Ansettelse. 2.1 Arbeidstakerbegrepet. 2. utgave: Løsningsforslag til DEL 2 OPPGAVER KNYTTET TIL ULIKE DELTEMAER

Transkript

1 2. utgave: Løsningsforslag til DEL 2 OPPGAVER KNYTTET TIL ULIKE DELTEMAER Ansettelse 2.1 Arbeidstakerbegrepet Spørsmål 1: Rettsgrunnlaget er aml. 1-8 første avsnitt. Jeg vil også trekke inn ulovfestet rett med basis i rettsavgjørelser, hvor et helhetsinntrykk vil være avgjørende for utfallet. Lovteksten bruker formuleringen «enhver» og «i annens tjeneste». Dette innebærer at vedkommende må være ansatt for å være arbeidstaker, dermed avgrenser begrepet arbeidstaker mot den som tar selvstendige oppdrag. Begrepet skal ut fra aktuelle domsavgjørelser tolkes vidt. Om det er et selvstendig oppdrag som pensjonisten her tar på seg, eller om hun er arbeidstaker, må avgjøres ut fra et helhetsinntrykk av situasjonen. Her vil en rekke forhold kunne spille inn. Spørsmålet er om de typiske elementer i et arbeidsforhold i tilstrekkelig grad er til stede eller ikke i forholdet mellom velforeningen og pensjonisten. Utfører for eksempel pensjonisten arbeidet selv, eller har hun medhjelpere for egen regning? Utfører hun alt arbeidet selv, taler dette for at hun er arbeidstaker. Benytter hun seg av egne medhjelpere, taler dette imot. Hvor selvstendig stillingen pensjonisten har er, er et annet punkt som kan telle. Desto sterkere Anne må underordne seg ledelse/kontroll/instruksjon, jo mer taler for at et ansettelsesforhold foreligger. Ut fra den lille oppgaveteksten virker det som hun har en svært selvstendig stilling. Dette vil tale imot at hun er å betrakte som en arbeidstaker. Hvorvidt hun holder seg selv med utstyr eller velforeningen sørger for dette, er også et viktig punkt. Er det pensjonisten eller velforeningen som bærer ansvaret for arbeidsresultatet? Jeg vil gå ut ifra at det er velforeningen som bærer ansvaret, og dette taler da for at pensjonisten er arbeidstaker. Hvordan vederlaget blir utbetalt, er også et moment som spiller inn. Betales vederlaget i form av fast lønn med jevne mellomrom, taler dette for et ansettelsesforhold, i motsetning til om vederlaget betales som en engangssum. Er det velforeningen eller pensjonisten som betaler pliktige avgifter som skatt/trygd osv.? Interessant å undersøke kan også være i hvilken grad pensjonisten har lignende arbeidsoppgaver for flere, eller om dette er hennes eneste kontrakt. Har hun kontrakt med flere, kan det være et moment som peker i retning av oppdragsforhold.

2 Spørsmål 2: Rettslige konsekvenser for pensjonisten av om hun er arbeidstaker eller ikke, er knyttet til hvilke regler som kommer til anvendelse. Er hun arbeidstaker, er kontrakten underlagt arbeidsmiljølovens verneregler, og hun har rett på ferie og feriepenger etter ferieloven. Arbeidstakerbegrepet er «nøkkelen» for at denne ufravikelige lovgivingen skal gjelde. Er hun ikke arbeidstaker, vil kontrakten om å brenne søppel være underlagt alminnelig kontraktsrett som ikke gir pensjonisten noe arbeidsrettslig vern. 2.2 Ansatt eller selvstendig oppdragstaker Oppgaven bygger på noen av hovedelementene i saksforholdet i RG 2006 s Lesing av denne dommen vil gi dypere innsikt i problematikken. Drøftelsen må ta utgangspunkt i aml. 1-8 første ledd som definerer begrepet «arbeidstaker» som «enhver som utfører arbeid i en annens tjeneste». Ordlyden «i en annens tjeneste» innebærer at du må være ansatt for å være arbeidstaker. Relasjonen mellom Anne Holm og Storvik kommune må altså ha karakter av et ansettelsesforhold for at Anne Holm skal få medhold. Tvisten reiser spørsmålet om avgrensningen mot avtaler med selvstendig næringsdrivende, frilansere etc. avtaler som ikke utløser arbeidsmiljølovens verneregler. Det å være i en annens tjeneste ansatt innebærer i utgangspunktet at det er den personlige arbeidsinnsatsen som er kontraktsgjenstand. Ved andre kontrakter om arbeid er det i stedet arbeidsresultatet som er kontraktsregulert. I Storvik-saken er det nettopp dette skillet som er av interesse. I slike grensetilfeller følger det av rettspraksis at det må foretas en konkret vurdering. Høyesterett har i Rt s. 903 gitt uttrykk for at det i tolkingen av arbeidstakerbegrepet må trekkes inn en rekke momenter og foretas en helhetsvurdering. Ikke noe enkelt moment alene har avgjørende vekt. Jeg vil nedenfor ta for meg de konkrete momentene som oppgaveteksten har i seg, vurdere disse i lys av hva et typisk ansettelsesforhold har i seg, vekte betydningen av momentene og deretter konkludere ut ifra en konkret helhetsvurdering. Avtalens skriftlige innhold, at kommunens standard ansettelsesskjema ikke ble brukt og at kinosjefen underskrev avtalen, tyder på at denne kontrakten ikke var ment som en ansettelseskontrakt. Ut fra oppgaveteksten argumenterer Anne dog med likheten med typiske arbeidstakerforhold ved å vise til daglig arbeidstid og ferieavvikling i tråd med for kinoens ansatte. Dette alene utløser imidlertid ikke et arbeidstakerforhold. Underveis i forholdet er det

3 videre oppstått situasjoner hvor Anne betegnes som en arbeidstaker, for eksempel ved formuleringer brukt i sammenheng med sykemeldinger. Dette er på den annen side ikke helt gjennomført. Hun er ikke medregnet i kinoens stillingshjemler, hun er ikke å finne på organisasjonskartet, og virksomheten er ikke nevnt i årsberetninger. Det at hun ikke deltar i personalmøter, er jo også en «påminning» om at hun ikke ses på som ansatt. Så langt synes jeg ikke det foreligger tungtveiende argumenter som taler for at hun er arbeidstaker. At kommunen sørget for skattetrekk og betalte arbeidsgiveravgift, er isolert sett et moment som taler for et ansettelsesforhold. Imidlertid var hun ikke innmeldt i pensjonskassen og ble ikke trukket for pensjonsavgift, noe alle ansatte derimot ble. Anne betalte ikke merverdiavgift. Partenes forhold til betaling av pliktige avgifter etc. kan ikke gis avgjørende betydning, hvem som betaler slike avgifter etc. forutsetter ikke automatisk et arbeidstakerforhold. Det at arbeidsgiver holder utstyr og hjelpemidler, er typisk i et arbeidstakerforhold. I oppgaveteksten er det opplyst at kommunen/kinoen holdt kontor og kontorutstyr. Imidlertid ble hun ikke likestilt med fast ansatte når det gjaldt ordning med hjemme-pc. Det må også legges vekt på hvor selvstendig stilling Anne hadde i utførelsen av arbeidet. Et klassisk trekk ved arbeidsavtaler er at arbeidsgiver har styringsrett. I oppgaveteksten blir det opplyst at kommunen sto for fakturering til reklamekundene, og at kinosjefen signerte avtalene. Dessuten måtte hun følge fastsatte rutiner med hensyn til økonomiforvaltning. Samtidig blir det opplyst at Anne utover dette sto helt fritt, og at kinoen ikke førte tilsyn med hennes arbeid. Jeg legger også vekt på at hun innenfor ordinær arbeidstid utførte betalte oppgaver for andre enn Storvik kino uten at dette ble sett på som noe irregulært. Dette er et moment som veier tungt imot at hun er arbeidstaker. Et annet sentralt moment i denne tvisten er Annes inntekter knyttet til avtalen. Ordlyden i avtalen går ut på at honoraret skal være 15 % provisjon. At vederlaget betales a konto med faste månedlige beløp i likhet med ordinær lønn, legger jeg her ikke vekt på. Det viktige synes å være at honoraret ved slutten av året justeres ut fra faktisk salg. Dette tilsier at Anne har risikoen for arbeidsresultatet noe som ikke er tilfellet i et arbeidstakerforhold. Det er ikke opplyst at Anne har noen form for fast lønn ved siden av provisjonen, eller at hun er sikret en minstelønn. At hun ved behov vikarierte ved sentralbordet, tillegger jeg her ingen vekt, idet jeg legger til grunn opplysningen om at omfanget av denne typen arbeid var ubetydelig. Inntekt er fullt ut basert på provisjon av oppnådd salg. Dette er i mine øyne et tungtveiende argument mot at Anne kan

4 betraktes som en arbeidstaker. Anne argumenterer med at en så lav provisjonssats som 15 % tilsier at dette ikke var et selvstendig oppdragsforhold hun sammenligner med vanlig sats på 30 %. Imidlertid framgår det av oppgaveteksten at hun i tillegg mottar tjenester av Storvik kino i form av gratis kontor/kontorutstyr, fakturering etc. Etter min mening er ikke den lave provisjonssatsen noe tungtveiende moment for Anne. Ut fra ovennevnte drøftelse og en totalvurdering av de sentrale momentene vil jeg konkludere med at Anne ikke kan anses som «arbeidstaker». 2.3 Dokumentinnsyn Hovedpoenget er å bruke forskrift til forvaltningsloven kapittel 5 som rettskildefaktor. Saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kommer til anvendelse ved ansettelser i det offentlige (stat/kommune), og den aktuelle forskriften er gitt med hjemmel i denne loven. Stikkord til løsning: Spørsmål 1: Kari er søker og dermed part i saken. Hun har derfor en rett til å gjøre seg kjent med dokumenter i tilsettingssaken både før og etter at det er truffet vedtak jf. forskriften 14 tredje ledd. Konkret hvilke dokumenter hun har innsyn i, følger av en nærmere tolking av aktuelle bestemmelser i forskriften: - Forespørsel om hvem som har søkt / hvordan hun ligger an: Forskrift 15: Kommunen må gi Kari utvidet søkerliste som kan gi Kari selv mulighet til å vurdere spørsmålet hun stiller. Det er ikke riktig at saken er konfidensiell overfor søkerne. - Ønske om innsyn i uttalelse fra sosialsjef: Forskrift 16: Ut fra hovedregel i 1. punktum har Kari krav på å få se uttalelsen. Unntak er hjemlet i 16 b som gir kommunen rett til å holde tilbake de opplysninger i dokumentet som kan karakteriseres som vurderinger. (Vær obs på skillet mellom faktiske opplysninger og vurderinger.) - Ønske om innsyn i Peder Ås sin søknad med bilag: Forskrift 17: Første ledd gir Kari rett til innsyn i disse dokumentene. Peder er i den kretsen blant søkere som er innstilt/tilsatt.

5 Spørsmål 2: Spørsmålet om journalist Snokens innsynsrett må løses ut fra offentlighetslovens regler. Hun har ikke rettigheter med hjemmel i forskriften (er ikke part). Offentleglov 3 gir som hovedregel offentligheten (her Snoken) rett til innsyn i alle dokumentene, men unntak i offentleglov 25 gir offentligheten (her Snoken) bare rett til å få se søkerliste (ikke utvidet) dvs. bare hvem som har søkt stillingen. Offentleglov 25 innebærer at dersom en søker anmoder om at vedkommendes navn ikke skal offentliggjøres, kan opplysninger om denne søkeren unntas. I denne oppgaven er det ikke opplyst at noen av søkerne har anmodet om dette. Journalist Snoken har derfor rett til å få vite hvem som har søkt stillingen. 2.4 Referanser Oppgaven bygger på hovedelementene i saksforholdet i Somb s. 99. Nedenfor følger stikkord til løsning og noen sentrale klipp fra ombudsmannens uttalelse knyttet til de innvendinger Trude reiser i oppgaveteksten. - Referanseinnhenting: Ut fra fvl. 17 har kommunen en selvstendig plikt til å påse at saken er tilstrekkelig opplyst før ansettelse skjer. Av dette følger at det må være tillatt å innhente referanser utover den krets søker selv oppgir. Imidlertid tilsier hensynet til «god forvaltningsskikk» at søker gjøres obs på dette. Somb 2003 s. 99: «Kommunen har under behandlingen av saken her beklaget at A ikke ble opplyst om at det ble innhentet referanser hun ikke hadde oppgitt. Beklagelsen er etter min mening på sin plass.» - Innsyn i referanseuttalelse: Fvl. 17 andre ledd innebærer at dersom kommunen under saksforberedelsen mottar opplysninger om en part, og parten etter reglene om partsinnsyn har rett til å gjøre seg kjent med disse opplysningene, skal de forelegges ham til uttalelse. Rett til innsyn følger av forskrift til forvaltningsloven 16. Ut fra hovedregelen i 1. punktum har Trude krav på å få se uttalelsen. Unntak er hjemlet i 16 b som gir kommunen rett til å holde tilbake de opplysninger i dokumentet som kan karakteriseres som vurderinger.

6 Somb 2003 s. 99: «Grensen mellom faktiske opplysninger og vurderinger er kommentert nærmere i forarbeidene til en lovendring til forvaltningsloven. Generelle karakteristikker av faglige eller personlige evner vil være vurderinger. Utsagn om at vedkommende arbeidstaker er iherdig eller lat, samarbeidsvillig eller vanskelig å omgås, vil være vurderinger som er unntatt partsoffentlighet. Informasjonen som ble gitt om klageren fra C skole ble gitt muntlig. Det er derfor vanskelig for meg å ha noen helt klar formening om denne informasjonen faller inn under begrepet vurderinger og således er unntatt fra partsoffentlighet. Av kommunens svarbrev forstår jeg det imidlertid slik at karakteristikken som er gitt, bygger på konkrete hendelser. Slik jeg ser det, taler derfor de beste grunner for at informasjonen må anses som faktiske opplysninger, og dermed ikke er unntatt fra partsinnsyn. Forholdet synes å ha vært av vesentlig betydning, og burde ha vært nedtegnet. A vil da ha krav på å gjøre seg kjent med informasjonen som ble gitt. Jeg vil også legge til at selv om vurderinger kan unntas fra partsinnsyn, er det ingen plikt til å gjøre det. Forvaltningsorganet kan selv vurdere om det vil utøve meroffentlighet. Arbeidstakeren det gjelder i denne saken var tillitsvalgt. Det kan være nærliggende at det oppstår uenighet mellom arbeidsgiver og en tillitsvalgt. Den tillitsvalgte har som sin oppgave å representere og ivareta sine medlemmers interesser, også der disse går på tvers av arbeidsgiverens. Nettopp av denne grunn er det særlig viktig at eventuelle dårlige referanser fra tidligere arbeidsgiver er saklige, og ikke kan mistenkes å skyldes manglende forståelse for tillitsvalgtes vanskelige rolle. På denne bakgrunn mener jeg opplysningene fra tidligere arbeidsgiver om angivelige samarbeidsvansker forankret i oppgavene som tillitsvalgt, burde vært tatt opp med A.» - Muntlige opplysninger: Somb 2003 s. 99: «Det er ikke tilfredsstillende at nedtegning av de opplysninger som ble gitt av referansene, ikke synes å være gjort. God forvaltningsskikk og behovet for i ettertid å kunne kontrollere hva som har vært gjort og sagt, tilsier at slike opplysninger om søkerne nedtegnes, uavhengig av om søkerne har krav på innsyn eller ikke. Når det gjelder slike opplysninger parten selv gir, følger nedtegningsplikten av forvaltningsloven 11 d annet ledd. I andre tilfeller vil forvaltningsloven 17 annet ledd om at forvaltningsorganet skal gjøre parten kjent med opplysningene, føre til at slik nedtegning skjer. Men også ellers bør som nevnt nedtegning skje i atskillig utstrekning. Uten at det gjøres, er det ikke mulig for andre å kontrollere hvorvidt det som blir sagt, er undergitt partsoffentlighet. Den omstendighet at tilsettingsmyndigheten normalt ikke

7 begrunner sine avgjørelser, tilsier også at man bør være særlig nøye med slik nedtegning for å dokumentere det faktiske grunnlaget for avgjørelsen.» 2.5 Ansettelseskriterier Kilder kommunens begrunnelse skal vurderes i forhold til: Ingen regler i aml., i stat og kommune gjelder et ulovfestet kvalifikasjonsprinsipp / Hta. 2.2: best kvalifisert. Oppgaveteknisk er det best å vurdere hver begrunnelse for seg. Nedenfor vises et eksempel på en god besvarelse. Denne saken gjelder tilsetting i stilling som saksbehandler ved skolekontoret i Mellomdal kommune. Kommunen tilsetter Berit Holm, og jeg vil vurdere begrunnelsene kommunen anfører for dette valget, i forhold til de juridiske rammene som gjelder. Arbeidsmiljøloven har ingen bestemmelser om denne problemstillingen, men i det offentlige gjelder det et ulovfestet kvalifikasjonsprinsipp som hovedregel. Kommunens begrunnelse for å tilsette Berit er for det første at hun er kvalifisert for stillingen. Ved tilsetting skal det i henhold til Hovedtariffavtalen (heretter Hta.) 2 punkt 2.2 «i første rekke tas hensyn til søkernes kvalifikasjoner». Det gjelder så vel teoretisk og praktisk utdanning som skikkethet for stillingen. I utlysningsteksten søker kommunen etter mennesker med ulik utdanningsbakgrunn. Det sies at det skal legges vekt på administrativ erfaring og evne til skriftlig saksframstilling. Dette er en meget bred (vid) utlysningstekst som vil favne mange. Verken lov, tariffavtaler eller forskrifter nevner så vidt jeg kan se noe om bindingseffekten av en utlysningstekst. Reelle hensyn tilsier at kommunen ikke kan legge vekt på utenforliggende hensyn i forhold til utlysningsteksten. Potensielle søkere forholder seg til de kvalifikasjonsmessige kravene som er beskrevet i utlysningen, og avstår fra å søke dersom de føler at de vil falle utenfor i vurderingen. Hensynet til søkermassen tilsier derfor at utlysningsteksten bør være bindende. Også hensynet til kommunen selv peker i den retning, da det er viktig å få de beste søkerne til en stilling, og ikke gå glipp av noen pga. en «teknisk glipp». I dette tilfellet er det klart at Per og Berit begge er kvalifisert for stillingen ut ifra utlysningsteksten. At Berit Holm og Per Ås i tillegg har praktisk utdanning, gjør det nærliggende at det er spesielt disse to konkurransen står mellom i forhold til å få jobben. Jeg mener at

8 kommunen gjennom begrunnelsen i 1) ikke har sagt noe om hvorvidt de er likt kvalifisert bare at de begge er kvalifisert i forhold til utlysningstekst. Denne delbegrunnelsen er klart juridisk holdbar. Når det gjelder kommunens andre punkt, at søkeren bør ha pedagogisk bakgrunn, synes jeg dette strider mot utlysningsteksten. Pedagogisk utdanning er nevnt som en av mange mulige utdanningsbakgrunner, mens administrativ erfaring og evne til skriftlig framstilling er nevnt eksplisitt. Jeg mener derfor at kommunens vektlegging av pedagogisk utdanning nå i valget mellom søkerne ikke er helt i tråd med utlysningsteksten. Som jeg nevner foran, har utlysningsteksten en bindingseffekt i forhold til hva de nå kan argumentere med. Selv om jeg er litt i tvil om hvor streng tolking av utlysningsteksten som skal legges til grunn, synes jeg kommunen må kritiseres her ut fra rettsreglene på området. Den tredje begrunnelsen er at tilsettingsmyndigheten søker å løse et personalproblem ved å tilsette Berit Holm i stillingen som saksbehandler. Dette er ikke å argumentere med kvalifikasjoner, og dermed i strid med tariffbestemmelsen om betydning av kvalifikasjoner. Kommunen skulle ha foretatt en intern omplassering av Berit Holm uten å lyse ut stillingen. Siden de nå har utlyst stillingen eksternt, kan de ikke legge vekt på dette forholdet. Det skaper en situasjon der eksterne søkere er med i en kamp der resultatet er avgjort på forhånd. Når stillingen først er utlyst, må de vanlige reglene om «best kvalifisert» legges til grunn. Jeg konkluderer derfor med at dette er utenforliggende hensyn i forhold til kvalifikasjonsprinsippet som kommunen ikke kan vektlegge i sin begrunnelse. Min konklusjon blir derfor at kommunen ikke lovlig kan begrunne valget av Berit Holm med 2) og 3). Det er opp til kommunens frie skjønn å bedømme hvem av Holm og Ås de finner best kvalifisert ut fra vektlegging av kvalifikasjoner, men de må måles i forhold til den stillingen som skal besettes, og blant annet de krav kommunen stiller i utlysningsteksten. 2.6 Best kvalifisert Oppgaven er hentet fra Somb 1994 s. 84. Stikkord til løsning:

9 Spørsmål 1: Hta. (KS) 2 punkt 2.2 fastslår at det «i første rekke tas hensyn til søkernes kvalifikasjoner (teoretisk og praktisk utdanning samt skikkethet for stillingen)». Dette er uttrykk for et ulovfestet grunnprinsipp ved tilsetting i det offentlige: kvalifikasjonsprinsippet. Den best kvalifiserte for den aktuelle stillingen skal tilbys jobben. Oppgaveteksten tyder på at andre argumenter enn dette er vektlagt. Fortrinnsrettsregler i aml og 14-3 er her ikke aktuelle. Konklusjon: Ansettelsesvedtaket er i strid med kvalifikasjonsprinsippet. Spørsmål 2: - Rett til dokumentinnsyn etter forskrift til forvaltningsloven om partsoffentlighet ved tilsetting i det offentlige. - Ikke krav på begrunnelse, ikke klagerett, jf. fvl. 3, men gjør en kommunen obs på sin opplevelse av forbigåelse, kan kommunen i prinsippet omgjøre av eget tiltak. - Klage til sivilombudsmannen. - Anlegge søksmål. 2.7 Likt kvalifisert Stikkord til løsning: Spørsmål 1: Hta. (KS) 2 punkt 2.2 fastslår at det «i første rekke tas hensyn til søkernes kvalifikasjoner (teoretisk og praktisk utdanning samt skikkethet for stillingen)». Dette er uttrykk for et ulovfestet grunnprinsipp ved tilsetting i det offentlige: kvalifikasjonsprinsippet. Den best kvalifiserte for den aktuelle stillingen skal tilbys jobben. Oppgaveteksten tyder på at kommunen har foretatt en reell vekting av kriterier knyttet til kvalifikasjoner som utdanning, praksis og skikkethet. Juridisk sett synes det greit ut fra arbeidsgivers frie skjønn å vurdere dem som «likt kvalifisert». Deretter må Hta. (KS) 2 pkt. 2.2 andre ledd drøftes: bestemmelser om forholdet til moderat kjønnskvotering i første setning og ansiennitet i kommunen i andre setning. Konklusjon: Nærliggende å konkludere med at Kari Holm skulle vært ansatt (forutsetter at kvinner er underrepresentert).

10 Spørsmål 2: - Rett til dokumentinnsyn etter forskrift til forvaltningsloven om partsoffentlighet ved tilsetting i det offentlige. - Ikke krav på begrunnelse, ikke klagerett, jf. fvl. 3, men gjør en kommunen obs på sin opplevelse av forbigåelse, kan kommunen i prinsippet omgjøre av eget tiltak. - Klage til sivilombudsmannen. - Anlegge søksmål. 2.8 Overkvalifisert Stikkord til løsning: I det offentlige (stat og kommune) gjelder som hovedregel kvalifikasjonsprinsippet ulovfestet rett. I staten er dette ikke nedfelt i tariffavtalen som i kommunesektoren, men det er uomtvistet at regelen om den best kvalifiserte gjelder også her. Statens begrunnelser om overkvalifisert og behov for henne i nåværende stilling er ikke i tråd med hovedregelen og kan heller ikke hjemles i noen form for unntak. Begrunnelsen vil på en usaklig måte utestenge Anne fra å konkurrere om ny stilling basert ensidig på arbeidsgivers interesse. Konklusjon: Tilsettingen er ikke holdbar ut fra en juridisk synsvinkel. 2.9 Fortrinnsrett Oppgaven er utdrag av TLN , og følgende er tvisteløsningsnemndas merknader: «Tvist mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om fortrinnsrett for deltidsansatte kan bringes inn for tvisteløsningsnemnda, jf arbeidsmiljøloven 17-2 første ledd og 14-3 fjerde ledd. Frist for å bringe saken inn for nemnda er fire uker etter at arbeidsgiver avslo krav fra arbeidstaker, jf forskrift om tvisteløsningsnemnd etter arbeidsmiljøloven 3 tredje ledd. Søknaden om fortrinnsrett for A ble avslått av B i brev av 18. mars A brakte tvisten inn for tvisteløsningsnemnda ved brev av 8. mars Saken anses dermed som rettidig innbrakt. Arbeidsmiljøloven 14-3 første ledd fastsetter at deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten. Fortrinnsretten er betinget av at arbeidstaker er kvalifisert for stillingen og at utøvelse av fortrinnsretten ikke vil innebære

11 vesentlige ulemper for virksomheten, jf 14-3 andre ledd. Det er opplyst at arbeidstakeren som ble tilsatt i den omtvistede stillingen også var deltidsansatt med fortrinnsrett etter Regelen gir ikke noen veiledning om hvordan man skal prioritere mellom flere fortrinnsberettigede. Det må i utgangspunktet tilfalle arbeidsgiver å foreta den prioriteringen. Slik saken er opplyst foreligger det etter nemndas syn ikke grunnlag for å overprøve arbeidsgivers vurderinger i valget mellom de to fortrinnsberettigede. A har ikke søkt eller på annen måte gjort krav på fortrinnsrett til (deler av) stillingen på 50 prosent som ble ledig etter den andre fortrinnsberettigede søkeren, og forholdene rundt ansettelsen i denne stillingen er ikke opplyst for nemnda. Nemnda vurderer derfor ikke den ansettelsen nærmere. Konklusjon: Arbeidstaker gis ikke medhold.» 2.10 Engasjement Stikkord til løsning: Hovedregelen er fast ansettelse, jf. aml første ledd. Skal engasjementet være lovlig, må det oppfylle kriteriene i en av unntaksmulighetene i aml a) e). Alternativene i c), d) og e) synes helt uaktuelle ut fra oppgaveteksten. Det samme kan sies om alternativ b). Ut fra oppgaveteksten er det intet som tyder på at Peder vikarierer for noen andre. Alternativ a) krever at arbeidets karakter tilsier midlertidig ansettelse. I oppgaveteksten angis ikke direkte grunn til at stillingen utlyses som engasjement, men årsak ved engasjementstidens utløp opplyses å være økonomi. Usikkerhet knyttet til budsjett/økonomi fanges ikke inn av ordlyden i lovtekst. Heller ikke rettspraksis, forarbeider eller andre rettskilder tilsier en annen løsning i dette tilfellet. Dersom vilkår for midlertidig ansettelse ikke er oppfylt, gjelder hovedregelen om fast ansettelse, og vanlige oppsigelsesregler må følges dersom arbeidsforholdet skal kunne opphøre. Konklusjon: Peder Ås er fast ansatt Midlertidig ansettelse i staten Se midlertidighet i staten blant annet omtalt i Statens personalhåndbok (SPH) pkt og pkt Eksempel på besvarelse: Reglene om midlertidige ansettelser er i denne saken hjemlet i tjenestemannsloven som gjelder statlig sektor. Hovedregelen er at tilsetting skal være fast, jf.

12 tjml. 3 nr. 2. Men unntak er hjemlet i tjml. 3 nr. 2 bokstav a) f). Kari har flere ansettelsesforhold som gjør det komplisert å få fram noe helt entydig. Stillingen som helgeavløser i 12 % tolker jeg til å være av fast karakter fra og med 17. oktober 2004 til hun selv sier opp i mars Oppsigelsesfristen for Kari som selv sier opp sin stilling, er tre måneder, jf. tjml. 11 siste alternativ. Oppsigelsen omfatter hennes faste arbeidsforhold, slik at hun er fri til å reise med sin mann om tre måneder. Denne faste deltidsstillingen anser jeg derfor som «ute av verden» juridisk sett når uenigheten oppstår. Uenigheten dreier seg om midlertidig tilsetting. Aktuelle forhold å drøfte er blant annet tjml. 3 nr. 2 c): gjøre tjeneste for en annen (vikar). For det første vil jeg drøfte om midlertidigheten er til stede i forhold til spørsmålet om sammenhengende ansettelsestid over fire år: Fireårsgrensen gir et sterkt oppsigelsesvern, jf. tjml. 10. Før hun dro på utenlandsreise, hadde hennes vikarperiode for B vart i nesten fire år, så det er et spørsmål hvorvidt ansettelsesforholdet skal deles i to: før og etter utenlandsoppholdet. En vinkling kan være å se oppsigelsen bare knyttet til den faste deltidsstillingen hun hadde, og at det midlertidige forholdet før og etter utenlandsopphold må ses i sammenheng. Det sterke oppsigelsesvernet i tjml. 10 nr. 1 har en ordlyd om at det må være fire års sammenhengende tjeneste. Kan det kalles sammenhengende tjeneste til tross for hennes utenlandsopphold? Ut fra oppgaveteksten er det noe uklart hvor lenge hun har vært ute av midlertidighet, men slik jeg leser oppgaveteksten, tenker jeg at det er fra begynnelsen av juni til september samme år, og mener dette i vår sak bryter «sammenhengende tjeneste». En annen problematisering er hvorvidt Kari kan hevde at de ulike midlertidige arbeidsforholdene hun samlet har hatt, er en omgåelse av regelen om fast ansettelse. I flere høyesterettsdommer, blant dem Rt s (Ambulansearbeidersaken), har fokus vært på utstrakt bruk av vikarer og andre midlertidige ansettelser som mulig brudd på hovedregelen om fast ansettelse. Spørsmålet har vært om midlertidighetsansettelser er foretatt for å dekke et omfattende og vedvarende behov for arbeidskraft. Ved vår institusjon vet vi bare om vikarbruk knyttet til Kari, som dog gjennomsnittlig er opp imot 100 %. Uten å kjenne forholdene noe mer, vil jeg likevel ikke konkludere med at institusjonen bryter midlertidighetshjemmelen på denne bakgrunn.

13 Oppsummert har jeg under tvil konkludert med at verken fireårsregelen eller det at midlertidigheten her dekker et fast og varig arbeidskraftbehov, gir rett til fast ansettelse for Kari. Diskriminering 2.13 Alder og kjønn Eksempel på en besvarelse: Problemstillingen denne oppgaven reiser, er hvorvidt begrunnelsen for valg av Tove Berg til stillingen som økonomikonsulent er juridisk holdbar. Jeg vil i denne oppgave starte med å se på om Berg står kvalifikasjonsmessig likt eller er bedre kvalifisert enn de øvrige søkerne, altså drøfte den teoretiske og den praktiske utdannelsen. Videre vil jeg se om det finnes ytre begrensninger mht. kommunens avtalefrihet, og til slutt om Berg kan ha fortrinnsrett til stillingen. Personalkonsulentens begrunnelser for valg av Berg vil komme inn under disse forholdene. Avtalefrihet Det juridiske utgangspunktet i å stifte et arbeidsforhold er avtalefrihet. Kommunen står fritt med hensyn til hvilke krav de vil stille, noe som ofte framgår av utlysningsteksten. I denne oppgaven er utlysningsteksten ikke kjent. Det finnes dog både rettsregler og andre forhold (tariffavtale) som begrenser kommunens frihet ved ansettelser. Kvalifikasjonsprinsippet Det finnes ingen formelle utdannings- eller praksiskrav ved ansettelse av økonomikonsulent til sosialsektoren. Men grunnprinsippet i norsk rett ved ansettelser i det offentlig er at dette skal skje etter konkurranse mellom søkerne ut fra deres kvalifikasjoner. Med andre ord gjelder et kvalifikasjonsprinsipp. Også Hovedoverenskomstens (KS-området) 2 fastslår at det i første rekke er dette som skal tillegges vekt. Ifølge samme paragraf skal en slik vurdering være basert på søkerens teoretiske utdannelse, praksis og skikkethet for stillingen. Det framgår ikke av oppgaven hvilke kvalifikasjoner som er lagt til grunn i stillingsutlysningen. Jeg vil anta at høyere utdannelse ikke har vært en forutsetning siden den 57- årige mannen bare har videregående utdannelse. Hva gjelder lengde på utdannelse og praksis,

14 stiller Berg likt med den 35-årige søkeren. Hvorvidt Berg er mer skikket til stillingen enn de to andre, er vanskelig å vurdere ut fra opplysningene i oppgaven (altså vurderinger av søkernes personlige egenskaper). Slike kriterier er også ofte vanskelige å dokumentere. Ut fra oppgaveteksten synes det for meg som at kvalifikasjonsprinsippet her har gitt et rom for arbeidsgivers frie skjønn i valget mellom disse tre. Konklusjon: Juridisk begrunnelse basert på praksis og teori er her juridisk holdbar. Kjønn Likestillingsloven av 21. juni (ny lov i kraft ) fastslår at forskjellsbehandling av menn og kvinner ikke er tillatt. Men lovens 7 tillater ulik behandling / positiv særbehandling hvis det skjer for å fremme likestilling. I Hovedoverenskomsten (KS) 2 pkt. 2.2 blir det også presisert at i de tilfeller hvor søkere av begge kjønn står kvalifikasjonsmessig likt, foretrekkes kvinnelig søker når dette kjønnet er underrepresentert. Siden jeg har vurdert søkerne likt kvalifikasjonsmessig, er det forsvarlig å foretrekke en kvinne framfor menn (moderat kjønnskvotering) forutsatt underrepresentasjon. Hva som ligger i begrepet underrepresentert i tariffavtalen, er ikke videre forklart, men formålet må jo være å rekruttere kvinner inn i stillinger hvor det fra før av er en overvekt av menn, typisk for eksempel ledende stillinger, høyere lønte stillinger, stillinger innenfor for teknisk sektor etc. Dette gjelder en økonomikonsulentstilling knyttet til sosialetaten en etat tradisjonelt med mange kvinner, men kanskje ikke i økonomistilling. Konklusjon: Hvis jeg forutsetter underrepresentasjon, mener jeg at denne typen begrunnelse fra Cecilia er juridisk holdbar. Født og bosatt Den videre begrunnelsen for valg av Berg er at hun er født og oppvokst og nå bosatt med mann og barn i kommunen. Utgangspunktet for å kunne prioritere noen søkergrupper framfor andre må være fastsatt eller forutsatt i lov eller ha klare saklige grunner for seg. En kommune kan derfor ikke legge til grunn som et alminnelig prinsipp at kommunale stillinger skal forbeholdes lokale søkere. På den annen side kan kjennskap til lokale forhold være en kvalifikasjon som bør telle med. Forutsetningen må imidlertid være at slik kjennskap er av betydning for stillingen og ikke kan erverves i løpet av relativt kort tid. Jeg vil ikke si at kjennskap til lokale forhold er av betydning for stillingen som økonomikonsulent. At Bergs bakgrunn kan tyde på at hun vil bli et stabilt element i administrasjonen, bør kunne

15 dokumenteres før det vektlegges. Videre synes jeg at det er rimelig at søkerne utenfra blir gjort kjent med slike vurderinger/kriterier slik at de får anledning til å gjøre sine synspunkter gjeldende. Også hensynet til forventningsaspektet tilsier at en bør være forsiktig med å vektlegge momenter utenom de tradisjonelle rammer. Det er vanlig at kvalifikasjoner blir tillagt avgjørende vekt, og det er derfor mange som ikke oppgir f.eks. velferdshensyn som taler for deres sak. Konklusjon: I dette tilfellet vil jeg ikke si at lokal prioritering er saklig grunn, jf. drøftelsen foran. Dette momentet anses ikke som juridisk forsvarlig. Alder I arbeidsmiljøloven er alder regnet opp som diskrimineringsgrunn i 13-1 første ledd. Dette betyr at som hovedregel er det ikke tillatt for Cecilia å argumentere med alder. Det finnes imidlertid en unntaksbestemmelse i aml andre ledd. Er vektlegging av alder i dette tilfellet nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke uforholdsmessig inngripende? Det saklige formålet kan knyttes til personalpolitiske målsettinger. Hvis Midland kommune har utarbeidet en personalplan hvor det viser seg at tyngden av arbeidsstokken er rundt pensjonsalderen, så er det ønskelig at yngre medarbeidere foretrekkes framfor eldre for ikke å komme i dilemmaet ved at mange slutter samtidig. Dog mener jeg at en slik praksis vil være uforholdsmessig inngripende overfor eldre søkere. Kommunen må tiltrekke seg så sterke yngre søkere at disse vinner «kvalifikasjonskonkurransen» for at de skal kunne oppnå å få større aldersspredning i personalet. Hvis vurderingen av alderen til den ene søkeren her ble utslagsgivende i hans disfavør, er dette et «yrkesforbud» selv om han normalt har ca. ti år igjen i arbeidslivet. At Berg som er 27 år skal gå foran søkeren som er 35 år ut fra alder, synes jeg overhodet ikke er et holdbart argument. De har henholdsvis 40 og 32 arbeidsår igjen før pensjonsalderen, slik at aldersforskjellen her etter min vurdering ikke har noen betydning. Konklusjon: Jeg mener at unntakskriterier i aml dermed ikke er oppfylt, og at alder her ikke lovlig kan brukes som begrunnelse Underrepresentasjon Oppgaven og løsningsstikkord er hentet fra «Likestillingsombudets avgjørelser» med saksnummer 2003/031. Likestillingsombudet viste til at likestillingslovens utgangspunkt er at forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt, jf. likestillingsloven 5 første setning. En

16 oppfordring til menn om å søke er en forskjellsbehandling i henhold til likestillingsloven. Forskrift om særbehandling av menn kommer ikke til anvendelse saken er utenfor forskriftens nedslagsfelt. Likestillingsloven åpner imidlertid for positiv særbehandling av det underrepresenterte kjønn, forutsatt at den ulike behandlingen skjer i samsvar med lovens formål om å fremme likestilling mellom kjønnene, med særlig sikte på å bedre kvinnens stilling. Jf. likestillingsloven 7 og formålsbestemmelsen i lovens 1 siste setning. I dette tilfellet er vilkåret om underrepresentasjon oppfylt, i og med at administrasjonen inklusive salgsavdelingen besto av åtte kvinner og tre menn. Spørsmålet er imidlertid om lovens formålsbestemmelse her kan begrunne å særbehandle menn. Tradisjonelt er det oppfordring til kvinner om å søke som har blitt godtatt. En tankegang er imidlertid at oppfordring til menn om å søke kan føre til at man får flere mannlige søkere, som igjen kan føre til en jevnere kjønnsfordeling på arbeidsplassen. Jevnere kjønnsfordeling kan bidra til å endre holdninger til hva man tradisjonelt oppfatter som kvinne- og mannsyrker, noe som kan føre til friere yrkesvalg for kvinner og menn. Det kjønnsdelte arbeidsmarkedet er i dag en stor likestillingsutfordring. Etter ombudets syn vil det å oppfordre menn til å søke derfor være i samsvar med formålsbestemmelsen å bedre kvinners stilling. Konklusjon: Likestillingsombudet mente at en oppfordring til menn om å søke i dette tilfellet var egnet til å fremme likestilling, og konkluderte med at stillingsannonsen ikke var i strid med likestillingsloven Gravid Stikkord til løsning: -- Vektlegging av graviditet må vurderes ut fra likestillingsloven 5 første og andre setning. Å vektlegge graviditet er direkte diskriminering, og det spiller ingen rolle at både Helga og Berit er kvinner.

17 Merk for øvrig bestemmelsen i likestl. 18 som bl.a. innebærer at arbeidsgiver ikke skal be søker om opplysninger om graviditet, familieplanlegging etc. Oppgave 2.16 Nedsatt funksjonsevne Når det gjelder Lene Viks angrepspunkter, vil jeg begynne med hennes anklager om diskriminering grunnet hørselshemning. Er hun diskriminert pga. sin funksjonshemning? Diskriminerings- og tilgjengelighetsl. 5 tar for seg forhold som gjelder diskriminering på grunn av funksjonshemning. Både direkte og indirekte diskriminering er forbudt, jf. 5. Med diskriminering mener loven her enhver handling som stiller personer ulikt på grunn av ovennevnte kriterier. Det er arbeidsgiver som sitter med bevisbyrden når det gjelder å sannsynliggjøre at søker ikke har vært utsatt for diskriminering, dersom det er grunn til å tro at diskriminering har forekommet (delt bevisbyrde), jf. 30. Jeg velger å tro på kommunen når den presiserer at funksjonshemningen ikke ble tillagt vekt ved ansettelsesvedtaket. I det praktiske liv måtte dette utsagnet dokumenteres nærmere. Hvis jeg forutsetter at Lene Vik ville blitt behandlet på samme måte selv om hun ikke hadde vært hørselshemmet, blir konklusjonen at hun ikke er diskriminert. Lene Vik hevder også at opplysninger om funksjonshemning ikke hører hjemme i en søkerliste. Regler om søkerliste finner vi henholdsvis i offentleglova 25 og i forskrift om partsoffentlighet ved tilsetting 15. Offentleglova 25 sier at en søkerliste skal inneholde søkernes navn, alder, stilling eller yrkestittel og bosteds- eller arbeidskommune. Denne søkerlisten er offentlig, og enhver kan kreve å få gjøre seg kjent med innholdet, jf. offentleglova 3. Opplysninger om funksjonshemning hører ikke hjemme i en slik søkerliste. I forskrift om partsoffentlighet ved tilsetting reguleres innholdet i en såkalt utvidet søkerliste i 15. Det er kun parter i saken (søkerne) som har rett til å gjøre seg kjent med denne. Lista skal inneholde søkernes navn og alder samt fullstendige opplysninger om deres utdanning og praksis i offentlig og privat virksomhet. Opplysninger om funksjonshemning hører heller ikke hjemme i en slik søkerliste. Lene Vik anfører at hun har fortrinnsrett til stillingen grunnet sin funksjonshemning fordi hun er kvalifisert. Aml. har regler om fortrinnsrett i 14-2 og 14-3, men disse fanger ikke inn Lenes

18 situasjon. Aml. 4-6 omhandler arbeidstakere med redusert arbeidsevne, men heller ikke her finnes bestemmelser om plikt til å ansette yrkeshemmede dersom de er kvalifisert. Arbeidsgiver har en plikt til å tilrettelegge arbeidet for funksjonshemmede, men det må også være klart at det å ansette og å si opp folk ligger under arbeidsgivers styringsrett. Så lenge han ikke bryter regler i lov eller tariffavtale, står han fritt til å ansette den han vil. Her har kommunen fulgt kvalifikasjonsprinsippet i Hta. 2, og Lene Vik nådde ikke opp. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven skal hindre diskriminering pga. funksjonshemning, men sier ikke at arbeidsgiver har plikt til å tilsette funksjonshemmede dersom de er kvalifisert. Reglene om positiv særbehandling, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsl. 7, gir heller ikke arbeidsgiver en plikt, men bare en tillatelse til å særbehandle Lene. Jeg mener derfor at Lene Vik tar feil når hun hevder å ha krav på stillingen. Jeg nevner også diskriminerings- og tilgjengelighetsl. 26 om særlig tilrettelegging for funksjonshemmede i arbeidsforhold, men fastslår at dette ikke gir en funksjonshemmet noen fortrinnsrett. Denne bestemmelsen er ikke ment å gjøre noe unntak fra at den best kvalifiserte skal ansettes. Men hadde Lene vært best kvalifisert, skulle forholdene blitt lagt til rette for henne slik at hennes funksjonshemning ikke ble et hinder for å kunne utføre jobben. Å innkalle søkere til intervju er ikke regulert i aml. eller i Hta. Dette er et spørsmål om hvorvidt saksbehandlingen har vært god nok. Fvl. 17 omhandler forvaltningsorganets utrednings- og informasjonsplikt. Her heter det at kommunen har plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Også ut fra reelle hensyn vil jeg mene at det å måle kvalifikasjoner krever at du kartlegger hver søker i forhold til blant annet skikkethet. Hvor langt denne undersøkelsen og kartleggingen skal gå og om kommunen har overholdt dette, blir en vurderingssak. Det er klart at det som hovedregel er best å avholde intervjuer. Det vil komme fram flere opplysninger om søkerne, og man får møte dem personlig slik at det blir lettere å danne seg et bilde av deres skikkethet. Likevel er dette til syvende og sist opp til kommunen. Dersom tidspress og økonomi taler for det, dersom skikkethet ikke er så avgjørende for den jobben som det skal tilsettes i, eller dersom kommunen føler at de har fått gode nok opplysninger gjennom f.eks. søknader, cv-er, attester, referanser, kjennskap til søkerne fra tidligere o.l., kan de altså velge ikke å avholde intervjuer.

19 2.17 Pakistansk mann Stikkord til løsning: Spørsmålene som reises må løses ut fra diskrimineringsloven om etnisitet, jf. 1. Er Kamil diskriminert under ansettelsesprosessen? - Hovedregelen i diskrimineringsl. 6 fastslår at vektlegging av etnisitet, nasjonal opprinnelse etc. er forbudt. Spørsmålet blir hva som er årsak til behandlingen av Kamil, er det hans kvalifikasjoner, eller er det at han er fra Pakistan? - å vektlegge personlige egenskaper og derigjennom legge stor vekt på intervju er fullt tillatt og saklig, jf. kvalifikasjonsprinsippet. Sporveien A/S har her rett i at det ligger til styringsretten å bestemme hvem som er kvalifisert ut fra de krav de setter til sporvognsførere. - pro/contra-drøftelse av om det er holdepunkter i oppgaveteksten som tilsier at dette ikke er den reelle beveggrunnen. Momenter mot diskriminering: vanlig ansettelsesprosedyre, sporveien har fra før av mange ansatte fra Pakistan. Momenter i motsatt retning: oppgaveteksten kan tyde på diskriminering av pakistanere ved å si at referanse fra pakistansk arbeidsgiver ikke er tilfredsstillende (avhengig av hvordan man leser oppgavetekst), rykte fra pauserommet (vanskelig å avgjøre betydning av). - bevisbyrderegel i diskrimineringsl. 24 gjør at uttalelsen fra vedkommende som ledet intervjuet kan gi indisier på diskriminering, og at arbeidsgiver da må gjøre det sannsynlig at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Konklusjon: Bevisvurderingen er avgjørende for spørsmålet om Kamil er utsatt for diskriminering. Vanlige bevisbyrderegler gjelder ikke, men i stedet er bevisbyrden delt. Har Kamil krav på erstatning? - Hvis vi forutsetter at diskrimineringsl. 6 er overtrådt, gir diskrimineringsl. 25 andre ledd rett til oppreisning uten at skyld er påvist hos arbeidsgiver, og tredje ledd gir rett til erstatning for økonomisk tap ut fra vanlige erstatningsregler. Konklusjon: Forutsatt at Kamil er utsatt for diskriminering, har han krav på erstatning. Har arbeidsgiver begrunnelsesplikt? - Ingen lov eller andre rettskilder pålegger arbeidsgiver å begrunne ansettelsesvedtak. (Fvl.

20 3 unntar begrunnelsesplikt også for offentlige arbeidsgivere.) -Diskrimineringsl. 18 gir Kamil rett til å få opplysninger knyttet til den som har fått jobben om utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner. Konklusjon: Arbeidsgiver har ingen begrunnelsesplikt, men må gi sentrale opplysninger om kvalifikasjoner knyttet til den som har blitt tilsatt. Arbeidsgivers styringsrett 2.19 Omplassering Eksempel på en besvarelse: Problemstillingen i oppgaven er om arbeidsgiver hadde rett til å omplassere Anne Pedersen i oppsigelsestiden. Jeg vil her ta utgangspunkt i styringsretten til arbeidsgiver, altså i dette tilfellet Mellomdal kommunestyre. Arbeidsgivers styringsrett er ikke fastlagt i lovverket eller i tariffavtale, men kan utledes av rettspraksis. Ut fra denne retten kan arbeidsgiver i utgangspunktet bestemme hvem som skal gjøre hva, dette innbefatter også omplassering av arbeidstakerne. Imidlertid finnes det visse modifikasjoner og begrensninger som arbeidsgiver må holde seg innenfor. En av begrensningene er tilsettingsavtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker og de vilkår som følger av den. Høyesterettsdommen fra Rt s (Nøkkdommen) inneholder henvisninger til at styringsretten må skje innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått. Som regel er den skriftlige ansettelsesavtalen veldig kortfattet og har ofte bare en formulering om at arbeidstaker ansettes for tjeneste hos arbeidsgiver, men uten å konkretisere type arbeid, avdeling osv. Dette vil ut fra ordlyden kunne gjøre det lettere for arbeidsgiver å omorganisere senere. Men stillingsbetegnelsen, instruks, kunngjøring og andre tolkingsmomenter vil likevel knytte en arbeidstaker til en bestemt enhet og et bestemt arbeidsområde, som da vil definere den aktuelle arbeidsplikten. At styringsretten må skje innenfor rammen av det arbeidsforholdet som er inngått, blir også ofte omtalt som at grunnpreget eller kjerneinnholdet i stillingen ikke må endres. I denne sammenheng er det sentralt at endret arbeidsområde må ligge innenfor de faglige kvalifikasjoner

21 som krevdes av arbeidstakeren før endringen, altså være av en slik art at vedkommende fortsatt får utnytte sine kvalifikasjoner. Hvis ikke, kan endringen ses på som at grunnpreget er borte. En høyesterettsdom Rt s (Jordmordommen) synliggjør betydningen av dette momentet. En jordmor behøvde ikke å finne seg i en endring i sin arbeidsplikt som medførte at hun skulle jobbe som sykepleier på en vanlig sykehusavdeling. Dette hadde i seg at hun ikke fikk brukt sine jordmorkvalifikasjoner som var kjernen i hennes opprinnelige arbeidsavtale. Anne Pedersen i vår sak er konsulent ved rådmannskontoret og skal flyttes til å være skrivehjelp. For meg høres dette ut som at hun da ikke får utnyttet sine kvalifikasjoner som fra før av ligger i hennes arbeidsforhold. Skrivehjelp er ikke innenfor de faglige kvalifikasjoner som kreves av henne som saksbehandler. Ut fra ulovfestede prinsipper må arbeidsgiver i tillegg ha saklig grunn for å endre. Dette følger bl.a. av Rt side 418 (Kårstødommen). Grunnen til endring i dette tilfellet er at arbeidsgiver ikke lenger har den tilliten til Anne Pedersen som er nødvendig, og at hun derfor ikke lenger kan utføre saksbehandleroppgaver. Slike forhold kan føre til samarbeidsvansker, og som saksbehandler ser jeg det som nødvendig at det er et godt samarbeidsklima mellom leder og saksbehandlere (tett arbeidsforhold). Samtidig mener jeg at leder ut fra oppgaveteksten ikke har noen objektiv grunn for å miste tillit, det virker mer som en fornærmet reaksjon på en helt lovlig melding han har mottatt. Konklusjon: Mellomdal kommune har ikke rett til å omplassere Anne Pedersen i oppsigelsestiden Omorganisering Eksempel på en besvarelse: Kommunen som arbeidsgiver har kompetanse til å opprette og nedlegge arbeidsplasser, men må blant annet følge de arbeidsrettslige regler som er aktuelle. Sentralt står aml. og andre rettskildefaktorer, som tariffavtale. Jeg legger til grunn innledningsvis at bestemmelsene i Hovedavtalen om drøftelse med de tillitsvalgte er fulgt fra arbeidsgivers side, jf. Ha. Del B 1-4. En annen forutsetning jeg finner det nødvendig å klargjøre innledningsvis, er Espen Moes stilling som sykepleiesjef og hva denne har implisert. Jeg legger til grunn at denne stillingen har

22 implisert ansvar for hjemmesykepleie og kun det. Slik jeg ser oppgaven, stiller den fem sentrale juridiske problemstillinger: 1) Var det feil å lyse ut stillingene eksternt? 2) Hadde Espen Moe krav på pleie- og omsorgslederstillingen? 3) Hadde Espen Moe krav på stillingen som omsorgsleder eller pleieleder? 4) Var tilbud om sykepleierstilling i strid med reglene? 5) Er ansettelsesforholdet i kommunen over hvis han takker nei til stilling som sykepleier? 1) Var det feil å lyse ut stillingene eksternt? Utlysning av stilling er ikke regulert i aml. eller i tariffavtalene. Derimot følger det av ulovfestet rett at ledige stillinger skal lyses ut. Dette følger av myndighetsmisbrukslære, forvaltningspraksis og reelle hensyn. Vi snakker om hensynet til arbeidsgiver (forsvarlighetsprinsippet), hensynet til arbeidstaker (likhetshensynet) og hensyn til borgerne (tillitsaspektet). Imidlertid forutsetter dette ledig stilling. Her må arbeidsgiver derfor først avklare om disse tre stillingene er ledige. En mulighet for at de ikke kan anses som ledige, er hvis Espen har rett i at de bare innebærer justeringer i forhold til tidligere lederstillinger. Da vil ulovfestet rett om grunnpregstandard/kjerneinnhold jf. drøfting i oppgave 1 gi Espen og de andre rettskrav på stillingene. Det er jo da deres gamle stillinger som er videreført. Dersom det er større forskjell mellom de gamle og de nye stillingene slik at det går ut over grunnpreget, vil kommunen måtte vurdere om stillingene kunne være «passende» for disse tre jf. drøfting i oppgave 1 om aml andre ledd første setning. Disse avklaringene må være gjort før man kan betrakte dem som ledige stillinger i forhold til utlysning. Jeg kommer nærmere tilbake til hver enkelt av stillingene i dette lyset nedenfor. 2) Hadde Espen Moe krav på pleie- og omsorgssjefstillingen? Espen Moe har mistet sin jobb som sykepleiesjef på grunn av omorganiseringen. Av oppgaveteksten framgår det at stillingen som pleie- og omsorgssjef innebar nye ansvarsområder en ny overordnet stilling. Altså kan ikke Espen hevde at denne hadde samme grunnpreg/kjerneinnhold som hans tidligere jobb. Med hjemmel i aml kan dette ende som en oppsigelse med basis i virksomhetens forhold, som da krever saklig grunn. Aml andre

23 ledd sier at det ikke er saklig med oppsigelse hvis det finnes annet passende arbeid i virksomheten. Problemstillingen jeg ser videre, er om Espen Moe skulle vært tilbudt denne nye jobben som et ledd i å finne annet passende arbeid. Ut fra fakta trekker jeg til Espen Moes fordel at han har fungert i stillingen som sykepleiesjef i ti år og har detaljert kunnskap om pleie- og omsorgsetaten. Til kommunens fordel trekker jeg særlig fram at dette var en ny overordnet stilling som hierarkisk i organisasjonen ikke bare lå et nivå over Moes stilling, men tilhørte toppledersjiktet i kommunen. Det må antas at kravet til kompetanse på ledernivået da står sterkere. Ombudsmannen har blant annet uttalt at krav til personlig egnethet kan bli gitt langt større vekt ved tilsetting i topplederstillinger. Hvordan Espen Moes faktiske bakgrunn er, vites i liten grad. Det framgår av oppgavens fakta at han selv innser at han mangler ledererfaring på et slikt ledelsesnivå. Fakta om utdanning og personlig egnethet framgår ikke. Likevel må vi kunne legge til grunn at han innehar en viss kompetanse, ettersom han har innehatt stilling som sykepleiesjef i ti år. Min konklusjon i oppgaven er at Espen Moe ikke hadde krav på stillingen som pleie- og omsorgssjef etter aml andre ledd. Min hovedbegrunnelse for dette ligger i at stillingen ikke bare var hierarkisk et nivå over, men tilhørte toppledersjiktet i kommunen, og at aml andre ledd ikke må være en sperre for at kommunen kan få den best kvalifiserte arbeidstakeren i en så viktig stilling. Dette medfører igjen i forhold til spørsmål 1 at stillingen kunne lyses ut. 3) Hadde Espen Moe krav på stillingen som omsorgsleder eller pleieleder? Jeg forutsetter at disse to stillingene skiller seg vesentlig fra sykepleiesjefstillingen i innhold og ansvarsområde, og dermed har ikke Espen rettskrav på en av disse ut fra at det er «hans» stilling med samme kjerneinnhold. Også her er det en problemstilling om aml andre ledd, «annet passende arbeid», kan gi rettighet. Jeg synes det ut fra oppgaveteksten kan synes nærliggende, idet jeg forutsetter at disse er på omtrent samme ledernivå. Hvis alle tre må konkurrere om to stillinger, kommer Hta. 3 pkt. 3.3 inn og gir utfyllende bestemmelser om betydningen av ansiennitet. Slik jeg ser det, er det et viktig forhold i ordlyden i Hta. 3 som begrenser ansiennitetsprinsippet: «under ellers like vilkår». I oppgaven gis det ingen informasjon om verken Espen Moe eller de to andre. Momenter som kan vektlegges, er alder, sosiale forhold, utdanning og i noen grad dyktighet, se her for eksempel høyesterettsdom Rt s. 879 (Hilleslanddommen) hvor