Borgarting lagmannsrett Postboks 8017 Dep 0030 Oslo ANKE til HØYESTERETT Oslo, 14. august 2017 Sak n r.: 17-034099ASK-BORG/04 Ankende part: Prosessfullmektig: DNB Asset Management AS v/styrets leder Postboks 1600 Sentrum 00210 Oslo Advokat MNA Helge Lundestad DNB Bank ASA - Juridisk Postboks 1600 Sentrum 0021 Oslo Telefon: 975 42 842 E-post: helge. lundestad(a)dnb. no Rettslig medhjelper: Advokat MNA Lars Ekeland (adresse som over) Telefon: 916 07053 Ankemotpart: Andelseierne i verdipapirfondet DNB Norge v/ Forbrukerrådet v/ styrets leder Postboks 463 Sentrum 0105 Oslo Prosessfullmektig: Advokat Steinar Mageli Advokatfirmaet Mageli ANS Postboks 343 2303 Hamar Rettslig medhjelper: Advokat Jens-Henrik Lien (adresse som over) Saken gjelder: Videre anke over kjennelse som fremmet gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet, jf. tvisteloven 35-7 A DNB Bank ASA, Juridisk Dronning Eufemias gate 30, Oslo So)heimsviken7C Bergen DNB Bank ASA. Juridisk Postboks 1600 Sentrum 0021 Oslo Postboks 7100 5020 Bergen ^ Tlf.: 977 00 555 Fax: 24 05 02 01 Foretaksregisteret: NO 984 851 006 MVA dnb.no
1. INNLEDNING Forbrukerrådet tok 21. juni 2016 ut stevning i gruppesøksmål mot DNB Asset Management AS («DNB») på vegne av 180 000 nåværende og tidligere andelseiere i verdipapirfondet DNB Norge, og to andre innfusjonerte fond, med krav om erstatning oppad begrenset til 690 millioner kroner. DNB påstod saken awist under henvisning til at vilkårene for gruppesøksmål ikke var oppfylt. Oslo tingrett avsa 6. januar 2017 kjennelse i sak nr. 16-105341TVI-OTIR/04 hvor gruppesøksmålet ble fremmet etter utmeldingsalternativet, jf. tvisteloven 35-7. Kjennelsen hadde følgende slutning: 1. Gruppesøksmålet fremmes. 2. Rammen for de krav som omfattes av gruppesøksmålet er: "Krav om tilbakebetaling av fon/altningshonorar fra DNB Asset Management AS fra alle privatpersoner eller juridiske personer som i perioden 1. januar 2010 til 31. desember 2014 var innehaver av andeler! verdipapirfondene DNB Norge (tidligere Postbanken Norge), DNB Norge (l) eller Avanse Norge (l)." 3. Søksmålet fremmes som et utmeldingssøksmål. 4. Forbrukerrådet oppnevnes som grupperepresentant for saksøkerne. 5. Partene utformer forslag til varslingsbrev og fremgangsmåte for varsling av andelseierne innen 2 uker etter at kjennelsen er rettskraftig. 6. DNB fremlegger dokumentasjon og/eller varsler annen bevisførsel knyttet til individuelle forhold hos den enkelte andelseier innen 1 måned etter at kjennelsen er rettskraftig. DNB anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett 3. februar 2017, som avsa kjennelse 2. juni 2017 med slik slutning: 1. Anken forkastes. 2. / sakskostnader for tingretten betaler DNB Asset Management AS 450 000 - firehundreogfemtitusen - kroner til Andelseierne i verdipapirfondet Norge v/forbrukerrådet. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelse av kjennelsen. 3. / sakskostnader for lagmannsretten betaler DNB Asset Management AS 125 000 - hundreogtjuefemtusen - kroner til Andelseierne i verdipapirfondet Norge v/forbrukerrådet. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelse av kjennelsen. DNB anker herved lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken er en videre anke over en kjennelse, slik at Høyesteretts kompetanse er begrenset i henhold til tvisteloven 30-6. Anken retter seg mot lagmannsrettens generelle forståelse av verdipapirfondloven og tvistelovens regler om gruppesøksmål samt lagmannsrettens saksbehandling. Saken reiser prinsipielle rettslige spørsmål både knyttet til verdipapirfondloven og til tvistelovens regler om gruppesøksmål. Saken gjelder over 180 000 potensielle gruppemedlemmer med samlet krav om erstatning på 690 millioner kroner. Saken reiser spørsmål utenfor denne foreliggende saken, og vektige hensyn taler for at Høyesterett fremmer anken til behandling, jf. tvisteloven 30-5.
2. OPPSUMMERING AV DNBS ANKEGRUNNER DNB vil for det første gjøre gjeldende at lagmannsretten har basert seg på en uriktig forståelse av verdipapirfondloven når den legger til grunn at andelseiernes individuelle forventninger til forvaltningen av fondet er uten betydning for de fremsatte krav, jf. punkt 3.1 nedenfor. DNB vil for det andre gjøre gjeldende at lagmannsretten har basert seg på en uriktig forståelse av tvistelovens regler om gruppesøksmål, dels ved å legge avgjørende vekt på at Forbrukerrådet ikke har påberopt andelseiernes individuelle forventninger som grunnlag for det fremsatte krav, jf. punkt 3.2 nedenfor, og dels ved å legge til grunn at det er tilstrekkelig for å oppfylle det forsterkede likhetskravet for utmeldingssøksmål at saken som helhet domineres av fellesspørsmål, jf. punkt 3.3 nedenfor. For det tredje vil DNB gjøre gjeldende at det foreligger en mangel ved lagmannsrettens begrunnelse som er til hinder for prøving av anken, når lagmannsretten ikke har redegjort nærmere for sine eventuelle vurderinger av hvordan individuelle forhold knyttet til foreldelse, reklamasjon og passivitet skal kunne håndteres i et gruppesøksmål, jf. punkt 4 nedenfor. 3. ANKE OVER LAGMANNSRETTENS LOVTOLKING 3.1 Lagmannsretten har lagt til grunn en uriktig forståelse av verdipapirfondloven DNB gjør gjeldende at lagmannsretten har lagt til grunn uriktig forståelse av verdipapirfondloven, når den konkluderer med at individuelle forhold er uten betydning for de fremsatte krav. l kjennelsen side 8 tar lagmannsretten utgangspunkt i at søksmålet i hovedsak er søkt begrunnet med de plikter som følger av verdipapirfondloven og viser til at et verdipapirfond er en selvstendig formuesmasse som forvaltes kollektivt av forvaltningsselskapet, jf. verdipapirfondloven 1-3. En konsekvens av dette er at det er fondet som er eier aktivaene, jf. 1-2, mens andelseierne kun eier en andel av fondet, jf. 4-16. Om forholdet mellom fondet og andelseierne uttaler lagmannsretten: Det faktum at tjenesten som leveres - for/altningen av verdipapirfondet-skjer kollektivt, og at investorene kun har en ideell andel i fondet og at fondet selv eier de aktuelle aktiva, er omstendigheter som i sterk grad underbygger at kravene er like. Videre uttaler lagmannsretten på side 13; Kravene fra andelseierne er langt på vei å anse som den enkeltes andel av det eventuelle tap som det anføres at fondene er påført som en følge av at det er belastet honorar for kollektive forvaltningstjenester som angivelig ikke er levert. DNB er ikke enig i denne forståelsen av verdipapirfondlovens system. Det følger av verdipapirfondloven 11-1 at forvaltningsselskapet er ansvarlig for tap som påføres fondet ved forsømmelser i forretningsførselen. l det foreliggende tilfellet krever ikke Forbrukerrådet erstatning for tap fondet måtte være påført som følge av svikt eller mangler ved DNBs forvaltning. Det som kreves erstattet er det tap den enkelte andelseier hevdes å være påført ved at DNB i perioden 2010 til 2014 har belastet fondene med for høyt forvaltningshonorar sett opp mot hvordan fondene har vært forvaltet. At det er den enkelte andelseiers tap som kreves erstattet, fremgår også av at det ikke kreves dom for erstatning til fondene, men til den enkelte som er eller har vært andelseier i fondene i den aktuelle perioden. Kravet går med andre ord ikke ut på at fondene som sådan skal holdes økonomisk
skadesløs for de feil som hevdes å foreligge, men at nåværende og tidligere andelseiere skal få dekket sine individuelle tap. Et slikt krav kan ikke forankres i verdipapirfondloven 11-1, jf. Karl Rosen: Verdipapirfondloven med kommentarer (2015) side 421, hvor det i tilknytning til bestemmelsen i 11-1 heter følgende: Reguleringen i første punktum gjelder «tap som påføres fondet». Dette tilsier at reguleringen må avgrenses mot tap som påføres andre, herunder den enkelte andelseier.... For tap som ikke er omfattet av reguleringen i første punktum, er man henvist til reguleringen av erstatning i og eventuelt utenfor kontrakt som følger av kontraktsretten og alminnelig erstatningsrett (deliktsansvar). Det som er anført som begrunnelse for de fremsatte krav, er at fondet ikke er forvaltet i samsvar med det som følger av prospekt og nøkkelinformasjon. Prospekt og nøkkelinformasjon er etter verdipapirfondloven 8-2 og 8-3 investorinformasjon som forvalterselskapet er forpliktet til å utarbeide med det formål at den enkelte investor skal kunne foreta en velbegrunnet og informert investeringsbeslutning. Det reelle grunnlaget for de fremsatte kravene er med andre ord at fondet er blitt forvaltet i strid med den informasjon som er gitt fra forvalterselskapet til investorene, og at den enkelte investor som følge av dette ikke har fått den forvaltning som vedkommende er forespeilet. Når Forbrukerrådet på vegne av nåværende og tidligere andelseiere fremmer krav om tilbakebetaling av honorar og erstatning til den enkelte andelseier fordi fondet ikke har vært forvaltet i samsvar med det som følger av prospekt og nøkkelinformasjon, må grunnlaget for kravet i prinsippet vurderes individuelt for den enkelte. Dette skyldes ikke bare at den generelle investorinformasjonen har endret seg over tid, og at informasjonen har variert mellom de ulike fondene som i dag inngår i DNB Norge, men også at investorene på grunnlag av individuelle forhold kan ha oppfattet den generelle investorinformasjonen forskjellig. For eksempel vil de som har vært andelseiere gjennom lengre tid og mottatt løpende informasjon om hvordan fondet rent faktisk forvaltes, ha et annet grunnlag for å vurdere prospekt og nøkkelinformasjon enn de som tegner andeler for første gang. Flere andelseiere har dessuten mottatt individuell informasjon i for eksempel rådgivningssamtaler som vil kunne ha betydning for hvordan vedkommende har oppfattet det som fremgår av prospekt og nøkkelinformasjon. Det er ingen rettslig holdbar grunn til at andelseiere som har fått den forvaltning de forventet på bakgrunn av den mottatte investorinformasjon, likevel skal kunne kreve erstatning eller tilbakebetaling av det avtalte forvaltningshonorar. Dette gjelder uavhengig av hva man måtte mene at følger av en objektiv forståelse av den generelle investorinformasjonen. Her som ellers må partenes fe/tes forståelse være avgjørende, så langt den kan klarlegges. Fondet er etter DNBs oppfatning forvaltet i tråd med investorinformasjonen. Selv om retten skulle komme til at investorinformasjonen objektivt sett gir uttrykk for en annen forvaltning, vil ikke andelseiere som har forstått investorinformasjonen på samme måte som DNB - og dermed fått den forvaltningen de ønsket - ha noe grunnlag for å fremme krav. Tatt i betraktning at det kun er åtte av de 180 000 andelseierne som har klaget på forvaltningen, er det grunn til å tro at det gjelder et betydelig antall av gruppemedlemmene. Dette er det imidlertid ikke mulig å bringe på det rene uten å høre partsforklaringer. Når lagmannsretten legger til grunn at kravet i prinsippet tilligger fondet som sådan, og at dette innebærer at den enkelte andelseier kan fremme krav om erstatning/tilbakebetaling helt uavhengig av hvordan vedkommende selv har oppfattet den mottatte investorinformasjon, er det etter DNBs oppfatning basert på en uriktig forståelse av verdipapirfondlovens bestemmelser. Selv om forvaltningen skjer kollektivt, er det i det foreliggende tilfellet
individuelle krav Forbrukerrådet fremmer på vegne av andelseierne. Disse kravene omfattes ikke av verdipapirfondloven 11-1, men må vurderes etter alminnelige regler om erstatning i eller utenfor kontrakt. Det er ingen bestemmelser i verdipapirfondloven som tilsier at man for denne type krav kan se bort fra individuelle forhold, slik som den enkeltes innsikt i den faktiske forvaltningen av fondet, eller den individuelle informasjonen som den enkelte måtte ha fått. DNB vil etter dette gjøre gjeldende at lagmannsretten har basert seg på en uriktig generell forståelse av verctipapirfondloven og det som kan utledes av denne loven, når den legger til grunn at andelseiernes individuelle forventinger til forvaltningen av fondet ikke vil kunne få betydning i denne saken. Dersom det legges til grunn at andelseiernes individuelle forventninger i prinsippet er relevante for bedømmelsen av de fremsatte krav, er det uten videre på det rene at vilkårene for gruppesøksmål ikke er oppfylt, og at gruppesøksmål ikke vil være en hensiktsmessig prosessform. I et gruppesøksmål som omfatter 180 000 nåværende og tidligere andelseiere, vil det ikke være mulig å føre bevis for hvordan den enkelte andelseier har oppfattet den mottatte investorinformasjonen. l den grad Forbrukerrådet skulle få medhold i sitt syn på hvordan investorinformasjonen «objektivt sett» er å forstå, vil det derfor kunne føre til at en rekke andelseiere blir tilkjent erstatning uten at det er faktisk og rettslig grunnlag for det. En gruppeprosess vil følgelig ikke være egnet til å sikre en «forsvarlig behandling av kravene», jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 492. Det vises også til Ot.prp. nr. 51 (2004-2005), side 334, hvor det uttrykkelig fremgår at man ved vedtakelsen av reglene om gruppeprosess ikke forutsatte endringer av de materielle erstatningsreglene. 3.2 Lagmannsretten har lagt til grunn en uriktig forståelse av tvisteloven 35-2 DNB gjør videre gjeldende at lagmannsretten har basert seg på en uriktig forståelse av tvisteloven 35-2 når den legger til grunn at individuelle forhold er uten betydning fordi Forbrukerrådet ikke har påberopt seg slike forhold som grunnlag for kravet. Det vises til kjennelsen side 9 annet avsnitt, hvor lagmannsretten uttaler: Lagmannsretten forstår søksmålet slik at Forbrukerrådet vil søke å begrunne sitt syn på innholdet i fotvaltningsforpliktelsen ut fra vedtekter, prospekt, og nøkkelinformasjon, og ikke ut fra indivjduell kontakt med de enkelte andelseiere. Forpliktelsens innhold vil dermed i utgangspunktet være uavhengig av den enkelte andelseiers personlige forståelse. Det vises videre til kjennelsen side 10 annet avsnitt, hvor lagmannsretten uttaler: Lagmannsretten finner at de fremlagte kundeplanene heller ikke på annen måte reiser spørsmål om individuelle forhold. Det vises til at kundeplanene retter seg mot den enkelte kundes behov, blant annet i forhold til vedkommendes portefølje og personlige preferanser. Innholdet i kundeplanene er ikke relevant for forvaltningsforpliktelsen for de tre fondene som søksmålet gjelder. Som nevnt har Forbrukerrådet ikke påberopt andelseierne forventninger som grunnlag for sitt syn på investeringsforpliktelsen. At Forbrukerrådet vil søke å begrunne kravet i generelle forhold og ikke påberope seg andelseiernes forventninger som grunnlag for det fremsatte krav, kan ikke tillegges avgjørende betydning for vurderingen av om vilkårene for gruppesøksmål er oppfylt. Ved vurderingen av om saken reiser individuelle spørsmål, må man også se hen til de innsigelser som saksøkte, her DNB, har gjort gjeldende mot kravet, jf. Schei m.fl.: Tvisteloven 11, 2. utg. (2013) side 1270. Så langt kravet bygger på de forpliktelser som hevdes å følge av verdipapirfondloven, kan det riktignok hevdes at lagmannsretten selv har vurdert det slik at individuelle forhold er uten
betydning, og at henvisningen til at Forbrukerrådet ikke har påberopt seg slike forhold er uten selvstendig betydning. For dette grunnlagets vedkommende knytter derfor feilen ved lagmannsrettens lovtolkning seg mer til verdipapirfondloven enn til tvisteloven 35-2, jf. punkt 3.1 ovenfor. l kjennelsen side 10 tredje avsnitt legger imidlertid lagmannsretten til grunn at «heller ikke de obligasjonsrettslige grunnlag som er påberopt, reiser særlig behov for individuelle vurderinger», og begrunner dette med at «[o]gså dette rettslige grunnlag søkes begrunnet som et massekrav». At kravet «søkes begrunnet som et massekrav» er ingen holdbar begrunnelse for at det ikke er behov for individuelle vurderinger, når slike forhold gjøres gjeldende som innsigelser mot kravet fra saksøktes side, slik som DNB gjør her. DNB vil etter dette gjøre gjeldende at lagmannsretten har tolket bestemmelsen i tvisteloven 35-2 uriktig når det ved vurderingen av om vilkårene for gruppesøksmål er oppfylt legges avgjørende vekt på hva Forbrukerrådet har påberopt seg eller søkt å begrunne kravet med. Under enhver omstendighet er begrunnelsen ikke tilstrekkelig til å prøve om lagmannsretten på dette punkt har basert seg på en riktig forståelse av loven, jf. tvisteloven 29-21 andre ledd bokstav c). 3.3 Lagmannsretten har lagt til grunn en uriktig forståelse av tvisteloven 35-7 DNB gjør endelig gjeldende at lagmannsretten har basert seg på en uriktig rettslig forståelse av tvisteloven 35-7 og reglene om utmeldingssøksmål når den legger til grunn at det er tilstrekkelig for å oppfylle det forsterkede likhetskravet for utmeldingssøksmål at saken domineres avfellesspørsmål. Lagmannsretten tolker i kjennelsen side 8 først bestemmelsen i tvisteloven 35-2 om at kravene må ha samme eller vesentlig likt rettslig grunnlag, og uttaler at dette er et spørsmål om saken domineres av fellesspørsmål: Lagmannsretten konstaterer at individuelle forhold knyttet til den enkelte part ikke uten videre utelukker gruppespørsmål [sic]. Spørsmålet blir om saken vil domineres av fellesspørsmål. Lagmannsretten konkluderer med at saken vil domineres av fellesspørsmål, men at det ikke uten videre kan legges til grunn at andelseiernes krav er fullt ut identiske. Dette begrunnes blant annet med uklarhet knyttet til rekkevidden av Forbrukerrådets aksept av at det minst gunstige prospektalternativ for andelseierne skal legges til grunn dersom det foreligger rettslige relevante forskjeller i den generelle investorinformasjonen, jf. kjennelsen side10: Den nevnte usikkerhet gjør at det ikke uten videre kan legges til grunn at andelseiernes krav på dette punkt er fullt ut identiske. Lagmannsretten finner likevel at kravene vil ha et grunnlag som er «vesentlig likt» i det det vil være fellesspørsmål som vil dominere saken. Eventuelle rettslige relevante forskjeller og nyansen investorinformasjonen vil uansett kunne håndteres innenfor rammen av gruppesøksmålet, om nødvendig gjennom opprettelse av undergrupper etter tvisteloven 35-10 annet ledd. Tilsvarende legges til grunn når det gjelder eventuelle ulikheter knyttet til foreldelse, reklamasjon og passivitet, jf. kjennelsen side 11 andre avsnitt, hvor lagmannsretten fremholder at dette ikke «rokker... ved at det er fellesspørsmål som dominerer saken». Når lagmannsretten deretter vurderer om det forsterkede likhetskravet i 35-7 er oppfylt, slutter lagmannsretten seg kun til tingrettens vurdering, og konstaterer at det erfellesspørsmål som reises i saken, jf. kjennelsen side 13. Etter DNBs syn legger lagmannsretten hertil grunn uriktig forståelse av 35-7.
Tvisteloven 35-7 første ledd bokstav b) oppstiller et forsterket likhetskrav ved at utmeldingssøksmål kun er aktuelt om saken ikke antas å reise spørsmål som krever individuell behandling. Av forarbeidene fremgår det at v.[h]vis noen av kravene krever individuell behandling, kan de ikke fremmes som gruppes øksmål etter bestemmelsen», jf. Ot. prp. nr. 51 (2004-2005), side 496. Etter DNBs oppfatning er det ikke tilstrekkelig for oppfyllelse av det forsterkede likhetskravet at saken domineres av fellesspørsmål. Som det fremgår av fremstillingen over, legger lagmannsretten til grunn at saken domineres av fellesspørsmål og at eventuelle forskjeller kan håndteres ved å opprette undergrupper. Det er imidlertid uklart hvordan lagmannsretten tenker seg at eventuelle ulikheter knyttet til foreldelse, reklamasjon og passivitet skal håndteres ved etablering av undergrupper, jf. punkt 4 nedenfor. l tillegg kommer at det er tvilsomt om det i det hele tatt er anledning til å opprette undergrupper for å håndtere individuelle forskjeller i saker som fremmes som utmeldingssøksmål. l Schei m.fl.: Tvisteloven II, 2. utg. (2013)) heter det på side 1283: Som nevnt under note 3 til 35-4, kan det i visse situasjoner være grunnlag for å omgjøre et 35-7 søksmål - et utmeldingssøksmål - til et søksmål etter 35-6 - et påmeldingssøksmål. Dersom det under behandlingen av et søksmål etter 35-7 viser seg at det likevel er nødvendig med individuell behandling av sider ved et eller flere gruppemedlemmers krav, må utgangspunktet være at søksmålet ikke kan fortsette etter 35-7. Noe annet ville stride mot de hensyn som ligger bak vilkåret i bokstav b. Om opprettelse av undergrupper uttaler Schei m.fl. følgende på side 1291: Det er ikke helt upraktisk at enkelte spørsmål kan gjelde en noe større deler av den samlede gruppe. Da kan det etter annet ledd opprettes undergrupper for disse spørsmålene. Kapittel 35 er gitt tilsvarende anvendelse for opprettelse og behandling av cfe spørsmålene som er felles for undergruppen. Det må opprettes et eget register for den, jf. forskrift om gruppesøksmål 5, det må foretas registrering etter 35-6 og det må oppnevnes grupperepresentant for undergruppen. Forfatterne ser med dette ut til å forutsette at undergrupper kun er aktuelt når gruppesøksmålet fremmes etter 35-6. Dette underbygges også av 5 i forskrift om gruppesøksmål hvor det fremgår at ved opprettelse av undergrupper gjelder forskriften 2, som regulerer føring av grupperegisterfor påmeldingssøksmål, og 3, som gjelder uttreden som gruppemedlem, tilsvarende. Det er derimot ikke tatt inn noen referanse til 4, som regulerer føring av utmeldingsregister for utmeldingssøksmål. Også forskriften synes med andre ord å bygge på forutsetningen om at undergrupper ikke er aktuelt for utmeldingssøksmål. Høgetveit Berg og Nordby gir uttrykk for at det ikke er noe i veien for å opprette undergrupper i utmeldingssøksmål, jf. Høgetveit Berg/Norby, Gruppesøksmål (2012), side 150: Høvet til å opprette undergrupper må gjelde både ved påmeldingssøksmål og utmeldingssøksmål, jf. merknadene til tvistelova 35-7 første ledd bokstav b. DNB kan imidlertid ikke se at det står noe om dette i merknadene til 35-7 første ledd bokstav b), l merknadene til bestemmelsen heter det kun at søksmålet ikke kan fremmes som utmeldingssøksmål dersom noen av kravene krever individuell behandling, jf. Ot. prp. nr. 51 (2004-2005), side 496.
Lagmannsretten har vist til at saken domineres av fellesspørsmål og at eventuelle forskjeller kan håndteres ved opprettelse av undergrupper. Etter DNBs oppfatning er ikke dette tilstrekkelig til å fremme saken som utmeldingssøksmål etter tvisteloven 35-7, og lagmannsrettens kjennelse bygger derfor på en uriktig forståelse av loven på dette punkt. 4. ANKE OVER LAGMANNSRETTENS SAKSBEHANDLING DNB vil under dette punktet gjøre gjeldende at lagmannsrettens begrunnelse er mangelfull når det gjelder betydningen av ulikheter knyttet til foreldelse, reklamasjon og passivitet. Disse forhold behandles kun i kjennelsen side 11, hvor lagmannsretten uttaler: DNB har videre anført at det er forskjeller i forvaltningen mellom fondene og i perioden sam? at det vil være ulikheter for så vidt angår spørsmål om foreldelse, reklamasjon og passivitet. Etter lagmannsrettens vurdering rokker ikke dette ved at det er fellesspørsmål som dominerer saken. Alle de nevnte omstendigheter lar seg håndtere innenfor rammen av gruppesøksmålet, eventuelt gjennom opprettelsen av undergrupper. Det fremgår ikke uttrykkelig om lagmannsretten mener at spørsmål om foreldelse, reklamasjon og passivitet i prinsippet må vurderes individuelt for den enkelte andelseier, og det fremgår heller ikke hvordan lagmannsretten i så fall ser for seg at man skal håndtere dette innenfor rammen av gruppesøksmålet. l LB-2012-164963 ble det forhold at «spørsmålene om det foreligger rettidig reklamasjon og om det har inntrådt foreldelse, også må underkastes individuelle vurderinger» trukket frem som en del av begrunnelsen for å ikke godta gruppesøksmål. l en sak med 180 000 nåværende og tidligere andelseiere er det etter DNBs syn en helt umulig oppgave å vurdere disse spørsmålene individuelt for den enkelte. Det er heller ikke lett å se hvordan man eventuelt skal løse spørsmålet ved opprettelse av undergrupper, da dette forutsetter en inndeling etter når den enkelte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om de forhold som ligger til grunn for kravet. Det er mulig at lagmannsretten ut fra sin forståelse av verdipapirfondloven mener at også spørsmål knyttet til foreldelse, reklamasjon og passivitet må vurderes kollektivt, slik at det ikke blir behov for individuelle vurderinger, men dette fremgår ikke av kjennelsen og harmonerer heller ikke med lagmannsrettens ubegrunnede uttalelse om at disse «omstendigheter» lar seg håndtere innenfor rammen av gruppesøksmålet, eventuelt gjennom opprettelse av undergrupper. DNB vil etter dette gjøre gjeldende at lagmannsrettens kjennelse etterlater tvil både med hensyn til hvilken generell lovforståelse lagmannsretten her har bygget på, og med hensyn til om lagmannsretten i tilfelle har foretatt en forsvarlig vurdering av de utfordringer det vil by på å håndtere disse spørsmålene individuelt innenfor rammen av et gruppesøksmål med 180 000 gruppemedlemmer. Da Høyesteretts kompetanse er begrenset til å overprøve lagmannsrettens generelle lovtolkning og saksbehandling, foreligger det her en mangel ved begrunnelsen som er til hinder for prøving av anken, og som derfor uten videre må føre til opphevelse etter tvisteloven 29-21 andre ledd bokstav c), jf. 30-3 første ledd.
5. PÅSTAND DNB vil nedlegge påstand om at lagmannsrettens kjennelse oppheves og at DNB tilkjennes sakskostnader for Høyesterett. Da sakskostnadene overstiger 15 000 kroner, fremlegges særskilt kostnadsoppgave i henhold til tvisteloven 20-5 fjerde ledd. Bilag 1: Sakskostnadsoppgave til Høyesterett Det tas forbehold om å supplere kostnadsoppgaven dersom anketilsvaret fra Forbrukerrådet gjør det nødvendig med ytterligere merknader. På vegne av DNB nedlegges slik påstand: 1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves. 2. DNB Asset Management AS tilkjennes sakskostnader for Høyesterett. Oslo, 14. august 2017 Helge Lundestad Advokat MNA Denne anken sendes per post til Borgarting lagmannsrett i to eksemplarer og to direkte til advokat Mageli. l tillegg legges den inn i Aktørportalen.