Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede anskaffet prosjekteringstjenester fra et konsulentselskap utenforutgående kunngjøring og konkurranse. Klagenemnda fant at anskaffelsen var gjort av innklagede og ikke av et aksjeselskap under stiftelse. Klagenemnda la videre til grunn at anskaffelsen ikke kunne anses gjort på vegne av det planlagte aksjeselskapet. Klagenemnda la til grunn at forskrift om offentlig anskaffelser ikke kommer til anvendelse der det ikke er inngått avtale, jf forskriften 1-3 forste ledd og 4-1 bokstav a. Klagenemnda uttalte imidlertid at det skal lite til for å anse at det foreligger en skriftlig avtale, og at det forelå skriftlig avtale i denne saken. Klagenemnda uttalte videre at det også må oppstilles en presumpsjon for at skriftlig kontrakt vil bli inngått, dersom kontraktstypen tilsier at dette normalt vil bli glort. Klagenemnda kom til at adgangen til å ilegge gebyr var foreldet. Klagenemndas gebyrvedtak 25. august 2010 i sak 2010/1 Klager: Innklaget: Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO Agder) Grimstad kommune Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse. Prosjektet "Parkeringshus i fjell" (Prosjektnr. 68561). Bakgrunn: (1) I kommuneplanen for Grimstad kommune, for årene 2006 2018, ble "Byutvikling" vedtatt som et satsningsområde. Dette ble fulgt opp med en egen kommunedelplan for Grimstad byområde, der nye trafikkløsninger og parkefingsplasser i fjell ble vedtatt som prinsipp. Kommunedelp1anen bie fulgt opp med en rammebevilling i økonomiplanen. I budsjettkommentarene for økonomiplan for 2007 2010 står det: "Det settes av midler til å gjennomfore et prosjekt i 2007, for å vurdere hvordan parkering i fjell kan loses og finansieres." (2) Innklagede ønsket at byggingen av parkeringshus i fjell skulle utføres i samarbeid med næringslivet i kommunen. Innklagede planla å danne et aksjeselskap sammen med næringslivet, med innklagede som minoritetsaksjonær, for å gjennomføre et prosjekt om oppførelse og drift av et parkeringshus i Vardeheia ved Grimstad sentrum. Før stiftelsesprosessen for et slikt aksjeselskap ble påbegynt, engasjerte innklagede konsulentselskapet Asplan Viak AS (heretter kalt valgte leverandør) til å utføre forprosj ektering. (3) Innklagede nedsatte dessuten en prosjektgruppe som skulle jobbe med prosjektet "Parkeringsanlegg i fjell". Det er ikke opplyst på hvilket tidspunkt denne gruppen startet sitt arbeid, og når valgte leverandør startet opp med forprosjektet. Innklagede har fremlagt referat fra prosjektmøtet 6. desember 2007. Av referatet fremgår det at det var til stede fire representanter fra innklagede, én fra valgte leverandør og tre andre Posta d resse Besøksadresse Tlf.: +47 55 59 75 00 E-post: Postboks 439 Sentrum Olav Kyrresgate 8 postmottak@kofa.no 5805 Bergen 5014 Bergen Faks: +47 55 59 75 99 Nettside: www.kofa.no
personer. Av referatet fremgår det videre at det foreslås at det dannes et aksjeselskap som skulle stå for prosjektet. Det var planlagt at innklagede skulle eie 49 prosent av aksjene, og private aktører 51 prosent. Selskapet var tenkt å ha en egenkapital på 20 millioner kroner, og lånekapital på 40 millioner kroner. (4) Innklagede har fremlagt ytterligere tolv møtereferater fra møter avholdt i 2008. Av referatene fremgår det at gjennom året 2008 flkk prosjektgruppen på plass stadig flere private interessenter til det planlagte aksjeselskapet, og det ble gjort detaljerte forberedelser av prosjektet. Det fremgår også at innklagedes advokat påbegynte arbeidet med stiftelsen av aksjeselskapet. Det ble utferdiget et utkast til aksjonæravtale og utkast til vedtekter for det planlagte aksjeselskapet, som skulle hete "Vardeheia P-Hus AS". (5) Hos innklagede ble prosjektet og innklagedes deltakelse avklart politisk. Fra kommunestyrets saksreferat fra møte 24. november 2008, sak 101/08, hitsettes: "Sammendrag: Kommunestyret vedtok i SAK 028/08 "Parkering i fjell etablering av selskap, å stille seg positiv til kommunal deltakelse i aksjeselskap med formål å etablere offentlig tilgjengelige parkeringsplasser i fjellhall i Vardeheia. I vedtaket ble administrasjonen bedt om å legge fram egen sak angående forslag til stifielse av selskap, herunder vedtekter,.finansiering og driftsmodell. Arbeidet med etablering av selskapet har tatt noe lengre tid enn forutsatt, slik at anbudsrunden for byggingen av fjellhallen per. d.d. er gjennomfort. Dette gir etableringen av selskapet en styrke, men også et press om å komme i operativ drift så snart som mulig. Rådmannen mener at den valgte losning med eget eiendomsselskap kan anbefales og legger frem to alternative løsninger for kommunal aksjonærdeltakelse i selskapet Vardeheia P-Hus A/S. [...1 Vurdering: Utgangspunktet var at etablering av parkeringshall i fjell skulle glennoruføres som et kommunalt investeringsprosjekt. Det forutsatte at man lyktes å sikre en betydelig andel ekstern kapital til prosjektet, enten som andel eller tilskudd Arbeidet med dette forte ikke frem i tilstrekkelig grad, og man valgte å endre strategien, slik at byggingen av fjellhallen kunne skje i regi av et selvstendig AS. På denne måten lyktes arbeidsgruppa å få tilsagn om nødvendig egenkapital, da med kommunen som en mindreparts deltaker. Gjennom denne losningen vil man også unngå å være bundet av "lov om offentlige anskaffelser", og dermed stå friere i valg av driftsmodell og samarbeidspartnere, herunder kommunen. [...] Utover dette ligger det en utfordring i å finansiere prosjektets påløpte grunnlagskostnader. Disse er nå i alt på ca 2 millioner kroner og har som forutsatt vært belastet kommunens investeringsselskap. Kommunelovens 50 bestemmer at den nå foreslåtte løsningen med privat aksjeselskap vil medføre at påløpte prosjektkostnader er å anse som tilskudd til andre og i så fall må dekkes inn over kommunens driftsbudsjett. De private aktørene har forutsatt at kommunen dekker disse grunnlagskostnadene. Rådmannen har varslet aktorene at han ikke kan anbefale en slik ekstra belastning på driftsbudsjettet. 2
[ -.1 KS-101/08 VEDTAK: 1. Kommunestyret godkjenner kommunalt kjøp av aksjer for inntil 121 mill, kroner i selskap under stiftelse, Vardeheia P-Hus A/S iht. betingelsene i vedlagte aksjetegningsdokument, aksjonæravtale (utkast) og vedtekter. [...] Det,forutsettes at offentlige myndigheters andel ikke overstiger 49% av selskapets samlede aksjekapital. 2. Kommunestyret godkjenner forelagt utkast til aksjonæravtale og selskapets utkast til vedtekter, samt tiltredelse av erklæringen "KJØP AV AKSJER I VARDEHEIA P- HUS A/S". Ordføreren gis fullmakt til å representere kommunen på stiftelsesmøtet for tegning av aksjer i Vardeheia P-Hus A/S. 3. Det forutsettes at selskapet dekker kostnadene i forbindelse med forprosjektet." (6) I tillegg til å skaffe tilstrekkelig aksjekapital, var det også nødvendig å skaffe lånekapital til det planlagte selskapet. Av referat fra prosjektmøtet 4. november 2008 fremgår det i punkt 11.8: "Lånesøknad Er sendt alle byens banker. Variabel interesse og lånefinansiering vil avgjort være risikofaktor for gjennomføringen" (7) Det lyktes ikke å skaffe til veie den nødvendige lånekapital. Av det siste fremlagte referat fra prosjektmøtet 25. november 2008 fremgår: "Prosjektets fremdrift Grunnet finanskrisen er det liten respons på lånesøknaden. Prosjektet må derfor, etter prosjektgruppens mening, utsettes." Det planlagte aksjeselskapet ble aldri stiftet. I løpet av 2007 og 2008 utførte valgte leverandør det forprosjektet de var engasjert til å gjøre. Det er lite dokumentasjon på hva dette arbeidet bestod i, hvordan det ble bestilt og hva som ble utført. Innklagedes opplysninger rundt dette er sparsomme. Det er ikke dokumentert når innklagede først tok kontakt med valgte leverandør i anledning dette prosjektet, og innklagede har opplyst at man ikke har denne informasjonen. Som tidligste dokumentasjon på kontakten med valgte leverandør i forbindelse med dette prosjektet, har innklagede fremlagt en faktura fra valgte leverandør datert 13. mars 2007. (11) Innklagede har videre fremlagt et tilbud fra valgte leverandør datert 16. oktober 2007. Fra tilbudet hitsettes: "PARKERINGSHUS I FJELL I VARDEHEIA I GRIMSTAD. UTARBEIDELSE AV FORPROSJEKT OG TILBUDSDOKUMENT FOR TOTALENTREPRISE. Vi viser til møte i Grimstad rådhus fredag den 07.09.07 vdr. Parkeringshus i ljell under Vardeheia. Dere ønsket en konkretisering av kostnader og.fremdrifi for gjennornføring av prosjektet. Vi har herved gleden av å kunne tilby prosjektering innen arkitekt/landskap og rådgivende ingeniør (bygg, vei, geologi, VT7S og El.teknikk) samt prosjekteringsgruppeledelse. Kostnadene er antatte og er basert på tilbud til P-hus Vest i Arendal 2005. Vi har også antydet kostnadene på utarbeidelse av en 3
totalentreprisegrunnlag basert på forprosjektet. I møtet var det antydet andre entrepriseformer (delt entreprise) som vil omfatte betydelig merarbeid med detaljprosjektering i tilbudsfasen. Kostnadsoversikt. S esi ikas'on For ros'ekt Tilbudsgrunnlag Sum Kryssløsning P-hall totalentreprise o åhu...1...1...1 [ [... Total sum 192 000 294 800 299 550 786 350 ekskl. mva Alle summene er ekskl. mva. Kostnader for tilbudsgrunnlag er til og med tilbudsutsendelse. Forprosjektet innbefatter vurdering av 2 alternative kryssløsninger ved Arrestplassen i form av kryss-ev. rundkjøring samt en estetisk utforming av landskapsarkitekt for valgte løsning. Det er også medregnet estetisk utforming av påhuggområdene. Alle tall er eks. mva. Prisene er basert på prisnivå, pr september 2007. Endelig honorar avregnes etter prisstigning ihht. SSB-3A indeks. f Ytelser:...1 Personell: f...i Fremdrift: f...1 Oppdragsbetingelser: NS 8402 Alminnelige kontraktsbestemmelser prosjekteringsoppdrag...1 (12) Innklagede har i tillegg fremlagt et utkast til avtale som ble utarbeidet av valgte leverandør. I utkastet er innklagede og valgte leverandør oppstilt som avtaleparter. Fra avtaleutkastet hitsettes: "Beskrivelse av oppdraget Utarbeidelse av forprosjekt og totalentreprisegrunnlag samt rammesøknad for parkeringsanlegg i fjell i Vardeheia i Grimstad. Prosjektering innen arkitekt/landskap og rådgivende ingenior (bygg, vei, geologi, brann, VVS og el. teknikk) samt prosjekteringsgruppeledelse. Det skal utarbeides forprosjekt samt grunnlag for totalentreprise. Arkitekt og landskap utføres i begrenset omfang i forprosjektfasen. Se vedlagte tilbudsgrunnlag av 16.10.07 fra Asplan Viak AS. Kostnader og,fremdrift er veiledende." (13) Avtaleutkastet er signert av valgte leverandør 21. juli 2008, men ikke signert av innklagede. Innklagede har opplyst at de ikke vet hvorfor avtaleutkastet kun er signert av valgte leverandør. (14) Innklagede har fremlagt til sammen 17 fakturaer som dokumentasjon på hva kommunen betalte valgte leverandør for utførelsen av dette prosjektet. Første faktura er datert 13. mars 2007, og siste er datert 24. september 2008. En av fakturaene, datert 7. november 2007, ble av innklagede betalt i desember 2007. Fakturaene lyder samlet på 1 175 349 kroner, eksklusiv merverdiavgift. 4
(15) Arendal Revisjonsdistrikt IKS gjennomførte i perioden april til september 2009 et forvaltningsrevisjonsprosjekt hos innklagede. I rapporten ble det blant annet påpekt mulige brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i 14 prosjekter innklagede hadde gjennomført. På bakgrunn av rapporten innga klager 5. januar 2010 klage til KOFA med påstand om at det forelå flere ulovlige direkte anskaffelser. Denne sak gjelder det prosjektet som i rapporten er gitt nummer 10 "Parkeringshus i fjell" (Prosjektnr. 68561). (16) Klagenemnda sendte 4. juni 2010 forhåndsvarsel om ileggelse av gebyr pålydende 117 000 kroner, noe som utgjør cirka 10 prosent av kontraktens verdi. Innklagede ble gitt frist på 14 virkedager til å komme med eventuelle kommentarer. Klagenemnda mottok kommentarer ved innklagedes brev 17. juni 2010. Det er nærmere redegjort for disse kommentarene under innklagedes anførsler. Anførsler: Klagers anførsler: (17) Klager anfører at rapporten fra Arendal Revisjonsdistrikt IKS avdekker at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse knyttet til prosjektet "Parkeringshus i fjell" (Prosjektnr. 68561). Klager peker på at det synes som at innklagede har foretatt gjentatte uiovlige direkte anskaffelser. Innklagedes anførsler: (18) Innklagede anfører at det ikke er foretatt ulovlige direkte anskaffelser. (19) Innklagede anfører at anskaffelsen av konsulenttjenester fra Asplan Viak AS ikke er omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser, da innklagede ved betalingen kun forskutterte utgifter på vegne av det planlagte selskapet "Vardeheia P-Hus AS". Ettersom innklagede ville vært minoritetsaksjonær, ville det planlagte selskapet ikke vært et offentligrettslig organ, og dermed heller ikke omfattet av anskaffelsesreglene. Det vises til saksreferatet fra kommunestyrets møte 24. november 2008, sak 101/08, der det kommer frem at det forutsettes at det planlagte selskapet selv skuile bære alle kostnader til forprosjektering. Det fremgår dessuten av sakens dokumenter at det ikke var innklagede som skulle stå for prosjektering mv. Fordi det tok lengre tid enn først antatt å etablere selskapet, godtok likevel innklagede å forskuttere kostnadene til prosjekteringen inntil selskapet var stiftet. Kontraktsparten i den omtvistede kontrakten var hele tiden ment å være selskapet under stiftelse og deretter selskapet selv. Advokaten som utarbeidet forslag til stiftelsesdokument og selskapsavtale var ikke innklagedes advokat, men selskapet under stiftelses advokat. Da "Vardeheia P-Hus AS" likevel ikke ble opprettet, ble innk1agede utilsiktet ansvarlig for kostnadene som var pådratt. (20) Innklagede anfører at adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr uansett er foreldet. Innklagede anfører at selv om det ikke er inngått noen skriftlig kontrakt, må avtale anses å være inngått senest 13. mars 2007, da første faktura fra valgte leverandør foreligger. Det ble i alle fal1 inngått muntiig avtale på bakgrunn av valgte leverandørs tilbud datert 16. oktober 2007. (21) Innklagede anfører at det følger av forskriften 4-1 bokstav a at med "kontrakt" forstås skriftlig avtale. Dersom klagenemnda finner at det i denne sak ikke er inngått skriftlig avtale, og foreldelsesfristen derfor ikke begynner å løpe, kan anskaffelsen heller ikke anses å falle inn under forskriftens virkeområde. Det anføres på dette grunnlag at klagenemnda må velge mellom å fastholde kravet til skriftlighet, og dermed erkjenne at 5
gebyr ikke kan ilegges, eller godta at også muntlige avtaler er gjenstand for foreldelse i forhold til gebyrileggelse. (22) Innklagede er usikker på hvorfor skriftlig kontrakt aldri ble inngått. Det anføres at dette muligens kan ha sammenheng med at det planlagte aksjeselskapet var ment å stå som kontraktspart. (23) Innklagede har opplyst at det ikke er kjent hvorfor akkurat valgte leverandør ble tildelt oppdraget, men det antas at grunnen var at de ble ansett å ha god kompetanse. Innklagede har opplyst at de ikke er kjent med at det ble foretatt forespørsler i markedet før valgte leverandør ble engasjert til oppdraget. (24) Innklagede anfører at det ikke er handlet grovt uaktsom eller forsettlig, og at skyldkravet derfor ikke er oppfylt. Det anføres at det hele tiden har vært klart at det ikke er innklagede som skulle inngå kontrakt med valgte leverandør. Kontrakten skulle inngås av selskapet under stiftelse. Sistnevnte fremkommer fra kommunestyrets vedtak om premissene for selskapsetableringen. Det er dermed heller ikke innklagede som har unnlatt dokumentasjon, men selskapet under stiftelse Innklagede anfører videre at det er foretatt en forsvarlig juridisk vurdering av selskapet under stiftelse sine forpliktelser i forhold til anskaffelsesreglene. (25) Innklagedes uaktsomhet i denne sammenheng knytter seg dermed til at den påtok seg å forskuttere kostnadene til valgte leverandørs arbeid, uten at en avtale med de øvrige interessentene etter klagenemndas vurdering er tilstrekkelig dokumentert. For det første er dette ingen uaktsomhet i relasjon til ulovlig direkte anskaffelse, men en uaktsomhet i relasjon til kostnadsmessig inndekning av forskuttert beløp. Innklagede anfører at eventuell manglende dokumentasjon i seg selv er ikke er tilstrekkelig til å statuere at innklagede eller noen som handler på innklagedes vegne grovt uaktsomhet eller forsettlig har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Subsidiært firmildende omstendigheter (26) Innklagede fremholder som en formildende omstendighet at innklagede sely ikke har vært avtalepart ved anskaffelsen, men kun forskuttert betalingen på vegne av selskapet under stiftelse. Både innklagede og selskapet under stiftelse har foretatt en grundig vurdering av forholdet til anskaffelsesregelverket. (27) Innklagede anfører at det ikke foreligger preventive hensyn som taler for å ilegge gebyr. (28) Innklagede bemerker at straks etter at forvaltningsrapporten fra Arendal Revisjonsdistrikt IKS forelå, ble det iverksatt flere tiltak for å bedre innklagedes rutiner ved offentlige anskaffelser. Klagenemndas vurdering: (29) Saken gjelder spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Om klagen er rettidig vurderes nedenfor. Om hvem som er rett innklaget (30) Innklagde anfører at det ikke er innklagede, men det planlagte aksjeselskapet under stiftelse som var avtalemotpart til valgte leverandør, slik at innklagede ikke har foretatt anskaffelsen. 6
(31) Reglene for i hvilken grad et selskap under stiftelse kan inngå avtaler, følger av aksjeloven 2-20 første ledd, som lyder: "Før aksjeselskapet er registrert, kan selskapet som sådant ikke erverve andre rettigheter og pådra seg andre forpliktelser overfor tredjepersoner, enn dem som følger av stiftelsesdokumentet eller av lov". (32) Det er i denne saken ikke nødvendig å gå nærmere inn på grensene for dette. Det følger av aksjeloven 2-1 første ledd at "For å stifte et aksjeselskap skal den eller de som skal tegne aksjer i selskapet (stifterne), opprette et stiftelsesdokument. Stiftelsesdokumentet skal inneholde selskapets vedtekter ( 2-2) og de bestemmelser som er nevnt i 2-3." (33) Innklagede har verken anført eller dokumentert at det for det planlagte aksjeselskapet ble opprettet stiftelsesdokument, jf. 2-3, eller vedtekter, jf. 2-2. Selskapet var således ikke under stiftelse. Det eksisterte således heller ikke noe styre eller andre personer som kunne handle på vegne av det planlagte selskapet. (34) Det var innklagede som kontaktet valgte leverandør og bestilte anskaffelsen, forprosjektet til parkeringhus i fjell. Det følger da av alminnelig avtalerett at det er innklagede som er avtalemotparten til valgte leverandør, og oppdragsgiver for den offentlige anskaffelsen. Klagenemnda bemerker at også sakens dokumenter klart taler for at valgte leverandør har oppfattet innklagede som avtalemotpart. Det vises blant annet til at i valgte leverandørs utkast til avtale, signert 21. juli 2008, var innklagede oppført som avtalepart. Det vises også til at fakturaene fra valgte leverandør ble sendt til innklagede. (35) Klagenemnda legger etter dette til grunn at det var innklagede som var oppdragsgiver og stod for anskaffelsen av prosjekteringstjenester fra valgte leverandør. Om innklagede er omfattet av anskaffelsesreglene (36) Innklagede anfører at anskaffelsen av konsulenttjenester fra valgte leverandør ikke er underlagt anskaffelsesreglene, ettersom innklagede kun forskutterte betalingen til valgte leverandør på vegne av det planlagte aksjeselskapet "Vardeheia P-Hus AS". (37) Innklagede er en kommune, og dermed omfattet av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser, jf. 2 og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser, jf. 1-2 første ledd. (38) Dersom aksjeselskapet "Vardeheia P-Hus AS" hadde blitt stiftet som planlagt, med innklagede som minoritetsaksjonær, ville innklagede ikke "i hovedsak [...Lfinansiert" selskapet, eller hatt "kontrolr over selskapet eller "oppnevnt" over halvparten av styremedlemmene, slik at selskapet ikke ville være å anse som et offentligrettslig organ i medhold av forskriften 1-2 andre ledd bokstav c. Selskapet ville således ikke vært omfattet av forskriften for offentlige anskaffelser, jf. 1-2 første ledd, jf. andre ledd. (39) Problemstillingen er om innklagede, som er omfattet av anskaffelsesregelverket, plikter å følge dette når det foretas anskaffelser som er ment å være på vegne av et selskap som ikke omfattes av regelverket, og som på tidspunktet for anskaffelsen heller ikke er stiftet. (40) EU-domstolen har i "Mannesmann"-saken, C-44/96 premiss 43-44, uttalt at en kontrakt som er inngått av en offentlig myndighet, og som overdras til en privat aktør, likevel er en offentlig anskaffelse. Domstolen begrunner dette med at reglenes formål om å sikre etableringsfriheten og den frie flyten av tjenester, ville komme i fare hvis man kunne unnlate å følge anskaffelsesreglene bare ved å overdra kontrakten til en privat aktør. Domstolen åpner imidlertid for et unntak fra dette, hvis det godtgjøres at kontraktens gjenstand fra starten lå innenfor den private aktørs formål, og det dessuten godtgjøres at 7
den offentlige oppdragsgiver inngikk kontrakten på vegen av den private aktør. Dette formuleres i premiss 44 slik: "Anderledes ville det kun kunne forholde sig i det tilfaelde, at det godtgoeres, at det paagaeldende projekt fra bendelsen i sin helhed var omfattet af den paagaeldende virksomheds formaal, og bygge- og anlaegskontrakterne vedroerende dette projekt var indgaaet af en ordregivende myndighed paa virksomhedens vegne." (41) Klagenemnda legger til grunn at det samme unntaket vil kunne gjøre seg gjeldende etter norsk rett. Faren for omgåelse av regelverket for offentlige anskaffelser tilsier imidlertid at det i slike tilfeller må settes strenge krav til dokumentasjon for at vilkårene for unntaket er oppfylt. (42) I denne saken er da spørsmålet om kontraktens gjenstand, altså forprosjektering av parkeringsanlegg i fjell, fra starten var omfattet av "Vardeheia P-Hus AS" formål. Det synes som at innklagede engasjerte valgte leverandør før selskapet "Vardeheia P-Hus AS" var påtenkt som en privat aktør, noe som tyder på at vilkåret om at kontraktens gjenstand skal være omfattet av den private aktørs formål fra begynnelsen av, ikke er oppfylt. I tillegg kommer at det ikke er fremlagt noe dokumentasjon rundt dette. Klagenemnda er på denne bakgrunn kommet til at det ikke er godtgjort at kontraktens gjenstand lå innenfor formålet til Vardeheia AS fra begynnelsen. Unntaket kan således ikke komme til anvendelse. (43) Klagenemnda bemerker videre at selv om det godtgjøres at anskaffelsen er gjort på vegne av den private aktør, er situasjonen annerledes når den private aktør, "Vardeheia P-Hus AS", ikke var stiftet på tidspunktet for anskaffelsen. Et selskap som hverken er stiftet, eller er under stiftelse, kan heller ikke ha vedtekter eller lignende, og det vil følgelig heller ikke ha et fastsatt formål. Når den private aktør ikke er stiftet, vil det også være risiko for at den offentlige oppdragsgiver blir sittende som avtalepart i kontrakten, selv om den var tenkt overført til den private aktør i etterkant. Det var nettopp dette som skjedde i foreliggende sak. Anskaffelsen vil da i realiteten bli en offentlig anskaffelse, som omfattes av regelverket. Dette taler for at det unntak EUdomstolen åpnet for i "Mannesmann"-saken premiss 44, ikke kommer til anvendelse når den private aktør ikke eksisterte på tidspunktet for anskaffelsen. (44) Ut fra ovenstående er klagenemnda kommet til at det var innklagede som foretok anskaffelsen, og at de da var omfattet av forskriften, 1-2 første ledd. Om anskaffelsen er oinfattet av regelverket (45) Innklagede anfører at ettersom det i denne saken ikke foreligger en skriftlig kontrakt, faller anskaffelsen utenfor forskriftens virkeområde. (46) I lov om offentlige anskaffelser 7b første ledd er en ulovlig direkte anskaffelse definert som "en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven". (47) Det følger av forskriften 1-3 første ledd at "Denne forskrift får anvendelse på tildeling av offentlige kontrakter...", av 4-1 bokstav a at denne forskrifi menes det med «kontrakt»: gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller,flere leverandører" og av 4-1 bokstav h at "I denne forskrift menes det med «skriftlig»: ethvert uttrykk bestående av ord eller tall som kan leses, reproduseres og deretter kommuniseres. Det kan omfatte elektronisk melding når informasjonen i denne er tilgjengelig også for ettertiden" 8
(48) Det samme følger av direktiv 2004/18 artikkel 7, artikkel 1 nr. 2 bokstav a og artikkel 1 nr. 12. (49) Etter ordlyden synes det således klart at forskriften og direktivet kun kommer til anvendelse der det gjelder tildeling av en skriftlig kontrakt. (50) Dette er også lagt til grunn i Generaladvokatens forslag til avgjørelse i sak C-532103 premiss 50, der det uttales: "Ifølge Domstolens praksis finder den primære ret anvendelse, når udbuddet ikke er omfattet af nogen af direktiverne. Denne betingelse er opftldt med hensyn til det omtvistede udbud, idet denne ifolge de stridende parters korrekte opfattelse ikke falder ind under direktiv 92/50, da der mangler en skriftlig kontrakt." Dette synes fulgt opp av EU-domstolen i dommens premiss 28, jf. premiss 15, men sies ikke uttrykkelig. (51) Det samme syn er lagt til grunn i Steinicke/Grosmeyer, EU's Udbudsdirektiv, side 158. (52) Klagenemnda legger etter dette til grunn at forskriften kun kommer til anvendelse der det er inngått, eller skal inngås, en skriftlig kontrakt, jf. 1-3 første ledd sammenholdt med 4-1 bokstav a. (53) Spørsmålet er hva som kreves for at det skal foreligge en skriftlig kontrakt. (54) Det følger av forskriften 4-1 bokstav h at "I denne forskrift menes det med «skriftlig»: ethvert uttrykk bestående av ord eller tall som kan leses, reproduseres og deretter kommuniseres." Ordlyden bærer bud om at begrepet "skriftlig kontrakt" favner vidt, og at det skal lite til for at skriftlig kontrakt anses å foreligge. (55) Det samme er lagt til grunn i Steinicke/Grosmeyer, EU's Udbudsdirektiv, side 158, der det blant annet uttales at kravet om skriftlighet, sett hen til direktivets formål, trolig må fortolkes slik at en skriftlig avtale omfatter enhver form for skriftlig nedtegnelse av partenes rettigheter og plikter, som begge parter har tiltrådt. Så lenge den skriftlige nedtegnelsen inneholder alle vesentlige vilkår for fastleggelse av partenes hovedforpliktelser etter kontrakten, og den uttrykkelig eller stilltiende er akseptert av begge partene, bør det ikke ha betydning hvilken form den skriftlige nedtegnelsen har, eller om partene har underskrevet den. Forfatterne mener videre at det må ha en sterk presumpsjon for seg at avtaler over E0S-terkelverdi inngås skriftlig, og at det i motsatt fall lett vil bli sett på som en omgåelse av regelverket. (56) Klagenemnda mener på dette grunnlag at det ikke kreves mye før skriftlig kontrakt anses å foreligge. Som et utgangspunkt må det i hvert fall være tilstrekkelig at det er utarbeidet et skriftlig dokument som fastlegger hovedtrekkene i anskaffelsen og de mer sentrale elementer i partenes forpliktelser, som for eksempel pris. Således må et skriftlig tilbud som aksepteres, normalt være tilstrekkelig, hvilket også synes å være lagt til grunn av klagenemnda tidligere, jf. sak 2005/295. Om det ellers kan sies å foreligge en skriftlig kontrakt må avgjøres i hvert enkelt tilfelle. (57) Faren for omgåelse av regelverket tilsier videre at det må oppstilles en presumpsjon for at oppdragsgivere har til hensikt å inngå skriftlig kontrakt, dersom man befinner seg på et område og har å gjøre med en kontraktstype der dette er vanlig praksis. Særlig ved anskaffelser over nasjonal terskelverdi på 500 000 kroner vil det som det klare utgangspunkt måtte legges til grunn at det vil bli inngått skriftlig avtale, og at forskriften derfor kommer til anvendelse. I så fall skal det særdeles mye til før innklagede kan bli hørt med at det er aktuelt med muntlig avtale. Dette synes også å være lagt til grunn i teorien, jf. blant annet Dragsten/Lindalen, side 422 og Veilederen til reglene om offentlige anskaffelser, side 18. 9
(58) I denne saken er det ikke inngått noen fullstendig, skriftlig kontrakt som både innklagede og valgte leverandør uttrykkelig har tiltrådt. På bakgrunn av de opplysninger og dokumenter som er fremlagt, må det legges til grunn at innklagede bestilte forprosjektet muntlig, og at arbeidet ble igangsatt uten at noen skriftlig kontrakt ble inngått. (59) Den tidligste dokumentasjonen som bekrefter avtaleforholdet er valgte leverandørs faktura 13. mars 2007. Dette er imidlertid i foreliggende sak ikke tilstrekkelig til at det kan sies å foreligge en skriftlig avtale, selv om innklagede ved å betale fakturaen gir en bekreftelse på at et avtaleforhold eksisterer. Fakturaen inneholder ingen regulering av partenes plikter og rettigheter, eller beskrivelse av anskaffelsen. (60) Valgte leverandør sendte innklagede 16. oktober 2007 et tilbud, som også langt på vei kan sees som en bekreftelse av den muntlige avtalen. Tilbudet har overskriften "UTARBEIDELSE AV FORPROSJEKT OG TILBUDSDOKUMENT FOR TOTALENTREPRISE". I tilbudet beskrives anskaffelsen konkret, blant annet innledningsvis der det står: "Vi viser til møte i Grimstad rådhus fredag den 07.09.07 vdr. Parkeringshus i fjell under Vardeheia. Dere ønsket en konkretisering av kostnader og fremdrift for gjennomføring av prosjektet. Vi har herved gleden av å kunne tilby prosjektering innen arkitekt/landskap og rådgivende ingeniør (bygg, vei, geologi, VVS og El.teknikk) samt prosjekteringsgruppeledelse." (61) I tilbudet 16. oktober 2007 er det videre beskrevet hva anskaffelsen, forprosjektering, består i, hvilke konsulenter hos valgte leverandør som skal utføre det og en fremdriftsplan. Det er gitt et kostnadsoverslag og oppgitt timepriser som vil bli benyttet. Det er også, under overskriften "Oppdragsbetingelser" vist til "NS 8402 Alminnelige kontraktsbestemmelser prosjekteringsoppdrag", hvilket regulerer de nærmere detaljer i avtaleforholdet. (62) Klagenemnda finner det ikke tvilsomt at dersom innholdet i tilbudet var blitt brukt i en skriftlig kontrakt, undertegnet av partene, ville dette oppfylt skriftlighetskravet i forskriften 1-3 første ledd og 4-1 bokstav a. (63) Innklagede hadde alt før man fikk det skriftlige tilbudet 16. oktober 2007 mottatt og betalt en faktura fra valgte leverandør. Etter å ha fått tilbudet mottok innklagede en ny faktura datert 7. november 2007, som ble betalt i desember 2007. Etter klagenemndas syn må denne betaling anses som en aksept av tilbudet 16. oktober 2007 ved konkludent atferd. (64) Det legges etter dette til grunn at innklagede i desember 2007 inngikk skriftlig kontrakt med valgte leverandør ved å akseptere det skriftlige tilbudet 16. oktober 2007. Anskaffelsen er da omfattet av forskriften, jf. 1-3 første ledd og 4-1 bokstav a. (65) Klagenemnda er etter dette kommet til at anskaffelsen følger lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Anskaffelsen har en verdi over 500 000 kroner, og plikten til å kunngjøre en konkurranse følger da av forskriften 9-1. Det bemerkes at en tilsvarende kunngjøringsplikt også fulgte av den tidligere forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 61, som var i kraft frem til 1. januar 2007. (66) Anskaffelsen er ikke kunngjort i henhold til regelverket, og er således en ulovlig direkte anskaffelse, jf. loven 7b, jf. forskriften 9-1. Om foreldelsesfristen for å ilegge overtredelsesgebyr (67) Klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse innkom klagenemndas sekretariat 8. januar 2010, og ble meddelt innklagede ved oversendelsesbrev 11. januar 2010. 10
(68) Adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at "kontrakt er inngått", jf. loven 7b tredje ledd tredje punktum. Foreldelsesfristen avbrytes ved at klagenemnda "meddeler oppdragsgiver at det har mottatten klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse". jf. loven 7b tredje ledd fjerde punktum. (69) Klagenemnda viser til den vurdering som er gjort over om at skriftlig kontrakt anses inngått i desember 2007. Ettersom klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse først innkom mer enn to år etter at skriftlig kontrakt ble inngått, er adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr foreldet. Konklusjon: Grimstad kommune har brutt forskriften 9-1 ved ikke å kunngjøre anskaffelsen. Adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr er foreldet, jf. loven 7b tredje ledd tredje punktum. Oslo Fo. ugu ene ige anskaffelser, ndrea ahl 11