NORGES HØYESTERETT Den 17. desember 2008 avsa Høyesterett kjennelse i HR-2008-02161-A, (sak nr. 2008/964), sivil sak, anke over kjennelse, Trygve Tamburstuen (advokat Søren L. Lous til prøve) mot Børge Granli Management AS (advokat Tore Thallaug til prøve) S T E M M E G I V N I N G : (1) Dommer Øie: Saken gjelder begjæring om oppfriskning for oversittelse av ankefrist og reiser også spørsmål om rettens veiledningsplikt. (2) Oslo tingrett avsa 14. februar 2008 dom med slik domsslutning: I hovedsøksmålet: 1. Trygve Tamburstuen født 23.06.46 dømmes til å betale Børge Granli Management AS kroner 2 306 559,- tomillionertrehundredeogsekstusenfemhundredeogfemtini med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven 3 fra forfall 05.09.2004 til betaling skjer. 2. Trygve Tamburstuen dømmes til å betale Børge Granli Management AS kroner 424.600,- firehundredeogtjuefiretusensekshundrede med tillegg av [forsinkelsesrente etter] forsinkelsesrenteloven 3 fra 14 dager etter forkynning til betaling skjer. 3. Trygve Tamburstuen dømmes til å betale Børge Granli Management AS saksomkostninger med kroner 326 066,- trehundredeogtjuesekstusenogsekstiseks med tillegg av forsinkelsesrente
2 I motsøksmålet: etter forsinkelsesrenteloven 3 fra 14 dager etter forkynning til betaling skjer. 1. Børge Granli Management AS frifinnes. (3) Dommen ble 21. februar 2008 forkynt for Trygve Tamburstuen, som da var selvprosederende. (4) I telefaks til Oslo tingrett 9. mars 2008 søkte Tamburstuen om å få forlenget ankefristen til 7. april 2008, under henvisning til at han sonet straffedom og ikke fikk forberedt anke før under permisjon 20. mars. I telefaks 12. mars 2008 ble det opplyst at tingretten hadde forlenget fristen for innsendelse av anke til 7. april 2008. (5) Tamburstuen anket tingrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Det er noe usikkert når anken ble avgitt. Den er datert 1. april 2008, men kom først inn til tingretten 8. april. Mest sannsynlig er anken postlagt 7. april. Den er under enhver omstendighet satt frem for sent, da tingretten som jeg kommer tilbake til ikke kunne forlenge ankefristen etter at dom var avsagt. Jeg går derfor ikke nærmere inn på spørsmålet om når anken må anses avgitt. I anken ble det opplyst at advokatene Søren L. Lous og Joachim Bang hadde bistått ved utarbeidelsen av ankeerklæringen, men at de ikke var engasjert som Tamburstuens prosessfullmektiger. (6) Børge Granli Management AS innga anketilsvar 22. april 2008. Det ble anført at tingretten ikke hadde adgang til å innvilge utsatt ankefrist, at anken dermed var for sent fremsatt, og at fristen for å begjære oppfriskning var gått ut. Ankemotparten la ned prinsipal påstand om avvisning av anken. (7) I oversendelsesbrev 28. april 2008 fra tingretten til lagmannsretten ble det vist til at tingretten hadde innvilget Tamburstuen fristutsettelse, og at han ikke kunne lastes for å ha oversittet ankefristen. (8) I prosesskriv 8. mai 2008 begjærte Tamburstuen oppfriskning for oversittelse av ankefristen, jf. tvisteloven 16-12 tredje ledd. Ankemotparten viste i prosesskriv 14. mai 2008 til at begjæringen var fremsatt for sent, jf. tvisteloven 16-13 annet og tredje ledd. (9) Lagmannsretten avsa 19. mai 2008 kjennelse med slik slutning: 1. Begjæring om oppfriskning avvises. 2. Anken avvises. 3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Trygve Tamburstuen 6000 sekstusen kroner til Børge Granli Management AS innen 2 to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen. (10) Lagmannsretten fant at både anken og begjæringen om oppfriskning var satt frem for sent. Etter å ha konkludert med at begjæringen om oppfriskning måtte avvises, tilføyde retten følgende: For ordens skyld bemerkes også at det ikke er adgang til å begjære oppfriskning for fristoversittelse i oppfriskningssaken.
3 (11) Trygve Tamburstuen anket 22. mai 2008 lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse ved vurderingen av om fristen for å begjære oppfriskning var oversittet. Påstanden i anken er at den ankende part gis oppfriskning. (12) Høyesteretts ankeutvalg besluttet 25. juli 2008 at ankesaken i sin helhet skal avgjøres av Høyesterett i avdeling med fem dommere, jf. domstolloven 5 første ledd andre punktum, og at behandlingen skal følge de regler i tvisteloven 30-10 og 30-11 som gjelder for anke over dommer, jf. tvisteloven 30-9 fjerde ledd. (13) Den ankende part Trygve Tamburstuen har i det vesentlige anført: (14) En avvisningskjennelse kan angripes ved begjæring om oppfriskning, jf. 16-11 første ledd. Denne adgangen må bestå selv om retten i avvisningsavgjørelsen har avvist en tidligere begjæring om oppfriskning fordi fristen i 16-13 tredje ledd er oversittet, jf. NOU 2001: 32 side 920 og side 924 og Ot.prp. nr. 51 (2004 2005) side 252. En annen løsning ville også skape en sterk disharmoni mellom tredje og fjerde ledd fordi en part i tilfelle ofte vil se seg tvunget til å vente med å begjære oppfriskning til det foreligger en avvisningskjennelse, og det vil samsvare dårlig med hensynene bak tvisteloven. (15) Lagmannsretten burde ha veiledet om adgangen til på ny å begjære oppfriskning etter at avvisningskjennelsen forelå. Saken kom skjevt ut fra starten av fordi tingretten feilaktig la til grunn at ankefristen kunne forlenges. Slik tingretten håndterte saken, hadde Tamburstuen ingen grunn til å tro at anken var satt frem for sent, og dermed heller ingen foranledning til å begjære oppfriskning mot oversittelse av ankefristen innen fristen i tredje ledd. Lagmannsretten hadde da en særlig plikt til å informere om den nye oppfriskningsmuligheten som oppsto ved avvisningskjennelsen. (16) Trygve Tamburstuen har lagt ned slik endelig påstand: Prinsipalt: Den ankende part gis oppfriskning. Subsidiært: Lagmannsrettens kjennelse oppheves. I begge tilfeller: Den ankende part tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. (17) Ankemotparten Børge Granli Management AS har i det vesentlige anført: (18) Det følger av 16-11 første ledd at en avvisningskjennelse kan angripes ved oppfriskning. Denne adgangen må imidlertid være avskåret i et tilfelle som det foreliggende hvor det ved kjennelsen er gitt avslag på begjæring om oppfriskning fordi fristen i 16-13 tredje ledd er oversittet. Når både ankefristen og fristen til å begjære oppfriskning i tredje ledd er oversittet, foreligger det en dobbelt forsømmelse som ikke kan avhjelpes. En utløpt rettsmiddelfrist kan ikke gjenopplives. Med en slik ordning ville fristregelen i tredje ledd fått liten selvstendig betydning. (19) Også reelle hensyn taler imot en slik ordning. Blant annet pekes det på at den forsømmende part har mulighet til å avbryte fristen etter tredje ledd ved å begjære
4 oppfriskning, og at hensynet til den andre part tilsier at en avvisningskjennelse eller fraværsdom ikke kan gjenopplive en utløpt oppfriskningsfrist. (20) Siden adgangen til å begjære oppfriskning var avskåret da lagmannsretten avsa avvisningskjennelsen, var det heller ikke naturlig for retten å opplyse nærmere om reglene om oppfriskning. (21) Dersom Høyesterett skulle komme til at det inntrådte en ny adgang til å begjære oppfriskning da avvisningskjennelsen forelå, erkjennes det at lagmannsretten burde ha veiledet om adgangen. Det bestrides imidlertid at det er nærliggende at den manglende veiledningen kan ha hatt betydning, jf. 29-21 første ledd. (22) Børge Granli Management AS har nedlagt slik påstand: (23) Mitt syn på saken 1. Anken forkastes. 2. Trygve Tamburstuen dømmes til å betale Børge Granli Management AS saksomkostninger for Høyesterett. (24) Etter tvisteloven 29-5 første ledd er fristen for å anke én måned. Bortsett fra i det tilfellet som omhandles i bestemmelsens fjerde ledd som ikke er aktuelt i den foreliggende sak har retten ikke adgang til å forlenge ankefristen, jf. domstolloven 151 andre ledd andre punktum. Ankefristen løper imidlertid ikke i rettsferien, jf. domstolloven 140 andre ledd og Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse 30. september 2008 (HR-2008-1669-U). (25) Dommen ble forkynt for Tamburstuen 21. februar 2008. Ankefristen stanset å løpe i perioden 15. mars til 24. mars fordi det da var rettsferie i forbindelse med påsken. Ankefristen løp dermed ut 31. mars 2008, ikke 21. mars, slik tingretten la til grunn. Anken, som ble fremsatt i april, trolig 7. april 2008, ble uansett fremsatt for sent. Dette er ikke bestridt. (26) Spørsmålet er om det var adgang til å gi oppfriskning mot oversittelse av ankefristen. Det følger av 16-13 at oppfriskning enten kan begjæres før retten har avsagt kjennelse om avvisning etter 16-9, eventuelt fraværsdom etter 16-10, eller som rettsmiddel mot avgjørelsen etter 16-11. Fristen for å begjære oppfriskning er én måned, jf. 16-13 andre ledd. Foreligger det ikke avgjørelse etter 16-9 eller 16-10, løper fristen fra forsømmelsen. Forsømmelsen ble i den foreliggende sak begått ved ankefristens utløp, og fristen for å begjære oppfriskning etter tredje ledd løp dermed ut 30. april, jf. domstolloven 148 andre ledd. Lagmannsretten gjorde følgelig ingen feil da den ikke tok begjæringen om oppfriskning fremsatt 8. mai 2008 til følge. (27) Spørsmålet er imidlertid om lagmannsrettens avvisningskjennelse utløste en ny adgang til å begjære oppfriskning. (28) Paragraf 16-11 første og andre ledd lyder: (1) En avvisningskjennelse eller fraværsdom kan angripes ved begjæring om oppfriskning.
5 (29) Paragraf 16-13 lyder: (2) Har retten samtidig forkastet en begjæring om oppfriskning, kan avgjørelsen i stedet ankes med påstand om oppfriskning etter 16-12. Anken behandles etter reglene for anke over kjennelser. (1) Oppfriskning kan begjæres før retten har avsagt kjennelse om avvisning etter 16-9 eller fraværsdom etter 16-10, eller som rettsmiddel mot avgjørelsen etter 16-11. (2) Fristen for å begjære oppfriskning er én måned. (3) Foreligger ikke avgjørelse etter 16-9 eller 16-10, løper fristen fra forsømmelsen. (4) Er saken avgjort etter 16-9 eller 16-10, løper fristen fra avgjørelsen er forkynt. Blir denne fristen oversittet, kan det gis oppfriskning for det etter reglene i dette kapittel. (30) Det er ikke noe ved ordlyden i disse bestemmelser eller ved sammenhengen mellom bestemmelsene som etter mitt syn tyder på at det forhold at en begjæring om oppfriskning er satt frem for sent, forhindrer at det på ny settes frem begjæring om oppfriskning når avvisningskjennelse foreligger. (31) De generelle merknader til reglene om oppfriskning er inntatt i Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 248 følgende under punkt 20.6.3 Forsømmelser og fraværsdom. I punkt 20.6.3.3 Høringsinstansenes syn, er deler av Borgarting lagmannsretts uttalelse gjengitt. Departementet skriver: Borgarting lagmannsrett mener at reglene om oppfriskningsfristens utgangspunkt, NOU 22-9 annet og tredje ledd, er vanskelig tilgjengelige og til dels uklare: For det første vil det virke åpenbart urimelig at fristen skal løpe fra forsømmelsen ble begått og ikke fra feilen ble oppdaget det pekes her spesielt på oversitting av ankefristen. Hvis fristoversittingen først oppdages en måned etter ankefristens utløp, er det ikke lenger adgang til oppfriskning. Videre gir lagmannsretten uttrykk for at det er vanskelig å få fatt i sammenhengen mellom at oversitting av en ankefrist i utgangspunktet vil utløse en absolutt frist på en måned for å begjære oppfriskning, mens for sen innsending av anke (men uten samtidig begjæring om oppfriskning), utløser en avvisningskjennelse, som så kan begjæres oppfrisket etter annet ledd. (32) Departementet kommenterte uttalelsen slik: Departementet slutter seg også til utvalgets drøftelse og forslag når det gjelder tilpasninger mellom reglene om oppfriskning og gjenåpning. Endringen av utgangspunktet for fristberegningen i forhold til det som følger av domstolloven 154, er utslag av denne tilpasningen. Departementet er ikke enig med Borgarting lagmannsrett i at det vil gi urimelige utslag at fristen for oppfriskning skal beregnes fra forsømmelsen ble begått og ikke fra parten er blitt oppmerksom på feilen. Ved oversitting av oppfriskningsfristen i disse tilfellene vil det bli truffet en fraværsavgjørelse som vil utløse en ny frist for oppfriskning. Den vil løpe fra forkynning av avgjørelsen. (33) Jeg peker særlig på at departementet her uttaler at en fraværsavgjørelse vil utløse en ny frist for oppfriskning, og på at denne nye fristen forutsettes å reparere mulig urimelighet ved at fristen etter tredje ledd løper fra forsømmelsen. Uttalelsen må etter mitt syn forstås slik at begjæring om oppfriskning kan fremsettes på nytt etter at avvisningsavgjørelse er avsagt.
6 (34) Den nye begjæringen om oppfriskning må fremsettes innen én måned fra avvisningsavgjørelsen ble forkynt. Det følger av 16-14 første ledd første punktum at begjæringen skal avgjøres av den domstol som saken vil høre under om begjæringen tas til følge, i den foreliggende sak av lagmannsretten. (35) Tamburstuen har ikke begjært oppfriskning av lagmannsrettens avvisningskjennelse, men har anket avvisningen av den første begjæringen om oppfriskning. (36) Etter 16-11 første, jf. andre ledd kan en avvisningskjennelse bare ankes med påstand om oppfriskning når den instans som avsa avvisningskjennelsen, samtidig har forkastet en begjæring om oppfriskning. Lagmannsretten har i vår sak ikke realitetsbehandlet oppfriskningsbegjæringen. Dermed foreligger det heller ikke noen adgang til å anke avvisningskjennelsen til Høyesterett med begjæring om oppfriskning, slik Tamburstuen har gjort. Anken må etter dette avvises fra Høyesterett. (37) Tamburstuens påstand i ankeerklæringen viser klart at hans ønske var at lagmannsretten skulle gi oppfriskning. Bakgrunnen for at han ikke uttrykkelig angrep lagmannsrettens avvisningskjennelse ved å begjære oppfriskning for lagmannsretten, men i stedet anket lagmannsrettens avvisning av den første begjæringen til Høyesterett må være at han har trodd at det ikke var adgang til å fremme noen ny begjæring om oppfriskning for lagmannsretten. (38) Domstolene har plikt til å gi partene slik veiledning om regler for saksbehandlingen som er nødvendig for at de kan ivareta sine interesser i saken, jf. 11-5 første ledd. Retten skal søke å forebygge feil og skal gi den veiledning som er nødvendig for at feil kan rettes opp. Særlig skal det tas hensyn til det behov parter uten prosessfullmektig har for veiledning, jf. 11-5 sjette ledd. Den domstol som mottar anke, skal gi den ankende part adgang til å avhjelpe feil ved anken etter 16-5 og 16-6, jf. 29-10 første ledd. (39) I stedet for å veilede har både tingretten og lagmannsretten bidratt til at Tamburstuen har fått en uriktig forståelse av sine prosessuelle rettigheter. Tingretten antok feilaktig at den kunne forlenge ankefristen. Tamburstuen hadde dermed all grunn til å tro at han hadde anket i tide, og hadde ingen foranledning til å begjære oppfriskning innen fristen i 16-13 tredje ledd. Dette var lagmannsretten kjent med. Den hadde da et særlig ansvar for å gi Tamburstuen den veiledning han trengte for ikke å lide rettstap. Retten burde derfor, da avvisningskjennelsen ble avsagt, ha opplyst om den nye adgangen til å begjære oppfriskning som dermed ble utløst. Det gjorde den ikke. Tvert imot uttalte lagmannsretten at det ikke var adgang til å begjære oppfriskning for fristoverskridelsen i oppfriskningssaken. Uttalelsen har trolig relatert seg til fristoverskridelsen etter tredje ledd, og var dermed ikke uriktig. Når lagmannsretten samtidig avsa avvisningskjennelse, var imidlertid uttalelsen etter mitt syn egnet til å villede. (40) På denne bakgrunn er det etter mitt syn til tross for ordlyden naturlig reelt sett å oppfatte Tamburstuens anke som en begjæring til lagmannsretten etter 16-11 første ledd om oppfriskning. Begjæringen er satt frem bare tre dager etter avsigelsen av lagmannsrettens avvisningskjennelse. Når saken nå avvises fra Høyesterett, må lagmannsretten dermed realitetsbehandle den rettidige begjæringen om oppfriskning. (41) Saken må anses som dels vunnet dels tapt, og jeg finner ikke grunnlag for å tilkjenne noen av partene sakskostnader for Høyesterett.
7 (42) Jeg stemmer for denne 1. Anken avvises fra Høyesterett. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke. K J E N N E L S E : (43) Dommer Bruzelius: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. (44) Dommar Utgård: Det same. (45) Dommer Bårdsen: Likeså. (46) Dommer Stang Lund: Likeså. (47) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne K J E N N E L S E : 1. Anken avvises fra Høyesterett. 2. Sakskostnader tilkjennes ikke. Riktig utskrift bekreftes: