I tilleggsinformasjon publisert punkt 7 fremgår følgende om minimumskrav:

Transkript

1 TDRAM INSTANS: Drammen tingrett - Kjennelse. DATO: DOKNR/PUBLISERT: TDRAM SAMMENDRAG: En leverandør som var blitt avvist fra en offentlig anbudskonkurranse fordi tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget og tilleggsinformasjon, fikk ikke medhold i krav om midlertidig forføyning da kravet ikke var sannsynliggjort. FORFATTER: Dommerfullmektig m/alm. bem. Magnus Nordøy Snellingen. Fremstilling av saken: Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse etter avvisning fra offentlig anbudskonkurranse. Det sentrale spørsmål er om avvisning av Netsolution AS som leverandør, begrunnet med at tilbudet inneholdt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, var i strid med anskaffelsesregelverket, slik at avgjørelsen kan settes til side av retten, jf. lov om offentlige anskaffelser 7. Drammensregionens Kommunale Ikt-Tjeneste (heretter benevnt «D-IKT») utlyste åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtale på to år for kjøp av multifunksjonsmaskiner med Followme løsning. Avtalen har en estimert samlet verdi på ca kr 10 millioner. Tilbudsfristen var og innen fristen hadde flere selskaper inngitt tilbud, herunder Netsolutions AS. I konkurransegrunnlagets punkt fire, «Tekniske og funksjonsmessige krav» fremgår i punkt 4.1: «Krav til programvare Programvare som kreves installert på klientsiden må kjøre på Microsoft XP og senere versjoner. Programvare som kreves installert på serversiden må kjøre på Microsoft Server 2003 og senere versjoner» I tilleggsinformasjon publisert punkt 7 fremgår følgende om minimumskrav: «Konkurransegrunnlagets punkt 4.3 kan fremstå som selvmotsigende og uklart. Det skal forstås slik at de tekniske og funksjonsmessige krav som fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 4 og minimumskrav angitt i vedlegg 4 er å anse som absolutte krav.» I tilbudsskjemaet fra Netsolutions er det krysset av for at kravene på serversiden støttes. Videre fremgår det at Netsolutions benytter Follow me/you løsningen Gespage fra Cartadis. Denne løsningen var beskrevet i produktblad som var vedlagt tilbudet. Her fremgikk at Gespage er en Linuxbasert serversoftware. Som følge av dette sendte D-IKT den melding om avvisning fra konkurransen til Netsolutions. Dette som følge av at løsningen krever installasjon av programvare på server med Linux som operativsystem. Netsolutions svarte ved brev av at Gespage kan

2 kjøres på Microsoft server 2003 og senere versjoner og viste til at tidligere innsendte brosjyremateriell var utdatert, og at oppgradering til Windows var lansert etter at brosjyremateriellet ble trykket. Ansvarlig for anskaffelsen i D-IKT sendte etter dette epost til Netsolutions og det ble avtalt møte mellom partene for å avklare eventuelle misforståelser. D-IKT opprettholdt avvisningen. Netsolutions begjærte den midlertidig forføyning til Drammen tingrett for å få stanset avtaleinngåelsen. Etter kontakt mellom tingretten og kommuneadvokaten ble det bekreftet at avtale tidligst ville bli inngått den D-IKT har etter dette inngitt tilsvar og det ble den gjennomført muntlig forhandling. I tillegg til partsforklaringer ble det avgitt fire vitneforklaringer og for øvrig gjennomført slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Den midlertidige forføyningen var opprinnelig rettet mot kommunene Drammen, Sande Røyken og Svelvik. Under rettsmøtet ble saksøkte endret til Drammensregionenes Kommunale Ikt-Tjeneste (heretter benevnt «D-IKT») etter samtykke fra saksøkte. Netsolutions AS har i det vesentlige anført: D-IKT har i konkurransegrunnlagets punkt 4 stilt som ulovlig vilkår at systemet som leveres må kjøres på Microsoft server 2003 eller senere versjoner. Det er i strid med regelen om fritt varebytte i EØS avtalen artikkel 1 å stille krav om bestemte merker. Dette fremgår også i forskrift om offentlige anskaffelser 3-1 fjerde ledd hvor det er presisert at konkurranser skal gjennomføres slik at leverandører likebehandles. Dette er nærmere konkretisert i forskriftens 17-3 som omhandler krav til tekniske spesifikasjoner på det anskaffede produktet. Selv om kravet i denne saken går på kompatibilitet med kommunen sine eksisterende servere, kan prinsippet om likebehandling ikke tolkes annerledes når kommunen allerede har Linux system i sin portefølje. D-IKT har ikke anledning til å stille spesifikke produktkrav på grunn av D-IKT sin kompetanse. Dette må tas med i vurderingen av tilbudene og kostnaden ved kompetansen må prises. Tidspunktet for når tilbudet skal oppfylles må forstås dit hen at det skal oppfylles på leveransetidspunktet, ikke tilbudstidspunktet. Netsolutions trodde Gespage for Windows var klart i juni, men man vet nå at det ikke er klart før september. Man ville kunne levert Gespage for Windows ved bruk av viritualiseringsteknologi, men da på en Linux plattform. Prinsipalt anføres det at konkurransen må avlyses som følge av feil ved konkurransegrunnlaget. Subsidiært anføres det at Gespage kan kjøres sammen med Microsoft server. Det foreligger sikringsgrunn ved at det vil bli inngått avtale med Konica Minolta den Det er viktig for Netsolutions og samfunnet dette gjøres riktig. Den forsinkelsen som eventuelt oppstår må D-IKT ta ansvar for og skaden eller ulempen D-IKT utsettes for står ikke i åpenbart misforhold Netsolutions AS har lagt ned slik påstand:

3 1. Drammensregionens kommunale IKT tjeneste forbys, på vegne av, Drammen kommune, Sande kommune, Svelvik kommune og Røyken kommune å inngå kontrakt vedrørende rammeavtale for kjøp/leie av multifunksjonsmaskiner inntil klage eller søksmål fra Netsolution AS er avgjort med endelig virkning. 2. Drammensregionens kommunale IKT tjeneste skal betale Netsolution AS sine saksomkostninger. D-IKT har i det vesentlige anført: Det er ikke sannsynliggjort at det er feil ved konkurransegrunnlaget. D-IKT stilte ikke krav om at det skulle være en spesiell leverandør. Serverne er ingen del av anskaffelsen, men multifunksjonsmaskinene og Follow me løsningen må kunne kjøres på de serverne D-IKT har i dag. Det er ikke stilt krav om spesifikke merker på multifunksjonsmaskinene eller Follow me programmet som utgjør leveransen. Det er legitimt at man stiller slike krav og det er i samsvar med formålet med reglene som er å være ressursbesparende, jf. lov om offentlige anskaffelser 1. Dersom D-IKT måtte kjøpe nye servere eller utvide kompetansen ville dette kostet penger. Bestemmelsen i forskrift om offentlige anskaffelser 17-3 gjelder selve anskaffelsen, ikke serverne kommunen har fra før. Beslutningen om å bruke Microsoft servere er tatt i 2006 og er ikke del av anskaffelsen. Netsolutions sin tolkning er i strid med formålet om at reglene skal bidra til effektiv ressursbruk. Anførselen om at det ikke kan stilles krav om at anskaffelsen må kjøre på Microsoft server 2003 eller senere kan ikke føre frem. Dersom det er tillatt å stille slikt krav anføres at avvisningen fra konkurransen var riktig. Det er tilbudt en Linuxbasert løsning som ikke oppfylte konkurransegrunnlaget og som derfor må avvises. Tilbudet skal vurderes på tidspunktet det kom inn. Det er ikke anledning til å endre tilbudet etter dette er inngitt, jf. forskriftens Det er ikke tvilsomt at tilbudet per 31. mars 2011 baserte seg på ett Linux system som ikke oppfylte kravet. Dette er angitt som et minstekrav og avviket fra konkurransegrunnlaget er dermed vesentlig. D-IKT har plikt til å avvise tilbudet, jf. forskrift om offentlige anskaffelser første ledd bokstav 1. Hovedkravet er at reglene for offentlige anskaffelser er brutt, jf. Borgarting lagmannsrett, LB I tillegg må det sannsynliggjøres at bruddet ville hatt som konsekvens at retten mest sannsynlig ville komme til at det foreligger brudd. Sikringsgrunn foreligger normalt når kontrakt skal inngås om kort tid. Konkurransen er imidlertid allerede avgjort og Netsolutions ville ikke vunnet konkurransen uansett. Dette på grunn av andre faktorer som pris etc. Det må sannsynliggjøres at de også ville vært nummer en. Netsolutions bør da ikke ha mulighet til å stanse kontrakten. Under alle omstendigheter står den skade D-IKT vil påføres i åpenbart misforhold i åpenbart misforhold til den interesse Netsolutions har i at forføyning blir besluttet. Netsolutions vil ha mulighet til å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse. D-IKT har nedlagt slik påstand:

4 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. D-IKT tilkjennes sakens omkostninger. Rettens vurdering: Retten er kommet til at begjæringen om midlertidig forføyning ikke kan tas til følge. Midlertidig forføyning i medhold av tvisteloven 34-1 første ledd bokstav a forutsetter at det er sannsynliggjort et krav og sikringsgrunn. Dessuten må saksøkers interesse i sikring av kravet ikke stå i åpenbart misforhold til den skade eller ulempe som saksøkte blir påført. Dersom det sannsynliggjøres at det er truffet en beslutning under anskaffelsesprosessen som er i strid med anskaffelsesreglene, og som det er sannsynlig at retten vi sette til side i medhold av lov om offentlige anskaffelser 7, vil kravet være sannsynliggjort, slik at midlertidig forføyning kan besluttes. Etter anskaffelsens verdi kommer lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser del I og III til anvendelse, jf. forskriftens 2-1 og 2-2. Det første spørsmålet for retten er om det er brudd på anskaffelsesregelverket å stille krav om at Follow meløsningen må kjøres på Microsoft server. Saksøker har anført at dette kravet er brudd på kravet til likebehandling av leverandører slik nedfelt i EØS avtalen artikkel 1 og forskrift om offentlige anskaffelser 3-1 fjerde ledd og 17-3 tiende ledd gjelder krav til ytelsen og bruken av tekniske spesifikasjoner. Med tekniske spesifikasjoner menes «en spesifikasjon fastsatt i et dokument, som fastsetter de egenskaper, ved en vare- eller tjenestekontrakt, som oppdragsgiver krever» jf. forskriftens 4-3 bokstav g nr. 1. Ved å kreve at den tilbudte løsningen kan kjøres på Microsoft server 2003 eller senere fastsettes en egenskap ved produktet som D-IKT krever. Forskriftens 17-3 tiende ledd kommer derfor til anvendelse. Tiende ledd har følgende ordlyd: «Med mindre kontraktens gjenstand berettiger det, skal tekniske spesifikasjoner ikke vise til et bestemt merke, en bestemt opprinnelse, en bestemt prosess, eller til varemerker, patenter, typer eller en bestemt opprinnelse eller produksjon som har som virkning at visse foretak eller produkter favoriseres eller utelukkes. Slik henvisning skal unntaksvis tillates der en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktens gjenstand i henhold til fjerde og femte ledd ikke er mulig. En slik henvisning skal ledsages av uttrykket «eller tilsvarende.» 17-3 annet ledd fastslår at tekniske spesifikasjoner skal gi «leverandørene like muligheter og må ikke medføre unødvendige hindringer for konkurranse om offentlige kontrakter». Formålet med bestemmelsen er å sørge for likebehandling og unngå at visse produkter eller foretak favoriseres. 1 1 Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser s. 125.

5 Spørsmålet blir derfor om kravet om at løsningene må kjøre på Microsoft server 2003 eller senere versjon, medfører en unødvendig hindring for konkurransen og fører til at visse produkter eller foretak favoriseres. Ved tolkningen må det også sees hen til formålet med loven om offentlige anskaffelser som blant annet er å sikre mest mulig effektiv ressursbruk, jf. lov om offentlige anskaffelser 1. D-IKT ikke har stilt merkekrav til selve anskaffelsen, men stilt som krav at anskaffelsen må kjøres med Microsoft server. Dette innebærer ikke en favorisering av Microsoft da verken Follow meløsningen, eller maskinene som skal anskaffes, må være Microsoft for å kunne kjøre på Microsoft sine servere. D-IKTs formål med klausulen i konkurransegrunnlaget er at løsningene som blir tilbudt kan kjøres med de servere som D-IKT sine teknikere har kompetanse innenfor, nemlig Microsoft servere. Sjef for teknisk avdeling i D-IKT, Morten Nilsen, har for retten forklart at D-IKT i 2006 tok et bevisst valg om å bruke Microsoft servere for at det var her kompetansen lå. Dersom man skulle åpne for andre servere ville D-IKT måtte brukt ressurser på å styrke kompetansen innenfor andre servere. Det er ikke stilt noen merkekrav til verken Follow meløsningen eller multifunksjonsmaskinene. Den begrensningen i konkurransen som kommer som følge av at kun løsninger som kan kjøres mot Microsoft servere kan tas med, er saklig begrunnet i ressurser og kompetanse som ligger innenfor formålet med anskaffelsesreglene, nemlig verdiskapning og effektiv ressursbruk. Å kreve at mindre kommuner rundt omkring i Norge må ha teknisk kompetanse på alle ulike servertyper for å kunne erverve alle typer software, fremstår som lite effektiv ressursbruk og kan neppe være en løsning lovgiver og EU ønsket. I likhet med KOFA sine avgjørelser i sak 2009/153 og 2009/124 gjelder denne saken krav om kompatibilitet og ikke merkekrav til selve anskaffelsesobjektet. Det vises til KOFAs uttalelse i sak 2009/124 ( KOFA ), avsnitt 37: «Klagenemnda har i tidligere saker akseptert krav om kompatibilitet, selv om dette kan medføre redusert konkurranse...bakgrunnen for unntaket i anskaffelsesforskriftens 17-3 (10) er å finne i regelverkets hovedformål - å bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk. Eksisterende programvare av betydelig omfang kan ikke forventes skiftet ut ved behov for utskifting av deler av epostsystem. Innklagede har i dette tilfellet åpnet for levering av programvare av valgfritt fabrikat så lenge de kan kommunisere med brukerprogrammet. Bruk av spesifikasjonen i konkurransegrunnlagets punkt 1.2 kan derfor ikke være i strid med regelverket.» Uttalelsen er senere fulgt opp i KOFAs avgjørelse ( KOFA ). Vår sak har store likhetstrekk med denne uttalelsen. D-IKT er opprettet av fire kommuner for å sikre mest mulig effektiv ressursbruk. Dette fremfor at hver enkelt kommune skal få dårligere kompetanse med små fagmiljøer. Kravet til kompatibilitet med Microsoft servere kan derfor

6 ikke anses som unødvendig hindring for konkurransen som er i strid med regelverket. Kravet om at programvaren i Follow meløsningen måtte kjøres på Microsoft Server 2003 eller senere versjoner er etter dette ikke i strid med anskaffelsesreglene. Det neste spørsmålet blir så om Netsolutions sin løsning oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget om at «[ P] rogramvare som kreves installert på serversiden må kjøre på Microsoft Server 2003 og senere versjoner». I det inngitte tilbudet fremgikk det klart i produktbeskrivelsen av Gespage at dette er Linuxbasert. Før den endelige avvisningen har imidlertid Netsolutions bekreftet at Gespage follow you kan kjøres på Microsoft server Det fremgår av det samme brevet av at «[ O] ppgraderinger til Windows er lansert etter at brosjyremateriellet vi sendte med er trykket.» Basert på ordlyden tyder det på at det her er tale om en Gespage versjon som kan kjøres direkte på Windows server. Dette i motsetning til den løsning som har vært presentert i retten, ved bruk av viritualiseringsteknologi som gjør at man kan kjøre flere typer servere, herunder både Microsoft og Linux, på samme hardware. Leverandøren av Gespage til Netsolutions, Electronic Purse Sweden AB ved Kåre Lekebjer, har forklart at Gespageløsningen som kan kjøres direkte på Microsoft servere først vil være tilgjengelig for kunder i september 2011, det vil si ett halvt år etter utløpet av tilbudsfristen. Retten legger etter dette til grunn at den eneste Gespage løsningen som ville fungert per tilbudstidspunktet var ved bruk av Linux server og viritualiseringsteknologi. Driften av dette serversystemet krever, som gjennomgått ovenfor, en kompetanseutvidelse hos D-IKT, og er bakgrunnen for at man kun ønsket løsninger basert på Microsoft server 2003 eller senere. Etter dette oppfylte ikke Netsolutions kravene satt i konkurransegrunnlaget. Endelig må det vurderes om dette å anse som ett vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget som medførte at D-IKT hadde plikt til å avvise Netsolutions fra konkurransen. Plikten til å avvise tilbydere som har tilbud med vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget følger av forskrift om offentlige anskaffelser første ledd bokstav e. Vilkåret er at tilbudet må inneholde «vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen...i konkurransegrunnlaget». Bakgrunnen for avvisningsplikten er blant annet det grunnleggende prinsippet om likebehandling av tilbyderne. Konkurransegrunnlaget ble, som nevnt innledningsvis, supplert med publisert tilleggsinformasjon : «Konkurransegrunnlagets punkt 4.3 kan fremstå som selvmotsigende og uklart. Det skal forstås slik at de tekniske og funksjonsmessige krav som fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 4 og minimumskrav angitt i vedlegg 4 er å anse som absolutte krav.» Om begrepet «vesentlige avvik» har Borgarting lagmannsrett LB , med videre henvisning til KOFAs avgjørelse 2000/58 uttalt:

7 «Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt. Det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale, jf. LH » I vår sak har ikke D-IKT selv benyttet begrepet «minstekrav», men det er angitt som et absolutt krav, jf. tilleggsinformasjonen av Det avgjørende er ikke om begrepet «minstekrav» er benyttet, men om kravet forstås som et minstekrav, jf. LB s. 6. Begrepet «absolutt» er godkjent som et alternativt begrep til «minstekrav», jf. KOFA I konkurransegrunnlaget er ordlyden at løsningene «må» kjøre på Microsoft server. Basert på ordlyden i konkurransegrunnlaget og tilleggsinformasjonen er det klart at D-IKT mente at det ikke var muligheter for alternative løsninger. Basert på ordlyden og forklaringene fra D-IKT er det klart at dette er ett viktig forhold.det er bestemt at man skal benytte Microsoft server som standard for å ha best mulig kompetanse. Det faktum at man vil måtte putte mer ressurser inn dersom man skal ha systemer som kan gå på alle alternative servere tilsier også at dette er ett viktig forhold. Det er ikke tale om ett estetisk vilkår, men ett viktig funksjonsmessig kompatibilitetskrav som er avgjørende for installasjon og drift av anskaffelsen. Endelig bemerkes at dersom Netsolution ikke ble avvist fra konkurransen ville disse hatt ett ganske annet utgangspunkt en de andre tilbyderne ved at de er de eneste som fikk være med videre med Linux løsning. Dette kravet kan ha medført at interesserte leverandører har unnlatt å søke og det har også ført til at en annen leverandør ble avvist fra konkurransen. Hensynet til likebehandling tilsier derfor at dette er ett vesentlig avvik. Retten finner på denne bakgrunn at D-IKT hadde plikt til å avvise Netsolutions fra konkurransen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser første ledd bokstav e. Netsolutions har etter dette ikke sannsynliggjort at det foreligger brudd på anskaffelsesreglene og begjæringen blir å forkaste. Saksomkostninger D-IKT har vunnet saken og har krav å få erstattet sine nødvendige kostnader. Det er fremsatt kostnadskrav på kr Motparten hadde ingen kommentarer til oppgaven. Retten finner at kostnadene er nødvendige og tilkjenner kr i saksomkostninger, jf. tvisteloven Slutning: 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Netsolutions AS dømmes til å betale sakskostnader til Drammensregionens Kommunale Ikt-Tjeneste med kr trettitusen - innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

8 Sist oppdatert 22. september 2011