Høring - Forslag til forenklinger i aksjeloven og allmennaksjeloven

Nærings- og fiskeridepartementet Postboks 8090 Dep 0032 Oslo Også sendt elektronisk Deres ref.: 16/511 Dato: 5. april 2016 Vår ref.: 218462 Høring - Forslag til forenklinger i aksjeloven og allmennaksjeloven 1. Innledning Vi viser til departementets høringsbrev 2. februar 2016 vedrørende ovennevnte høring. Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet. Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen. I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen. I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg som ekspertorgan. Saken er forelagt lovutvalget for selskapsrett. Lovutvalget består av Filip Truyen (leder), Tor Bechmann, Alte Degré, Gudmund Knudsen, Åse Koll Lunde og Kåre Idar Moljord. Advokatforeningen avgir følgende høringsuttalelse: ADVOKATFORENINGEN KRISTIAN AUGUSTS GATE 9 0164 OSLO +47 22 03 50 50 POST@ADVOKATFORENINGEN.NO ADVOKATFORENINGEN.NO

2. Advokatforeningens merknader 2.1 Overordnede merknader I høringsbrev av 2. februar 2016 med tilhørende høringsnotat av samme dag ("Høringsnotatet») foreslår Nærings- og fiskeridepartementet endringer i blant annet aksjeloven og allmennaksjeloven 8-7 og 8-10. Advokatforeningen ser positivt på at reglene i aksjeloven 8-7 og 8-10 nå foreslås endret. Mens mange av de utfordringer som var knyttet til aksjeloven (og allmennaksjeloven) 8-7 ble avhjulpet ved den lovendring som trådte i kraft 1. juli 2013, utgjør aksjeloven 8-10 fortsatt en unødig skranke i mange transaksjoner. Konsekvensen er dels at ønskede oppkjøp og restruktureringer utsettes, dels at ekstra kostnader pådras og dels at det kan oppstå usikkerhet knyttet til ønskede løsninger. Som nevnt nedenfor gjelder dette også den parallelle bestemmelsen i selskapsloven 3-17. I utgangspunktet støtter derfor Advokatforeningen departementets forsalg. Vi har likevel en del merknader til den nærmere utformingen lovforslaget. 2.2 Allment om det foreslåtte unntak fra aksjeloven 8-10 første ledd første punktum I Høringsnotatet punkt 6.1 er det foreslått at begrensningen i aksjeloven 8-10 første ledd første punktum ikke skal gjelde dersom tredjeperson som erverver aksjer eller har rett til å erverve aksjer i selskapet eller selskapets morselskap er aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. utkastet til nytt fjerde punktum i aksjeloven 8-10 første ledd. Ved slike erverv vil således skranken knyttet til utbytterammen etter aksjeloven 8-1 ikke gjelde, mens øvrige skranker og saksbehandlingskrav i 8-10 fortsatt gjelder. Henvisningen til "[b]egrensningen i første punktum" gjelder etter den foreslåtte ordlyden hele utbytterammen i 8-1. Det må imidlertid være åpenbart at 8-1 fjerde ledd om at det bare kan deles ut utbytte så langt selskapet etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. 3-4, fortsatt gjelder. Dette bør i det minste nevnes i forarbeidene. Kravet til forsvarlig egenkapital kan blant annet ha betydning ved garantistillelse, og kravet til likviditet kan ha betydning ved kredittytelser. Det vil være et ansvar for styret i målselskapet å se til at dette er oppfylt. Videre bør det, i det minste i forarbeidene, komme frem at adgangen til å yte finansiell bistand ved kjøp av aksjer forutsetter at slik bruk av selskapets midler er i selskapets interesse, jf. aksjeloven 5-21 og forutsetningen i aksjeloven 8-10 tredje ledd nr. 2. I denne sammenheng kan det ha betydning om unntaksregelen begrenses til der hvor oppkjøpet fører til at det etableres et konsern- eller konsernliknende forhold, eller om det også skal gjelde ved kjøp av mindre poster, se nedenfor. Etter utkastet er unntaksregelen begrenset til der hvor erververen av aksjene er et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap, men slik at unntaksregelen gjelder uansett størrelsen på den aksjeposten som erverves. Den forslåtte unntaksregelen er med andre ord ikke begrenset til den typiske oppkjøpssituasjonen der det er samtlige aksjer, eller iallfall mer enn 50 % aksjene som erverves. Den foreslåtte unntaksregelen gjelder også ved kjøp av mindre poster. Det siste betyr at adgangen til å yte økonomisk bistand til aksjeerverv blir større enn det som ellers gjelder for adgangen til å yte kreditt mv. til aksjeeiere etter de alminnelige reglene i 8-7 der unntaket fra lånerammen i 8-1 første ledd er begrenset til der hvor det er et konsern- eller et konsernliknende ADVOKATFORENINGEN Side 2 av 5

forhold, jf. 8-7 tredje ledd nr. 2 og 3. (Unntaket i 8-7 tredje ledd nr. 1 er av mindre interesse i denne sammenheng). Foruten at dette gir liten sammenheng mellom reglene, reiser det også et tolkingsspørsmål som ikke er vurdert i Høringsnotatet: Dersom det er ytt kreditt eller stilt sikkerhet til erverv av aksjer som ikke etablerer eller allerede inngår i et konsern- eller konsernlignende forhold, må forholdet avvikles eller bringes inn under rammen i 8-1 første ledd når ervervet er gjennomført. Alternativt kan man tenke seg at låne- eller garantiforholdet videreføres uavhengig av om det ligger utenfor rammen av 8-1, jf. 8-7 første ledd. Etter Advokatforeningens syn gir det siste alternativet liten sammenheng i reglene, men det første innebærer at den foreslåtte unntaksregelen får begrenset eller ingen betydning utenfor konsern- eller konsernliknende forhold. Etter Advokatforeningens syn bør den foreslåtte unntaksregelen samordnes med unntakene fra hovedregelen i 8-7 første ledd i aksjeloven 8-7 tredje ledd nr. 2 og 3 slik at det foreslåtte unntaket bare gjelder ved kjøp av aksjer som etablerer et konsern- eller konsernliknende forhold som omfattes av disse bestemmelsene eller at aksjekjøperen har en slik posisjon på forhånd. Dette betyr at det foreslåtte unntaket på den ene siden utvides til ikke bare å gjelde der aksjekjøperen er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, men også til der hvor kjøperen er en annen juridisk person. På den andre siden foreslår foreningen at unntaket begrenses til der aksjekjøpet etablerer eller inngår i et allerede etablert konsernforhold eller konsernliknende forhold som nevnt i 1-3. Ut fra bakgrunnen for forslaget synes det å være i slike situasjoner at det er et reelt behov for regelen, og unntaket harmonerer da med unntakene i 8-7 tredje ledd nr. 2 og 3, jf. over om dette. En avgrensning av unntaksregelen som foreslått over, løser også en problemstilling på en helt annen kant. Den bestemmelsen departementet foreslår, skaper utfordringer når det gjelder Norges forpliktelser etter EØS-avtalen som ikke er vurdert i Høringsnotatet. Departementets forslag diskriminerer utenlandske selskaper fordi disse ikke kan nyte godt av unntaksregelen. Ved å utvide unntaket til også å gjelde andre "juridiske personer" blir regelen nøytral fordi også utenlandske selskaper, herunder selskaper som hører hjemme i EØS-området, kan dra nytte av unntaksregelen. Advokatforeningen viser i denne sammenheng til den tidligere bestemmelsen i aksjeloven 1-4 andre ledd, jf. 8-7, se endringslov 2. juli 1999 nr. 59 og Ot. prp. 65 (1998-1999) s. 28. Ved nevnte lovendring ble konsernunntaket i aksjeloven 8-7 tredje ledd utvidet til å gjelde: "morselskap som hører hjemme i en stat som er part i EØS-avtalen, og som er undergitt lovgivning som tilsvarer eller er strengere enn reglene i 8-7 til 8-9, og til fordel for datterselskap av et slikt morselskap hvis datterselskapet er undergitt slik lovgivning og hører hjemme i en stat som er part i EØS-avtalen". Denne bestemmelsen skapte imidlertid betydelige utfordringer i praksis, noe som førte til at vi ved lovrevisjonen 14. juni 2013 nr. 40 fikk den nåværende bestemmelsen i aksjeloven 8-7 tredje ledd nr.3. 2.3 Andre merknader til lovforslaget I utkastet er det foreslått å erstatte "stille midler til rådighet" med "forskudd". Departementet mener at den nye formuleringen gir økt forutsigbarhet og gir strammere rammer for avtalefriheten, uten at dette er begrunnet nærmere. Det er uklart hva det i denne sammenheng siktes til med "forskudd". Forskudd er noe man vanligvis snakker om når en av partene i et gjensidig bebyrdende avtaleforhold betaler hele eller deler av kjøpesummen før han eller hun mottar motytelsen. Slik er det ikke den situasjonen som den foreslåtte unntaksregelen gjelder for. Selskapet mottar ikke noe motytelse (bortsett fra renter på lån ADVOKATFORENINGEN Side 3 av 5

eller garantiprovisjon) som betales på forskudd. Dersom det siktes til midler som stilles til rådighet for at aksjekjøperen eventuelt skal kunne forskuddsbetale aksjene, omfattes dette av alternativet "kreditt". "Forskudd" er derfor overflødig og forvirrende. Det bør overveies å beholde den nåværende formuleringen, selv om denne også reiser tolkingsspørsmål. Langt på vei har imidlertid disse funnet sin løsning, så som når det gjelder lovlige utdelinger. Det kan imidlertid være grunn til å avklare dette i forarbeidene. Videre foreslår departementet å erstatte "i forbindelse med" med "med sikte på". Advokatforeningen er enig i denne endringen, men vil likevel peke på at også denne formuleringen kan skape tvil om rekkevidden av unntaksregelen. Foreningen sikter blant annet til situasjonen der en ekstern finansiering forutsettes avløst av lån fra målselskapet umiddelbart etter aksjeervervet eller at målselskapet forutsettes å stille sikkerhet umiddelbart etter ervervet. Slike forhold kan etter omstendighetene rammes av alminnelige omgåelsessynspunkter, men det gir veiledning om slike situasjoner - som isolert sett faller utenfor ordlyden - omtales i motivene. 2.4 Kravet til sikkerhetsstillelse Departementet foreslår å sløyfe kravet til "betryggende sikkerhet" for selskapets regresskrav når den finansielle bistanden består i at selskapet stiller sikkerhet for aksjekjøperens eksterne lånopptak. Derimot opprettholdes kravet om betryggende sikkerhet når det gjelder kredittytelser fra målselskapet. Unntaket fra kravet om "betryggende sikkerhet" gjelder både etter 8-7 og 8-10. Advokatforeningen kan se at fra oppkjøperens ståsted kan det synes uhensiktsmessig å stille sikkerhet for selskapets regresskrav fordi det betyr at han eller hun må stille et dobbelt sett garantier. For målselskapet er det imidlertid ikke mindre grunn til at selskapets regresskrav sikres enn når bistanden gjelder kredittytelser. I begge tilfeller er det snakk om at selskapet ikke skal bære risikoen for aksjeerververens betalingsdyktighet. Spørsmålet som er reist over, kan løses ved at unntaksregelen utformes slik som foreslått i punkt 2.2 der den samordnes med unntaksreglene i 8-7 tredje ledd nr. 2 og 3. En konsekvens av en slik avgrensning av unntaksregelen er da at kravet om betryggende sikkerhet kan sløyfes både når det gjelder kredittytelse og sikkerhetsstillelse, slik som det er for kreditt og sikkerhetsstillelse som omfattes av unntaksreglene i 8-7 tredje ledd nr. 2 og 3. For tilfeller som faller utenfor unntaksreglene, bør det som nå gjelde krav om "betryggende sikkerhet" både ved kredittytelser og når selskapets bistand består i sikkerhetsstillelse. 2.5 Selskapsloven 3-17 I stor grad gjør de samme hensyn seg gjeldende for å foreta en likeartet endring av selskapsloven 3-17 som av aksjeloven 8-10. Imidlertid fremhever departementet at spørsmålet må utredes ytterligere. Advokatforeningen mener selskapsloven 3-17 bør endres snarest mulig i samsvar med de forslag som er fremmet for aksjeloven 8-10. I den grad utredning av en slik endring i selskapsloven vil forsinke prosessen med å endre aksjeloven, er imidlertid Advokatforeningen enig i at dette utsettes til "en mer generell gjennomgang av reglene i selskapsloven på et senere tidspunkt", jf. Høringsnotatet s. 20. ADVOKATFORENINGEN Side 4 av 5

2.6 Aksjeloven 8-1 Etter aksjeloven 8-1 andre ledd første punktum skal det ikke gjøres fradrag i utbytterammen for konsern- og konsernliknende lån som omfattes av 8-1 tredje ledd nr. 2 og 3. Departementets forslag vil medføre at det heller ikke skal gjøres fradrag for lån og sikkerhetsstillelse som omfattes av den foreslåtte unntaksregelen. Dette kan neppe være tilsiktet når det gjelder lån og sikkerhetsstillelse for kjøp av aksjer som ikke fører frem til etablering av et konsern- eller konsernliknende forhold eller inngår i et slikt forhold. Denne problemstillingen blir imidlertid uaktuell om unntaksregelen avgrenses slik som foreslått i punkt 2.2 foran. Da blir det sammenfall mellom den foreslåtte unntaksregelen og de eksisterende unntakene i 8-7 tredje ledd nr. 2 og 3, og fradragsregelen i 8-1 andre ledd første punktum kan videreføres slik den lyder i dag. Vennlig hilsen Erik Keiserud leder Merete Smith generalsekretær Saksbehandler: Trude Molvik tm@advokatforeningen.no ADVOKATFORENINGEN Side 5 av 5