 jf. bla. Kjelby (1996), s. 242, NUT 1969:3, s. 189 og Rt. 1994.1139 s. 1141 195 Kjelby (1996), s. 237 196 se gjennomgangen av hans synspunkter i pkt. 5.1.1 47

6 Kildeliste Litteratur: Andenæs, Johs., Norsk straffeprosess, 4. utg. ved Tor-Geir Myhrer, 2009 Kjelby, Gert Johan, Mellom rett og plikt til straffeforfølgning, 2013 Tulkens, Françoise, Negotiated justice, I: European Criminal Procedures, Mireille Delmas- Marty og J. R. Spencer (red.), 2002, s. 641-682 Øyen, Ørnulf, Vernet mot selvinkriminering i straffeprosessen, 2010 Alschuler, Albert, Plea Bargaining and Its History, I: Law and Society Review, 13. utg., 1978-1979, s. 211 [sitert fra HeinOnline] Kjelby, Gert Johan, Forhandlinger og avtaler mellom påtalemyndigheten og siktede straffeprosessuelle forlik?, I: Kritisk Juss, 1996, s. 227-256 [sitert fra Lovdata] Rui, Jon Petter, Inndragning av utbytte fra alvorlig organisert kriminalitet: Nye strategier er nødvendige, I: Tidsskrift for Strafferett, 2012, s. 424-454 [sitert fra lovdata] Strandbakken, Asbjørn, Hvilken strafferettspleie ønsker vi?, I: Lov og Rett, 2008, s. 65-66 [sitert fra Lovdata] Lover, konvensjoner og forarbeider: 1814 Lov 17 mai Kongeriket Norges Grunnlov 1902 Lov 22 mai 1902 nr. 10 alminnelig borgerlig straffelov (straffeloven) 1915 Lov 13 august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven) 1981 Lov 22 mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven) 1985 Forskrift 28 juni 1985 nr. 1679 om ordningen av påtalemyndigheten (påtaleinstruksen) 1999 Lov 21 mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) 2005 Lov 20 mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) 2005 Lov 17 juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) 1950 The European Convention on Human Rights, Roma 4. november 1950 (EMK) NOU 1984: 27 Ny påtaleinstruks 48

NUT 1969:3 Ot.prp. nr. 8 (2007-2008) Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) Ot.prp. nr. 81 (1999-2000) Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) Innstilling om rettergangsmåten i straffesaker fra Straffeprosesslovkomiteen (Komiteen til revisjon av straffeprosessloven) Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 28 mv. (skjerpende og formildende omstendigheter, folkemord, rikets selvstendighet, terrorhandlinger, ro, orden og sikkerhet, og offentlig myndighet) Om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven (bruken av varetektsfengsling mv.) Om lov om straff (straffeloven) Rettspraksis: Rt. 2005.1453 Rt. 2007.616 Rt. 2011.1336 Rt. 1994.1139 Case of Natsvlishvili and Togonidze v. Georgia The European Court of Human Rights, Strasbourg, 20. april 2014 Andre kilder: RA-2000-2 Riksadvokaten, rundskriv, 26. april 2000, nr. 2 [sitert fra Lovdata] RA-2007-3 Riksadvokaten, rundskriv, 7. mai 2007, nr. 3 ( Tilståelsesrabatt ) [sitert fra Lovdata] RA-2009-298 R.publ. 2/2007 Riksadvokaten, retningslinjer, 17. juni 2010 [sitert fra Lovdata] Riksadvokaten, publikasjon, Strafferabatt ved tilståelse. En gjennomgang av forarbeider og avgjørelser fra Høyesterett. [sitert fra riksadvokaten.no] Recommendation No. R (87) 18 Recommendation No. R (87) 18 of the Committee of Ministers of the Council of Europe to Member States Concerning the Simplification of Criminal Justice, 17.09.87 49

Domstolsadministrasjonen Ressurs- og tidsbruk i omfattende straffesaker, rapport, desember 2011, domstol.no [merk at tittelen i linken til dokumentet på domstol.no sine hjemmesider er Effektiv behandling av langvarige og omfattende straffesaker. Selve rapporten oppgir ikke dette som navn.] Justis- og beredskapsdepartementet Utvalgsmandat til arbeidet med ny straffeprosesslov, link til dokumentet: https://www.regjeringen.no/globalassets/upload/jd/vedlegg/mandat_utvalg_straffepros esslov.pdf?id=2264160 Justis- og beredskapsdepartementet Utvalg skal utforme ny straffeprosesslov, pressemelding, Nr: 38 2014, nettadresse: https://www.regjeringen.no/no/aktuelt/utvalg-skalutforme-ny-straffeprosesslov/id764164/ Justis- og beredskapsdepartementet Utvalg skal utrede nye særdomstoler, pressemelding, Nr: 39 2015, nettadresse: https://www.regjeringen.no/no/aktuelt/utvalg-skal-utredenye-sardomstoler/id2410474/ Justis- og politidepartementet Hurtigere behandling av straffesaker, høringsnotat, september 2006, regjeringen.no Rui, Jon Petter, Varsleren må vernes I: Dagens Næringsliv Morgen, 28.02.14, s. 30 [lastet ned fra ATEKST-databasen 24.02.16] 50