AtB AS forbys å inngå kontrakt med Boreal Transport Nord AS inntil spørsmålet i hovedsaken er avgjort. Dyrøy Mausundvær Sula Øyrekken, pakke 2:

Transkript

1 Frostating lagmannsrett Kjennelse EFTA, EØS Lov om offentlige anskaffelser. (offanskl.) Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at det var grunnlag for midlertidig forføyning i tvist vedrørende kontraktstildeling etter forskift om offentlige anskaffelser. Det ble lagt ned forbud mot kontraktsinngåelse, da det var sannsynliggjort at det aktuelle tilbud skulle vært avvist fordi det inneholdt et vesentlig forbehold mot kontrakstvilkårene, jf. forsikrift om offentlige anskaffelser, del III, 2013 første ledd bokstav d). Avsagt: i sak LF Saksgang: Sør-Trøndelag tingrett TSTRO Frostating lagmannsrett LF ( ASK-FROS). Parter: Atb AS (advokat Eivind Vesterkjær) mot Fosennamsos Sjø AS/ Partrederiet Kystekspressen ANS (advokat MortenGoller). Dommere: Lagdommer Sven-Jørgen Lindsetmo. Lagdommer Ole Johan Lund. Lagdommer Hans O. Kveli. Saken gjelder anke over kjennelse i sak om midlertidig forføyning. Sakens parter er AtB AS og på den andre siden FosenNamsos Sjø AS/ Partrederiet Kystekspressen ANS (Fosen). AtB AS er eid av Sør-Trøndelag fylkeskommune og skal ifølge selskapets vedtekter planlegge, bestille og markedsføre kollektivtransporten i Sør-Trøndelag. Selskapet skal som ledd i dette kjøpe transporttjenester ved bruk av anbudsreglene i statens regelverk for offentlige anskaffelser. Bakgrunnen for saken er en anbudskonkurranse med forhandlinger om rutetransport på tre båtruter, med oppstart 1. januar 2014 (Rutetransport Sjø 2014). Båtrutene var delt inn i tre «pakker», bestående av: pakke 1: pakke 2: pakke 3: Dyrøy Mausundvær Sula Øyrekken, Bygderuten i Osen, Fylkeskryssende ruter mellom Trondheim og Vanvikan og mellom Trondheim og Kristiansund. AtB AS kunngjorde anbudskonkurransen 11. juni 2012, med opprinnelig frist for å inngi anbud til 31. august Anbudsfristen ble senere forskjøvet til 19. oktober Tre selskaper innga anbud. Dette var Boreal Transport Nord AS (Boreal), Fosen og Nordled AS. Sistnevnte selskap ble avvist fra konkurransen, da tilbudet inneholdt et vesentlig forbehold. AtB AS underrettet tilbyderne ved brev 20. november 2012 om at Boeral var tilbudt kontraktene for alle tre «pakkene», jf. ovenfor. Fosen fremsatte 30. november 2012 klage til AtB AS på tildelingen. I brev av 6. desember 2012 ble klagen avvist. Fosen fastholdt og utdypet sin klage i nytt brev til AtB AS 10. desember Det ble samme dag avklart at AtB AS ikke ønsket å utsette kontraktsinngåelsen med Boreal. Fosen begjærte da midlertidig forføyning mot AtB AS ved Sør-Trøndelag tingrett. Begjæringen ble tatt til følge, uten muntlig forhandling, ved tingrettens kjennelse 11. desember AtB AS begjærte muntlige forhandlinger i saken ved prosesskrift 13. desember Muntlige forhandlinger ble avholdt i Trondheim tinghus 3. og 4. januar Sør- Trøndelag tingrett avsa 14. januar 2013 kjennelse med slik slutning: AtB AS forbys å inngå kontrakt med Boreal Transport Nord AS inntil spørsmålet i hovedsaken er avgjort.

2 3. AtB AS dømmes til å betale FosenNamsos AS og Kystekspresen AS sakens kostnader med samlet kr ,74 kronertrehundreognittisekstusenåttehundreogtjuesju 74/100, forfall 14 fjorten dager fra kjennelsens forkynning. Den midlertidige forføyning faller bort dersom søksmål ikke tas ut innen 15. februar AtB AS har anket kjennelsen til lagmannsretten. FosenNamsos Sjø AS og Partrederiet Kystekspressen ANS har inngitt tilsvar. AtB AS har i det vesentlige anført: Tingrettens kjennelse bygger på feil rettsanvendelse og bevisbedømmelse, og vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er ikke oppfylt. Tvisten dreier seg om hvorvidt AtB AS sin tildelingsbeslutning skal settes til side etter lov om offentlige anskaffelser 8 annet ledd. AtB AS anfører at hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Det påberopes ikke at sikringsgrunn mangler dersom lagmannsretten finner at hovedkravet er sannsynliggjort. Etter anskaffelsesforskriften 1111 første ledd bokstav d skal et tilbud avvises dersom det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. AtB AS er uenig med tingretten i at Boreal har tatt forbehold i sitt tilbud som åpner for forskyvning av oppstarts- eller innsettelsestidspunktene. Subsidiært anføres at et eventuelt forbehold i sin ytterste konsekvens bare kan forstås slik at det åpner for en seks ukers forskyvning, hvilket uansett ligger innenfor det oppdragsgiver inviterte til i prosedyrereglene pkt annet avsnitt, noe som ikke kan anses som et forbehold mot kontraktsvilkårene. Skulle lagmannsretten komme til at forbeholdet kan lede til forskyvninger på seks uker og at dette er i strid med konkurransegrunnlaget, anføres atter subsidiært at det likevel ikke foreligger et vesentlig forbehold. Dersom lagmannsretten skulle komme til at det er tatt et forbehold som kan medføre en forskyvning hva gjelder tidspunktet for innsetting av nye fartøy på mer enn seks uker, så kan forbeholdet likevel ikke anses som vesentlig. Boreal vil i så fall ha plikt til å skaffe reservefartøy og transportere rutene fra avtalt oppstartstidspunkt. Når det gjelder det prinsipale grunnlag, at Boreal ikke har tatt forbehold i sitt tilbud som kan medføre forskyvning av oppstarts- eller innsettelsestidspunktene, så anføres at det følger av konkurransegrunnlaget at oppstarttidspunktet, den 1. januar 2014, og siste tidspunkt da Boreal må ha satt inn alle permanente fartøyer i driften, den 1. januar 2015, står fast. Boreal har i sitt tilbud uttrykkelig bekreftet at de forplikter seg til rutedrift fra 1. januar 2014, jf. tilbudsbrevet av 23. november Boreals fremdriftsplan er også basert på dette. Boreal har i tilbudsbrevet også uttrykkelig understreket at de ikke har tatt noe forbehold i sitt tilbud. Spørsmålet om Boreals tilbud inneholdet et forbehold mot kontraktsvilkårene må besvares med utgangspunkt i en objektiv forståelse av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Det påståtte forbeholdet i tilbudet fra Boreal er tolket altfor vidt. Ved tolkningen må tilbudet i utgangspunktet presumeres å være i overenstemmelse med konkurransegrunnlaget, jf. LB og Kai Krüger, Kontraktsrett, 1989, s En uttalelse som kan medføre forbehold bør tolkes snevert. Særlig gjelder det i den foreliggende situasjon, hvor Boreal i tilbudet uttrykkelig har presisert at det ikke inneholder noe forbehold. Det følger også av konkurransegrunnlagets prosedyreregler punkt 5.3, at eventuelle forbehold skal angis eksplisitt, og angis i vedlegg 1 Egenerklæring om avvik og forbehold. Dette er ikke gjort. AtB AS ser i ettertid at uttalelsen Boreal har tatt inn i sitt tilbud isolert sett kan forstås slik at den har betydning for ferdigstillelsen av fartøyene. AtB har imidlertid ikke forstått uttalelsen slik, og bestrider at den skal forstås slik. Både under kontraktsforhandlingene og i ettertid har det fremkommet opplysninger som bekrefter at Boreal aldri har ment å ta et slikt forbehold. Ved inngivelsen av tilbudet hadde Boreal bindende tilbud fra verftet om levering av fartøy, med leveringsdatoer som fremdeles er gyldige. Boreal hadde derfor intet behov for å ta forbehold for oppstartsdato eller innsetting av fartøy. I ettertid har Boreal og verftet avtalt levering i henhold til tilbudet. Uttalelsen i tilbudet fra Boreal har heller ikke en slik klarhet at den kan påberopes som et forbehold i forhold til AtB AS, særlig gjelder dette fordi Boreal i sitt tilbud har innestått for innsettelsestidspunktet for hvert enkelt fartøy uten noen form for forbehold.

3 Dersom lagmannsretten likevel skulle komme til at det er tatt et forbehold som kan medføre forskyvning av innsettelsestidspunktene, må retten ta stilling til hvor omfattende forskyvning forbeholdet kan medføre. Etter AtB AS sitt syn kan milepælene i verste fall forskyves parallelt med forsinkelsen av kontraktsigneringen. Ettersom vedståelsesfristen løper ut 16. februar 2013 og Boreal ikke er bundet til noen milepæler etter utløpet av denne datoen, kunne forbeholdet i verste fall ført til seks ukers forskyvning. Tingretten har tatt feil når den legger til grunn «... at reservajonen i prinsippet er tidsubegrenset». Legges tingrettens forståelse til grunn, vil en forsinkelse med kontraktsigneringen med bare et par dager medføre langvarige forsinkelser av innsettelsestidspunktene, noe som ikke kan være riktig. Etter AtB AS sitt syn går de omtvistede uttalelsene i tilbudet fra Boreal ikke ut over det konkurransegrunnlaget åpner for. Det vises til prosedyrereglene punkt annet avsnitt. Det følger av bestemmelsen at tilbyderne i noen grad må kunne spesifisere at etterlevelse av milepæler kan gjøres betinget av at oppdragsgiver (AtB AS) gjennomfører sine plikter til forespeilet tid. En presisering av at forsinkelse av kontraktsigneringstidspunktet, med en korresponderende forkortelse av forberedelsestiden, må kunne føre til parallell forskyvning av bestemte milepæler, må ligge innenfor det konkurransegrunnlaget åpner for. Det må være åpenbart at Boreal ikke har tatt noe forbehold mot oppstarttidspunktet. Den omtvistede uttalelsen sier at milepæler kunne forskyves. Oppstarttidspunktet er ingen milepæl, slik fremdriftsplanen er utformet. Oppstarttidspunktet er uttrykkelig fastsatt og kan heller ikke forskyves som føle av endinger i kontraktsigneringstidspunktet. Det følger også uttrykkelig av prosedyrereglene pkt at tilbyder skal bekrefte at oppstart av rutekjøringen vil skje 1. januar 2014, hvilket Boreal har gjort. Det er ikke holdepunkter for at utsatt innsettelse av fartøy må ha som virkning at også oppstarten må utsettes fordi Boreal ikke vil ha tilgjengelige reservefartøyer å sette inn. Boreal har dokumentert at selskapet har kontraktsmessige posisjoner som gjør selskapet i stand til å starte opp på avtalt tidspunkt. Det kan ikke legges vekt på slike antatte konsekvenser av en mulig forsinket innsettelse av fartøyene. Selv om lagmannsretten skulle komme til at de omtvistede uttalelsene utgjør forbehold mot kontraktsvilkårene, så kan forbeholdet likevel ikke anses som vesentlig, og derfor ikke danne grunnlag for avvisning. Vesentlighetsvurderingen må skje på bakgrunn av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Det er bare visse «kvalifiserte forhold» som medfører avvisningsplikt, jf. KOFA avsnitt 32. Det vises også til Agder lagmannsretts dom LA Forbeholdet har liten betydning. Det gjelder ikke pris. Hvis Boreal ikke har egne fartøy klare til rutekjøring 1. januar 2014, så vil Boreal være forpliktet til å skaffe reservefartøyer og kjøre rutene som avtalt. Tidspunktet for innsetting av fartøy etter fremdriftsplanen har derfor ikke vesentlig betydning. Forbeholdet har liten betydning for konkurransesituasjonen mellom tilbyderne, og det gir ikke Boreal noe konkurransefortrinn i forhold til konkurrentene så lenge Boreal har forpliktet seg til oppstart 1. januar Ankemotpartenes tilbud inneholder tilsvarende forbehold. Dersom forbeholdet tolkes mest mulig vidtgående, vil det i ytterste konsekvens kunne lede til en forsinkelse på inntil seks uker, noe som er et svært begrenset tidsrom for en kontrakt som har en varighet på åtte år. Når det gjelder de alternative grunnlag for midlertidig forføyning som er påberopt av ankemotpartene, så bestrides det at AtB AS hadde avvisningsplikt for tilbudet fra Boreal på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet hva gjelder miljø. AtB AS hadde en avvisningsrett, men ingen avvisningsplikt, fordi kvalitetskriteriet for miljø var svært fleksibelt og kunne oppfylles av enhver tilbyder. Svakheter ved den fremlagte dokumentasjon ga ikke grunnlag for den slutning at Boreal ikke var kvalifisert, og det forelå da ingen avvisningsplikt. Det bestrides også at AtB AS har lagt feil faktum til grunn, eller at det foreligger en usaklig eller uforsvarlig skjønnsutøvelse i tilknytning til evalueringen av miljøkriteriet eller kvaliteskriteriet ved vurderingen av anbudspakke 3. Det er nedlagt slik påstand: Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

4 FosenNamsos Sjø AS og Partsrederiet Kystekspressen ANS dømmes in solidum til å erstatte AtB AS sakens kostnader. FosenNamsos Sjø AS og Partsrederiet Kystekspressen ANS har i det vesentlige anført: Tingrettens kjennelse er riktig både hva gjelder rettsanvendelsen og bevisvurderingen, og det vises tingrettens utførlige begrunnelse. Det følger av FOA 1111 (1) bokstav d) at et tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. Hvorvidt det er tatt et forbehold beror på en objektiv fortolkning av tilbudet, sett i lys av konkurransegrunnlaget. Det fremgår av pkt 6.7 i konkurransegrunnlagets prosedyreregler at tilbyderne skulle angi en fremdriftsplan som skulle dekke alle sentrale milepæler, herunder oppstarttidspunktet 1. januar 2014, samt innsetting av nytt båtmateriell. Fremdriftsplanen skulle inngå i kontrakten som del D, og være bindende frem til utløpet av vedståelsesfristen 16. februar Viktigheten av milepælene fremgår særlig av tre forhold: a) b) c) I svar på spørsmål 40 vedrørende anbudskonkurransen avslo oppdragsgiver å utsette oppstartsdato, til tross for at vedståelsesfristen ble forskjøvet til 10 ½ måned før oppstart. «Tidspunkt for innsetting av tilbudt fartøy på permanent basis» var et underkriterium under tildelingskriteriet «Kvalitet», jf. konkurransegrunnlagets prosedyreregler pkt 7.1, og Det følger av kontraktens Del A Pkt 19, jf. Pkt 24 at forsinket oppstart med 15 dager, eller forsinket innsetting av permanent fartøy med 20 dager er å anse som et vesentlig kontraktsbrudd som gir en ubetinget hevningsrett for AtB. Det er derfor utvilsomt at de sentrale milepæler, herunder oppstart og innsetting av permanent fartøy, var av avgjørende betydning i konkurransen. I sitt tilbud presiserte Boreal at «Evalueringsplan Anbud Sjø 2014» lå til grunn for selskapets planlagte milepæler. Partene er enige om at denne planen må forstås slik at kontraktsignering skulle gjennomføres senest 31. desember Boreal tok deretter forbehold om at planens milepæler også ville forskyves dersom dato for kontraktsignering ble forskjøvet utover 31. desember 2012, og at «Ny milepælsplan kan da fremlegges Oppdragsgiver etter forhandling med verft». Tingretten har helt korrekt lagt til grunn at realiteten i dette forbeholdet var at det ikke forelå noen bindende fremdriftsplan etter 1. januar Det er ikke angitt hvor omfattende denne forskyvningen ville bli, dette kan først avklares «... etter forhandling med verft». Dette er et klassisk eksempel på et vesentlig forbehold. Det retter seg mot de to mest sentrale kontraktsbestemmelsene, oppstart og innsetting av permanente fartøyer. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at dette er forhold av helt avgjørende betydning for oppdragsgiver, som har nektet å utsette oppstartstidspunktet og har sanksjonert forsinkelser svært strengt. Forbeholdet har også påvirket konkurransesituasjonen direkte, ved at Fosen har måttet legge inn senere tidspunkt for innsetting av nytt fartøy, basert på at kontraktsinngåelse kunne skje så sent som 16. februar 2013, og har fått trekk for dette ved anbudsevalueringen. Ved vurderingen av forbeholdet fra Boreal kan det bare legges vekt på de opplysninger som fremgikk av tilbudet, og ikke dokumenter fremlagt i forbindelse med forføyningssaken. Det vil være åpenbart i strid med kravet til likebehandling. Vurderingstemaet for om det er tatt forbehold er beskrevet i Agder lagmannsretts dom LA Det sentrale vil være om oppdragsgiver kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget eller ikke. Om det er tatt forbehold må bero på en objektiv vurdering av tilbudet, jf. Rt , jf. også Rt , noe som er viktig av hensynet til likebehandling av tilbyderne. Det vises også til Kai Krüger, Norsk Kontraktsrett, 1989 s. 111 og Goller, Vesentlige avvik og forbehold, TFF s Det er bare «... når annet ikke fremgår» av tilbudet at det kan legges til grunn en presumpsjon om at tilbudet innebærer en utførelse eller leveranse overensstemmende med anbudsinnbyderens forutsetninger.

5 Det har også liten relevans ved avgjørelsen av om det er tatt et forbehold, hvorvidt forbeholdet er tatt på en slik måte som anvist i konkurransegrunnlaget. Bare hvor tilbyder overhodet ikke har kommentert forholdet, kan dette tenkes å få betydning, eksempelvis LB og KOFA På samme måte kan uttalelser i et tilbud om at det ikke er tatt forbehold, heller ikke tillegges betydning når det samtidig fremgår av tilbudet at dette er gjort, eksempelvis i form av «presiseringer», «forutsetninger» e.l. Det vises til LB Spørsmålet om det foreligger et vesentlig forbehold beror på en konkret helhetsvurdering, hvor det særlig er av betydning hvorvidt forbeholdet medfører en konkurransevridning, jf. bl.a. KOFA Det nærmere innhold i normen er bl.a. nærmere beskrevet i LA Boreals forbehold innebærer at tilbudet, ved en kontraktsinngåelse etter 31. desember 2012, ikke har noen bindende oppstartdato for i alle fall tilnærmet alle ruter, og at det heller ikke er gitt noen bindende innsettelsestidspunkt for de nye fartøyene. Dersom lagmannsretten kommer til at Boreal har tatt et forbehold også mot oppstarttidspunktet, vil vesentlighetsvurderingen være opplagt. Det vises her til kontraktsgrunnlagets klare krav om oppstart 1. januar 2014 og kontraktens misligholdsbeføyelser ved forsinket oppstart. Vesentlighetsvurderingen vil være tilnærmet like klart dersom forbeholdet bare anses å rette seg mot innsettelsestidspunktet for fartøyene. Innsettelsestidspunktet for nye fartøyer er et underkriterium ved vurderingen av kvaliteten ved tilbudet etter Prosedyrereglene pkt 7.1. Videre fremgår det av konkuransegrunnlaget at så lite som 20 dagers forsinkelse i forhold til oppgitte innsettelsespunkter vil gi oppdragsgiver hevingsrett. Oppdragsgiver ga også klart uttrykk for i spørsmålsrunden i forbindelse med anbudet, at det ikke ville bli gitt utsettelse med oppstartsdato på grunn av kapasitetsproblemer på verftssiden. Forbeholdet hadde også stor betydning for konkurransesituasjonen mellom Boreal og de øvrige tilbyderne, noe også tingretten la stor vekt på. Det vises også til LA Det bestrides at forbeholdet maksimalt vil kunne føre til en forsinkelse på inntil seks uker. Dette er en ordlydsfortolkning det ikke er grunnlag for. Forbeholdet er åpent og gjort avhengig av forhandlinger med verftet. Uansett vil enhver forsinket oppstart være av stor betydning for det faktiske rutetransporttilbudet på de aktuelle strekningene. Som alternative grunnlag for midlertidig forføyning har Fosen også påberopt seg at Boreal ikke oppfyller kvalifikasjonskravet som knytter seg til leverandørens miljøstyringssystem, noe som gir avvisningsplikt, jf. FOA 1110 første ledd. Videre har Fosen påberopt seg at AtB AS har begått en rekke feil ved evalueringen av tilbudene i rutepakke 3. Dette dreier seg særlig om vektlegging av feil faktum og anvendelse av en virkårlig poengberegningsmodell ved evalueringen av miljøkriteriet, samt flere feil ved evalueringen av kvalitetskriteriet. Det er nedlagt slik påstand: Anken forkastes Ankemotpartene tilkjennes omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten bemerker: Lagmannsretten har funnet at det foreligger et tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre anken uten muntlig forhandling, jf. tvisteloven 2915 første og annet ledd. Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn såfremt hovedkravet anses sannsynliggjort. Lagmannsretten er enig i dette, og sakens hovedtema i det følgende er hvorvidt saksøkerne har sannsynliggjort sitt krav, jf. tvisteloven 342 første ledd. Fosen har påberopt tre grunnlag for kravet om midlertidig forføyning: Boreals tilbud skulle vært avvist hva gjaldt samtlige tre rutepakker fordi det inneholder et vesentlig forbehold mot kontaktsvilkårene, jf. anskaffelsesforskriften 1111 første ledd bokstav d). Boreals tilbud skulle vært avvist hva gjaldt samtlige tre rutepakker fordi selskapet ikke

6 oppfyller kvalifikasjonskravene til miljøstyringssystem i konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften 1110 første ledd bokstav a). AtB AS har ved evaluering av tilbudene vedrørende rutepakke 3 begått flere feil knyttet både til miljøkriteriet og kvalitetskriteriet. Lagmannsretten ser først på spørsmålet om Boreals tilbud skulle vært avvist fordi det inneholder et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. Partene har vist til bestemmelsene i forskrift om offentlig anskaffelse, Del II, 1111 første ledd. Lagmannsretten antar at det er de tilsvarende bestemmelser i forskriftens Del III, 2013 første ledd bokstav d) som kommer til anvendelse uten at det får betydning for realitetene. Boreal innga 6. november 2012 et tilbud i anbudskonkurranse med forhandlinger om rutetransport i Sør-Trøndelag Rutetransport Sjø Den helt sentrale formuleringen i tilbudet fra Boreal finnes i tilbudet Del D Fremdriftsplan. Innledningsvis, under litra d, sies det: «Vi bekrefter at oppstart av rutekjøring vil skje 1. januar 2014.» Deretter sies det på neste side, under D 1 Fremdriftsplan: «I vedlagte fremdriftsplan presenteres vår tentative plan på milepæler fra kontraktsignering og til og med første driftsår. Vi presiserer at Oppdragsgivers «Evalueringsplan Anbud Sjø 2014» publisert 27/ ligger til grunn for våre planlagte milepæler. Dersom dato for kontraktssignering forskyves utover dette, vil planens milæpæler også forskyves. Ny milepælsplan kan da fremlegges Oppdragsgiver etter forhandling med verft. I pakke 1 og pakke 2 vil alle fartøy være klare til kontraktsstart. I pakke 3 er to av fire fartøy klare til kontraktsoppstart. For Kystekspressen 2 og Trondheim-Brekstad, som tilbys i pakke 3, skisserer vi at disse fartøyene settes inn fra og Det er fra vår side svær ønskelig å sette inn disse fartøyene før denne datoen, og vi vil fortsette nært samarbeid med verftet etter tilbudsinnlevering for å avklare denne datoen nærmere. Av forretningsmessige hensyn kan vi ikke binde oss til tidligere innsetting enn dette, men vi ønsker å diskutere problemstillingen nærmere med Oppdragsgiver under eventuell forhandlingsperiode.» Under «Fremdriftsplan» skisseres driftsopplegget under «interimperioden», med en deltaljert angivelse av tidspunkter for innsetting av fartøyene. Selve fremdrifts- og milepælplanen er i usladdet versjon fremlagt i forbindelse med lagmannsrettens behandling av saken. Den består av tre sider, med en hovedkollonne for ulike aktiviteter knyttet til Prosjektledelse, HMSK (Helse, miljø, sikkerhet, kvalitet), Økonomi, Materiell, Mannskap m.m. Til høyre for hovedkollonnen er angitt kolonne for angivelse av ansvarlig for gjennomføring og deretter en tidslinje med ruter for avkryssing for tidsbestemmelse av ulike aktiviteter. Helt til høyre er angitt en tegnforklaringsrubrikk for Fremdrift, Milepæl (ved x i tidsrute) og Oppstart rutekjøring (skravert tidsrute). I fremdrifts- og milepælplanen er angitt tidspunkter for mottak, driftstest og innsetting av de syv fartøyene som er omfattet av tilbudet. For fem av fartøyene er det krysset av for innsetting i den skraverte tidsruten som markerer Oppstart rutekjøring, dvs 1. januar For de to resterende fartøyer er tidspunkt (milepæl) for innsetting angitt i tidsruten for henholdsvis 3. kvartal og 2. kvartal Dette må sammenholdes med Konkurransegrunnlaget. I Prosedyrereglene pkt 5 er tatt inn bl.a følgende bestemmelser: « Vedståelsesfrist Tilbyder skal vedstå seg tilbudet i 120 dager fra tilbudsfristens utløp.... Forbehold Forbehold vil kunne lede til avvisning, jfr. FOA 1111 (1) bokstav d og 1111 (2) bokstav b. Eventuelle forbehold skal gis eksplisitt og med referanse til aktuelt punkt i

7 konkurransegrunnlaget. Dersom tilbyder tar forbehold på ett eller flere punkter, skal tilbyders endringsforslag til disse punktene angis. Se Vedlegg 1 Egenerklæring om avvik og forbehold.» Partene er enige om at vedståelsesfristen er 16. februar Det er på det rene at Boreal ikke har tatt noe formelt forbehold slik pkt 5.3 annet og tredje avsnitt gir anvisning på. I Prosedyrereglene pkt 6 er det gitt nærmere regler om tilbudets innhold og organisering. Her gjengis pkt 6.7. Del D Prosjekt- og fremdriftsplan: « Generelt Tilbyder skal bekrefte at oppstart av rutekjøringen vil skje 1. januar For eventuelle tilbud som inneholder nye fartøy som ikke kan settes i drift fra og med oppstartsdato 1. januar 2014, må det skisseres hvordan en tenker seg driftsopplegget frem til nytt materiell blir satt i drift på permanent basis. Hvis dato for innsettelse av nytt materiell ikke blir overholdt, vil Operatør bli ilagt dagbøter i henhold til Del A Generelle kontraktsvilkår, pkt Fremdriftsplan Tilbyder skal angi en fremdrifts-/milepælsplan gjeldende fra kontraktsigering og minimum frem til oppstart av Rutekjøringen. Dvs. at eventuelle viktige milepæler etter oppstart også skal være inkludert i planen. Dette kan f.eks. være innføring av nytt båtmateriell og lignende. Fremdriftsplanen skal angi hovedmilepæler og eventuelt spesifisere Oppdragsgivers ansvar for aktiviteter og/eller godkjenningsområder Prosjektplan Tilbyder skal videre gi en kortfattet overordnet prosjektplan som beskriver tilbyders aktiviteter til og med første driftsår. Planen skal som minimum dekke følgende områder: Overordnet beskrivelse av organiseringen av oppdraget Anskaffelse av fartøyer Rekruttering og opplæring av personell Møter og videreopplæring Avvikling av ferie og avspasering» I sitatet fra Boreals tilbud, pkt D 1 Fremdriftsplan, som er sitert ovenfor, er det vist til oppdragsgivers «Evalueringsplan Anbud Sjø 2014». Evalueringsplanen inneholder en rekke aktivitetsnavn, med rubrikker for «Varighet», «Start» og «Slutt». Fra planen gjengis følgende: «Aktivitetsnavn Varighet Start Slutt Anbud Sjø dager? ma on Oppstartforberedelser 261 dager ti ti Driftsstart 1.dag on on » I anbudsgrunnlaget er det ikke tidfestet når kontraktsinngåelse skulle skje. Av Prosedyrereglene pkt 4.8 fremgår at bindende avtale først er inngått når kontrakt er underskrevet at begge parter. Vedståelsesfristen som det er enighet om løper til og med 16. februar 2013 innebærer at Boreal var bundet av sitt tilbud helt til denne dato. Frem til dette tidspunkt kunne AtB AS ved ensidig aksept binde Boreal til sitt tilbud. Kontraktsinngåelsestidspunktet er, slik konkurransegrunnlaget er utformet, i prinsippet uavhengig av vedståelsesfristen.

8 Lagmannsretten finner det klart at Evalueringsplan Anbud Sjø 2014, og tilbudet fra Boreal, forutsetter at kontraktsinngåelse skulle skje før nyttår, siden oppstartforberedelsene er angitt å skulle starte 1. januar Dette synes også uomtvistet mellom partene. Lagmannsretten legger til grunn at det som er avgjørende for om det kan sies å foreligge et forbehold, er hvorvidt oppdragsgiver AtB AS kan kreve utførelse i samsvar med opprinnelige kontraktsforslaget (tilbudet fra Boreal) eller ikke. Det vises til LA med videre henvisninger. Etter lagmannsrettens syn må den omtvistede formulering: «... Dersom dato for kontraktssignering forskyves utover dette, vil planens milepæler også forskyves», klart forstås som et forbehold. En forskyvning av tidspunktet for kontraktsignering, medfører etter formuleringen automatisk en forskyvning av «planens milepæler». I dette ligger at AtB AS, ved en slik forskyvning, ikke kan kreve kontraktsmessig oppfyllelse i samsvar med de «milepæler» som ligger i det opprinnelige tilbudet fra Boreal. Etter lagmannsrettens syn må dette være tilstrekkelig for å fastslå at Boreal har tatt et kontaktsmessig forbehold. At Boreal ikke har tatt noe formelt forbehold i henhold til de prosdyreregler som i såfall skal benyttes, jf. Prosedyrereglene pkt 5.3, kan ikke føre til noe annet resultat. I forhold til dette spørsmål må realitetene være avgjørende. Et ellers klart forbehold kan ikke bortfortolkes under henvisning til prosedyrereglenes formkrav. Det følger som nevnt av forskrift om offentlige anskaffelser i 2013 første ledd bokstav d at AtB AS er pliktig til å avvise et tilbud som inneholder et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. De sentrale punkter i kontraktsvilkårene, særlig Prosedyrereglene pkt og 6.7.2, er gjengitt ovenfor. Helt sentralt står tidspunktet for oppstart, dvs 1. januar Fra dette tidspunkt må tilbyder ha på plass tilstrekkelig fartøykapasitet til full drift av samtlige ruter, enten ved nye fartøy, eller med et «driftsopplegg» frem til nytt materiell blir satt i drift. Det er stilt krav om en egen «fremdrifts-/milepælsplan» som bl.a. skal inneholde tidspunkter for «innføring av nytt båtmateriell og lignende». Tilbudet fra Boreal inneholder, i samsvar med dette, en egen fremdrifts- og milepælsplan som det er gjort rede for ovenfor. Partene har særlig vært uenig om hvorvidt oppstarttidspunktet må anses som en del av «planens milepæler» og en del av forbeholdet fra Boreal. Lagmannsretten finner ikke svaret opplagt. Det er ikke tvil om at det for AtB AS hele tiden har vært en åpenbar og grunnleggende forutsetning for kontrakten at oppstart for rutekjøring skulle være 1. januar Det dreier seg om en stor transportkontrakt, som omfatter en rekke sjøruteforbindelser av stor lokal og regional betydning. Oppstartidspunktet har selvsagt også betydning for eventuell avvikling av eksisterende kontrakter på de samme rutene, og et fastsatt tidspunkt for oppstart må av forståelige grunner være forutberegnelig. AtB AS svarte da også benektende på spørsmål fra Boreal under anbudskonkurransen (spørsmål 40 uke 38) om oppstartdato kunne utsettes med 6 måneder. AtB AS har fremholdt at Boreal aldri har ment å ta noe forbehold om utsettelse av tidspunkt for oppstart, og at oppstartstidspunkt ikke er en del av planens «milepæler». I følge Boreals fremdriftsplan skal «milepæler» avmerkes med et kryss i tidsplanen. I tidsplanen er tidspunkt for oppstart rutekjøring markert med en grå rubrikklinje, og det er krysset av i denne for å markere tidspunkt (milepæl) for innsetting av fem fartøy. Dersom planen tolkes strengt etter tegnsettingen, så er en milepæl å forstå som det angitte tidspunktet for en nærmere angitt aktivitet. Oppstart rutekjøring er ikke avmerket med kryss, og spørsmålet er om dette skal tolkes slik at oppstarttidspunktet av den grunn derfor heller ikke kan anses å være en del av «... planens milepæler». Lagmannsretten har kommet til at selve oppstarttidspunktet ikke kan anses som en del av «planens milepæler». Dels som følge av den objektive utformingen av fremdriftsplanen, men også fordi oppstarttidspunktet 1. januar 2014 er en så sentral del av kontrakten. Det har formodningen mot seg at Boreal har ment å ta et forbehold som ga rett til forskyvning også av oppstarttidspunktet, ikke minst fordi selskapet var klar over at det var uaktuelt for AtB AS å samtykke i utsettelse av oppstarttidspunktet. Lagmannsretten konkluderer etter dette med at det ikke er tatt forbehold når det gjelder selve oppstarttidspunktet da dette ikke anses som en del av «planens milepæler». Det som etter dette utgjør «planens milepæler» er etter lagmannsrettens syn de aktiviteter som i planen er angitt nettopp som milepæler, herunder mottak, driftstest og innsett av samtlige fartøyer. Slik lagmannsretten oppfatter det, er bakgrunnen for forbeholdet den usikkerhet som

9 forelå vedrørende verftssituasjonen da anbudet ble inngitt. Denne usikkerheten, som også var bakgrunnen for Boreals spørsmål under anbudsrunden om mulig utsatt oppstartstidspunkt, knyttet seg først og fremst til tidspunktet for mulig levering og dermed også til innsetting av fartøyene. Dersom kontaktsinngåelsen av en eller annen grunn skulle bli forsinket i forhold til partenes forutsetninger, og derfor skje etter nyttår, ville tiden bli knapp med under ett år igjen til både oppstarttidspunktet og innsettingstidspunktet for nye fartøy. Spørsmålet blir deretter om forbeholdet, hva gjelder «planens milepæler», må anses som et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. Med «kontraktsvilkårene» forstås i denne sammenheng det samme som konkurransegrunnlaget, nærmere bestemt prosedyrereglene pkt 6.7. Del D Prosjekt- og fremdriftsplan, som er gjengitt ovenfor. I pkt første avsnitt er oppstarttidspunktet fastlagt. I annet avsnitt pålegges tilbyder å skissere et «driftsopplegg» for det tilfellet at nye fartøy ikke er klare til innsetting på oppstartsdato. Videre fremgår av pkt at tilbyder skal angi en fremdrifts- og milepælplan fra kontraktsignering og minimum fram til ruteoppstart, og som skal angi viktige tidspunkter for bl.a. innsett av nye fartøyer m.m. Slik lagmannsretten ser det, er dette svært sentrale deler av konkurransegrunnlaget, både for selve kontraktens utforming og gjennomføring, men også med sikte på konkurransevilkårene og den senere evalueringen av de enkelte tilbud. Etter lagmannsrettens syn innebærer forbeholdet at Boreal, siden kontraktsinngåelsen ikke skjedde innen 31. desember 2012, ikke er bundet av sitt opprinnelige tilbud hva gjelder «... planens milepæler», da disse vil være gjenstand for forhandlinger, både mellom partene og mellom Borealis og eventuelle verft om produksjon og ferdigstillelse av fartøy. Dette gjelder, slik lagmannsretten ser det, for samtlige fartøy omfattet av kontrakten. Konsekvensene av dette er, slik lagmannsretten ser det, at tilbudet fra Boreal etter nyttårsskiftet ikke inneholder noen bindende fremdrifts- og milepælplan, i den forstand at AtB AS ved kontraktsinngåelse etter 31. desember 2012 ikke ensidig kan kreve at kontrakten bygges på den fremdrifts- og milepælplan som lå til grunn for Boreal sitt tilbud. Tilfellet er svært spesielt. Dersom kontraktsinngåelsen hadde skjedd før 31. desember 2012, så ville forbeholdet ikke fått betydning. Ved evalueringen av tilbudene fra AtB AS sin side ble forbeholdet ikke vektlagt, fordi planen åpenbart var å inngå kontrakten før årsskiftet. AtB AS synes overhodet ikke å ha vektlagt, eller problematisert, forbeholdet før saken om midlertidig forføyning ble bragt inn for retten. Vesentlighetsvurderingen må foretas ut fra den foreliggende situasjon. Ved en tenkt kontraktsinngåelse nå basert på Boreal sin aksept, vil forbeholdet være en realitet. Hvorvidt forbeholdet også vil få praktiske konsekvenser i form av endringer av den opprinnelige fremdrifts- og milepælplan fremstår som usikkert, jf. nedenfor. Etter lagmannsrettens syn er dette ikke avgjørende. Det sentrale ved vurderingen av om forbeholdet må anses i strid med konkurransegrunnlaget, er at Boreal sitt tilbud på grunn av forbeholdet, etter nyttår 2012/13 i realiteten ikke har noen bindende fremdrifts- og milepælplan. Dette må anses i strid med konkurransegrunnlaget. Etter lagmannsrettens syn strekker forbeholdet seg klart lengre enn det konkurransegrunnlaget gir mulighet for. AtB AS har anført at forbeholdet i sin ytterste konsekvens kan åpne for en seks ukers forskyvning. Det er lagmannsretten ikke enig i. Når forbeholdet leses i sammenheng, fremgår det at en ny milepælplan kan fremlegges «... etter forhandlinger med verft.» Dette åpner for atskillig usikkerhet i forhold til fremdriftsplanen. Forbeholdet er knyttet til kontraktsigneringen, og er i prinsippet uavhengig av vedståelsesfristen. AtB AS har videre anført at uansett eventuelle forskyvninger av «planens milepæler» hva gjelder innsetting av permanente fartøyer, så ligger oppstartdato fast og Boreal vil i såfall ha plikt til å skaffe reservefartøyer og drifte rutene fra oppstart. AtB AS hevder for øvrig med styrke at det ikke vil være nødvendig med noen ny fremdrifts- og milepælplan, da Boreal i ettertid har avhjulpet den usikkerhet som måtte foreligge med tanke på innsetting av nye fartøyer gjennom kontrakter som sikrer levering i tide. Lagmannsretten er enig i at Boreal vil ha plikt til å drifte rutene fra oppstart uansett om dette kan gjøres med nye fartøyer eller med innleide reservefartøyer. Slik sett vil forbeholdet neppe få betydning for gjennomføringen av kontrakten. Det synes også mest sannsynlig, på bakgrunn av den informasjon AtB AS har fremlagt omkring Boreal sine avtaler om levering av nye fartøyer, at de oppgitte milepæler for innsetting av nye fartøy vil kunne overholdes. Fosen har anført at lagmannsretten ikke kan

10 legge vekt på denne informasjonen ved vurderingen av forbeholdets betydning. Det er ikke lagmannsretten enig i. Ved helhetsvurderingen av om forbeholdet er vesentlig, må det også kunne ses hen til hvilken konkret betydning forbeholdet vil kunne få for oppdragsgiver. I en slik sammenheng har opplysningene relevans. Lagmannsretten presiserer likevel at dette moment er av mindre betydning, da det i første rekke er hvilken betydning forholdet må antas å ha hatt i konkurransen mellom anbyderne, som har relevans ved vesentlighetsvurderingen. Lagmannsretten har, under atskillig tvil, etter en helhetsvurdering kommet til at forbeholdet må anses som et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene, til tross for at forbeholdet ikke omfatter tidspunktet for oppstart av rutekjøringen. For lagmannsretten har det vært sentralt at forbeholdet i prinsippet har medført at det ikke foreligger noen bindende fremdrifts- og milepælsplan etter årsskiftet, og at forbeholdet gir Boreal en rett til å reforhandle sin fremdrifts- og milepælplan. Dette er et klart brudd på konkurransegrunnlagets forutsetninger, som stiller Boreal i en helt annen situasjon enn om forbeholdet ikke hadde vært tatt. Forbeholdet har også etter lagmannsrettens syn en konkurransevridende side til fordel for Boreal. Selskapet har inngitt et tilbud med en fremdrifts- og milepælplan som har vært en del av grunnlaget for AtB AS sin evaluering av tilbudet, og det er på det rene at det ved evalueringen av tilbudene er sett hen til bl.a «Tidspunkt for innsetting av tilbudt fartøy på permanent basis», jf. prosedyrereglene pkt 7.1. Det kan ikke utelukkes at forbeholdet har gjort det mulig for Boreal å operere med gunstigere milepæler i sitt tilbud enn det selskapet ville ha gjort om det ikke hadde tatt et slikt forbehold. Forbeholdet har gitt Boreal muligheten til å sikre seg mot den risiko en forsinket kontraktsinngåelse ville kunne få for kontrahering av nye skip og innsettingstidspunkter for disse. I praksis vil forbeholdet også være et vern mot misligholdsbeføyelser. Uten forbeholdet ville Boreal vært ubetinget forpliktet til innsetting av fartøyer i henhold til milepælsplanen. Siden forbeholdet gir rett til en forskyvning av innsettingstidspunkter får det også betydning for når eventuelle misligholdsbeføyelser kan inntre. Forbeholdet har, slik lagmannsretten ser det, skapt en ubalanse og en usikkerhet knyttet til tilbudene som det strenge regelverket om offentlige anskaffelser nettopp har ment å eliminere. At AtB AS ikke synes å ha vektlagt forbeholdet ved sin evaluering, endrer ikke på dette. Lagmannsretten har etter dette kommet til samme resultat som tingretten, om enn med en noe annen begrunnelse. Lagmannsretten finner det etter dette ikke nødvendig å drøfte de alternative grunnlag som er anført fra ankemotpartene. Anken blir etter dette å forkaste. Anken har ikke ført frem og ankemotpartene har vunnet saken fullt ut eller i det vesentlige, jf. tvisteloven 202 første, jf. annet ledd, og har derfor i utgangspunktet krav på erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Lagmannsretten har imidlertid vært i tvil om avgjørelsen, og finner etter en samlet vurdering at det ikke skal tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven 202 tredje ledd. Kjennelsen er enstemmig. 1. Slutning 2. Anken forkastes. Sakskostnader idømmes ikke.