Høringssvar - EU-kommisjonens hvitbok om erstatningssøksmål ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82

Transkript

1 Fornyings- og administrasjonsdepartementet Konkurransepolitisk avdeling v/nina Gørrissen Postboks Oslo Deres ref.: Vår ref.: 2008/377 MAB MAGR 691 Dato: Høringssvar - EU-kommisjonens hvitbok om erstatningssøksmål ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82 Konkurransetilsynet viser til e-post av 18. april 2008 vedlagt Fornyings- og administrasjonsdepartementets (heretter FAD ) høringsbrev om EU-kommisjonens (heretter Kommisjonen ) hvitbok om erstatningssøksmål ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og Bakgrunn Kommisjonens hvitbok om privat håndheving i konkurransesaker ble vedtatt den 2. april FAD har bedt om at Konkurransetilsynet kommenterer forslagene i hvitboken innen 13.mai Det er opplyst fra FAD at Justisdepartementet v/lovavdelingen tar hovedansvaret for de prosessuelle problemstillinger som hvitboken reiser. 2 FAD har bedt om at Konkurransetilsynet ser særlig på de materielle erstatningsrettsspørsmål som er omtalt i hvitbokens pkt. 2.4 til Disse er kommentert i pkt. 4 nedenfor. For at kommentarene skal kunne innarbeides direkte i et innspill til Kommisjonen er disse i henhold til forespørsel fra FAD utarbeidet på engelsk. I tillegg er det gitt noen få enkeltkommentarer på norsk i forhold til interne norske vurderinger. Konkurransetilsynet begrenser seg etter ovennevnte mandat til kun å påpeke enkelte potensielle problemstillinger vedrørende hvitbokens pkt. 1.1 til 2.3, samt 2.7 til 2.9. Det vises for øvrig til Konkurransetilsynets høringsbrev til grønnboken i saken, datert 22. juni Selv om enkelte deler av høringsbrevet har mistet sin aktualitet grunnet endringer fra grønnboken til hvitboken, er det fortsatt sentrale deler av høringsbrevet som er relevante. 2 Generelt om hvitboken og initiativet Hovedformålet bak initiativet om privat håndheving er i hvitboken angitt til å være reparasjonshensynet, og subsidiært hensynet til prevensjon. Dette samsvarer godt med de hovedhensyn som ligger til grunn for norske erstatningsrettsregler. 4 1 Se 2 Ref e-post fra FAD/KPA v/nina Gørrisen av 7. mai Ref e-post fra FAD/KPA v/nina Gørrisen av 18. april 2008 og etterfølgende telefonsamtale. 4 Ref bl.a. Nils Nygaard, Skade og Ansvar, 4.utgave s Postadresse: Postboks 439 Sentrum 5805 Bergen Besøksadresse: Olav Kyrres gate 8, Bergen H. Heyerdahls gate 1, Oslo Telefon: Telefaks: post@konkurransetilsynet.no

2 2 Generelt kan det sies at initiativet i sin nåværende form legger opp til å supplere eksisterende konkurranserettsregler og fremme konkurransen. Initiativet er positivt og forventes å styrke konkurransereglenes betydning for både leverandører og forbrukere rammet av konkurransekriminalitet. Likevel reiser forslaget og dets eventuelle implementering mange spørsmål, både av praktisk og prinsipiell art. Dette gjelder ikke bare på konkurranserettsområdet, men også innenfor sivilprosessen og på erstatningsrettens område. Et sentralt spørsmål er hvilken implementeringsforpliktelse Kommisjonens initiativ innebærer for EFTA-statene generelt og Norge spesielt. Videre kan det oppstå spørsmål om Norge ønsker å harmonisere norske regler med forslaget selv om det ikke skulle foreligge en implementeringsplikt etter EØS-avtalen. Spørsmålet om implementeringsplikt har etter Konkurransetilsynets syn minst tre underspørsmål. Det første spørsmålet er om Norge har plikt til å implementere sivilprosessuelle regler etter EØSavtalen. Norge har hittil tatt det standpunkt at slik implementeringsplikt ikke foreligger. Dette ble blant annet meddelt i Norges kommentarer til grønnboken til Kommisjonen, se pkt 1 av FADs brev til Kommisjonen av april Det andre spørsmålet er om det, til tross for Norges standpunkt under foregående spørsmål, foreligger en delvis implementeringsforpliktelse for de deler av forslaget som gjelder materielle erstatningsregler. Det tredje spørsmålet er hvilken form det endelige forslaget fra Kommisjonen vil få. Foreløpig har Kommisjonen vært sparsom med opplysninger om dette. Også på konkret forespørsel fra medlemsstatene, har Kommisjonen unnlatt å avklare hvilken form det endelige regelverksinitiativet vil få. Ordlyden i hvitboken bruker generelt betegnelsen suggestions, og gir følgelig gir ikke selv noen endelig avklaring av spørsmålet. Konkurransetilsynet begrenser seg med dette til å påpeke problemstillingen vedrørende implementeringsplikt. Problemstilling er også adressert av departementet selv, blant annet i foreliggende EØS-faktanotat på saken. 3 Prosessuelle spørsmål 3.1 Ad hvitbokens pkt. 2.1 vedrørende indirect purchasers and collective redress Kommisjonen foreslår to forskjellige mekanismer for å fremme krav utover individuelle søksmål. De to hovedalternativene er såkalt representative actions by qualifed entities og opt-in collective actions. Et spørsmål er da om disse mekanismer allerede er tilgjengelige i norsk rett Representative actions...by qualifed entities. Hvitboken legger opp til at organisasjoner og andre juridiske subjekter, som for eksempel forbrukerorganisasjoner, statlige organer og bransjeforeninger, skal kunne fremme søksmål på vegne av en gruppe identifiable victims. Etter det Konkurransetilsynet kan se, har den norske tvisteloven ikke eksplisitt en identisk løsning. Tvisteloven åpner imidlertid for at juridiske personer kan være grupperepresentanter i gruppesøksmål, jf. tvisteloven Bestemmelsen viser til tvisteloven 35-3, som i 1) b) slår fast at foreninger og stiftelser, samt offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser kan fremme gruppesøksmål når søksmålet ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde. Denne løsningen vil under gitte forutsetninger kunne tilsvare Kommisjonens forslag om representative actions by qualified entities. Et spørsmål til denne delen av forslaget er hva som kan regnes for et identifiable victim. Dersom begrepet blir definert til å gjelde spesifikke identifiserte enkeltpersoner kan anføres at det vil uthule eller overlappe behovet for andre representasjonsmekanismer herunder opt-in gruppesøksmål. Et annet synspunkt kan være at dersom begrepet blir for løst definert vil man få mange av de

3 3 samme problemer som kan oppstå ved opt-out gruppesøksmål, for eksempel tilknyttet allokeringen av et eventuelt erstatningsbeløp Opt-in collective actions. Den norske tvisteloven gir adgang til gruppesøksmål etter opt-in modellen, også omtalt som påmeldingsalternativet. Forholdet er regulert i tvisteloven 35-6 og i tilhørende forskrift om gruppesøksmål (F nr 1325), samt øvrige regler i tvisteloven kapittel 35. Ett spørsmål her er om vilkårene for opt-in søksmål er forutsatt å være like i alle medlemsstatene for at forslaget om anerkjennelse av andre lands avgjørelser 5 skal fungere. Vi viser til kommentarer nedenfor vedrørende spørsmål om likhet i de ulike lands prosess-/saksbehandlingsregler. Den norske tvisteloven gir på visse vilkår også adgang til gruppesøksmål etter det såkalte opt-out prinsippet, eller utmeldingsalternativet. Dette alternativet er regulert i tvisteloven 35-7 flg. Konkurransetilsynet har vanskeligheter for å se at forslagene i hvitboken utelukker at nasjonale systemer kan ha denne muligheten i tillegg. Forholdet mellom de to foreslåtte mekanismer i hvitboken og dette alternativet i norsk rett bør likevel vurderes. Det kan også drøftes hvor stor reell forskjell det er mellom hvitbokens forslag til representative actions og utmeldingsalternativet i norsk rett. Hvitboken omtaler ikke situasjonen med motstrid mellom prosesshandlinger under representative actions og class-actions opt-in, herunder ved parallelle søksmål i forskjellige stater. Det må vurderes hvor stor betydning det vil ha om denne situasjonen reguleres forskjellig i de ulike medlemsstater. Spørsmålet er en del av det generelle spørsmålet om betydningen av ulike prosessuelle regler i de ulike stater, og må sees i sammenheng med forslaget i hvitbokens pkt 2.3 om bindende virkning av andre lands avgjørelser. 3.2 Ad hvitbokens pkt. 2.2 vedrørende tilgang på dokumentbevis (se også pkt. 7 nedenfor) I hvitbokens pkt 2.2 foreslås at nasjonale domstoler skal ha adgang til, på spesielle vilkår ( specific conditions ), å instruere sakens parter samt tredjeparter til å utlevere bevis som er relevante for saken. Kommisjonen foreslår et minste felles nivå for tilgang til bevis som befinner seg hos partene eller i særlige tilfeller hos tredjemenn. Nasjonale domstoler skal på visse vilkår kunne pålegge partene å fremlegge klart angitte bevis. Bestemmelsen gjelder både for saksøker og saksøkte. Et pålegg om å fremlegge bevis forutsetter at saksøker først har fremlagt tilstrekkelig bevis til å sannsynliggjøre kravet, og selv har fremskaffet alle bevis han med rimelighet kan forventes å fremskaffe i saken. Fremleggelse av bevis skal videre være underlagt streng judisiell kontroll, og det må være proporsjonalitet mellom kravet og fremleggelsesbyrden. De vilkår som er foreslått å gjelde for bevistilgang er nærmere omtalt i hvitboken. I det følgende må vi se om det er samsvar mellom norske bevisutleveringsregler og kommisjonens forslag. Herunder må en se hen til bevisutleveringsreglene både i tvisteloven og konkurranseloven. Tvistelovens 21-4 lovfester den alminnelige edisjonsplikt både for bevis som er i partenes besittelse, og for bevis som parten er kjent med, men ikke har hånd om. Videre har partene etter 21-5 en allmenn forklarings- og bevisplikt. Partene har også plikt til å stille til rådighet gjenstander som bevis etter I følge 26-1 omfatter gjenstander også dokumenter og elektronisk lagret materiale mv. Retten kan gi pålegg om overholdelse av forannevnte plikter, og overtredelsene av pliktene kan medføre ansvar for den aktuelle part. Plikten til å gi tilgang til gjenstander, herunder dokumenter og elektronisk lagret materiale, kan også tvangsfullbyrdes. For øvrig har tvisteloven regler om proporsjonalitet og annen relevansavgrensning av bevis, jf. bl.a og Hvitbokens pkt. 2.3.

4 4 Tvistelovens regler om bevis synes derfor samlet sett å ivareta de samme hensyn som fremheves i hvitbokens pkt Konkurranseloven 27 gir også spesifikke regler om dokumenttilgang i saker om overtredelse av konkurranseloven. Reglene gir på visse vilkår tilgang til dokumenter for både parter og andre med rettslig interesse. Reglene vil i forbindelse med et søksmål om privat håndheving kunne supplere tvistemålslovens regler om partenes tilgang på bevis. Vi viser her til vårt høringsbrev til grønnboken, hvor det påpekes at Konkurransetilsynet er skeptisk til at den påståtte overtreder eller konkurransemyndighetene plikter å overlevere dokumenter til tredjemenn så lenge saken er under behandling hos konkurransemyndighetene. Dette vil i mange tilfeller kunne vanskeliggjøre myndighetenes etterforskning, noe som begrunner at offentlighetsloven ikke gjelder i etterforskningssaker etter den norske konkurranseloven, jf. 26. Etter vårt syn gir konkurranseloven 27 annet ledd en fornuftig løsning, ved at det gis utvidet innsynsrett etter at saken er avsluttet hos Konkurransetilsynet. Forslagets pkt. 2.2 må her sees i sammenheng med hvitbokens pkt. 2.9, som også berører dokumentutlevering i saker om lemping/amnesti ( leniency ). Pkt. 2.9 og forholdet til krrl 27 er kommentert særskilt i pkt. 7 nedenfor. 3.3 Ad hvitbokens pkt. 2.3 vedrørende bindende effekt av nasjonale konkurransemyndigheters avgjørelse i konkurransesaker Som det fremgår av EØS-faktanotatet på saken foreslår Kommisjonen at endelige vedtak av nasjonale konkurransemyndigheter om overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82 skal binde nasjonale domstoler i et senere erstatningssøksmål om det samme faktiske forhold og mellom de samme partene. Endelige vedtak vil si vedtak som ikke er påklaget eller som er opprettholdt av en domstol. Forslaget reiser flere prinsipielle problemstillinger: Som presisert i høringsbrevet til grønnboken er Konkurransetilsynet positiv til at overtredelser som er rettskraftig avgjort av domstolene bør være bindende for retten i en senere erstatningssak. Utfordringene ved Kommisjonens forslag knytter seg hovedsaklig til forslaget om bindende virkning av forvaltningsavgjørelser. Bindende virkning av utenlandske domstolers avgjørelser i norsk rett kan også skape særproblemstillinger. I forhold til det siste er ett spørsmål om Kommisjonens forslag vil innebære en omgåelse av eksisterende rettsikkerhetsgarantier for anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske dommer. Her finnes regler i blant annet Luganokonvensjonen (se for Norges del Luganoloven 6 ). Innenfor EU antas dette også å ha en side mot Brüsselkonvensjonen og forordning 44/2001 (domsforordningen). I følge Lugankonvensjonen artikkel 1 gjelder konvensjonen ikke forvaltningsrettlige saker. Den vil likevel gjelde sivile saker, herunder erstatningssaker. Det synes derfor relevant å vurdere forholdet til konvensjonen når forvaltningsrettslige avgjørelser skal gis avgjørende virkning i sivilrettslige spørsmål. Etter Konkurransetilsynets syn bør derfor dette spørsmålet utredes nærmere. Et annet kjernespørsmål er om hvitbokens pkt. 2.3 forutsetter at alle involverte stater har like eller tilnærmet like prosessuelle regler og rettsikkerhetsgarantier. Spørsmålet gjelder både reglene for domstolsbehandling og saksbehandling i forvaltningen. Hvis ikke forslaget forutsetter slik likhet, blir spørsmålet om det skal være minimumskrav til det enkelte lands prosess- /saksbehandlingsregler for at systemet foreslått i pkt. 2.3 skal være akseptabelt. Herunder mener Konkurransetilsynet at forslaget om et forvaltningsorgans endelige beslutning som irrebuttable proof of the infringement må vurderes nærmere. Formuleringen må vurderes mot gjeldende krav til rettsikkerhetsgarantier i nasjonal og internasjonal rett. For Norges del må dette også vurderes opp mot myndighetsmisbrukslæren. Domstolenes adgang til å kontrollere norske forvaltningsorganers hjemmel, saksbehandling og vedtakenes eventuelle urimelighet er en sentral del av norske domstolers kompetanse. Kommisjonens forslag reiser prinsipielle spørsmål i forhold til denne kontrolladgangen. 6 L

5 5 4 Materielle spørsmål Det presiseres at Konkurransetilsynet har utarbeidet de følgende kommentarer med tanke på at de skal kunne sendes direkte til Kommisjonen. De norske regler og eventuelle tilpasninger som vil være nødvendige dersom hvitbokens forslag skal implementeres i Norge, er dermed kun i begrenset grad analysert. 4.1 Ad hvitbokens pkt. 2.4 vedrørende skyldkravet Generelt Etter norsk erstatningsrett er utgangspunktet at det må foreligge skyld (culpa) for å tilkjenne erstatning. Dersom Kommisjonens forslag i hvitboken skal implementeres i Norge, vil et objektivt ansvar antakelig måtte innføres ved lov. Mye taler for at å fastsette et objektivt ansvar, blant annet av rettstekniske hensyn og synspunktet om at overtrederen av konkurransereglene er nærmest til å bære risikoen for egen villfarelse. Konkurransetilsynet fremhever også at et objektivt ansvar vil medføre at den preventive effekten av konkurransereglene styrkes. Kommisjonens forslag legger opp til at det objektive ansvaret gjelder med mindre overtrederen kan bevise at overtredelsen var et resultat av en unnskyldelig feil. I hvilke situasjoner det vil være aktuelt å anvende unntaket, bør angis klarere, for eksempel i forarbeider eller lignende. Det kan argumenteres for at rettslig villfarelse som en hovedregel ikke bør være en unnskyldelig feil, da markedsaktørene etter konkurranseloven selv er ansvarlige for at lovens forbud ikke overtres. Det kan kanskje være et spørsmål om forholdet til EMK og om retten til en rettferdig rettergang er tilfredsstilt dersom en domstol må legge til grunn at skyldkravet er oppfylt i en senere erstatningssak angående et allerede konstatert brudd på konkurransereglene. Det minnes for øvrig om skadeserstatningsloven 7 5-2, som gir domstolen mulighet til å lempe på erstatningsansvaret i tilfelle der ansvaret vil virke urimelig tyngende for den ansvarlige. Det ser ikke ut til at Kommisjonen har vurdert en slik fremgangsmåte i hvitboken Forslag til kommentar til Kommisjonen Regarding the requirement of fault to obtain damages, the White Paper suggests a measure that makes clear that if a breach of Article 81 or 82 has been established, it is not necessary to prove fault. Only if the infringement was caused by a genuinely excusable error, would the infringer be considered not liable. This would amount to a damage system based on strict liability, which is in line with the view that the infringer is nearest to bear the risk of his own mistakes. Norway supports a measure that establishes strict liability as the applicable fault requirement, as strict liability would be the appropriate standard both regarding to legal technique and the deterrent effect of the rules. When it comes to the excusable error defence, we would like to put forward a request for further guidance and clarification as to the interpretation of the conception genuinely excusable error, and in which situations the Commission envisages the exception to apply. 4.2 Ad hvitbokens pkt. 2.5 vedrørende erstatningsutmåling Generelt Hvitboken foreslår å kodifisere prinsippet om full kompensasjon for det påførte tap. Dette er i tråd med utgangspunktet etter de norske erstatningsreglene om at skadelidte skal få dekket sitt tap fullt ut. Konkurransetilsynet uttalte i høringssvaret til grønnboken at et rentetap i forbindelse med en 7 Lov av 13. juni 1969 nr. 26.

6 6 overtredelse av konkurranseloven kan bli betydelig og at det er viktig at det foreligger regler som gir full rentekompensasjon. Dette foreslås også av Kommisjonen i hvitboken. Et slikt krav vil ikke fullt ut dekkes av den alminnelige forsinkelsesrenten, men bestemmelsen i forsinkelsesrenteloven 3 tredje ledd vil trolig kunne danne grunnlag for full rentekompensasjon. Kommisjonen forslår videre å utferdige ikke-bindende retningslinjer med hensyn til utmålingen av erstatningssummen. Konkurransetilsynet er positive til en slik løsning, da fastsettelse av skadeomfanget av en overtredelse av konkurransereglene kan være svært komplisert. Samtidig er ikke-bindende retningslinjer i tråd med prinsippet i norsk rett om at domstolen skjønnsmessig fastsetter erstatningen Forslag til kommentar til Kommisjonen The White Paper suggests codifying the case-law by the Court of Justice saying that victims, as a minimum, must receive full compensation of the real value of the loss suffered. Full compensation encompasses not only the actual loss due to an anti-competitive price increase, but also the loss of profit as a result of reduction in sales and a right to interests. The Commission further intents to draw up a framework with non-binding guidance for the calculation of damages. Norway is positive to the suggestion on full compensation, which on the whole correlates with Norwegian law. Full compensation is important in order to facilitate for extended use of private actions. The interest loss may be substantial, especially in cases where the infringement has lasted for a long time. Interests should therefore be compensated from the time of occurrence, i.e. when the anti-competitive behaviour started. Norway also welcomes the initiative from the Commission to issue non-binding guidance as regards the quantification of damages in antitrust cases. 4.3 Ad hvitbokens pkt. 2.6 vedrørende passing-on av overpris Generelt Kommisjonen foreslår at overtrederen av konkurransereglene skal kunne påberope seg at skadelidte ikke har et tap som følge av overtredelsen (såkalt passing-on defence ), fordi skadelidte har overført den overpris overtredelsen medførte videre nedover i omsetningskjeden. Bevisbyrden bør ikke være lavere enn saksøkers bevisbyrde med hensyn til å påvise skaden. Kommisjonen går videre inn for at bevisbyrden senkes for indirekte kjøpere, da disse, på grunn av avstanden til overtredelsen, vil kunne ha vanskeligheter med å bevise at tapet er overført til dem. I Konkurransetilsynets uttalelse til FAD om grønnboken uttalte tilsynet var positiv til en regel som om at bare direkte kunder er erstatningsberettigede, og at det ikke skulle være anledning til å bruke passing-on forsvaret. Etter en nærmere vurdering finner likevel Konkurransetilsynet at forslaget slik det nå foreligger også er akseptabelt. At indirekte kjøpere får mulighet til å kreve erstatning dersom de har oppnådd et tap på grunn av en overtredelse av konkurransereglene, har gode grunner for seg. For det første hindrer det overtrederen i å sitte med en uberettiget gevinst, mens den indirekte kjøper sitter med et tap han ikke ville hatt dersom brudd på konkurranseloven ikke hadde skjedd. Videre vil reglene ha en sterkere preventiv effekt ved at overtrederen ikke går fri selv om den direkte kunden har veltet overprisen over på sine kunder, og dermed ikke kan påvise et økonomisk tap. Ofte vil de indirekte kunder være forbrukere, og en rett for forbrukeren til å få dekket sitt tap vil være i tråd med formålsbestemmelsen i konkurranseloven 1 andre ledd. Konkurransetilsynet ser at det kan oppstå praktiske problemer knyttet til bevisbyrde dersom Kommisjonens forslag gjennomføres. Dette bør påpekes i et høringssvar til Kommisjonen Forslag til kommentar til Kommisjonen The Commission suggests that the standard of proof for the passing-on defence should be not lower than the standard imposed on the claimant to prove the damage. For indirect purchasers, however, the rebuttable presumption is that the illegal overcharge was passed on to them in its entirety.

7 7 Norway would like to point out that practical problems may arise concerning the establishment of the different standards of proof where joint, parallel or consecutive actions are brought by purchasers at different points in the distribution chain. We would therefore ask that the subject of standard of proof be further clarified and that the Commission will give guidance to the solution in such cases. 5 Foreldelse Kommisjonen viser til at personer som lider skade som følge av overtredelse ofte ikke vil ha kjennskap til denne overtredelsen, og har ofte ikke mulighet til å kjenne til overtredelsen. Kommisjonen mener derfor at det bør gjelde særskilte foreldelsesregler i forbindelse med overtredelser av EF-traktatens artikkel 81 og 82. Konkret er forslaget at foreldelse ikke begynner å løpe før: - Overtredelsen opphører, dersom det gjelder en sammenhengende eller gjentatt overtredelse, - Skadelidte med rimelighet kan forventes å ha kjennskap til overtredelsen og den skaden den har påført ham. Foreldelseslovens hovedregel i 2, er at den alminnelige foreldelsesfrist er tre år. I foreldelsesloven 9 er det en særskilt regel om fristens utgangspunkt for krav på skadeerstatning. Av første ledd fremkommer det at [k]rav på skadeerstatning eller oppreising foreldes 3 år etter den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige. Altså må det vurderes om kravet til å få eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden medfører at vilkårene i hvitboken er tilfredsstilt. Det fremkommer i rettspraksis at skadelidte har kunnskapen om skaden når han kjenner til de konkrete skadevirkninger. I tillegg må skadelidte være klar over at han/hun er eller vil bli påført skade. Ettersom én og samme handling kan påføre forskjellige skadefølger, kan det løpe ulike foreldelsesfrister. Hvitboken foreslår videre at foreldelse uansett ikke inntrer før to år etter at konkurransemyndighetenes vedtak er endelig. 8 Det finnes ikke særskilte regler om dette i konkurranseretten eller i foreldelseslovens regler. Utgangspunktet i norsk rett vil være at foreldelse kan inntre før Konkurransetilsynet har ferdigbehandlet saken. Dette kan skape problemer for blant annet forbrukere som har liten faktisk mulighet eller ressurser til å avdekke det ansvarsbetingende forhold på egen hånd. Kommisjonens forslag antas således å være gunstig for skadelidte. Konkurransetilsynet er derfor positiv til dette forslaget. 6 Sakskostnader Kommisjonen ønsker å sikre at berettigede søksmål blir reist og oppfordrer derfor medlemsland til å se på sine nasjonale sakskostnadsregler og undersøke praksis i EU-området. Særlig ber Kommisjonen medlemsstatene se på: - Prosessuelle regler som fremmer tvisteløsning - Fastsette rettsgebyr på en slik måte at de ikke uforholdsmessig hindrer erstatningssøksmål i konkurransesaker - Gi nasjonale domstoler mulighet til, i enkelte berettigede saker, å fastsette sakskostnader som fraviker de alminnelige sakskostnadsreglene, slik at en saksøker ikke tillegges motpartens fulle sakskostnader selv om han taper saken I forbindelse med grønnboken var Norge skeptisk til særskilte regler som endret det klare utgangspunktet i norsk rett om at taper betaler. Samtidig viste Norge til Tvisteloven 20-2 tredje ledds regler om unntak fra ansvaret for sakskostnader. 8 Jf. pkt. 3.3.

8 8 Unntakshjemmelen i 20-2 tredje ledd kan komme til anvendelse for tapende parter i saker hvor tungtveiende grunner gjør det rimelig. Følgelig må det vurderes om et ønske om å fremme berettigede søksmål kan være en slik grunn. I forarbeidene understrekes det at det er tale om en unntaksregel, og at vilkåret «tungtveiende grunner» tilkjennegir at det kreves et kvalifisert grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen. De unntakstilfellene som er opplistet i loven er ikke ment å være uttømmende, slik at det ikke kan utelukkes at hensyn knyttet til fremme av berettigede søksmål kan være en relevant begrunnelse. Hvorvidt unntaksregelen får anvendelse vil bero på skjønn og må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Altså kan det ikke oppstilles noen generell unntaksregel for å fremme berettigede søksmål. I 20-2 tredje ledd bokstav a er det gjort unntak fra erstatningsansvaret om det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom eller først ble bevismessig avklart etter saksanlegget,. I bokstav c er det gjort unntak fra erstatningsansvar om saken er av velferdsmessig betydning og styrkeforholdet partene imellom tilsier slikt fritak. Disse unntaksbestemmelsene kan bli relevante også i forbindelse med private erstatningssøksmål og vil delvis ivareta de hensyn som fremheves i hvitboken. 7 Forholdet til lempning Kommisjonen understreker at tiltak som er ment å gjøre private erstatningssøksmål mer effektive, ikke må undergrave den offentlige håndhevingen av reglene. Det er viktig å sikre at myndighetenes lempningsprogrammer ikke fremstår som mindre attraktive som følge av slike tiltak. Kommisjonen har derfor foreslått at nasjonale domstoler ikke skal kunne fremprovosere lempningsinformasjon fra noen som søker om lempning i forbindelse med overtredelse av EF-traktatens artikkel 81. Dette skal også gjelde hvor lempningssøknaden avvises eller ikke fører til et vedtak om overtredelse. Lempningsinformasjonen omfatter all informasjon som fremlegges for konkurransemyndighetene i forbindelse med en lempningssøknad av søkeren eller på vegne av denne som gjelder søkerens kjennskap til et kartell og søkerens rolle i kartellet. Unntaket skal gjelde både i forbindelse med Kommisjonens og medlemsstatenes lempningsprogrammer. Videre foreslås at adgangen til frivillig å legge frem slik informasjon i en forlikssak avskjæres, i det minste inntil konkurransemyndighetene har meddelt partene sine innsigelser i saken. Dette for å hindre mulig skade på konkurransemyndighetenes etterforskning. Kommisjonen stiller også spørsmålet om det er ønskelig å begrense erstatningsansvaret for en søker om lempning for å gjøre programmet mer attraktivt. For eksempel kan en søker fritas for solidaransvar i forhold til øvrige deltakere i kartellet i forbindelse med erstatningskrav fra egne direkte og indirekte kjøpere. Konkurransetilsynet vurderer for tiden regler om å unnta visse dokumenter i lempningssøknader fra innsyn, herunder en plikt for konkurransemyndighetene til å holde disse dokumentene hemmelige. Konkurransetilsynet har som mål at forslaget som vurderes vil harmonere med hvitbokens forslag og med retningslinjene om lempning. Forholdet til avkortning/begrensning av erstatningsansvar eller solidaransvar i forbindelse med lempning i konkurransesaker er etter det tilsynet kan se ikke særskilt behandlet i verken konkurranseretten eller erstatningsretten. Norge har så langt tilsynet kjenner til ikke inntatt noe særskilt standpunkt til dette i forbindelse med grønnboken. Således vil det etter norsk rett være utgangspunktet om fullt skadeansvar for erstatningsbetingende handlinger, samt solidaransvar mellom skyldnere. Dette harmonerer ikke med Kommisjonens forslag om å begrense erstatningsansvar og solidaransvar dersom det innvilges lempning. Etter Konkurransetilsynets oppfatning bør drøftelsen av særskilte ansvarsbegrensninger i lempingssaker avventes noe. Lempingsprogrammet i den norske konkurranseretten er foreløpig i en tidlig fase. Effekten av lempingsprogrammet bør vurderes over noe tid, slik at behovet for ytterligere insentiver kan vurderes før en tar stilling til Kommisjonens forslag på dette punkt.

9 9 * Spørsmål til Konkurransetilsynets behandling av saken kan rettes til Internasjonal koordinator Nicholas Sayer, tlf , eller e-post: nisa@kt.no. Med hilsen Nicholas Sayer (e.f.) Internasjonal koordinator Mari Huser Gramstad rådgiver