SSB og deling av registerdata

Transkript

1 SSB og deling av registerdata En analyse av SSBs praksis med å ikke tillate overføring av personog helseopplysninger til utenlandske institusjoner innen EØSområdet Kandidatnummer: 559 Leveringsfrist: kl. 12:00 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Problemstilling Definisjoner Offisiell statistikk, statistikk og opplysninger Oppgavens avgrensning Saklig Geografisk Forutsetninger Strukturering av oppgaven videre RETTSKILDEBILDET OM SSBS ADGANG TIL Å OVERFØRE OPPLYSNINGER TIL ANDRE FORSKNINGSINSTITUSJONER I NORGE STENGER LOVVERKET FOR Å LA SSB OVERFØRE OPPLYSNINGER TIL FORSKNINGSINSTITUSJONER INNEN EØS-OMRÅDET? Statistikklovens regulering Personregisterloven som tolkningsmoment Personopplysningsloven erstatter personregisterloven Overføring av helseopplysninger Konklusjon SSBS RETT TIL Å STILLE VILKÅR OM AT OPPLYSNINGER IKKE SKAL OVERFØRES TIL ANDRE LAND INNEN EØS-OMRÅDET Innledning Rettslig grunnlag Definisjon av vilkår Den ulovfestede vilkårslæren Vilkårslærens forhold til myndighetsmisbrukslæren i

3 5.6 Prøving av forvaltningens vedtak Drøfting av SSBs vilkårsadgang Prøving etter den ulovfestede vilkårslæren Lovlighetsvurdering Saklighetsvurdering Forholdsmessighetsvurdering Delkonklusjon Ugyldighet i vedtak eller vilkår Ugyldig vedtak grunnet saksbehandlingsfeil Ugyldig vilkår ENDRER NY PERSONVERNFORORDNING RETTSBILDET? Innledning Grunnleggende om personvern Forskning spesielt Utveksling av personopplysninger innen EØS-området Mulig begrensning for helseopplysninger Sanksjonsmuligheter Konklusjon HVA OM FORESPØRSEL OM UTLÅN KOMMER FRA ANNET LAND INNEN EØS-OMRÅDET, IKKE FRA NORGE OPPSUMMERING LITTERATURLISTE Litteratur Lover og forarbeider Nasjonale lover EU/EØS/EFTA, avtaler, beslutninger, direktiver og forordninger Lovvedtak Forarbeider ii

4 9.3 Rettspraksis Norges høyesterett EU-domstolen VEDLEGG 1 FORESPØRSEL SENDT SSB VEDLEGG 2 SVAR FRA SSB VEDLEGG 3 OPPFØLGINGSSPØRSMÅL TIL SSB VEDLEGG 4 SSBS STANDARDAVTALE FOR UTLÅN AV OPPLYSNINGER MED TAUSHETSERKLÆRING iii

5 1 Innledning Statistisk sentralbyrå (SSB) og norsk forvaltning har gjennom mange år opparbeidet store databaser med informasjon om norske innbyggere og virksomheter. Datamaterialet favner opplysninger fra mange samfunnsområder, som befolkningsdata, sosioøkonomiske variable, utdanning, skatt og helseopplysninger mm. Norske forskere ønsker tilgang til registre med dette datamaterialet 1. I registrene ligger potensiell kunnskap som både samfunnsvitere og helseforskere kan ha stor interesse av å utforske. Viktigheten av å kunne utnytte databaser med store datamengder understrekes av Norges forskningsråd (Forskningsrådet): Databaser er [...] en stadig viktigere del av det som omtales som infrastruktur for forskning. [...]. Ikke bare øker bruken av databaser effektiviteten i forskningen [...]. For flere forskningsfelt fungerer dermed databasene på samme måte som nytt og bedre vitenskapelig teknisk utstyr tradisjonelt har gjort innen naturvitenskapene. 2 Ny teknologi og nye metoder har gjort det mulig å kjøre analyser på store datamengder, og trekke ut kunnskap man kanskje tidligere ikke hadde kapasitet til å finne 3. Dette stiller nye krav til forskere, og underbygger igjen deres krav om tilgang til forskningsdata. Det er ikke alle databaser SSB forvalter direkte, men SSB har med hjemmel i Lov om offisiell statistikk og Statistisk Sentralbyrå av nr. 54 (statistikkloven) adgang til de fleste offentlige registre 4. I følge egne opplysninger er SSB en av de største forvalterne av registerdata i Norge 5. Forskere i Norge kan i dag motta opplysninger fra forvaltningens databaser. Selv om andre forvaltningsorgan står som eiere av databasene ønsker forskere å motta disse data fra SSB. Data utlånt fra SSB er bedre tilrettelagt for forskning 6. 1 Larsen (2017), Hallén (2015) 2 Sagen (2007), s Se: 4 Jf. statistikkloven 3-2 og SSB (2015) 6 Sagen (2007), s. 48 4

6 SSB er i henhold til statistikkloven pålagt å låne ut data til forskningsformål 7. Mange forskere benytter SSBs data til sin forskning i dag, men har gitt uttrykk for at det oppleves som tungvint å søke om data fra SSB 8. En ny utfordring oppstår når norske forskere deltar i forskningsprosjekter utenfor Norge 9. I følge SSB kan personopplysninger med bakgrunn i statistikkloven ikke overføres til utlandet 10. Denne begrensningen kan se ut for å være en særregel SSB stiller opp, siden andre dataregistre tillater slik overføring av informasjon 11. Forskningsrådet skrev følgende i sitt forslag til nasjonal strategi for forskningsinfrastruktur. Det er et problem for internasjonalt forskningssamarbeid at registerdata ikke kan sendes ut av landet [...]. Det er også et problem at norske data ikke kan distribueres som en del av internasjonale datasett [...]. Når man sammenligner med praksis på helseregister og biobankområdet, der forskningssamarbeid og utveksling av data er mulig - også på tvers av landegrense, er det vanskelig å forstå begrunnelsen for en slik restriktiv praksis. 12 Det er også fra det politiske liv et sterkt ønske om at forskningen i Norges skal internasjonaliseres. Allerede St.meld. nr. 20 ( ) understreket regjeringen verdien av innholdet i de norske databasene, og viktigheten av å dele disse med forskere, også internasjonalt: Norge har unike dataserier innenfor blant annet miljø- og klimaforskning, medisin og samfunnsvitenskap. Det skal legges til rette for bedret [...] tilgjengelighet og utnyttelse av slike data både i nasjonalt og internasjonalt forskningssamarbeid. 13 Betydningen av internasjonalt samarbeide er gjentatt også i senere forskingsmeldinger, og senest i langtidsplanen for forskning og høyere utdanning Se statistikkloven 3-1 (d) 8 Larsen (2017) 9 I følge Meld. St. nr. 5 ( ), s. 15, deltar Norge i nesten 1000 forskningsprosjekter i over 100 land. 10 SSB ( ) 11 Sagen (red), 2007, s Ibid. Det må noteres at SSBs representant i utvalget dissenterte og skrev en egen versjon av kapitelet hvor denne kritikken ble fremmet. 13 St. meld. nr. 20 ( ) 20, s Meld. St. nr. 7 ( ) 5

7 Samfunnsmessige utfordringer møtes med politisk styrt ønske om mer kunnskap gjennom forskning. Bruk av data fra offentlige databaser og registre anses som viktig innenfor samfunns- og helsevitenskapelig forskning. Muligheten til å koble data innhentet fra forskjellige datakilder gir forskere mulighet for å undersøke sammenhenger og trender som det ellers kan være vanskelig å finne. Det er ingen overdrivelse å si at denne type forskning kan få stor samfunnsmessig betydning. I lys av momentene over kan SSBs praksis med ikke å tillate overføring av opplysninger til utlandet anses som problematisk. Oppgaven vil søke å kaste lys over det rettslige grunnlaget og vurdere hjemmelen for denne praksis. 1.1 Problemstilling Problemstillingen i oppgaven knytter seg til SSBs praksis med ikke å overføre personopplysninger til forskningsinstitusjoner i andre land. På SSBs websider står følgende: Indirekte identifiserbare mikrodata fra SSB kan ikke lagres utenfor Norge, og SSB kan ikke inngå utlånsavtaler om indirekte identifiserbare mikrodata med utenlandske forskningsinstitusjoner. 15 Det oppgis på websidene ingen begrunnelse for dette standpunkt. På forespørsel oppgir SSB følgende: En utfordring ved å sende ikke-anonyme data ut av Norge, er oppfølging av eventuelt mislighold. Statistikklovens geografiske virkeområde er begrenset til Norge, jf. statl Det vil også medføre mer praktiske utfordringer å følge opp eventuelt mislighold utenfor Norge. SSB har derfor oppstilt vilkår i medhold av statl. 2-5 jf. Datatilsynets vedtak, om at ikke-anonyme data kun lånes ut til institusjoner i Norge. 16 Spørsmålet er om SSB har hjemmel i statistikkloven til ikke å tillate overføring av opplysninger til forskningsinstitusjoner innen EØS-området. 1.2 Definisjoner En personopplysning er i henhold til personopplysningsloven 2 (1)(1) "opplysninger og vurderinger som kan knyttes til en enkeltperson". En helseopplysning er en sensitiv personopplysning, jf. personopplysningsloven 2(1)(8) bokstav c, og utgjør i henhold til helseforsk- 15 SSB ( ) 16 SSB ( ) 6

8 ningsloven 4 (1) "taushetsbelagte opplysninger i henhold til helsepersonelloven 21 og andre opplysninger og vurderinger om helseforhold eller som er av betydning for helseforhold, som kan knyttes til en enkeltperson". Til forskning benyttes både avidentifiserte opplysninger og anonyme opplysninger. For avidentifiserte opplysninger er unike nøkler som identifiserer et individ fjernet eller skjult. Dette i motsetning til identifiserbare opplysninger hvor det er mulig, basert på f.eks. et fødselsnummer, å identifisere hvem opplysningen gjelder. Avidentifiserte opplysninger er ikke nødvendigvis anonyme, og kan åpne for indirekte identifikasjon. Dette betyr at det er mulig å identifisere personer eller virksomheter på basis av de data som er igjen i datamaterialet, eventuelt i kombinasjon med andre data, når unik identifikasjonsnøkkel er fjernet. Eksempelvis kan dette skje med opplysninger fra en liten kommune, hvor spesielle helse- eller sosioøkonomiske trekk kan gjenkjennes i datamaterialet, og dermed spores tilbake til et individ eller mindre gruppe. Avidentifiserte opplysninger anses dermed som personopplysninger, jf. personopplysningsloven 2 nr. 1. Anonyme opplysninger er opplysninger hvor personentydige kjennetegn er fjernet, og hvor det ville kreve uforholdsmessige store ressurser i form av kostnader og arbeid å identifisere personer i registeret 17. Anonymiserte opplysninger faller utenfor personopplysninglovens virkeområde 18. I denne oppgaven benyttes begrepet overføring om den faktiske handlingen det er fysisk å sende opplysninger fra en part til en annen, det være seg nasjonalt eller internasjonalt, kryptert over internett eller per postgang eller overlevert personlig via medium som minnepinne eller CD-/DVD-plate. I praksis vil dette skje når SSB i henhold til statistikkloven 3-1 (d) "gi(r)" data til forskningsinstitusjoner i Norge, eller når forskningsinstitusjon i Norge "overfører" opplysninger til forskningsinstitusjon i utlandet, jf. personopplysningsloven 29 og/eller helseopplysningsloven 37. SSB operer med begrepet "utlån" av opplysninger på sine websider 19. Statistikkloven omtaler prosessen som utlevering i statistikkloven 2-5(1), og "gi" i 3-1 (d). Overføring er den termen som benyttes i nyere lovgivning, forarbeider og litteratur, og som dermed foretrekkes i denne oppgaven. Begrepet overføring er ikke definert i forarbeider eller lovtekster, men rettsreglenes bruk av disse termene, samt en naturlig ordlydstolkning tilsier at utlevering, gi, utlån og overføring kan forstås likt. Jon Bing argumenterer for at over- 17 Helsedirektoratet (2013), s Jf. 2 nr Bemerk at SSB bare låner ut data for en gitt tidsperiode. Forskjellen på utlån eller utlevering er for denne oppgaven uvesentlig, da forskere ikke behøver sitte på data uendelig. 7

9 føring ikke nødvendigvis er knyttet til at opplysninger flyttes fra en lokasjon til en annen, men hvorvidt opplysningene forlater "den behandlingsansvarliges rom for instruksjon" 20. Dette er en god presisering av begrepet "overføring", som ikke skiller mellom overføring nasjonalt og internasjonalt. SSB opererer med begrepet mikrodata for å angi de opplysninger som lånes ut og overføres til forskningsmiljøer. Det foreligger ingen definisjon av begrepet på SSBs websider. Det er utenfor denne oppgavens omfang å gi en uttømmende definisjon for mikrodata. For oppgavens formål er det nok å definere mikrodata som opplysninger som omfatter person- eller helseopplysninger som angir forhold ved en person eller en husholdning 21. Mikrodata er strukturert, ordnet og tallfestet slik at disse kan inngå i statistiske modeller Offisiell statistikk, statistikk og opplysninger Statistikkloven definerer i 1-2 to typer datasett som loven omfatter; "offisiell statistikk" og "statistikk". Den tredje type datasett SSB sitter på omtales som "opplysninger", jf. statistikkloven 3-1(d), 2-5(1) m.fl. Statistikkloven 1-2 har ingen definisjon av hva "opplysninger" er. Statistikk omtales i statistikkloven 1-2 som "tallfestede opplysninger". Videre står det i 3-1(d) at SSB skal "(g)i opplysninger til statistisk bruk". En rimelig tolkning av disse reglene tilsier at en opplysning kan være informasjon som gjennom sin utforming og struktur kan inngå i en statistisk beregning. En naturlig ordlydsfortolkning tilsier også en slik bruk av ordet opplysning. Opplysning kan defineres som at man innehar "data" - det materielle grunnlaget for å si noe om noe(n). For at data skal kunne brukes må de være "velformet" og "gi mening" 22. Opplysninger må med dette anses å være data som er strukturert, ordnet og tallfestet slik at disse kan inngå som variable i statistiske modeller. Det er nettopp slike opplysninger forskere er interessert i å motta fra SSB. Som benyttes i statistiske modeller som grunnlag for hypotesetesting og utarbeiding av forskningsresultater. 1.3 Oppgavens avgrensning Saklig Oppgaven analyserer grunnlaget for overføring av indirekte identifiserbare mikrodata med hjemmel i statistikkloven, hvor reglene for håndtering av både person- og helseopplysninger 20 Bing (2014), s Behandling av informasjon om bedrifter er utenfor denne oppgavens rekkevidde. 22 Se Floridi (2010) for en innføring. 8

10 vil drøftes. Opplysningene kan være innhentet på forskjellige måter; opplysninger respondenter selv gir SSB gjennom spørreundersøkelser, registerdata fra eksterne kilder eller andre opplysninger fra forvaltningen som denne er pålagt å dele med SSB. Oppgaven tar ikke for seg opplysninger basert på prøver av biologiske materialer hvor inngrep i kroppen er nødvendig for innsamling av data. Slike biologiske data dekkes av annet lovverk. Med inngrep i kroppen menes blodprøve, eller andre typer prøver som eksempelvis vevsprøver e.l. Videre avgrenses oppgaven mot SSBs hjemmel for innsamling av data generelt. Det tas for gitt at hjemmel foreligger. Oppgaven ser hovedsakelig på overføring av SSB-data til forskere innen EØS-området, utenfor Norge, når disse inngår i forskningsprosjekter hvor norske institusjoner søker om tilgang til opplysninger. Senere drøftes om bildet endrer seg om en utenlandsk institusjon selv søker om data direkte fra SSB, uten at det søkes via forskningsinstitusjon her i Norge. Saksgangen for å søke om overføring av opplysninger er omfattende. Det er utenfor oppgavens formål å beskrive denne inngående. Kort oppsummert skal Datatilsynet godkjenne overføring av opplysninger til forskning, jf. statistikkloven 2-5 (1). Videre må de forvaltningsorgan som er hovedkildene til det materialet SSB sitter på, f.eks. NAV eller Skatteetaten, unnta opplysningene fra taushetsplikt, jf. fvl. 13 (d). For helseopplysninger må forskningsprosjekter i henhold til forskningsetikkloven godkjennes i Regionale komiteer for medisinsk og helsefaglig forskningsetikk (REK). Deretter må SSB til slutt godkjenne omsøkt bruk av opplysningene. Av hensyn til oppgavens omfang antas det i det videre at materialet som ønskes utlevert til forskningsinstitusjoner i EØS-området er godkjent for dette av Datatilsynet, jf. statistikkloven 2-5 (1), og at relevante instanser som forskningsetiske komiteer også har gitt sin godkjenning 23. SSB er i følge egne vilkår alltid siste instans for godkjenning av utlån, og vil overprøve godkjenninger fra andre organisasjoner før opplysninger kan overføres. Det er her SSBs vilkår kommer inn, da de nekter overføring til utlandet uansett Geografisk Oppgaven vil utelukkende se på SSBs praksis med ikke å tillate utlevering av indirekte identifiserbare person- og helseopplysninger til de stater som er medlem av EU eller EØS. I det 23 Med EØS-området forstås stater som er medlem i EØS og EU. 9

11 videre omtales dette som EØS-området. Overføring til land utenfor EØS-området drøftes ikke. 1.4 Forutsetninger Storparten av oppgaven er skrevet før oppstyret rundt omorganiseringen av SSB tok til. Det er ikke tatt hensyn til denne prosessen i oppgaven, da det knytter seg usikkert til hva prosessen leder frem til. Samtidig har det liten eller ingen relevans for oppgavens drøfting og konklusjoner. SSB har vært behjelpelige med å besvare innledende spørsmål jeg har hatt vedrørende praksisen om ikke å tillate overføring av opplysninger innen EØS-området. For å få et mer fullstendig bilde av SSBs praksis stilte jeg noen oppfølgingsspørsmål 24. Spørsmålene er per innleveringsfrist ikke besvart. For oppgavens del antas det at svaret på spørsmålene er benektende, altså at SSB ikke har gjennomført risikovurderinger ved eventuell overføring av opplysninger innen EØS-området, at det ikke er gjennomført forholdsmessighetsvurdering ved oppstilling av vilkår som nekter overføring av opplysninger. 1.5 Strukturering av oppgaven videre I lys av problemstillingen over er det innledningsvis naturlig å utforske om lovverket åpner for at SSB kan overføre opplysninger til forskere nasjonalt. Deretter vurderes rettsbildet for overføring av samme type opplysninger til andre land innen EØS-området. Som en del av drøftingen vurderes SSBs adgang til å stille vilkår ved vedtak om overføring av opplysninger, samt en drøftelse av hvor langt vilkårsadgangen rekker i lys av den ulovfestede vilkårslæren. Andre hjemmelsgrunnlag som forvaltningspraksis, saksbehandlingsregler jf. Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker av (forvaltningsloven), samt EUs regler om diskriminering drøftes. Den første delen av oppgaven vil være rettsdogmatisk og vurdere de rettslige sidene lex lata. Deretter oppsummeres resultatene, og det forsøkes å trekke noen betraktninger de lege ferenda om veien videre for overføring av data til forskningsprosjekter innen EØS-området. 24 " Oppgaveforfatter" ( ) 10

12 2 Rettskildebildet Oppgaven benytter alminnelig juridisk rettskildelære som blant annet formulert av Eckhoff 25. SSBs virke er hjemlet i statistikkloven. Da statistikkloven ble vedtatt var Lov om personregistre m.m. av 9. juni 1978 nr. 48 (personregisterloven) gjeldende bakgrunnsrett. Personregisterloven er erstattet av Lov om behandling av personopplysninger av nr. 31 (personopplysningsloven) som trådte i kraft Personopplysningsloven er bygget på modell av Europaparlaments- og rådsdirektiv 95/46/EF av 24. oktober 1995 (personverndirektivet) 26. Norsk rett er bygget på et dualistisk prinsipp, hvor folkerettslige traktater blir en del av norsk rett gjennom egne lovvedtak. EØS-avtalen er gjennomført i norsk rett gjennom 1 i Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) av nr. 109 (EØS-loven). Det følger av artikkel 3 i EØSavtalen en lojalitetsplikt hvor reguleringer i EØS-avtalen skal gjennomføres i nasjonal lov, i tråd med harmoniseringsprinsippet innen EU/EØS. Personverndirektivet ble tatt inn som en del av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS-avtalen) 27. I henhold til artikkel 7 i EØS-avtalen forplikter Norge seg til å gjøre forordninger til norsk rett som sådan. Direktiver kan i henhold til samme artikkel gjennomføres innenfor friere rammer. Norge er dermed folkerettslig forpliktet til å implementere personverndirektivet. For forskningsprosjekter som behandler helsedata kommer Lov om medisinsk og helsefaglig forskning nr. 44 (helseforskningsloven) til anvendelse, lovens 2. Praksis fra EFTA- og EU-retten får relevans for tolking av norsk rett gjennom EØS-avtalens artikkel 3, og Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol (ODA-avtalen). EU sine prinsipper om god forvaltning kan ha relevans også for norsk forvaltning, dette følger som vi skal se av rettspraksis fra EU-domstolen Eckhoff (2001) Direktivets fulle navn er: Europaparlaments- og rådsdirektiv 95/46/EF av 24. oktober 1995 om beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger EØS-komitéens beslutning nr. 83/1999 av 25. juni 1999 om endring av EØS-avtalens protokoll 37 og vedlegg XI (Telekommunikasjonstjenester) Syrstad (2003), s

13 SSBs vedtak kan vurderes som en festnet rettsoppfatning som har gitt føringer for en løpende forvaltningspraksis. SSBs vilkår i lys av forvaltningspraksis drøftes i seksjon Etter en lang prosess internt i EU-systemet ble det i 2016 vedtatt ny forordning vedrørende personvern: Europaparlamentets- og rådsforordning (EU) 2016/679 av 27. april 2016 (personvernforordningen) 29. Forordningen antas å få EØS-relevans, og Norge blir da forpliktet til å gjennomføre denne 30. Personvernforordningen har allerede trådt i kraft, med håndhevelsesdato satt til Fra og med denne dato oppheves personverndirektivet 32. Selv om ny personvernforordning har trådt i kraft, er det likevel relevant å analysere SSBs praksis i lys av personverndirektivet. Det er fremdeles personopplysningsloven som er gjeldende rett i Norge, ny lov som skal erstatte denne er under utarbeidelse. Behandlingen av rettskilder fra EU og EØS-retten vil i oppgaven være todelt. Først vurderes SSBs hjemmel og nektelse av overføring av opplysninger i lys av personverndirektivet. I etterkant vurderes det om personvernforordningen har betydning for konklusjonen som fremmes. Det foreligger ingen rettspraksis hvor utlevering av data mellom forskningsinstitusjoner drøftes. Forvaltningens vedtak prøves relativt sjelden i norske rett 33. Likevel finnes det relevant rettspraksis når det gjelder forvaltningspraksis, vilkårslære etc. Rettspraksis fra Høyesterett vil i henhold til alminnelige rettskildeprinsipper kunne tillegges betydelig vekt 34. Der rettspraksis ikke er tilgjengelig vil oppgaven legge vekt på analyse av lovtekst, formål og forarbeider. Juridisk litteratur knyttet til personvern er omfattende, men statistikkloven er lite dekket. Sammenliknet med lovtekst og lovens forarbeider har juridisk litteratur i utgangspunktet lav rettskildemessig vekt 35. Juridisk litteratur vil kunne utfylle tolkning og forståelse av reguleringer som drøftes. 29 Forordningens fulle navn er: EUROPAPARLAMENTS- OG RÅDSFORORDNING (EU) 2016/679 av 27. april 2016 om vern av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger samt om oppheving av direktiv 95/46/EF 30 Jf. EØS-avtalen, artikkel Jf. personvernforordningens artikkel Jf. personvernforordningens artikkel 94 (1). 33 Eckhoff (2010), s Eckhoff (2001), s Ibid. s

14 EØS-avtalen, direktiver og forordninger foreligger på en rekke språk. Dette kan åpne for tolkningsproblemer som det ligger utenfor denne oppgavens formål og omfang å drøfte 36. Denne oppgaven har benyttet de offisielle norske oversettelsene for EØS-avtalen og personverndirektivet slik de ligger i Lovdata.no. For personvernforordningen benyttes den uoffisielle norske oversettelsen. Dom fra EU-domstolen forholder seg til den danske oversettelsen. 36 For en drøfting av problemstillingen se Sejersted (2011), s

15 3 Om SSBs adgang til å overføre opplysninger til andre forskningsinstitusjoner i Norge SSBs virke er hjemlet statistikkloven, hvor kapittel 4 beskriver SSBs organisering, mens kapittel 3 definerer SSBs oppgaver og virksomhet. Sentrale oppgaver for SSB er innsamling av opplysninger til statistiske formål og å fremme effektiv produksjon av tjenlig statistikk 37. Statistikkloven 2-2, jf. 3-1 gir SSB hjemmel for innsamling av data. Gjennom denne tilgangen utfører SSB en viktig samfunnsmessig funksjon gjennom organisering og sentralisering av opplysninger. Dette er data som benyttes som underlag for å utarbeide "tjenlig statistikk" som grunnlag for planlegging og utredning i forvaltningen ellers 38. Spørsmålet er om statistikkloven åpner for å la SSB dele data med eksterne forskningsinstitusjoner i Norge, ikke bare internt i SSB, og om dette er å anse som en rett eller en plikt. Adgangen til å overføre data til forskningsformål reguleres i statistikkloven 2-5, jf. 3-1(d), hvor det heter at en av SSBs oppgaver er å "[g]i opplysninger til statistisk bruk for forskningsformål". Datatilsynet må godkjenne en slik overføring av opplysninger, jf. statistikkloven 2-5, og skal i sine vurderinger legge gjeldende personvernlovgivning til grunn. Dette følger blant annet av forarbeidene til statistikkloven, hvor det ble forutsatt at datidens personregisterlov var gjeldende regulering for behandling av personopplysninger 39. Å "gi opplysninger til statistisk bruk for forskningsformål" må forstås til ikke bare å gjelde overføring av opplysninger til egne interne forskningsprosjekter eller til andre statistikkbyråer internasjonalt, men også andre forskningsinstitusjoner. Dette følger av statistikkloven 3-1 (d) som ikke kan tolkes innskrenkende. Reguleringen må leses i lys av forarbeidene som fremhever behovet for at datamaterialet SSB sitter på skal kunne "utlevere[s]" til forskningsformål 40. Det heter også i forarbeidene at "[d]et følger av utkastet [...] at Statistisk sentralbyrå skal gi opplysninger til statistisk bruk for forskningsformål. Pga sentraliseringen i statistikkproduksjonen har Statistisk sentralbyrå et særlig ansvar på dette område." (min uth.) Jf. statl I tråd med statistikklovens formål, jf Ot.prp.nr.58 ( ), s Ibid, s Ibid, s

16 Med statistisk bruk til forskningsformål forstås bearbeiding og analyse av datamateriale med statistiske metoder og verktøy, med mål å publisere forskningsresultater for allmenheten. Dette utelukker bruk av data til andre formål. I utgangspunktet har ansatte i forvaltningen taushetsplikt gjennom forvaltningsloven 13, med begrensninger av taushetsplikten i fvl. 13a 13e. Statistikkloven strammer inn denne taushetsplikten gjennom 2-4 tredje ledd, hvor det heter at "forvaltningslovens 13 13d [ikke kommer] til anvendelse". Taushetsplikten reguleres dermed gjennom statistikkloven 2-4, hvor taushetsplikt pålegges "de som utfører arbeid eller tjeneste for et organ som forbereder eller arbeider med offisiell statistikk". Videre følger det av statistikkloven 2-4 (1) andre punktum at taushetsplikten bare gjelder "de opplysninger som er hentet inn med sikte på utarbeidelse av offisiell statistikk". Presiseringen med at taushetsplikten gjelder kun "opplysninger som er hentet inn med sikte på utarbeidelse av offisiell statistikk", må ikke forstås slik at data som deles videre for forskningsformål ikke er underlagt taushetsplikt. Det er bakgrunnen for "innhentingen" som er avgjørende for taushetsplikten, ikke bruken i etterkant. Som hovedregel må alle opplysninger SSB innhenter med bakgrunn i statistikkloven anses å være underlagt taushetsplikt, da disse skal benyttes for utarbeidelse av offentlig statistikk, jf. statistikkloven 2-5, jf Innstrammingen i taushetsplikten må forstås på bakgrunn av den spesielle samfunnsfunksjonen SSB har gjennom å forvalte data for store deler av norsk forvaltning. Gjennom taushetsplikten sikres personvernet og dermed også den generelle tillitt til at data gitt til SSB behandles på forsvarlig måte. SSBs virke kan bli skadelidende om eksterne institusjoner eller samfunnet forøvrig mister tilliten til byråets integritet. Forvaltningen og andre organisasjoner kan vegre seg mot å dele data med SSB. Dette er ingen tjent med. Unntak fra taushetsplikt er regulert i statistikkloven 2-5 første ledd. Opplysninger hentet inn etter fastsatt opplysningsplikt, eller som er gitt frivillig, "kan [...] nyttes [...] til annen bruk som er godkjent av Datatilsynet". Forarbeidene til nåværende statistikklov hevder at praktiseringen av statistikkloven av 1907 har medført en for restriktiv praksis med tanke på utlevering av opplysninger til annet enn statistisk øyemed 42. Lovutvalget presiserer deretter et ønske om "at den nye statistikkloven skulle gjøre det mulig å gi de ressurser som ligger i innsamlete statistiske data en bredere samfunnsmessig utnytting enn i dag", og angir forskning som ett av områdene hvor data i større grad bør benyttes 43. Samtidig presiserer lovutvalget at ingen per- 42 Ibid., s Ibid. 15

17 sonverninteresser skal skades. Personvernet skal sikres gjennom Datatilsynets konsesjonsordning. Datatilsynet skal forholde seg til "[personregisterloven] som setter strenge rammer for adgangen til å utlevere opplysninger" 44. Personregisterloven er erstattet av personopplysningsloven, slik at dennes regler må legges til grunn ved vurdering av tillatelse for overføring av opplysninger. En innstramming av muligheten til å overføre opplysninger er regulert i statistikkloven 2-6 som sier at SSB ikke kan "offentliggjør(e)" opplysninger som er til "skade", og som kan spores tilbake til enkeltpersoner. Både NOU 1988:19 og Ot.prp. 58 ( ) refererer til artikkel 2-5 ved vurdering av hva som ligger i begrepet "offentliggjøre" 45. En naturlig ordlydsfortolkning tilsier at "offentliggjøre" er mer enn å gi data til bruk i et forskningsprosjekt. I slike forskningsprosjekter er gjerne antall prosjektdeltakere som får tilgang til opplysningene begrenset. Statistikkloven definerer "offisiell statistikk" som statistikk som gjøres tilgjengelig for "allmenheten". Det er på den bakgrunn rimelig å tolke "[å] offentliggjøre" statistikk etter statistikkloven 2-6 i tråd med 1-2 sin definisjon av offisiell statistikk. Dette trekker igjen i retning av at utlevering av opplysninger til forskere ikke å rammes av statistikkloven 2-6, all den tid opplysningene ikke gjøres offentlig tilgjengelig for "allmenheten". I Ot.prp. 58 ( ) omtales overføring av opplysninger som å "frigi" data til forskningen. Data som overføres til forskere skal beholdes innenfor det forskningsprosjekt det er gitt hjemmel for å overføre opplysninger til. De skal ikke publiseres for allmenheten. Dette ville medført brudd på gjeldende personvernlovgivning. Forskere er dessuten bundet av taushetsplikt i henhold til avtaler for utlevering av data som må inngås med SSB, samt statistikkloven 2-4 hvor taushetsplikt "smitter" over på mottaker av opplysninger fra SSB. Forskere ved offentlige institusjoner er samtidig dekket av forvaltningslovens regler om taushetsplikt, jf. fvl. 13. Momentene over trekker i retning av at statistikkloven 2-6 ikke er relevant hjemmel for å hindre overføring av opplysninger til forskningsmiljøer utenfor SSB. Konklusjonen er at SSB kan overføre opplysninger til andre forskningsinstitusjoner i Norge, jf. statistikkloven 2-5 (1) og lovens formål, jf. 3-1 (d). 44 NOU 1988:19 (1988), s NOU 1988:19 (1988), s. 61; Ot.prp.nr.58 ( ), s

18 Spørsmålet om dette er en rett eller plikt, kan ases løst av artikkel 3-1 (d) som bestemmer at SSB "skal [...] gi opplysninger til statistisk bruk for forskningsformål [...] innenfor rammen av [...] 2-5". Ordet "skal" trekker i retning av at dette er en plikt, såfremt Datatilsynet gir konsesjon, jf. statistikkloven 2-5 (1). Dette understrekes også av den vekt forarbeidene legger på viktigheten av at SSBs data deles med andre forskningsinstitusjoner; i og med fremhevingen av at SSB fyller en "særlig viktig funksjon" i den sammenheng. Hovedregelen etter statistikkloven 2-5 (1) er dermed at SSB har en plikt til å dele data med norske forskningsinstitusjoner, såfremt Datatilsynet godkjenner delingen. Denne plikten er ikke ubegrenset, og statistikkloven 2-5 (2) åpner for unntak. SSB er gitt en adgang til å stille vilkår ved en slik overføring. Det er denne vilkårsadgangen SSB benytter for å nekte overføring av personopplysninger til utlandet. Den videre drøftingen vurderer om overføring av opplysninger må begrenses til Norge, eller om opplysninger også kan overføres til utlandet. Selve vilkårsadgangen drøftes i kapittel 5 under. Som en innledning til denne drøftelsen vurderes det i kapittel 4 hvorvidt det norske lovverket hindrer overføring til land innen EØS-området. Fravær et av et slikt hinder kan tyde på at det er SSBs vilkår som står i veien for å overføre opplysninger til utlandet, og ikke lovverket i seg selv. 17

19 4 Stenger lovverket for å la SSB overføre opplysninger til forskningsinstitusjoner innen EØS-området? 4.1 Statistikklovens regulering Spørsmålet er om det er reguleringer i lovverket som forbyr overføring av personopplysninger innen EØS-området, og at SSB på bakgrunn av dette kan eller må nekte slik overføring. Statistikkloven er taus med hensyn på overføring av opplysninger til utlandet. Bakgrunnen for dette finnes i NOU 1988:19, hvor statistikklovutvalget fant det mest "hensiktsmessig å beholde en ordning der personvernhensynene primært blir dekket gjennom personregisterloven" 46. Dette standpunkt gjentas i Ot.prp.nr.58 ( ) hvor det angis at "[p]ersonregisterlovens øvrige bestemmelser vil komme til anvendelse dersom det ikke gis særregler" 47. Når statistikkloven ikke gir anvisning om overføring til utlandet, må bakgrunnsretten tolkes for å se om den kaster lys over problemstillingen. 4.2 Personregisterloven som tolkningsmoment Personregisterloven var som vist over gjeldende bakgrunnsrett for personvern. Loven skulle gjelde "for personregistre og bruk av personopplysninger i organ for stat eller kommune (..)" 48.SSBs virke må anses å falle innenfor denne definisjonen. Eldre, opphevede lover kan inngå som relevant tolkningsmoment, og det må avklares hvordan overføring av personopplysninger til utlandet ble regulert i denne loven. Personregisterlovens ordlyd tillot sending av data til utlandet forutsatt "Kongen[s]" samtykke, jf. personregisterloven 36. Det var i praksis Datatilsynet som ga eventuelt samtykke (konsesjon), med hjemmel i personregisterloven 49. Ordlyden i 36 fremstår som klar og utvetydig. Det ser ut som at problemstillingen med overføring av opplysninger til utlandet ikke ble grundig drøftet ved utarbeidelse av loven. I forarbeidene til personregisterloven ble problemstillingen avfeiet som løst av taushetsplikt. I forhold til de spørsmål som dette utvalg skal utrede er disse problemer ikke særlig omfattende. Utredningen gjelder bruk av persondata i 46 NOU 1998:19, side Ot.prp.nr.58 ( ) side 7 48 Jf. personregisterloven 1 49 Ot.prp.nr.58 ( ), s.6 18

20 stat og kommune og utlevering til utlandet vil som regel være i strid med taushetsplikt. 50 Taushetsplikten det pekes på må være forvaltningslovens regler om taushetsplikt, jf. NOU 1975:10, side 9: Departementet har utarbeidet forslag om generelle lovregler om taushetsplikt som for utsettes inntatt i forvaltningsloven. Persondata hører med til gruppen av opplysninger som søkes beskyttet. Forvaltningsloven ble endret 1977 med regler for taushetsplikt slik vi kjenner dem fra dagens lovtekst. Forskere kunne i henhold til forvaltningsloven 13 (d), jf. 13 få tilgang til data til forskningsformål. Slik personregisterloven er å forstå, åpnet denne for at data unntatt taushetsplikt, jf. fvl. 13 (d) kunne overføres til utlandet, forutsatt godkjenning fra Datatilsynet, jf. personregisterloven Personopplysningsloven erstatter personregisterloven Personopplysningsloven erstattet personregisterloven 51. Spørsmålet er om innføring av ny lov endret rettsbildet og påvirket SSBs adgang til å overføre personopplysninger innen EØS-området. Som angitt over viser statistikklovens forarbeider konkret til personregisterloven som relevant rett ved behandling av personopplysninger. Denne henvisning til personregisterloven må anses å være en referanse til gjeldende personvernrett, og ikke en begrensning i bruk av nyere rett. Eldre lover kan ikke binde nyere lover med samme trinnhøyde. Det kan ikke være i samfunnets interesse at statistikkloven som regulerer forvaltningen av store mengder person- og helseopplysninger skulle vært tolket i lys av en eldre, opphevet lov. Ettersom personopplysningsloven opphevet personregisterloven, er det naturlig å se at tolkninger av personvern i henhold til statistikklovens reguleringer må skje i lys av personopplysningsloven, jf. også overgangsreglene i personopplysningsloven 51. Dette følger også av 5 hvor lovens regler gjelder for "behandling av personopplysninger [om] ikke annet følger av en særskilt lov som regulerer behandlingsmåten". Personopplysningsloven kommer dermed til anvendelse der statistikkloven ikke gir særregler. 50 NOU 1975:10, side 72, 51 Jf. Besl.O.nr.58 ( )

21 Formålet med personopplysningsloven var å lage en lov som møtte informasjonssamfunnets behov for å sikre et godt personvern, men samtidig unngå å hemme viktig samfunnsmessig bruk av personopplysninger 52. Det presiseres i forarbeidene at "[b]ehandling av personopplysninger for forskning eller statistiske formål vil [...] stå i en særstilling, ut fra de viktige samfunnsmessige interesser som kan være knyttet til den vitenskapelige [...] virksomheten" 53. Personopplysningsloven 25 regulerer overføring av opplysninger til utlandet, og åpner for å overføre personopplysninger innen EØS-området. I følge lovteksten kan personopplysninger bare overføres til stater "som sikrer en forsvarlig behandling av opplysningene". Videre følger det av 25, andre punktum, at "Stater som har gjennomført direktiv 95/46/EF (...) oppfyller kravet til forsvarlig behandling". Personopplysningsloven bygger på personverndirektivet som regulerer personvern innen EØS-området. Personverndirektivet regulerer fri flyt av personopplysninger innen EØSområdet i artikkel 1 (2), som også underbygget i fortalens avsnitt 9. Norge er rettslig forpliktet til å implementere og etterleve personverndirektivet gjennom EØS-avtalens artikkel 7 (b), jf. EØS-loven 1. Direktiver skal implementeres som en del av "den interne rettsorden". EØSlovens regler gjelder også for forvaltningsorganer, jf. EØS-avtalen artikkel 59 (1). Fra fortalen til personverndirektivet ser vi at EU vektlegger to momenter; i) realiseringen av det indre markedet, hvor fri flyt av persondata er ett av virkemidlene, og ii) harmoniseringen av medlemslandenes personvernregler 54. Fri flyt av persondata skal oppnås ved at medlemslandene ikke lenger kan "hindre fri utveksling av personopplysninger seg imellom under henvisning til vern av personers rettigheter og friheter, særlig retten til privatlivets fred." 55. Personvernet sikres gjennom reguleringen i direktivet og ved at alle medlemslandene pålegges å jobbe for å sikre personopplysninger "et høyt vernenivå i Fellesskapet" 56. Harmoniseringen av rettsreglene skal følge av direktivets reguleringer og implementering av disse i nasjonal rett. 52 Ot. prp. nr. 92 ( ), s Ot. prp. nr. 92 ( ), s Bygrave (2014), s Jf. personverndirektivets fortale, artikkel 9 56 Jf. personverndirektivets fortale, artikkel 10 20

22 Innstillingen fra Justiskomiteen vedrørende ny personopplysningslov problematiserer ikke reguleringen om overføring av personopplysninger innen EØS-området, men stadfester personverndirektivets regler om fri flyt av persondata 57. Innstillingen fra justiskomiteen dokumenterer at det "[...] ikke [har] kommet vesentlige innvendinger mot utvalgets forslag [...]" 58. Uttalelsen må tolkes slik at det er bred enighet i det politiske miljø, og i samfunnet ellers, vedrørende personopplysningslovens regler om overføring av opplysninger innen EØS-området. Konklusjonen er at personopplysningsloven medførte ingen begrensninger utover personregisterlovens regler, og SSB kan overføre personopplysninger til andre land innen EØSområdet. 4.4 Overføring av helseopplysninger Overføring av helseopplysninger er regulert av helseforskningsloven. Helseopplysninger er å anse som sensitive personopplysninger, jf. personopplysningsloven 2 (8), og har et sterkere vern enn personopplysninger. Dette følger av personopplysningsloven 9, i tråd med personverndirektivet artikkel 8. Personopplysningsloven legger ingen spesielle begrensninger på overføring av sensitive personopplysninger til andre land, jf. personopplysningsloven 25. Helseforskningsloven inneholder spesialregler for håndtering av helsedata til forskningsformål. Spørsmålet er om det her foreligger regler som kan anses å gå foran personopplysningslovens reguleringer knyttet til adgangen til å overføre opplysninger til andre land i EØS-området. Helseforskningsloven 37 følger samme mønster som personopplysningsloven 25. Man kan i henhold til helseforskningsloven 37 overføre helseopplysninger innen EØS-området, mens det for tredjeland er definert vilkår: 37 Personidentifiserbare helseopplysninger som blir behandlet som del av et forskningsprosjekt kan bare overføres mellom Norge og et land utenfor EØS-området dersom [..]. Forarbeidene omtaler overføring av helseopplysninger til utlandet generelt: Departementet er opptatt av at det legges til rette for internasjonalt samarbeid når det gjelder forskning. Departementet foreslår derfor å 57 Innst. O. nr. 51 ( ), s Ibid., s

23 videreføre utvalgets forslag til bestemmelse om overføring av helseopplysninger mellom Norge og land utenfor EØS-området. 59 og for 37 konkret: Overføring til land innen EØS kan skje på samme måte som innen Norge. 60 I motsetning til personopplysningsloven tar helseforskningsloven ikke forbehold om at personverndirektivet skal være gjennomført i land helseopplysninger skal sendes til. Dette er likevel ikke en uthuling av personvernet, da alle EU-land ved helseforskningsloven ikrafttreden hadde vedtatt personverndirektivet. Dette var ikke tilfellet da personopplysningsloven ble vedtatt. Da var det fremdeles EU-land som ikke hadde vedtatt direktivet. Helseopplysninger er regulert gjennom artikkel 8 i personverndirektivet, hvor hovedregelen følger av artikkel 8 (1): Medlemsstatene skal forby behandling av personopplysninger om (...) helse (..). Unntak følger av artikkel 8 (4) hvor nasjonale myndigheter gis frihet for å åpne for andre unntak: Med forbehold for at det gis nødvendige garantier, kan medlemsstatene av hensyn til viktige samfunnsinteresser fastsette andre unntak enn dem som er fastsatt i nr. 2, enten i nasjonal lovgivning eller ved vedtak gjort av tilsynsmyndigheten. Fortalen omtaler bruk av data slik: Når hensynet til viktige samfunnsinteresser gjør det berettiget, må medlemsstatene også kunne fravike forbudet mot å behandle kategorier av følsomme opplysninger på områder som folkehelse og trygd - særlig for (...) vitenskapelig forskning og offentlig statistikk. Det påhviler likevel medlemsstatene å sørge for nødvendige og særskilte garantier for vern av den enkelte persons grunnleggende rettigheter og privatlivets fred. 61 Dette åpner for at nasjonal lovgivning kan regulere vitenskapelig forskning på helsedata. 59 Ot.prp.nr.74 ( ), s Ibid., s Personverndirektivet, fortalens avsnitt

24 Klar lovtekst og tydelig formålsangivelse trekker i retning av at helseopplysninger kan overføres til land innen EØS-området for forskningsformål. 4.5 Konklusjon For statistikklovens del trekker flere forhold i retning av at person- og helsedata som SSB sitter på kan overføres til utlandet. Disse momenter er: i) personopplysningsloven 19 og helseforskningsloven 37 som åpner for overføring i tråd med EU sitt personverndirektiv. ii) den klare viljen fra Stortinget og EU om fri flyt av persondata, som angitt i lovtekst og fortale/forarbeider Konklusjonen er at statistikkloven som utgangspunkt tillater utsending av person- og helseopplysninger fra SSB, jf. statistikkloven 2-5, jf. personopplysningsloven 25 og helseopplysningsloven 37, forutsatt tillatelse fra nødvendige organ som Datatilsynet og Forskningsetiske komiteer. Denne konklusjonen leder oss til kjernen i problemstillingen: Basert på drøftingene over er det rimelig å forstå problemstillingen slik at det er SSBs egne vilkår som stenger for adgangen til å overføre data innen EØS-området, ikke statistikkloven eller lovverket i seg selv. Den videre drøftingen vil ta for seg SSBs vilkår i lys av den ulovfestede vilkårslæren. Det er verdt å merke at det i loven ved overføring innen EØS-området ikke gjøres forskjell mellom personopplysninger eller sensitive personopplysninger som bl.a. helseopplysninger. I oppgaven videre skilles det dermed ikke mellom begrepene med mindre det anses som relevant 62. Begrepet opplysninger benyttes videre og vil med mindre det er presisert gjelde begge typer data. 62 Sammenfallende, Bing (2014) s

25 5 SSBs rett til å stille vilkår om at opplysninger ikke skal overføres til andre land innen EØS-området 5.1 Innledning Som vist over antas det at statistikkloven ikke stenger for at SSB kan overføre opplysninger til forskere innen EØS-området, og at det er SSB som gjennom sine vilkår stenger for dette. Problemstillingen i det videre knytter seg til om SSB ved å stille dette vilkåret går lenger enn SSBs hjemmel rekker. En slik prøving følger av den ulovfestede vilkårslæren (vilkårslæren). 5.2 Rettslig grunnlag Forvaltningen får sin rett til å fatte vedtak fra kompetanseregler nedfelt i lov eller forskrift, jf. forvaltningsloven 2. Kompetansereglene kan igjen gi forvaltningen rett til å stille vilkår som del av sine enkeltvedtak. Retten til å stille vilkår kan følge av lovteksten, som i statistikkloven 2-5, eller den kan følge av den ulovfestede vilkårslæren. 5.3 Definisjon av vilkår Vilkår gir forvaltningen anledning til å stille betingelser eller forutsetninger knyttet til et vedtak. Vilkår kan være en begrensning knyttet til vedtaket, ofte vil vilkår benyttes for å reparere eventuelle ulemper knyttet til et begunstigende vedtak. Retten til å fastsette vilkår kan anses å følge av effektivitetshensyn, hvor den som er nærmest til å vurdere en sak kan motvirke eventuelle negative effekter av et vedtak. Forvaltningen gis med vilkårsadgangen et verktøy for å kunne vedta mer nyanserte og presise vedtak 63. Vilkårsadgangen kan anses som strengt lovbundet når loven oppstiller klare vilkår og hensyn som skal vurderes ved vilkårsstillelse. På den annen siden kan lovteksten åpne for at forvaltningen kan sette vilkår, uten videre spesifikasjon av hvilke vilkår som kan stilles. Dette åpner for utøvelse av forvaltningens diskresjonære skjønn 64. Formålet med det diskresjonære skjønn er å gi forvaltningen mulighet til å utnytte sin kompetanse som fagspesialist til å fatte de best egnede vedtak. Dette er med på å effektivisere og målrette forvaltningens arbeide. I følge vilkårslæren kommer lovens formål og forarbeider inn som tolkningsmomenter ved vurdering av hvor langt vilkårsadgangen rekker Graver (2007), s Det er i juridisk litteratur en kritikk og drøftelse av hvor treffende begrepet "det frie skjønn" er. Se f.eks. Eckhoff (2010), s I oppgaven benyttes begrepet "diskresjonært skjønn" om det som omtales som "fritt skjønn". Sitat fra dommer etc. endres ikke, her blir begrepet stående som brukt i teksten. 65 Graver (2007), s

26 5.4 Den ulovfestede vilkårslæren Vilkårslæren er utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori 66. Læren kan tolkes som en forlengelse av legalitetsprinsippet som krever at inngripende vedtak krever hjemmel i lov 67. Ved tolkning av lovmessigheten av tyngende vilkår vil lovens ordlyd, formål og forarbeidene legges til grunn som tolkningsmoment. Dette følger av rettspraksis, blant annet dommen inntatt i Rt s. 764 (Sykkelvei). Det rettslige spørsmålet i saken var hvorvidt forvaltningen i en dispensasjon fra en reguleringsplan samtidig kunne pålegge utbygger av en forretningseiendom å bekoste gang- og sykkelvei. Førstvoterende viser i sin begrunnelse til lovens ordlyd, formål og forarbeider ved sin vurdering av hvor langt forvaltningen kan gå i å sette inngripende vilkår. Utgangspunktet for vilkårslæren er de tilfeller hvor lovens ordlyd ikke angir en vilkårsadgang for forvaltningen, men hvor forvaltningen likevel kan stille tyngende vilkår ved begunstigende vedtak 68. For de tilfeller lovhjemmelen klart regulerer adgangen til å stille vilkår, som for statistikkloven 2-5 (2), vil vilkårslæren komme inn som et tolkningsmoment i vurdering av hvor inngripende et vilkår som følger av loven kan være 69. En drøftelse basert på vilkårslæren vil se både på vilkår som kan stilles og samtidig de hensyn som vektlegges. Vilkår kan anses å knytte an til vedtakets innhold, mens hensyn ser på de premisser som kan legges til grunn for de vilkår som oppstilles. I følge vilkårslæren må vilkår være "saklige" og "ikke uforholdsmessig tyngende" 70. En saklighetsvurdering stiller som forutsetning at det er en sammenheng mellom oppstilt vilkår og hjemmelslovens formål. Saklighetsvurderingen er todelt. Først prøves det om vilkåret er i tråd med vilkårsadgangen etter loven. Deretter om de hensyn som ligger bak det tyngende vilkåret følger av hjemmel i lov, og ikke er å anse som et utenforliggende hensyn. Prøving av utenforliggende hensyn følger samme mønster som prøving av utenforliggende hensyn etter myndighetsmisbrukslæren. 66 Bernt (1977) antok eksistensen av en vilkårslære. Senere dommer har vist til vilkårslæren, bl.a. Rt (Sykkelvei), premiss 22 og Rt (Sårstell), premiss Sammenfallende med Bernt (1977), s 6, Backer (1986), s følger ikke dette synet. 68 Graver (2007), s Backer (1986), s Graver (2007), s

27 Andre del av vilkårslæren krever at vilkåret ikke er "uforholdsmessig tyngende". Kravet gir anvisning om en forholdsmessighetsvurdering. Hvorvidt det foreligger krav om en forholdsmessighetsvurdering ved forvaltningsvedtak generelt er omdiskutert i litteraturen. Det er sikker rett at forholdsmessighetsvurderingen følger som en del av vilkårslæren 71. Dette følger blant annet av Sykkelveidommen. Graver oppstiller i sin bok et krav om at et vedtak må følge gjeldende lov, dette som et separat krav innenfor vilkårslæren 72. Tradisjonelt anses denne vurderingen å være konsumert av læren om utenforliggende hensyn 73. Det må anses som en smakssak om man splitter opp vurderingen av utenforliggende i to separate vurderinger. Denne oppgaven vil følge Gravers opplegg. Den synes å gi en noe mer logisk rekkefølge på vurderingen, ved at det tidlig avklares hvilke vilkår som er lovlige å sette opp, mens vurderingen av utenforliggende hensyn i etterkant vurderer hensynene som ligger bak vilkårsstillelsen. 5.5 Vilkårslærens forhold til myndighetsmisbrukslæren Forvaltningens utøvelse av det diskresjonære skjønn kan utgjøre en betydelig maktfaktor og kan derfor ikke gjelde ubegrenset. Det følger av demokrati- og maktfordelingshensyn at forvaltningens vedtak må følge Stortingets lovvedtak og folkerettslige forpliktelser. Forvaltningens vedtak må derfor kunne prøves av domstolene. Myndighetsmisbrukslæren er knyttet til domstolens ulovfestede prøvingsrett av forvaltningens vedtak 74. Flere sider ved et vedtak skal vurderes, blant annet om det er tatt utenforliggende hensyn og om vedtaket er så "sterkt urimelig" at det må settes til side. Det skal ved en vurdering av om vedtaket er "sterkt urimelig" gjennomføres en forholdsmessighetsvurdering. I følge rettspraksis skal det svært mye til før domstolene kjenner et vedtak ugyldig med denne begrunnelsen 75. Vilkårslæren kommer til anvendelse i de tilfeller forvaltningen stiller vilkår ved et vedtak. Dette skjer som regel når forvaltningen stiller tyngende vilkår som del av ellers begunstigende 71 Graver (2007), s Ibid., s Se eksempelvis (Graver 2007, ) Graver henviser i sin bok (se fotnote Feil! Bokmerke ikke definert. over) til at blant annet vurderinger om lovlighet av forvaltningsvedtak i henhold til EØS-lovens forbud mot diskriminering er en regel som faller innunder en egen lovlighetstest. Eckhoff (2010), s 407, henviser til at dette er en vurdering som gjøres faller innenfor læren om utenforliggende hensyn. 74 Begrepet myndighetsmisbruk er i litteraturen kritisert av flere. Se Harbo (2015), s.514 og Eckhoff (2010), s Rt