NORGES HØYESTERETT Den 19. oktober 2010 avsa Høyesterett kjennelse i HR-2010-01767-P, (sak nr. 2010/934), straffesak, anke over dom, I. A (advokat John Christian Elden) mot Den offentlige påtalemyndighet (riksadvokat Tor-Aksel Busch) II. Den offentlige påtalemyndighet (riksadvokat Tor-Aksel Busch) mot A (advokat John Christian Elden) S T E M M E G I V N I N G : (1) Dommer Møse: Ankesak nr. 2010/934 gjelder anvendelse av straffeloven 2005 102 og 103 på handlinger som ble begått under konflikten i det tidligere Jugoslavia i 1992. Den del av saken som er henvist til Høyesterett og skal behandles i plenum, reiser spørsmål om dette vil stride mot Grunnloven 97, samt om foreldelse. (2) Under saksforberedelsen har dommer Karin M. Bruzelius reist spørsmål om sin habilitet. Bakgrunnen er at hennes samboer, professor dr. juris Inge Lorange Backer, var ekspedisjonssjef i Justisdepartementets lovavdeling da Ot.prp. nr. 8 (2007 2008) ble utarbeidet. Denne proposisjonen ligger til grunn for de nevnte bestemmelsene i straffeloven 2005, som ble tilføyd i lovens kapittel 16 ved lov 7. mars 2008. (3) Dommer Bruzelius har gitt en skriftlig uttalelse om sin habilitet, og har der gjengitt Backers redegjørelse for sin befatning med proposisjonsarbeidet. Den kommer jeg tilbake til. Hun har antatt hensett til Høyesteretts tolkning av domstolloven 108 at hun vil
2 bli ansett inhabil til å delta i plenumssaken selv om hun ikke på noe tidspunkt har drøftet spørsmålene i saken med Backer. Etter å ha blitt bedt om å gi uttrykk for hvordan hun selv ser på sin habilitet, har hun presisert at slik hun ser det, medfører ikke hennes samboers deltakelse i arbeidet med proposisjonen at hun vil være inhabil til å delta i behandlingen av saken. (4) Forsvareren har anført at dommer Bruzelius ikke er inhabil. I plenumssaker må det legges stor vekt på at lovens ordning er at samtlige dommere skal delta så langt det er mulig. Et ledende synspunkt må være at dommernes standpunkter til rettslige spørsmål, f.eks. i juridisk litteratur, ikke bør føre til inhabilitet, og det er da enda mindre grunn til at det skal gjelde der det er ens samboers synspunkter. Backers befatning med saken har vært begrenset. Det kan ikke være avgjørende at saken reiser grunnlovsspørsmål. Bruzelius anser ikke seg selv inhabil, og partene krever ikke at hun skal fratre, jf. domstolloven 108 annet punktum. (5) Påtalemyndigheten har også gitt uttrykk for at dommer Bruzelius ikke er inhabil. Hun har bare en fjern tilknytning til utarbeidelsen av bestemmelsene i straffeloven som skal bedømmes etter Grunnloven 97. Det dreier seg om en straffesak hvor statens interesse i mindre grad gjør seg gjeldende. Skulle Høyesterett komme til at bestemmelsene strider mot Grunnloven, vil det ha liten politisk betydning. Det er også av betydning at det ikke er reist inhabilitetsinnsigelse. (6) Jeg ser slik på habilitetsspørsmålet: (7) Vurderingen av om dommer Bruzelius er inhabil på grunn av hennes samboers, Inge Lorange Backers, deltakelse i lovforberedelsen må skje på grunnlag av domstolloven 108. Spørsmålet er om det foreligger andre særegne omstendigheter som er egnet til å svekke tilliten til hennes uhildethet. Avgjørende er om det objektivt sett er rimelig og saklig grunn til å trekke den i tvil, jf. blant annet Rt. 2009 side 459 avsnitt 9. (8) Ifølge rettspraksis er hovedregelen at en dommer ikke vil være inhabil til å avgjøre rettsspørsmål knyttet til lover som vedkommende har hatt befatning med i tidligere stilling i departement eller i andre funksjoner. I Rt. 2008 side 1451, som gjaldt inhabilitet i saker om ankenektelse og forholdet til menneskerettighetskonvensjonene, heter det i avsnitt 18: Innledningsvis finner jeg grunn til å presisere at det som en klar hovedregel må gjelde at en dommer ikke er inhabil til å avgjøre rettsspørsmål knyttet til lover som vedkommende har hatt befatning med i tidligere stilling i departement eller i andre funksjoner. Det gjelder også om vedkommende har deltatt i lovforberedelsen. Skal en slik tilknytning få følger for vedkommendes habilitet som dommer, må det foreligge særlige forhold. Som eksempel nevner jeg at det er reist tvil om lovforslagets grunnlovsmessighet. Slike saker vil kunne ha stor politisk betydning for den regjering som fremmer forslaget. Der vedkommende har deltatt som premissleverandør for det standpunktet som er fremmet i lovproposisjonen, kan det foreligge grunner som taler for at vedkommende er inhabil til å avgjøre tvilsspørsmålet som dommer. Jeg ser Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 705, avsnitt 22 til 25, som utslag av en slik betraktning. (9) Rt. 2007 side 705 gjaldt inhabilitet i sak om grunnlovsmessigheten av tomtefesteloven. Høyesterett fant her at en dommer måtte vike sete selv om hennes tidligere befatning med loven hadde vært kortvarig og ikke særlig omfattende. Det ble lagt vekt på at hun hadde
3 vært involvert i utarbeidelsen av et høringsnotat og deltatt i et møte med justisministeren om saken, samt at notatet ikke bare var problematiserende, men også argumenterende, bl.a. om betydningen av at Stortinget tok standpunkt til grunnlovsspørsmålet. (10) De straffebestemmelser Høyesterett skal vurdere i denne sak ble foreslått av Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 8 (2007 2008). På side 57 63 drøftet departementet om det vil være i strid med Grunnloven 97 å gi bestemmelsene i straffeloven 2005 kapittel 16, herunder 102 og 103, tilbakevirkende kraft. Departementet konkluderte slik på side 63: Departementet legger til grunn at anvendelsen av de nye bestemmelsene på handlinger foretatt før ikrafttredelsen, innebærer en mer belastende subsumsjon, men at en tilbakevirkning likevel ikke vil være i strid med Grunnloven 97. På bakgrunn av Klinge-saken og den utviklingen i folkeretten som det er gjort rede for foran er departementet derfor kommet til at en tilbakevirkende subsumsjon innenfor dagens strafferammer vil gå klar av Grunnloven 97. (11) Proposisjonen falt inn under Inge Lorange Backers ansvarsområde som ekspedisjonssjef i Justisdepartementets lovavdeling. Det følger av hans redegjørelse, som dommer Bruzelius har vist til, at han som ledd i den ordinære lovforberedelse gjennomgikk og vurderte utkast til lovforslag med generelle og spesielle motiver før de ble lagt frem for departementets ledelse. Han hadde undertegnet det forutgående høringsbrev med tilhørende notat, men dette omhandlet ikke tilbakevirkningsspørsmålet. Deretter ledet han et høringsmøte i Regjeringskvartalet hvor spørsmålet om tilbakevirkning skal ha blitt berørt av noen av de fremmøtte, men hvor han selv ikke ga uttrykk for noe realitetsstandpunkt. I det videre proposisjonsarbeid gjennomgikk og vurderte han et særskilt avklaringsnotat fra Lovavdelingen til departementets ledelse hvor forholdet til Grunnloven 97 ble tatt opp. Notatet var utarbeidet i første hånd av en saksbehandler og videre behandlet av vedkommende lovrådgiver og avdelingsdirektør. Der gjorde han en påtegning hvor han generelt ga uttrykk for at forholdet til 97 reiste vanskelige og tvilsomme spørsmål. (12) Backer var følgelig involvert som faglig ansvarlig og premissleverandør da proposisjonen ble forberedt, og han deltok ved vurderingen av om bestemmelsene var i samsvar med Grunnloven. Det er nettopp dette spørsmål Høyesterett i plenum skal ta standpunkt til. Av betydning er også at proposisjonen tok sikte på å bringe norsk lovgivning i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser. En rekke høringsinstanser, blant annet Utenriksdepartementet og Norges Røde Kors, tok til orde for at det ikke ville være i strid med Grunnloven 97 om bestemmelsene ble gitt tilbakevirkende kraft, og at dette var både nødvendig og ønskelig for så alvorlige forbrytelser som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser, jf. Ot.prp. nr. 8 (2007 2008) side 57 59. Blant høringsinstansene forelå det følgelig et sterkt ønske om at straffeloven skulle gis tilbakevirkende kraft. For Norges internasjonale renommé var det dessuten viktig å lovfeste de aktuelle straffebestemmelsene som i størst mulig utstrekning måtte gis tilbakevirkende kraft for å oppnå den tilsiktede virkning. Det er derfor all grunn til å tro at det ville vakt reaksjoner om Justisdepartementet hadde konkludert med at Grunnloven var trådt for nær, med den følge at denne delen av proposisjonen ikke ble fremmet. (13) På bakgrunn av rettspraksis finner jeg at en slik rolle under lovforberedelsen må føre til inhabilitet. Min konklusjon blir at dommer Bruzelius må fratre hensett til at hun er
4 Backers samboer, sml. for eksempel Rt. 2009 side 1617 avsnitt 5 og 7, samt at kravet til upartiskhet må vurderes etter en objektiv målestokk. (14) Til anførselen om at samtlige dommere så langt det er mulig bør delta i plenumssaker, bemerker jeg at det avgjørende også her må være hensynet til at partene og allmennheten skal kunne ha tillit til at den enkelte dommeren har inntatt sitt standpunkt på et fritt og uavhengig grunnlag, jf. Rt. 2007 side 705 avsnitt 19. (15) Jeg stemmer for denne K J E N N E L S E : Dommer Bruzelius viker sete i sak nr. 2010/934. (16) Dommer Endresen: Høyesterett har i de senere år behandlet habilitetsspørsmål av ulik karakter. Det må samlet sett kunne sies at det har vært en utvikling i retning av at det skal mindre til for å konstatere inhabilitet i medhold av domstolloven 108 enn tidligere. En viss tilstramning kan ha hatt gode grunner for seg. Etter mitt syn kan det imidlertid være grunn til å stille spørsmål om Høyesterett har gått noe langt i denne retning hva angår dommere som på ulik måte har vært involvert i et relevant lovarbeid. Avgjørelsen i Rt. 2007 side 705 peker seg ut i denne sammenheng. Dette er det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til i denne saken. Forholdene ligger her annerledes an. (17) Jeg mener som partene i saken at dommer Bruzelius ikke bør anses inhabil. (18) Inhabilitet for henne må i tilfelle skyldes at hennes samboer, daværende ekspedisjonssjef Inge Lorange Backer, deltok i lovforberedelsen i Justisdepartementet. (19) Som førstvoterende har redegjort for, har Høyesterett lagt til grunn at slik deltakelse som utgangspunkt ikke medfører inhabilitet for vedkommende selv. Men det er gjort unntak når det foreligger særlige grunner, og som eksempler er nevnt drøftelser av om et lovforslag er i strid med Grunnloven eller konvensjonsforpliktelser. Etter min mening bør man likevel være forsiktig med å trekke et slikt unntak langt, blant annet fordi det ikke er helt lett å forene med det som blir lagt til grunn når det gjelder en dommer som har uttalt seg i bøker eller artikler, eller som i annen sammenheng har uttalt seg om rettsspørsmålet eller gjort seg opp en mening om dette. (20) I vårt tilfelle har departementet i proposisjonen gitt uttrykk for at det ikke vil oppstå motstrid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven 97. Men jeg kan ikke se at man uten videre kan identifisere ekspedisjonssjefen med det syn som proposisjonen gir uttrykk for. Og det som er kommet frem om Backers eget standpunkt, er først og fremst at han ga generelt uttrykk for at forholdet til 97 reiste vanskelige og tvilsomme spørsmål. Det er vanskelig å se at dette skulle gi inntrykk av at han har en interesse av et utfall i den ene eller den andre retning. (21) Grunnlovssaker er gjerne partipolitisk kontroversielle, og dette er formentlig noe av bakgrunnen for at det i praksis er stillet et særlig habilitetskrav når en dommer i forbindelse med et lovarbeid har uttalt seg om grunnlovsspørsmålet. Slik er ikke situasjonen i denne saken. Et samlet Storting ga sin tilslutning til proposisjonens
5 standpunkt til grunnlovsspørsmålet og til ønskeligheten av en snarlig lovendring. Jeg kan under ingen omstendighet se at det at en rekke høringsinstanser hadde gitt uttrykk for det syn at lovendringen ikke ville være i strid med Grunnloven, kan være relevant ved vurderingen av Backers tilknytning til prosessen. (22) Og så kommer det til at det her ikke gjelder Backers, men hans samboers, habilitet. Etter inhabilitetsbestemmelser i domstolloven 106 likestilles riktignok en ektefelle eller samboer med den som selv har en slik tilknytning til en sak som denne bestemmelsen omhandler. Men det samme kan etter min mening ikke legges til grunn ved den mer skjønnsmessige vurderingen som skal gjøres etter domstolloven 108. I vår sak er dommer Bruzelius tilknytning til tilbakevirkningsspørsmålet fjernere enn hennes samboers. Jeg peker også på at ingen av partene i saken mener at det foreligger omstendigheter som er egnet til å svekke tilliten til hennes uhildethet en omstendighet som andre punktum i 108 tillegger vekt. (23) Jeg stemmer etter dette for at dommer Bruzelius ikke viker sete. (24) Dommer Coward: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Endresen. (25) Dommer Noer: Likeså. (26) Dommer Gjølstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Møse. (27) Dommer Tjomsland: Likeså. (28) Dommer Matningsdal: Likeså. (29) Dommer Skoghøy: Likeså. (30) Dommar Utgård: Det same. (31) Dommer Øie: Likeså. (32) Dommer Tønder: Likeså. (33) Dommer Bårdsen: Likeså. (34) Dommer Webster: Likeså. (35) Dommer Matheson: Likeså. (36) Dommer Falkanger: Likeså. (37) Dommer Normann: Likeså. (38) Justitiarius Schei: Likeså.
6 (39) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne K J E N N E L S E : Dommer Bruzelius viker sete i sak nr. 2010/934. Riktig utskrift bekreftes: