Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede utlyste en åpen anbudskonkurranse, der et av tildelingskriteriene var kjennskap til SiteEd og OFGs øvrige løsninger. SiteEd viste seg å være et rammeverk som var utviklet av en leverandør innklagede hadde benyttet til sine eksisterende nettløsninger. Leverandørene måtte selv ta kontakt med denne konkurrerende leverandøren for å fremskaffe den informasjonen om SiteEd de mente ville være relevant. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til likebehandling i forskrift om offentlige anskaffelser 3-1 annet ledd ved å ikke sikre at alle leverandører fikk tilstrekkelig og lik informasjon om SiteEd. Klagenemndas avgjørelse den 22.03.2004 i sak 2004/46 Klager: Making Waves AS Innklaget: Stiftelsen Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Morten Goller og Inger Roll-Matthiesen. Saken gjelder: Krav til likebehandling. Sakens bakgrunn: Postadresse Postboks 439 Sentrum 5805 Bergen Besøksadresse Olav Kyrresgate 8 5014 Bergen Tlf.: 55 59 75 00 Faks: 55 59 75 99 E-post: postmottak@kofa.no Nettside: www.kofa.no
(1) Stiftelsen Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker (heretter innklagede ) kunngjorde 13.02.2004 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bistand i forbindelse med et administrasjons- og logistikkverktøy for skolefrukt. Konkurransen ble kunngjort i henhold til forskrift fastsatt ved kgl. res. 15 juni 2001 om offentlige anskaffelser del III. (2) Konkurransegrunnlagets punkt 2.5 lød slik: 2.5 Tildelingskriterier Prinsippet om det økonomisk mest fordelaktige tilbud vil ligge til grunn for utvelgelsen. Kriteriene for vurdering av økonomisk fordelaktighet er i uprioritert rekkefølge: 1. Tilbudets overensstemmelse med intensjoner og krav i konkurransegrunnlaget og i hvilken grad disse er oppfylt. 2. Erfaring og kompetanse for tilbudt personell 3. Etableringstid og hensiktsmessig etableringsprosess 4. Kjennskap til SiteEd og OFGs øvrige løsninger 5. Pris 6. Attester, ikke eldre enn 6 måneder, utstedt av den kompetente myndighet, som bekrefter at tilbyderen har oppfylt sine forpliktelser med hensyn til betaling av skatter, trygdeavgifter og MVA. Skatteattestene skrives ut av skatteoppkreverkontoret i den kommunen hvor leverandøren har sitt hovedkontor og av skattefogden i tilsvarende fylke. 7. HMS-egenerklæring. 8. Attest for registrering i det faglige register som bestemt ved lovgivning i det land hvor tilbyder er etablert. 9. Egnede erklæringer fra bank, eller tilsvarende. 10. Fremleggelse av foretakets årsregnskap eller utdrag fra det. 11. Erklæring av foretakets totale omsetning, og dets omsetning med relevans til kontrakten de siste tre regnskapsårene. 2
12. Oversikt over akademiske og faglige kvalifikasjoner for de personer som er ansvarlige for kontrakten. 13. Liste over de viktigste leveransene de siste tre år, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker. 14. Sertifikat utstedt av offisielle kvalitetskontrollinstitutter." (3) I konkurransegrunnlaget sto det videre: 2.0 Rammebetingelser og retningslinjer Løsningen skal være tilgjengelig via www. For publisering av informasjon i forbindelse med løsningen skal SiteEd benyttes. 4 Tekniske krav Valg av teknologi skal ta vare på tidligere investeringer som er gjort i forbindelse med utvikling av frukt.no, Mat.no, matklikk.no og matprat.no. dvs Microsoft teknologi og SiteEd. (4) For øvrig fantes det ikke noen informasjon om SiteEd i konkurransegrunnlaget. (5) Making Waves AS (heretter klager ) fikk tilsendt konkurransegrunnlaget, og kontaktet 19.02.2004 innklagede per e-post og spurte om hvor de kunne finne informasjon om SiteEd. Innklagede svarte 20.02.2004 at de skulle kontakte EDB Telekom. Dette er en leverandør innklagede tidligere har benyttet til sine eksisterende nettløsninger. Av EDB Telekom fikk klager opplyst at SiteEd ikke er noe produkt, men et rammeverk som inngår i EDB Telekoms løsninger. EDB Telekom deltar også i konkurransen om det oppdraget klagen gjelder. (6) Klager kontaktet innklagede 01.03.2004 og spurte bl a om hvilken vekt de ville legge på tildelingskriteriet kjennskap til SiteEd Innklagede svarte i e-post av 02.03.2004: Kunnskapen og erfaringen som EDB har om SiteED er det ikke andre forunt å ha siden det er de som har utviklet rammeverket. Men bruk og kunnskap om SiteEd vil bli tilagt vesentlig vekt, men denne kunnskap skal den enkelte tilbyder kunne hente og få hos EDB. (7) I senere e-post av samme dato skrev innklagede videre: 3
Som tidligere nevnt så kommer vi selvsagt til å tillegge kunnskapen om SiteEd vekt, dette for å kunne ivareta tidligere investeringer som vi har gjort. Siden det er EDB Telekom som har utviklet SIteEd, har de bedre kunnskap om denne enn alle andre mulige leverandører. Det er nå snart 3 uker siden utlysningen ble lagt ut, dette bør være god nok tid for å innhente den informasjonen som er nødvendig for å kunne besvare forespørselen. Som tidligere nevnt så har vi i vår avtale med EDB Telekom et punkt om at andre leverandører skal kunne levere med bakgrunn i SiteEd og vil de få nødvendig innsyn i koden. (8) I klagers svar til innklagede samme dag skrev de bla: Det er urimelig at vi må gå til en konkurrent for å få innsyn i dokumentasjon som har med anbudet å gjøre. Den informasjonen plikter OFG å gjøre tilgjengelig for alle tilbydere på like vilkår. Dette er etter vår oppfatning et brudd på gjeldende anbudsreglement. Vi har vært i kontakt med EDB Telekom og har fått opplyst at det ikke finnes noen dokumentasjon på rammeverket utover en brukerdokumentasjon for sluttbrukere (publiserere). Dette hjelper oss ikke i vårt spesifikasjons- og estimeringsarbeid. Dere forutsetter at SiteEd skal brukes og uten dokumentasjon vil vårt løsningsforslag være beheftet med mangler og sannsynligvis bli vurdert som mindre aktuelt enn vår konkurrent. (9) I alt 19 leverandører fikk utlevert konkurransegrunnlaget. Tre leverandører leverte inn tilbud. En av disse var EDB Telekom. En annen av de tre leverandørene opplyste bla følgende i sitt tilbud: Etter å ha undersøkt forholdene vedrørende applikasjon SiteEd har det kommet frem at dette er et system som utvikles, eies og forvaltes av en annen leverandør. Vi ser det av den grunn ikke som realistisk at vi vil kunne 4
konkurrere på leveranse av tjenester basert på et verktøy som ikke er allment tilgjengelig i markedet. Dette tilbudet involverer derfor ikke tilbud på levering av tjenester på dette produktet. I henhold til kravtabellen nedenfor så anbefaler vi også at de funksjonene som må anses å naturlig høre hjemme innenfor SiteEd rammeverket løses nettopp innenfor dette, og da av den eksisterende leverandøren. (10) Klager leverte ikke inn tilbud. Klagers anførsler: (11) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved at leverandørene må innhente vital informasjon hos en konkurrent for å kunne besvare anbudet. EDB Telekom kan begrense informasjonen de gir ut slik at klager ikke får samme forutsetninger for å kunne levere en god besvarelse. Siden kjennskap til SiteEd vil bli tillagt vesentlig vekt burde teknisk informasjon om SiteEd vært tilgjengelig som en del av konkurransegrunnlaget, eller så burde det vært avholdt et felles presentasjonsmøte overfor alle leverandører der EDB Telekom og innklagede redegjorde for kildekode og begrensninger i løsningen. (12) Etter klagers samtale med EDB Telekom mener klager at det kun er EDB Telekom som har forutsetninger for å kunne vinne frem i denne anskaffelsesrunden, all den tid det settes som krav at løsningen skal baseres på EDB Telekoms egenutviklede løsning. (13) Det faktum at klager ikke valgte å levere inn tilbud er direkte relatert til klagen. Innklagedes anførsler: (14) Innklagede benekter å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser. (15) Innklagede har en avtale med EDB Telekom om at innklagede har full tilgang til kildekoden for løsningen slik at de står helt fritt til å løfte løsningen over til en eventuell ny teknisk utviklingspartner. Innklagede har imidlertid ikke en egen ITavdeling og er derfor avhengig av at EDB Telekom presenterer og forklarer kildekoden for tredjepart. (16) For å dra nytte av tidligere investeringer er det av vesentlig betydning for innklagede at alle videre løsninger kan integreres inn mot SiteEd, som i sin tur er knyttet opp mot innklagedes andre siter. Innklagede har imidlertid ikke uttrykt 5
dette sterkere i konkurransegrunnlaget enn at en potensiell leverandør må ha kjennskap til SiteEd og innklagedes øvrige løsninger. Med andre ord er det ikke noe krav om at man skal ha inngående innsikt i løsningen. Teknisk sett burde det ikke være noe i veien for å knytte ulike tekniske løsninger fra andre leverandører opp slik at innklagede fortsatt kan bruke SiteEd også på løsningen for skolefrukt, uavhengig av leverandør. Om en potensiell leverandør ikke setter seg inn i eksisterende teknologi kan ikke innklagede se at de kan utforme et fullgodt tilbud. (17) Innklagede kan ikke se at det er et problem at klager må kontakte en konkurrent for å innhente informasjon for å sette seg inn i SiteEd. De leverandørene som har levert inn tilbud innen fristen har heller ikke sett dette som noe problem. (18) Klager var i kontakt med EDB Telekom helt i starten av anbudskonkurransen, og sa at de skulle komme tilbake, men de tok aldri videre kontakt. Klager hadde fri mulighet til å skaffe seg informasjon, men har ikke utnyttet dette og har heller ikke levert inn tilbud. Klagenemndas vurdering: (19) Klager har ønsket å delta i anbudskonkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd om offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. (20) Klagenemnda vil påpeke at innklagede under punktet tildelingskriterier i konkurransegrunnlaget har sammenblandet kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier, og at dette ikke er i samsvar med regelverket. Klagenemnda finner imidlertid ikke grunn til å komme nærmere inn på dette forholdet da det ikke er direkte anført av klager, og ikke har betydning for sakens utfall. (21) Når innklagede har valgt kjennskap til SiteEd som tildelingskriterie, må kriteriet skjønnsmessig evalueres, hvilket innebærer en gradering slik at dess bedre kjennskap en leverandør har til SiteEd, dess høyere score får han. (22) I forhold til tildelingskriteriet kjennskap til SiteEd og OFGs øvrige løsninger presiserer innklagede i sin e-post til klager datert 02.03.2004 at bruk og kunnskap om SiteEd vil bli tillagt vesentlig vekt. Det fremsto således som viktig for klager å tilegne seg all relevant kunnskap om SiteEd. (23) Forskrift om offentlige anskaffelser 3-1 annet ledd lyder slik: 6
Konkurransen skal gjennomføres på en forsvarlig måte med lik behandling av leverandørene og for øvrig i samsvar med god anbuds- og forretningsskikk. (24) At EDB Telekom har mer kunnskap om den eksisterende leveransen, og således vil ha et visst konkurransefortrinn i den aktuelle anskaffelsen, er i seg selv ikke i strid med regelverket. Dette vil etter omstendighetene kunne være et saklig konkurransefortrinn. (25) Klagenemnda forstår imidlertid forskriftens krav til likebehandling slik at oppdragsgiver kan ha en aktivitetsplikt for å utjevne eventuelle fordeler eksisterende leverandører har, slik at leverandørene stilles mest mulig på lik linje i konkurransen. (26) I dette tilfellet ville det være naturlig at innklagede sørget for en felles informasjonspakke til potensielle leverandører, enten i form av skriftlige dokumentasjon eller felles informasjonsmøte der all relevant informasjon ville bli gitt av den eksisterende leverandøren. Dette kan ikke sees på som et uforholdmessig strengt krav, tatt i betraktning anskaffelsens verdi og at kjennskap til tekniske forhold i den eksisterende plattformen uttrykkelig var stilt opp som et tildelingskriterium. (27) Det å passivt henvise potensielle leverandører til å kontakte sin konkurrent for å hente ut relevant informasjon, gir ikke tilstrekkelig visshet om at leverandørene får samme informasjon og at de får alle opplysninger de faktisk vil ha bruk for. Den interessekonflikt som åpenbart oppstår i en slik situasjon, der en konkurrent også skal hjelpe andre potensielle leverandører til å score bedre på et av tildelingskriteriene, styrker disse innvendingene. Leverandørene kunne i denne saken få tilgang til kildekode og til brukerdokumentasjon, men dette var ikke opplyst i konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriet omfatter imidlertid, slik klagenemnda forstår partene, mer informasjon og kunnskap enn dette. Innklagede pliktet å distribuere også denne informasjonen til de potensielle leverandørene på en betryggende måte, slik at krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet for leverandørene ble sikret. (28) Leverandørene som kontaktet EDB Telekom var ikke sikret lik informasjon, ettersom det var opp til leverandørene selv å finne frem til de spørsmålene som ville gi dem all relevant informasjon. Det forhold at én leverandør skriver at de har fått inngående kjennskap til SiteEd, betyr ikke at de 18 andre som ba om konkurransegrunnlaget har eller ville fått den samme informasjonen. Av de tre tilbudene innklagede har mottatt, har en leverandør ansett det urealistisk å konkurrere på leveranse av tjenester basert på et verktøy som ikke er allment tilgjengelig i markedet. Det kan ikke utelukkes at dette skyldes manglende informasjon om SiteEd. 7
Konklusjon: (29) Klagenemnda finner at Stiftelsen Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker har brutt forskrift om offentlige anskaffelsers 3-1 annet ledd om likebehandling, ved ikke sikre at alle leverandører fikk tilstrekkelig og lik informasjon om SiteEd. For klagenemnda, Oslo 22.03.2004 Morten Goller 8