Rt 2003 1754. Høyesterett dom om fortrinnsrett (1) Dommer Coward: Saken gjelder fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven 67 for en arbeidstaker som er oppsagt på grunn av driftsinnskrenkning hos arbeidsgiveren. Spørsmålet er om den oppsagte er» skikket» for den stillingen det gjelder. (2) Konkret gjelder saken krav fra A, som ble sagt opp fra sin stilling i X AS (X AS), om fortrinnsrett til en annen stilling i bedriften. A er født i 1945, er cand. real. fra 1971 og dr. ing. fra 1986. I 1987 ble han ansatt som forskningsingeniør ved X, som er en del av SINTEF-gruppen, og i 1989 ble han senior forskningsingeniør ved bedriften. (3) I januar 2000 mottok A oppsigelse fra stillingen i X, begrunnet i virksomhetens forhold, jf. arbeidsmiljøloven 60 nr. 1. Det ble vist til betydelig svikt i ordretilgangen, og oppsigelsen inngikk i det X betegnet som en masseoppsigelse. Forut for oppsigelsen ble det i protokollen fra et møte i desember 1999 redegjort for hvorfor A var blant dem som ble vurdert oppsagt. Det heter der at» Årsaken er at pågående sak er for stor belastning for XS ledelse «. Det heter ellers at» Faglig dyktighet er OK, ingen anmerkning «, og at» A kan brukast både mot modellforsøk og teor. studier «. Det er ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på den» pågående sak» som det ble vist til. Jeg nevner bare at den gjaldt As engasjement også innen X med utspring i en konflikt som As kjæreste var involvert i på sin arbeidsplass i en annen del av SINTEF-gruppen. (4) A godtok ikke oppsigelsen, og reiste i februar 2000 sak for Trondheim byrett, som i dom fra oktober 2000 kjente oppsigelsen ugyldig. Etter anke fra X frifant Frostating lagmannsrett bedriften i dom fra april 2001 (LF-2000-01146). A anket til Høyesterett, men anken ble nektet fremmet ved
kjæremålsutvalgets kjennelse 20. juli 2001. X hadde ikke fått medhold i at A skulle fratre stillingen mens saken pågikk, og han hadde full beskjeftigelse i X i denne tiden, uten at bedriften hadde noe å utsette på arbeidet hans. Han fratrådte 3. august 2001. (5) Ved brev 18. september 2001 krevde A fortrinnsrett til fire stillinger, blant dem den stillingen som saken for Høyesterett gjelder en stilling som den da 25 år gamle B var ansatt i ved en arbeidskontrakt fra sommeren 2000. X benektet at A hadde fortrinnsrett. A reiste ved stevning 21. november 2001 til Trondheim byrett, senere tingrett, sak med krav om dom for fortrinnsrett, under hovedforhandlingen angitt å gjelde tre stillinger. Han krevde også erstatning. I tingrettens dom 11. juli 2002 fikk han medhold i at han hadde fortrinnsrett til Bs stilling, mens erstatningskravet ikke førte frem. Domsslutningen lyder slik:» 1. A har fortrinnsrett til den stilling B har ved X AS. 2. X AS frifinnes for As erstatningskrav. 3. Saksomkostninger idømmes ikke.» (6) X anket til Frostating lagmannsrett over tingrettens avgjørelse om fortrinnsrett, mens A motanket når det gjaldt erstatningskravet. Han begrenset for lagmannsretten saken til å gjelde den stillingen som B var ansatt i. I lagmannsrettens dom 22. april 2003 (LF-2002-00799) fikk X medhold både i ankesaken og i motankesaken. Lagmannsretten la til grunn at A hadde personlige egenskaper som gjorde at han ikke var skikket for stillingen. Domsslutningen lyder slik:» I ankesaken: 1. X AS frifinnes. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for tingretten og lagmannsretten. I motankesaken: 1. X AS frifinnes. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for tingretten og lagmannsretten.»
(7) A har anket til Høyesterett over bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen i lagmannsrettens dom. Han har ikke krevd dom for fortrinnsrett, men har påstått lagmannsrettens dom opphevet og saken hjemvist til fortsatt behandling ved lagmannsretten. Det foreligger bevisopptak eller skriftlige erklæringer fra A, fra en partsrepresentant for X og fra flere vitner, og det er lagt frem en del nye dokumenter. I det vesentlige står saken likevel i samme stilling som for lagmannsretten. (8) Den ankende part, A, har i hovedsak anført: (9) Lagmannsretten har tolket arbeidsmiljøloven 67 feil. (10) Dels er lagmannsrettens tolkning uriktig når det gjelder i hvilken utstrekning fortrinnsrett kan nektes på grunn av arbeidstakerens personlige egenskaper. Ved avgjørelsen av om en person er» skikket» for en stilling, må det riktignok kunne tas hensyn til personlige egenskaper som har direkte betydning for utførelsen av denne arbeidstakerens arbeid. Men X har ikke anført noe slikt når det gjelder A. Utover dette kan negative personlige egenskaper ikke gi grunn til å nekte en arbeidstaker fortrinnsrett. Noe annet ville være i strid med formålet med fortrinnsretten og ville innebære en fare for omgåelser. As syn har støtte av Evju i Arbeidsrettslige emner. (11) Hvis Høyesterett likevel skulle komme til at personlige egenskaper er relevante også når de ikke påvirker utførelsen av arbeidstakerens eget arbeid, anføres det subsidiært at fortrinnsrett bare kan nektes hvis problemene knyttet til de personlige egenskapene er så store at de representerer oppsigelsesgrunn. Den alminnelige saklighetsnormen ved oppsigelser må komme til anvendelse også ved vurdering av skikkethet etter 67. Videre må reglene om arbeidsgiverens ansvar for fremgangsmåte, for dokumentasjon av faktiske forhold, for sikring mot misforståelser, og for å foreta en samvittighetsfull helhetsvurdering av forholdet, gjelde så langt de passer.
(12) Lagmannsretten har også bygd på en uriktig rettsanvendelse når den bare har sett på As atferd, ikke på hvordan X har opptrådt. Det riktige må være å foreta en interesseavveining av arbeidstakerens og arbeidsgiverens interesser, slik det etter arbeidsmiljøloven 60 nr. 2 skal gjøres ved avgjørelsen av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak. (13) Det er endelig uriktig når X anfører at også As alder gjør ham uskikket til den stillingen som B er ansatt i en anførsel som lagmannsretten ikke tok standpunkt til. Det er ikke noe spesielt med den ansettelseskontrakten B har; den viser ikke noen tilknytning til forskningsprogrammet, og det kunne ikke være noen forutsetning for Norges Forskningsråds støtte til programmet at B ble ansatt. Timeregnskapet for B viser at arbeidet hans hadde marginal tilknytning til programmet. At det eksisterer et opplæringsformål for nyansatte, er normalt. Det hadde ikke vært noen stor ulempe for X å la B vike, sammenlignet med ulempen for A ved ikke å bli ansatt. (14) A har nedlagt slik påstand:» 1. Prinsipalt Lagmannsrettens dom av 22. april 2003 oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling for lagmannsretten. A tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av lovens forsinkelsesrente (pt 12%) fra forfall og til betaling skjer. 2. Subsidiært: For det tilfellet at det ikke gis medhold i påstand om opphevelse: Hver av partene bærer sine kostnader.» (15) Ankemotparten X AS har i hovedsak anført: (16) Xs prinsipale anførsel som lagmannsretten ikke tok standpunkt til er at Bs stillings spesielle karakter og formål innebærer at A ikke kan anses» skikket» for den. Det er tale om en opplæringsstilling, knyttet til
forskningsprogrammet, som hadde bakgrunn i en avtale med Norges Forskningsråd. Stillingen var beregnet på unge, nyutdannede sivilingeniører med diplom innenfor skip og propulsjon (fremdrift). B var en slik person han hadde hatt sommerjobber på programmet i 1998 og 1999, og X hadde helt fra 1998 ønsket å knytte ham til seg. Det er vanskelig å legge til grunn, slik tingretten gjorde, at forskningsrådet ikke ville reagert om A var blitt ansatt i stillingen. Forskningsmidlene var vesentlige ved opprettelsen av stillingen. Midlene kunne ikke brukes fritt, og forskningsrådet var en ekstern kontrollør av disponeringen av pengene. At Bs arbeid i stor grad ble fakturert på oppdrag for private, har liten betydning; på dette området var det en viss fleksibilitet. (17) Subsidiært anføres at A ikke var personlig skikket til stillingen. Personlige egenskaper er klart relevante ved avgjørelsen av om en arbeidstaker er skikket for en stilling. Dette må gjelde også for egenskaper som ikke påvirker arbeidstakerens egne arbeidsprestasjoner, men som har betydning for eksempel for arbeidsmiljøet, jf. blant annet at arbeidsmiljøloven 7 pålegger arbeidsgiveren å sørge for at arbeidsmiljøet er fullt forsvarlig. (18) Det kan ikke gjelde som noen generell norm at negative personlige egenskaper må representere oppsigelsesgrunnlag for at fortrinnsrett skal kunne nektes. Ordlyden i arbeidsmiljøloven 67 legger opp til et bredt skjønn, som ikke behøver å falle sammen med en vurdering av om det er grunnlag for oppsigelse. Den faktiske situasjonen er også annerledes: Ved krav om fortrinnsrett er det tale om ansettelse i en annen stilling, som vurderingen må knyttes til, og vurderingen er knyttet til et annet tidspunkt enn en oppsigelse. (19) Lagmannsretten i vår sak må anses å ha foretatt en avveining av partenes interesser. Men det kan ikke være nødvendig å foreta en slik interesseavveining når det bare er én person som krever fortrinnsrett; et slikt krav følger verken av ordlyden i 67 eller av lovforarbeidene.
(20) X AS har nedlagt slik påstand:» 1. Frostating lagmannsretts domsslutning punkt 1. i anke- og motankesaken stadfestes. 2. X AS tilkjennes saksomkostninger for alle instanser med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven 3 første ledd første punktum, for tiden 12 tolv prosent årlig rente, fra forfall og til betaling skjer.» (21) Jeg er kommet til at anken ikke fører frem. (22) Saken gjelder tolkning og anvendelse av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven 67 om fortrinnsrett til ny stilling etter oppsigelse. Nr. 1 første punktum i denne bestemmelsen lyder slik:» Arbeidstaker som er sagt opp på grunn av arbeidsmangel har fortrinnsrett til ny tilsetting i samme virksomhet, med mindre det gjelder en stilling arbeidstakeren ikke er skikket for.» (23) Det omstridte i vår sak er, som det har fremgått, om A må anses» skikket» for den stillingen som B ble ansatt i. X anfører to forskjellige grunnlag for at A ikke har fortrinnsrett: at han har personlige egenskaper som ville skape betydelige problemer ved gjenansettelse i X, og prinsipalt at det er spesielle krav knyttet til nettopp Bs stilling. (24) Det foreligger ikke avgjørelser fra Høyesterett om forståelsen av kriteriet» skikket» for stillingen i arbeidsmiljøloven 67. Foruten ordlyden i bestemmelsen kan bakgrunnen for og formålet med den gi veiledning for tolkningen. Jeg viser her til en redegjørelse på side 199 i Ot.prp.nr.50 (1993-1994), som gjaldt endringer i arbeidsmiljøloven. Det blir blant annet pekt på sammenhengen mellom fortrinnsretten og plikten etter 60 nr. 2 til å vurdere omplassering før oppsigelse, og på at bestemmelsen i 67 skal hindre at bedrifter bruker kortvarige driftsinnskrenkninger som middel til å skifte ut arbeidstakere
som de ellers ikke har saklig grunn for å si opp, jf. følgende uttalelser:» Regelen begrenser ikke arbeidsgivers adgang til oppsigelse, men legger bånd på arbeidsgivers handlefrihet ved inntak av nye arbeidstakere. Fortrinnsretten representerer en videreføring av regelen om arbeidsgivers plikt til å vurdere omplassering før oppsigelse. I forarbeidene ble det uttalt at det viktigste formålet med regelen er å hindre at virksomheter bruker kortvarige driftsinnskrenkninger som middel til å skifte ut enkelte arbeidstakere som de ellers ikke har saklig grunn for å si opp.» (25) Jeg ser først på betydningen av arbeidstakerens personlige egenskaper det aktuelle spørsmålet er om personlige egenskaper som skaper problemer, kan være grunnlag for å nekte fortrinnsrett for en arbeidstaker som er oppsagt på grunn av bedriftens forhold. Jeg ser det som klart slik også partene er enige om at personlige egenskaper som har betydning for hvordan arbeidstakeren kan utføre sine egne arbeidsoppgaver, må inngå i vurderingen av om han eller hun er skikket for stillingen. Det kan for eksempel gjelde evnen til å motivere medarbeidere i relasjon til en lederstilling, eller overtalelsesevner i relasjon til en stilling som selger. (26) A anfører at personlige egenskaper ikke kan tas i betraktning ut over dette. En slik forståelse av bestemmelsen er jeg ikke enig i. Hvis en arbeidstaker for eksempel skaper store samarbeidsvansker, eller skaper et dårlig arbeidsmiljø for andre ansatte, må det etter min mening være relevant i vurderingen av arbeidstakerens skikkethet. Verken ordlyden i 67 eller formålet med bestemmelsen taler mot det. Og arbeidsmiljøloven 7 pålegger som X har pekt på arbeidsgiveren en plikt til å sørge for at arbeidsmiljøet er fullt forsvarlig. Dette gjelder også i relasjon til faktorer som kan virke inn på arbeidstakernes psykiske helse og
velferd. I juridisk teori har A riktignok støtte for sitt syn hos Evju i Arbeidsrettslige emner, 1979, på side 319-320, men den motsatte oppfatningen er uttrykt av Fougner på side 720 i Arbeidsmiljøloven, kommentarutgave, 8. utgave, 2003. A har også vist til en uttalelse i Ot.prp.nr.41 (1975-1976), som lå til grunn for arbeidsmiljøloven, der det på side 79 i kommentaren til 67 heter at kravet til kvalifikasjoner ikke går lenger enn til at vedkommende må ha» de ferdigheter som normalt forutsettes for det aktuelle arbeid «. Slik jeg oppfatter dette, er imidlertid poenget med uttalelsen å få frem at det ikke kreves at arbeidstakeren er den best kvalifiserte; meningen er ikke at ordet» ferdighet» skal gi en avgrensning av hvilke typer av kvalifikasjoner som er relevante. (27) Subsidiært anfører A at personlige egenskaper som ikke er de direkte faglig relevante, bare kan være til hinder for fortrinnsrett hvis de ville gi grunnlag for oppsigelse. Til fordel for en slik parallellitet kan det vises til at et formål med bestemmelsen om fortrinnsrett er at den skal hindre at kortvarige driftsinnskrenkninger blir brukt som middel til å skifte ut arbeidstakere som det ellers ikke er saklig grunn for å si opp. Jeg kan likevel ikke se at det kan foretas noen slik direkte kobling som A anfører. For det første viser jeg til at ordlyden er forskjellig i bestemmelsen i 60 nr. 1 om oppsigelse og i bestemmelsen i 67 om fortrinnsrett; mens kriteriet i 60 nr. 1 er om oppsigelsen er» saklig begrunnet i arbeidstakerens forhold «, er det i 67 som nevnt spørsmål om arbeidstakeren er» skikket for» stillingen. For det andre viser jeg til de faktiske forskjellene som ligger i at det er tale om vurderinger i forhold til forskjellige stillinger og på forskjellige tidspunkter. Noen helt sammenfallende vurdering kan jeg dermed ikke se at det er tale om. (28) A har også anført at 67 krever at det skal foretas en avveining av arbeidstakerens interesser mot bedriftens. Heller ikke dette kan jeg se at det er grunnlag for, slik
bestemmelsen er utformet. (29) Lagmannsretten begrunnet sin konklusjon om at A ikke hadde fortrinnsrett til Bs stilling, med As personlige egenskaper. Ut fra det jeg har redegjort for om mitt syn på forståelsen av bestemmelsen, kan jeg ikke se at retten her bygde på noen uriktig generell tolkning av 67. Lagmannsrettens bevisbedømmelse og konkrete anvendelse av bestemmelsen på dette punktet går jeg ikke inn på, fordi jeg er kommet til at fortrinnsrett for A er utelukket på det andre grunnlaget X har anført spesielle trekk ved den stillingen B ble ansatt i. (30) Nærmere bestemt anfører X at Bs stilling var en opplæringsstilling med sikte på unge, nyutdannede sivilingeniører med diplom innenfor skip og fremdriftssystemer, og at B var en slik person, mens A var utelukket allerede ut fra sin alder. (31) Etter mitt syn har X sannsynliggjort at dette er en riktig beskrivelse av stillingen. Jeg nevner først at X (X) har ansvaret for å operere og vedlikeholde de hydrodynamiske laboratoriene på Tyholt i samvirke med Fakultet for marinteknikk ved NTNU. (32) For årene 1997 til og med 2001 var X etter søknad innvilget støtte fra Norges Forskningsråd med til sammen 23 millioner kroner til et» strategisk instituttprogram «, benevnt 2001. I dokumenter som ligger til grunn for forskningsrådets støtte til programmet, er det en rekke steder nevnt aktiviteter med sikte på rekruttering og opplæring av personell, og på en slik måte at det klart må ta sikte på yngre personer. Bakgrunnen var at det over en del år hadde vært vansker med å rekruttere tilstrekkelig med unge kandidater til forskningsoppgaver knyttet til skip, fordi flere gikk til oljesektoren. (33) I Xs søknad fra 1996 til forskningsrådet er det angitt at
et av prosjektets tre delmål er å» Utdanne og utvikle personer i samvirke med NTNU og næringen «, og to av fem hovedaktiviteter i programmet er angitt som» Personalutvikling, rekruttering og opplæring av personell» og å» Utnytte Xs laboratorier og personell til eksperimentelle oppgaver i tilknytning til stipender, diplom og prosjektoppgaver samt til systematiske modellserier «. I en vedlagt prosjektbeskrivelse er det sagt uttrykkelig at et siktemål er» Personalutvikling og opplæring av yngre personell» (min utheving), og det heter at» Rekruttering av nytt personell og opplæring vil trenge en betydelig innsats og prioritering i de neste 5 år «. Opplærings- og utviklingsformålet kommer også tydelig frem i et punkt der det heter:» Det er en prioritert oppgave i programmet å sørge for at stipendiater, studenter og personer fra næringen som deltar i opplæring/arbeid på prosjektene gies den beste veiledning og faglig utvikling. Midler til 2 heltidsstillinger samt til gjesteforelesere er derfor inkludert i programmet.» (34) I en beskrivelse av programmet datert 18. desember 1996, og underskrevet av prosjektlederen og av den fagansvarlige i Norges Forskningsråd, er et av målene angitt som å» Rekruttere og lære opp 3-4 nye eksperter for gjennomføring av skipsprosjekt i de hydrodynamiske laboratorier «, og det er angitt at det blir planlagt fem doktorgradsstipendier i programmet. Tildelingsbrevet fra forskningsrådet viser til denne beskrivelsen. (35) Ut fra dette ser jeg det som klart at X overfor forskningsrådet hadde en plikt til å arbeide for rekruttering av unge forskere, og at A, som i 2001 var 56 år gammel, ikke var en relevant person i denne forbindelse. (36) Et neste spørsmål er likevel om stillingen til B hadde en tilstrekkelig tilknytning til -programmet. A har anført at Bs ansettelseskontrakt ikke angir noe om dette, og at timelister viser at Bs arbeid i meget liten grad 1,7 prosent ble
fakturert på. Jeg er kommet til at dette ikke kan være avgjørende. Jeg legger til grunn at Bs stilling ble sett på som en rekrutterings- og opplæringsstilling, og at finansieringen på fem millioner kroner pr. år fra forskningsrådet var en forutsetning for at X kunne opprette en slik stilling. Fordi den ikke var sett på som en ordinær stilling, var den ikke utlyst på vanlig vis. B hadde hatt sommerjobber på -programmet både i 1998 og 1999, og falt naturlig inn i den gruppen yngre sivilingeniører som programmet la opp til at man skulle rekruttere på lengre sikt. Det hadde også vist seg vanskelig å få til den rekrutteringen man hadde tatt sikte på, og som må anses som å ha ligget som en forpliktelse overfor forskningsrådet. (37) Jeg mener etter dette at X må gis medhold i at stillingen som B ble ansatt i, var av en slik karakter at A ikke kunne anses som skikket for den. (38) Anken har ikke ført frem. Lagmannsretten tilkjente ikke saksomkostninger, verken for tingretten eller for lagmannsretten. Saken er henvist til Høyesterett fordi den har reist prinsipielle spørsmål, og jeg mener at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans. (39) Jeg stemmer for denne dom: 1. Lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1 i ankesaken og motankesaken, stadfestes. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans. (40) Dommer Oftedal Broch: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende og drøfter først skikkethetsvurderingen i forhold til arbeidsmiljøloven 67 nr. 1. (41) Jeg deler førstvoterendes syn at det i uttrykket» skikket» ikke bare ligger faglige og personlige ferdigheter som har betydning for stillingen, men at det også i prinsippet kan trekkes inn bredere vurderinger av personens egnethet til
stillingen. Når det derimot gjelder vekten som kan tillegges vurderingene omkring personlige forhold mer generelt, ser jeg noe annerledes på det enn førstvoterende. Etter min mening må fortrinnsretten til ny stilling ses i sammenheng med det generelle oppsigelsesvernet arbeidsmiljøloven oppstiller i 60 nr. 1. I forhold til driftsinnskrenkninger balanseres bedriftens vide adgang til oppsigelse av plikten til å tilby annet passende arbeid i virksomheten så sant dette finnes, jf. 60 nr. 2. Og denne bestemmelsen er igjen, slik jeg ser det, bygget ut med fortrinnsretten i 67 nr. 1 til ny stilling når arbeidstaker sies opp som følge av arbeidsmangel. (42) Slik førstvoterende redegjør for, er et vesentlig argument for fortrinnsretten å hindre omgåelser av det personlige oppsigelsesvernet under kortvarige perioder med driftsinnskrenkninger. Hensett til at fortrinnsretten bare gjelder i ett år fra oppsigelsestidens utløp, mener jeg det er grunn til å utvise atskillig varsomhet med å utelukke en arbeidstaker i denne perioden fra fortrinnsretten på grunn av personlige forhold. (43) For å hindre at oppsigelser begrunnet i driftsinnskrenkninger videreføres i løpet av kort tid på et grunnlag bygget på misnøye med arbeidstaker, er det min mening at normen for å stenge arbeidstakeren ute fra fortrinnsretten bør ligge nær normen for oppsigelse begrunnet i arbeidstakers eget forhold etter 60 nr. 1. Dernest mener jeg at parallellen til en oppsigelse begrunnet i arbeidstakers eget forhold tilsier at arbeidsgiver har bevisbyrden for de forhold som påberopes for utelukkelse av fortrinnsretten. En slik bevisbyrderegel vil kunne kompensere for at saksbehandlingsreglene som sikrer dokumentasjon og motvirker misforståelser ved en slik oppsigelse, ikke er anvendelige når personlige forhold vurderes i sak om fortrinnsrett til stilling. (44) Jeg kan ikke se at lagmannsretten har fulgt de rettslige utgangspunkter som jeg her har redegjort for. Jeg finner for
min del lagmannsrettens rettsanvendelse uklar, og mener anken må gis medhold og dommen oppheves. (45) Når det gjelder spørsmålet om Bs stilling er så nært knyttet til alder og til nyrekruttering gjennom -prosjektet at A av den grunn faller utenfor, står Høyesterett etter min mening i en vanskelig bevissituasjon. Lagmannsretten tok ikke standpunkt til denne anførsel, og tingretten kom til at det ikke var grunnlag for å holde Bs stilling utenfor fortrinnsområdet. (46) Formelt ble B tilsatt i en generell fulltids ingeniørstilling ved X med tilstredelse 15. august 2000, da det var snaut halvannet år igjen av -prosjektet. Det har fremgått at frem til prosjektutløp fakturerte X 1,7 prosent av Bs lønn mot prosjektet. Dette hindrer naturligvis ikke at ansettelsen av B ses som en deloppfyllelse av den rekrutteringsmålsettingen som lå i -prosjektet. Men likevel synes det langt fra klart at Bs stilling arbeidsmessig og/eller organisatorisk var knyttet til prosjektet på en slik måte, at stillingen av denne grunn måtte utelukkes fra fortrinnsretten. (47) Det har kommet klart frem i saken at X anså det som svært viktig å få flere yngre ingeniører inn i firmaet. Men det står for meg som meget uklart under hvilke forutsetninger det vil være rettslig holdbart å utdefinere fra fortrinnsretten normale heltidsstillinger som bedriften de facto selv finansierer, fordi stillingen er gjort til del av et» strategisk instituttprogram «, som forutsetter flere unge medarbeidere. Dette er spørsmål som ikke har vært særlig belyst under saken for Høyesterett, og som etter min mening reiser vanskelige avveininger. Under enhver omstendighet anser jeg at arbeidsgiver må ha bevisbyrden for at ansettelsen av B inngikk som et nødvendig ledd i oppfyllelsen av forskningsprosjektet. Slik jeg vurderer saken, finner jeg ikke dette klart. Jeg er på denne bakgrunn ikke enig i at saken kan løses med grunnlag i at A var for gammel til å kunne tilbys
stillingen B ble ansatt i. (48) Dommer Støle: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Oftedal Broch. (49) Dommer Gjølstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Coward. (50) Dommer Dolva: Likeså. (51) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom: 1. Lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1 i ankesaken og motankesaken, stadfestes. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.