NORGES HØYESTERETT. HR S, (sak nr. 2008/1360), straffesak, anke over beslutning, (advokat Monica Gjerde Sperre til prøve)

Transkript

1 NORGES HØYESTERETT Den 19. desember 2008 avsa Høyesterett kjennelse i HR S, (sak nr. 2008/1360), straffesak, anke over beslutning, A (advokat Monica Gjerde Sperre til prøve) mot Den offentlige påtalemyndighet (førstestatsadvokat Lasse Qvigstad) S T E M M E G I V N I N G : (1) Dommer Tønder: Saken gjelder spørsmål om beslutning om ankenektelse i medhold av straffeprosessloven 321 annet ledd første punktum, hvor det ikke er gitt noen begrunnelse for nektelsen ut over en henvisning til lovens krav om at det er klart at anken ikke vil føre fram, er i strid med FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 5. (2) A ble ved Nordmøre tingretts dom 30. mai 2008 dømt for to tilfeller av økonomisk utroskap av til sammen ca kroner, ett tilfelle av grovt trygdebedrageri som medførte tap for NAV på kroner, ett tilfelle av grovt underslag av kroner, ett tilfelle av boforringelse med minst kroner, tre overtredelser av regnskapsloven, en overtredelse av bokføringsloven, en overtredelse av merverdiavgiftsloven, ett tilfelle av kreditorbegunstigelse på ca kroner, to overtredelser av ligningsloven, to overtredelser av bidragsinnkrevingslovgivningen og to overtredelser av konkurslovgivningen. Deler av saksforholdet hadde tilknytning til seks ulike aksjeselskaper. Under hovedforhandlingen, som gikk over fem dager, ble det avhørt 30 vitner, hvorav ett partssakkyndig vitne. Det ble også avgitt forklaring fra rettsoppnevnt sakkyndig revisor og dessuten framlagt omfattende dokumentasjon. (3) Domsslutningen lød:

2 2 1. A, født 14. februar 1958, frifinnes for tiltalebeslutningens post VII a) og post XII siste strekpunkt. 2. A, født 14. februar 1958, dømmes for overtredelse av straffeloven 275 første og annet ledd, jf. 276, straffeloven 270 første ledd nr. 1, jf. annet ledd, jf. 271, straffeloven 255, jf. 256, straffeloven 281 tredje ledd, jf. første og annet ledd (før 1. oktober 2004), straffeloven 282, regnskapsloven av 17. juli 1998 nr første ledd første straffalternativ, jf. 1-2 første ledd nr. 1, jf. 10-2, jf. regnskapsloven av 13. mai 1977 nr. 35 5, jf. 6, jf. 8, jf. 9, bokføringsloven 15 første ledd første straffalternativ, jf. 2, jf. 7, merverdiavgiftsloven 72 nr. 2 annet ledd, jf. nr. 3, ligningsloven 12-1 nr. 1 d, jf. 4-2 nr. 1 a, jf. 4-4 nr. 1, bidragsinnkrevingsloven av 9. desember 1955 nr første ledd (frem til 1. januar 2006) og bidragsinnkrevingsloven av 29. april første ledd (fra 1. januar 2006), bidragsinnkrevingsloven av 9. desember 1955 nr. 5 7 fjerde ledd, jf. annet ledd (frem til 1. januar 2006) og bidragsinnkrevingsloven av 29. april tredje ledd (fra 1. januar 2006) og konkursloven 143 a, jf. 143, alt sammenholdt med straffeloven 62 første ledd, til fengsel i 1 ett år og 4 fire måneder. Fullbyrdelsen av 8 åtte måneder av straffen utsettes i medhold av straffeloven med en prøvetid på 2 to år. 3. A, født 14. februar 1958, dømmes til innen 2 to uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning med tohundreogtrettitusentrehundreogtjuefire kroner til NAV. 4. A, født 14. februar 1958, fradømmes for et tidsrom på 5 fem år retten til å drive selvstendig næringsvirksomhet, være daglig leder eller ha annen ledende stilling i noe selskap, og til å sitte i styret i noe selskap, jf. straffeloven 29 første ledd bokstav b). 5. Påstand om inndragning tas ikke til følge. 6. Saksomkostninger idømmes ikke. (4) A anket tingrettens dom til Frostating lagmannsrett. Anken gjaldt bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen under skyldspørsmålet, straffutmålingen, rettighetstapet og erstatningen. Den vesentligste del av anken gjaldt tingrettens bevisbedømmelse, blant annet bestred A for flere av selskapene å ha hatt en slik posisjon at han kunne holdes ansvarlig for de straffbare forholdene. I tillegg til vitneførselen for tingretten, påberopte han to nye vitner. Lagmannsretten avsa 1. august 2008 beslutning med følgende slutning: Anken nektes fremmet. (5) I beslutningen er det ikke gitt annen begrunnelse enn at lagmannsretten enstemmig har funnet det klart at anken ikke ville føre fram. Det er vist til straffeprosessloven 321 annet ledd første punktum.

3 3 (6) A har 14. august 2008 anket beslutningen til Høyesterett med påstand om at denne skal oppheves. Anken gjelder lagmannsrettens saksbehandling, jf. straffeprosessloven 321 sjette ledd, idet det anføres at beslutningen skulle ha vært begrunnet. (7) Den 17. juli 2008 traff FNs menneskerettskomité Human Rights Committee (Menneskerettskomitéen eller Komitéen) avgjørelse i den såkalte Restauratørsaken, jf. Communication No. 1542/2007. Menneskerettskomitéen, som består av 18 medlemmer, er et organ som har til oppgave å sikre gjennomføringen av bestemmelsene i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), datert 16. desember 1966, i kraft 23. mars Håndhevingen skjer gjennom statsrapporter, mellomstatlige klager og individklager. En individklage som realitetsbehandles, munner ut i at komiteen vedtar sine views synspunkter. I det følgende omtaler jeg disse som Komitéens avgjørelser. (8) Avgjørelsen i Restauratørsaken gjaldt klage fra en person som i tingretten var blitt dømt for flere straffbare forhold av økonomisk karakter, begått i hans virksomhet som restauratør. Hans anke over tingrettens dom var av lagmannsretten blitt nektet fremmet uten annen begrunnelse enn at lagmannsretten hadde funnet det klart at anken ikke ville føre fram. Hans kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg ble forkastet, jf. straffeprosessloven 321 sjette ledd. I avgjørelsen har Menneskerettskomitéen konkludert med at manglende begrunnelse for at anken ikke ville føre fram, representerte et brudd på SP artikkel 14 nr. 5, om retten til anke. Denne bestemmelsen gir den som er straffedømt rett til å få skyldspørsmålet og straffutmålingen prøvd av en høyere rettsinstans. (9) Høyesteretts ankeutvalg besluttet at spørsmålet om rekkevidden av avgjørelsen i Restauratørsaken skulle avgjøres ved at et utvalg av representative anker over lagmannsrettens nektingsbeslutninger ble henvist til avgjørelse av Høyesterett etter muntlig forhandling, jf. straffeprosessloven 387. As anke ble valgt ut sammen med sak nr. 2008/1265 B mot Den offentlige påtalemyndighet og sak nr. 2008/1398 C mot Den offentlige påtalemyndighet. (10) Justitiarius besluttet 19. september 2008 at de tre ankene skulle behandles i sammenheng og avgjøres av Høyesterett i storkammer, jf. domstolloven 5 fjerde ledd, jf. 6 første ledd annet punktum. Sammensetningen av storkammer er skjedd ved loddtrekning, jf. forretningsordenen for Høyesterett i storkammer, fastsatt av Høyesterett 12. desember 2007 i medhold av domstolloven 8. Ved Høyesteretts kjennelse 31. oktober 2008 ble dommerne Coward, Øie og Indreberg kjent inhabile til å delta i behandlingen av ankene. (11) Under ankeforhandlingen har problemstillinger som er felles for de tre sakene, vært undergitt en samlet behandling av forsvarerne med fordeling av de rettslige temaene mellom dem. Tilsvarende har aktor gitt en samlet framstilling. Redegjørelsen for partenes anførsler gis derfor felles for de tre sakene. Deretter vil jeg redegjøre for det som spesielt er anført vedrørende A. Det vil i dag bli avsagt separate kjennelser i sak nr. 2008/1265 B mot Den offentlige påtalemyndighet og sak nr. 2008/1398 C mot Den offentlige påtalemyndighet. (12) Forsvarerne for A, B og C har i hovedsak gjort gjeldende:

4 4 (13) Ankeretten for en domfelt etter SP artikkel 14 nr. 5 innebærer i henhold til Menneskerettskomitéens praksis at anken skal undergis en full review noe som innebærer at det må foretas en grundig og fullstendig prøving av dommen. For at en overordnet domstol skal ha en mulighet til å etterprøve om ankeinstansen faktisk har undergitt dommen en så grundig prøving som konvensjonen krever, må ankenektelsen være begrunnet. Det er dette som er kjernen i avgjørelsen i Restauratørsaken. Det foreligger derfor konvensjonsbrudd som må lede til at lagmannsrettenes beslutninger oppheves, idet menneskerettsloven 3 innebærer at Komitéeens tolking av SP artikkel 14 nr. 5 har forrang foran straffeprosesslovens regler. (14) Det er ikke riktig, slik påtalemyndigheten hevder, at utfallet i Restauratørsaken berodde på de konkrete omstendigheter som forelå i saken, og at den således har begrenset rekkevidde. Kravet om begrunnelse framstår som en generell regel begrunnelse må gis ved enhver ankenektelse for at konvensjonens krav skal være oppfylt. (15) Det er også grunn til å merke seg at mange av de argumentene som påtalemyndigheten anfører for at avgjørelsen har en snever rekkevidde, også ble anført av staten til fordel for at begrunnelse ikke var påkrevd i Restauratørsaken da saken sto for Menneskerettskomitéen. Det gjelder argumenter som hensynet til prosessøkonomi og virkningen for den norske juryordningen. (16) Også Bryhn-saken, Communication No. 789/1997, var sentral i statens argumentasjon, slik den nå er fra påtalemyndighetens side. Den gjaldt imidlertid andre sider ved lagmannsrettens behandling enn spørsmålet om begrunnelse, og kan følgelig ikke få noen betydning for det spørsmålet Høyesterett skal behandle i herværende sak. (17) Heller ikke det forhold at avgjørelsen i Restauratørsaken er kortfattet, tilsier at den har en begrenset rekkevidde. Saken ble gitt en grundig og kontradiktorisk behandling. Den kan derfor ikke sies å være resultat av en mangelfull eller skjev saksbehandling. (18) Avgjørelsen er i samsvar med tilsvarende avgjørelser i en rekke saker som Komitéen har behandlet. Ankesiling er således akseptert forutsatt at avgjørelsen om ankenektelse er basert på en full review av saken, jf. også Menneskerettskomitéens General Comment No. 32 fra 2007 side (19) Begrunnelseskravet er fastslått i en rekke klager som har vært reist mot Jamaica. Praksis viser at begrunnelseskravet dels er satt av hensyn til oppfyllelse av kravet om en grundig og fullstendig overprøving effektiviteten i overprøvingen og dels av hensyn til muligheten for etterprøving av om kravet til full review er oppfylt. Begge hensyn er aktuelle for Norges del. (20) At lagmannsrettens saksbehandling skal kunne etterprøves av Høyesterett, har også en side til Grunnloven 88, som bestemmer at Høyesterett dømmer i siste instans. Når Høyesterett er gitt kompetanse til å prøve saksbehandlingen, må Høyesterett gjennom lagmannsrettens premisser settes i stand til å foreta en slik vurdering uten å måtte gi seg hen til ren gjetning. (21) Som en særskilt ankegrunn er anført at lagmannsrettens prøving av bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet uten umiddelbar bevisføring etter omstendighetene vil kunne stride mot kravet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1. Selv om

5 5 det i Den europeiske menneskerettsdomstols (EMDs) praksis i ulike sammenhenger er godtatt skriftlig ankebehandling, gjelder det ikke uten videre for anke over bevisbedømmelsen. Det er vist til EMDs sak nr /83 Ekbatani mot Sverige. (22) Hva spesielt angår anken fra A, er det i hovedsak anført: (23) Det er klare likhetspunkter mellom As sak og saksforholdet i Restauratørsaken. Dette gjelder både i rettslig og i faktisk henseende og med hensyn til sakenes kompleksitet. Begge sakene gjelder økonomisk kriminalitet med til dels anvendelse av de samme straffebestemmelsene, likevel slik at As sak gjelder flere forhold enn det som var tilfellet i Restauratørsaken. I tillegg kommer at As anke også omfatter bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Når Menneskerettskomitéen kom til at det forelå begrunnelsesplikt i Restauratørsaken, må det enn mer gjelde As sak, selv om Høyesterett skulle komme til at det ikke gjelder en generell begrunnelsesplikt i silingssaker. (24) Under enhver omstendighet foreligger slike ekstraordinære omstendigheter at beslutningen også ut fra Høyesteretts egen praksis skulle ha vært begrunnet. (25) A har nedlagt slik påstand: Frostating lagmannsretts beslutning av 1. august 2008 oppheves. (26) Påtalemyndigheten har som felles anførsler i de tre sakene i hovedsak gjort gjeldende: (27) Resultatet i Restauratørsaken bygger på en konkret vurdering av forholdene i saken, jf. at Menneskerettskomitéen viser til the circumstances of the case. Det er derfor ikke riktig, slik forsvarerne hevder, at det gjelder et generelt krav om begrunnelse for alle silingsavgjørelser. (28) Det forelå alvorlig svikt ved tingrettens saksbehandling i Restauratørsaken. Spesielt vises til at tingretten bygde på bevis som ikke hadde vært undergitt kontradiktorisk behandling. Dette representerer en slik ekstraordinær omstendighet at lagmannsretten ut fra etablert norsk rettspraksis skulle ha begrunnet beslutningen om ankenektelse. Det foreligger en omfattende praksis fra Høyesteretts kjæremålsutvalg og Høyesteretts ankeutvalg om at ankenektelse skal begrunnes der det er tilstede slike ekstraordinære omstendigheter. En analyse av praksis viser at hvis det kan konstateres alvorlige saksbehandlingsfeil hos politiet eller tingretten, så skal ankenektelsen begrunnes. Det samme gjelder hvis dommen reiser tvilsomme rettsspørsmål. Når det nettopp er slike omstendigheter som ligger til grunn for avgjørelsen i Restauratørsaken, er det ikke basis for å anta at prejudikatvirkningen av denne går lenger enn det som følger av intern norsk rett. (29) En utvidelse av begrunnelsesplikten til å gjelde i alle silingssaker vil ha store konsekvenser for straffesaksbehandlingen og vil gripe inn i prosessystemet på en uheldig måte. Det er her viktig å ha for øye sammenhengen mellom reglene. Det å gripe inn i ett ledd i behandlingskjeden her silingsordningen kan lett forrykke balansen i systemet, slik vi har ønsket å utforme det. Det vil således ofte være en tidkrevende oppgave å gi en fyldestgjørende begrunnelse for hvorfor det er klart at anken ikke vil føre fram. Når lagmannsrettene i større grad må prioritere arbeidet med begrunnelse, vil det kreve økte ressurser til domstolene. I motsatt fall vil det måtte gå ut over andre vesentlige oppgaver, eventuelt vil saksbehandlingstiden øke.

6 6 (30) En generell begrunnelsesplikt vil rette oppmerksomheten mot den prosessuelle siden ved avgjørelser i straffesaker. Dette vil kunne føre til flere anker over silingsavgjørelser, noe som vil øke Høyesteretts arbeidsbyrde. (31) Det kan reises spørsmål ved om det man vinner i økt rettssikkerhet står i rimelig forhold til de virkninger begrunnelsesplikten således kan få for vår strafferettspleie. Det dreier seg tross alt om avgjørelser hvor en enstemmig lagmannsrett finner resultatet klart. (32) Det kan også reises spørsmål ved betydningen for den domfelte av å få en begrunnelse for den avgjørelsen som avslutter saken. Det foreligger allerede en begrunnelse for resultatet fra tingretten. Det er liten grunn til å tro at en ny begrunnelse i større grad vil få domfelte til å slå seg til ro med avgjørelsen, når vedkommende først er uenig i den. (33) Påtalemyndigheten er ikke uenig i at det ideelle ville være at alle avgjørelser begrunnes. Dette ønsket må imidlertid avveies mot kostnads- og effektivitetshensynet. Lovgiver foretok denne avveiningen da to-instansreformen ble innført. Det er ingen tvil om at prosessøkonomi var helt avgjørende da beslutningsformen ble valgt. Samtidig sørget lovgiver for at systemet har en sikkerhetsventil gjennom Høyesteretts mulighet for å prøve lagmannsrettens saksbehandling en kontrollfunksjon Høyesterett også har benyttet når situasjonen har tilsagt det. (34) Det har formodningen mot seg at Menneskerettskomitéen har lagt til grunn en forståelse av konvensjonen som så til de grader bryter inn i det norske systemet. I så fall måtte man kunne forvente en langt grundigere behandling av saken enn de tre setningene Komitéen har brukt som begrunnelse for avgjørelsen. For øvrig er vi på et område der systemene vil være svært forskjellige fra land til land. Dette er det også tatt høyde for i SP artikkel 14 nr. 5, jf. at overprøvingen skal skje according to law. (35) Det skal ikke legges inn sikkerhetsmarginer mot at Norge får avgjørelser mot seg for konvensjonsbrudd. Og dersom det er tvil om forståelsen, må norske domstoler ved avveiningen av ulike interesser og verdier kunne trekke inn verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning, jf. Rt side 833 avsnitt Også dette taler for en begrenset rekkevidde av avgjørelsen i Restauratørsaken. (36) I denne sammenheng er det av interesse at grunntrekkene i silingsordningen ble akseptert av Den europeiske menneskerettskommisjon (Kommisjonen) i saken E.M. mot Norge. Systemet med siling er også akseptert av Menneskerettskomitéen ved saken Bryhn mot Norge, selv om spørsmålet om begrunnelse ikke var reist i den saken. (37) Hva spesielt angår anken fra A, har påtalemyndigheten i hovedsak anført: (38) I motsetning til Restauratørsaken er det ikke noe å utsette på tingrettens behandling av saken mot A. Plikten til å begrunne ankenektelsen i Restauratørsaken kan derfor ikke overføres til As sak. Sakens kompleksitet er heller ikke grunn nok til å pålegge lagmannsretten en begrunnelsesplikt. Anken retter seg mot at A ikke er blitt trodd. Hvorvidt det er klart at en slik anke ikke kan føre fram, beror på en konkret vurdering som lagmannsretten kan foreta ut fra dommens premisser og dokumentene i saken. Forholdene i saken tilsier heller ikke at det foreligger slike ekstraordinære omstendigheter at det av den grunn er begrunnelsesplikt.

7 7 (39) Påtalemyndigheten har nedlagt slik påstand: Anken forkastes. (40) Jeg er kommet til at anken fører fram. (41) Problemstillingen (42) A ble i tingretten dømt for en rekke forhold til en straff av fengsel i ett år og fire måneder, hvorav åtte måneder ble gjort betinget. Han anket til lagmannsretten for å få en ny prøving av skyldspørsmålet for de forhold som han ikke hadde erkjent, og over straffutmålingen. Lagmannsretten besluttet å nekte anken fremmet til behandling i medhold av straffeprosessloven 321 annet ledd første punktum. Av avgjørelsen framgår at retten fant det klart at anken ikke ville føre frem. Dette er en gjengivelse av lovens vilkår for å nekte anken fremmet og er en standardformulering som eventuelt med mindre språklige variasjoner benyttes i de aller fleste slike saker. Det er ikke gitt noen redegjørelse for hvorfor lagmannsretten kom til denne konklusjonen. Realiteten er derfor at avgjørelsen er truffet uten begrunnelse. (43) Etter straffeprosessloven 321 sjette ledd kan Høyesteretts ankeutvalg prøve om det foreligger feil ved lagmannsrettens saksbehandling. Spørsmålet er om lagmannsrettens beslutning skulle ha vært begrunnet. Det sentrale i vurderingen vil være om det på bakgrunn av Menneskerettskomitéens avgjørelse i Restauratørsaken kan sies å følge en slik begrunnelsesplikt av SP artikkel 14 nr. 5. (44) Ankesilingssystemet ved to-instansordningen (45) Etter endring av straffeprosessloven ved lov 11. juni 1993 nr. 80, som trådte i kraft 1. august 1995, ble den såkalte to-instansordningen gjennomført i straffesaksbehandlingen. Ordningen innebærer at alle straffesaker starter i tingretten, og at tingrettens dom kan ankes til lagmannsretten. Med unntak for de mest alvorlige sakene, vil adgangen til full behandling i lagmannsretten bero på en forhåndsvurdering av lagmannsretten. Denne vurderingen benevnes som siling. (46) Ordningen med siling er regulert i straffeprosessloven 321, som lyder: Anke til lagmannsretten om forhold hvor påtalemyndigheten ikke har påstått og det ikke er idømt annen reaksjon enn bot, inndragning eller tap av retten til å føre motorvogn mv., kan ikke fremmes uten rettens samtykke. Samtykke skal bare gis når særlige grunner taler for det. Samtykke er likevel ikke nødvendig når siktede er et foretak, jf straffeloven kapittel 3 a. Anke til lagmannsretten kan for øvrig nektes fremmet når retten finner det klart at anken ikke vil føre frem. Anke fra påtalemyndigheten som ikke er til gunst for siktede, kan også nektes fremmet når retten finner at anken gjelder spørsmål av mindre betydning, eller at det ellers ikke er grunn til at anken blir prøvd. Anker som angår forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn 6 år, kan bare nektes fremmet i de tilfeller som er nevnt i annet ledd annet punktum. Forhøyelse av maksimumsstraffen på grunn av gjentakelse, sammenstøt av forbrytelser eller anvendelsen av straffeloven 232 kommer ikke i betraktning. Avgjørelse om å nekte samtykke eller om å nekte anken fremmet krever enstemmighet. En nektelse kan omgjøres til gunst for siktede når særlige grunner foreligger.

8 8 Avgjørelser etter paragrafen her tas ved beslutning og kan begrenses til en del av saken. Nektelse etter paragrafen her eller avslag på begjæring om omgjøring av slik nektelse kan ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen. For øvrig kan avgjørelser etter paragrafen her ikke ankes eller brukes som ankegrunn. (47) Bestemmelsen foretar en tre-deling av ankesakene etter alvorsgraden, jf. første til tredje ledd. For de mest alvorlige sakene, det vil si anker som angår forbrytelser som etter loven kan medføre fengsel i mer enn seks år, har domfelte en ubetinget rett til ny behandling i lagmannsretten, jf. tredje ledd. I motsatt ende er, med unntak for saker om foretaksstraff, anker i saker hvor det ikke er påstått og ikke idømt annen reaksjon enn bot, inndragning, eller tap av retten til å føre motorvogn mv.. For disse gjelder ingen ankerett. Fremme av anken er her betinget av lagmannsrettens samtykke, jf. første ledd. I alle andre tilfelle gjelder i utgangspunktet en rett til å få en ordinær behandling av anken i lagmannsretten, det vil si med muntlig forhandling i rettsmøte hvor domfelte og eventuelle vitner, sakkyndige mv. møter og forklarer seg, og hvor den øvrige bevisføring og argumentasjon skjer. Skal dette nektes, må retten finne det klart at anken ikke vil føre fram, jf. annet ledd første punktum. (48) Anken fra A faller inn under annet ledd første punktum, som tallmessig utgjør den desidert største av de tre gruppene. (49) Avgjørelser om å nekte anken fremmet treffes av tre lagdommere og krever enstemmighet, jf. fjerde ledd. Behandlingen er skriftlig, jf. 324 første ledd. Avgjørelsesformen er beslutning, jf. 321 femte ledd. Dette innebærer at avgjørelsen etter lovens system ikke trenger begrunnelse, jf. straffeprosessloven 53. (50) Innføringen av to-instansordningen ble ansett som en viktig reform. To hensyn framheves i lovens forarbeider: Det ene er ønsket om å styrke rettssikkerheten for tiltalte ved økt adgang til behandling i to instanser. Det andre er målsettingen om i størst mulig grad å kunne frafalle forbeholdet om to-instansbehandling som Norge tok i forbindelse med ratifikasjonen i 1972 av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter og FNs barnekonvensjon, jf. Ot.prp. nr. 78 ( ) side 5 6. (51) Selv om silingsbehandlingen finner sted uten ordinært rettsmøte med muntlige partsforhandlinger og umiddelbar bevisføring, bygger loven på den klare forutsetning at også denne behandlingsformen skal gi en reell overprøving av tingrettens dom med bakgrunn i det som anføres i anken. Dette innebærer at dersom behandlingsformen fører til at lagmannsretten ikke kan foreta en forsvarlig prøving av anken, for eksempel på grunn av sakens kompleksitet eller den konkrete bevissituasjonen, skal anken fremmes. Lovens krav innebærer at det må foretas en selvstendig vurdering av hvert enkelt punkt i anken. Anken skal henvises for de punkter der det ikke er klart at den ikke vil føre fram. (52) Som nevnt var det en forutsetning med to-instansreformen å øke antallet saker som kommer til overprøving i lagmannsretten. Om dette uttaler To-instansutvalget, jf. NOU 1992: 28 side 52: Frekvensen av nektelser under de gjeldende regler vil fremgå av tabellene 1 og 3 under pkt 2.3 foran. Som det der fremgår i kommentarene til tabell 1, er i de senere år ca 70% av ankene blitt nektet fremmet. Av de resterende ca 30% er omtrent halvdelen henvist til behandling i Høyesterett, mens den andre halvdelen er blitt avgjort gjennom

9 9 opphevelse eller ny dom i Høyesteretts kjæremålsutvalg. Når det gjelder begjæringene om fornyet behandling, fremgår det av tabell 3 at Høyesteretts kjæremålsutvalg i 5- årsperioden ga samtykke til fornyet behandling i 313 saker av saker; dette gir en samtykkeprosent på litt over 10. To-instansutvalget forutsetter at en større andel av ankene, både de fullstendige og de begrensede, vil bli henvist til ankebehandling i lagmannsretten under det rettsmiddelsystem utvalget foreslår. (53) Statistikk basert på domstolenes saksbehandlingssystem LOVISA viser for årene 2004 til 2007 at omkring 25 % av anker som er gjenstand for siling, henvises til behandling. Henvisningsprosenten kan synes lav. Det er også grunn til å peke på at det er noe variasjon lagdømmene imellom. (54) At avgjørelsen treffes ved beslutning som ikke krever begrunnelse, var et overveid standpunkt. Om dette heter det i NOU 1992: 28 side 53: En regel om at det skal gis begrunnelse i det meget store antall saker det her er tale om, vil imidlertid være meget ressurskrevende. Rett nok må dommerne utforme sine interne bemerkninger under saksbehandlingen, men det å utforme en begrunnelse som skal presenteres utad, vil kreve betydelig mer tid. Det er vanskelig å gi noen kort og samtidig meningsfylt begrunnelse for at dommerne er enig med herreds- eller byretten og anser det klart at anken ikke vil føre frem. En mulighet kunne selvsagt være at retten kunne nøye seg med en rent sjablonpreget begrunnelse, men en slik begrunnelse ville være til liten nytte. (55) Som tidligere påpekt er overprøvingen av lagmannsrettens beslutning begrenset til å gjelde saksbehandlingen, jf. sjette ledd. To-instansutvalget så for seg at denne ville få et relativt begrenset omfang. I NOU 1992: 28 side 54 er det særlig pekt på inhabilitet og manglende kontradiksjon som aktuelle saksbehandlingsfeil, og det poengteres at en slik regel neppe ville medføre vesentlig belastning for Høyesteretts kjæremålsutvalg. Siden avgjørelsen skulle treffes ved beslutning, var en overordnet kontroll av begrunnelsen ikke et aktuelt tema. (56) Høyesteretts kjæremålsutvalg, nå Høyesteretts ankeutvalg, har i en del tilfelle likevel krevd at nektelsesbeslutninger må begrunnes. Dette har skjedd i ulike situasjoner der utvalget, på bakgrunn av konkrete forhold ved tingrettens dom, har funnet grunn til å reise spørsmål ved ankenektelsen. Utvalget har imidlertid poengtert at den begrunnelsesplikten det her er tale om, kun inntrer ved ekstraordinære omstendigheter eller lignende, hvilket tilsier at den har en nokså snever ramme. (57) Bestemmelser om rett til anke i SP artikkel 14 nr. 5 og i Syvende tilleggsprotokoll til Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 2. (58) Bestemmelsen om rett til anke i SP artikkel 14 nr. 5 lyder: Everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law. (59) Bestemmelsen gir den domfelte krav på overprøving av både skyldspørsmålet og straffutmålingen. Det gjelder så vel bevisbedømmelsen som rettsanvendelsen og saksbehandlingen.

10 10 (60) EMK oppstiller ikke noen plikt for statene til å etablere en ankeordning. Derimot er retten til anke konvensjonsfestet i artikkel 2 i Syvende tilleggsprotokoll til Den europeiske menneskerettskonvensjon (P7-2), som Norge har tiltrådt. Bestemmelsens første ledd lyder: 1. Everyone convicted of a criminal offence by a tribunal shall have the right to have his conviction or sentence reviewed by a higher tribunal. The excercise of this right, including the grounds on which it may be excercised, shall be governed by law. (61) Visse unntak følger av annet ledd, blant annet for mindre alvorlige forgåelser. (62) P7-2 har en noe snevrere ramme sammenlignet med SP artikkel 14 nr. 5. P7-2 gir den domfelte rett til overprøving av enten skyldspørsmålet eller straffespørsmålet. Dette i motsetning til SP artikkel 14 nr. 5, som gir rett til begge deler. I en utredning daværende advokat Erik Møse gjorde for To-instansutvalget, vedlegg 1 til NOU 1992: 28, se side 181, er dette forklart på følgende måte: Bakgrunnen var et ønske om at det vil være opp til den enkelte stat å avgrense hvilket omfang overprøvingsretten skal ha, siden det under utarbeidelsen av protokollen viste seg å være betydelige ulikheter mellom rettsmiddelsystemene i Europarådets medlemsland. Flere av disse stater hadde dessuten tatt forbehold til SP art 14(5), noe man ønsket å unngå i forbindelse med tilleggsprotokollen. (63) Det er på det rene at så langt nasjonal rett gir anledning til anke, får EMK artikkel 6 anvendelse på behandlingen i overprøvingsinstansen. (64) Er ordningen med ankesiling i samsvar med SP artikkel 14 nr. 5 og P7-2? (65) Ordningen med siling av anker ( leave to appeal ) er vanlig i mange land, særlig i Norden og i land som hører til common law-tradisjonen. Det kan se ut til at siling i de sistnevnte landene i alle fall i Storbritannia, Irland og Australia i all hovedsak begrunnes. Når det gjelder de nordiske land, skiller Norge seg ut ved at silingen har et langt større omfang enn tilfellet er i Sverige, Finland og Danmark. (66) Det er slått fast i en rekke avgjørelser fra Menneskerettskomitéen at en ordning med siling av anker er å betrakte som en overprøving i konvensjonens forstand, se for eksempel Communication No. 984/2001 Juma mot Australia avsnitt 7.5. Om de krav som stilles til behandlingen for at den skal være i samsvar med SP artikkel 14 nr. 5, heter det i Communication No. 662/1995 Lumley mot Jamaica avsnitt 7.3: While on the basis of article 14 paragraph 5, every convicted person has the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law, a system not allowing for automatic right to appeal may still be in conformity with article 14, paragraph 5, as long as the examination of an application for leave to appeal entails a full review, that is, both on the basis of the evidence and of the law, of the conviction and sentence and as long as the procedure allows for due consideration of the nature of the case. (67) Dette er ytterligere utdypet i Komitéens General Comment No. 32 fra 2007, om artikkel 14. På side uttales:

11 11 However, article 14, paragraph 5 does not require a full retrial of a hearing, as long as the tribunal carrying out the review can look at the factual dimensions of the case. Thus, for instance, where a higher instance court looks at the allegations against a convicted person in great detail, considers the evidence submitted at the trial and referred to in the appeal, and finds that there was sufficient incriminating evidence to justify a finding of guilt in the specific case, the Covenant is not violated. (68) Etter min mening tilfredsstiller silingsordningen etter straffeprosessloven 321 de krav som følger av disse sitatene. Jeg viser til den redegjørelse jeg tidligere har gitt om at også vår silingsordning forutsetter en reell overprøving. I Communication No. 789/1997 Bryhn mot Norge ble da også den skriftlige behandlingen i den norske silingsordningen ansett å være i samsvar med artikkel 14 nr. 5. Spørsmålet om konvensjonen stiller krav til begrunnelse var imidlertid ikke oppe til avgjørelse i den saken. (69) Det er også på det rene at P7-2 aksepterer silingsinstanser som tar standpunkt til om en anke bør nektes fremmet eller ikke. I sak nr /92 E.M. mot Norge tok Kommisjonen stilling til silingssystemet, slik det var før innføringen av to-instansordningen. Kommisjonen, som både vurderte forholdet til P7-2 og EMK artikkel 6 nr. 1, konkluderte med at klagen måtte avvises, da det ikke ble konstatert konvensjonsstrid. I klagen var det gjort til et særskilt poeng at beslutningen av Høyesteretts kjæremålsutvalg om å nekte fornyet behandling ved lagmannsretten, ikke var begrunnet. Om dette uttalte Kommisjonen: As regards the applicant s reference to the fact that no reasons were given by the Appeals Selection Committee for its refusal to grant leave to appeal the Commission accepts that under specific circumstances the absence of reasons in a court decission might raise an issue as to the fairness of the procedure which is guaranteed by Article 6 para. 1 (Art. 6 1) of the Convention. It considers, however, that if the domestic law, as in the present case, subjects the acceptance of the appeal to a decision by the competent court whether it considers that the appeal raises a legal issue of fundamental importance and whether it has any chances of success, it may be sufficient for this court simply to reject or accept this petition (cf. No. 8769/79, Dec , D.R. 25 p. 240). (70) Jeg finner på denne bakgrunn at behandlingen av spørsmålet om konvensjonsstrid på grunn av manglende begrunnelse for ankenektelse, i første rekke må konsentreres om SP artikkel 14 nr. 5. (71) Det har ved flere anledninger vært reist spørsmål overfor Høyesteretts kjæremålsutvalg om vår silingsordning er i samsvar med internasjonale konvensjoner. Kjæremålsutvalget har stort sett nøyd seg med å vise til at spørsmålet ble drøftet og funnet i orden i forbindelse med vedtakelsen av to-instansordningen. Noen egentlig drøftelse av problemstillingen har ikke vært foretatt. (72) Problemstillingen ble behandlet i forarbeidene til to-instansreformen i tilknytning til spørsmålet om Norge etter vedtakelsen av denne kunne heve forbeholdet som gjaldt SP artikkel 14 nr. 5. To-instansutvalget fant ordningen i samsvar med P7-2, men var, på bakgrunn av redegjørelsen fra Møse, som jeg tidligere har vist til, usikker på om silingsordningen ville stå seg i forhold til FN-konvensjonene og anbefalte derfor forbeholdet opprettholdt, jf. NOU 1992: 28 side I proposisjonen ga regjeringen uttrykk for at silingsordningen var i samsvar med våre konvensjonsforpliktelser, og at forbeholdet så langt kunne heves, noe Justiskomitéen sluttet seg til, jf. Ot.prp. nr. 78 ( ) side og Innst. O. nr. 137 ( ) side 14.

12 12 (73) Hvilken gjennomslagskraft har Menneskerettskomitéens fortolkning av SP overfor intern norsk lovgivning? (74) En regel om begrunnelsesplikt i silingssaker vil stå i motstrid til straffeprosesslovens regel om at avgjørelser som treffes i form av beslutning, ikke krever begrunnelse. Spørsmålet blir derfor hvilken regel som i tilfelle skal gis forrang. (75) Selve FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter er i dag en del av intern norsk rett, jf. menneskerettsloven 2 nr. 3. Etter lovens 3 har konvensjonens bestemmelser ved motstrid forrang foran bestemmelser i annen lov, herunder straffeprosessloven. Spørsmålet om hvilken virkning Menneskerettskomitéens fortolkning skal ha overfor intern norsk lovgivning blir derfor et spørsmål om hvilken rettskildemessig tyngde en slik fortolkning skal ha ved vår tolking av konvensjonen. (76) Når det gjelder tolkingsprinsippene for anvendelsen av forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven 3 i forholdet mellom norske lovbestemmelser og EMK, er disse trukket opp av Høyesterett i en rekke dommer, sist Rt side 833 avsnitt De betraktninger som der er gitt, vil også ha gyldighet i forholdet mellom norsk lov og SP. Det kan imidlertid ikke uten videre legges til grunn at avgjørelser av Menneskerettskomitéen har samme gjennomslagskraft som avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstolen. Jeg finner derfor grunn til å se nærmere på dette. (77) Spørsmålet er drøftet i forarbeidene til menneskerettsloven. Menneskerettsutvalget behandlet særskilt betydningen av tilsynsorganenes avgjørelser eller uttalelser for den stat som er gjenstand for tilsyn. Etter først å ha påpekt at avgjørelser fra FNs menneskerettskomité, i motsetning til EMKs håndhevingsorganer, ikke er rettslig bindende for medlemslandene, uttaler utvalget, jf. NOU 1993: 18 side 88: Selv om det her er et prinsipielt skille, er ikke den praktiske forskjell nødvendigvis så stor. Til illustrasjon nevnes at statene i praksis retter seg etter avgjørelser FN-komitéen har truffet i klagesaker, samtidig som det ikke finnes andre reaksjoner for å gjennomtvinge den rettslige forpliktelse etter EMK enn eksklusjon av den aktuelle stat fra Europarådet. (78) Utvalget konkluderer så på side 89: Som det fremgår, lar det seg ikke gjøre å slå fast noen almengyldig setning om den folkerettslige plikt til å følge konvensjonsorganenes tolkninger av en konvensjon. Det står imidlertid fast at organenes avgjørelser eller uttalelser normalt vil være rettskildefaktorer av betydelig vekt ved tolkningen av konvensjonene, også når tolkningen foretas av nasjonale myndigheter. (79) Også departementet går inn på i hvilken grad det bør skilles mellom avgjørelser fra FNs menneskerettskomité og avgjørelser fra håndhevingsorganene etter EMK. Om dette uttales, jf. Ot.prp. nr. 3 ( ) side 69 70: I tvilstilfelle bør en domstol legge en viss vekt på at FNs menneskerettskomité ikke treffer rettslig bindende avgjørelser (derfor kalles også komitéens konklusjoner i klagesaker for synspunkter ( views )) dersom det er spørsmål om å sette til side en norsk lovbestemmelse. Fra norsk side har man ellers så beskjeden erfaring med klagesaker for FNs menneskerettskomité, at det er for tidlig å si om det kan være andre grunner til å legge større vekt på avgjørelser fra håndhevingsorganene i Europarådet enn på synspunktene til FNs menneskerettskomité. I utgangspunktet har det imidlertid formodningen mot seg. Både Den europeiske menneskerettsdomstol og FNs

13 13 menneskerettskomité er sammensatt av høyt kvalifiserte og uavhengige personer. Erfaring viser at synspunktene fra FNs menneskerettskomité i klagesaker har høy status. (80) Endelig viser jeg til Justiskomitéens merknader, jf. Innst. O. nr. 51 ( ) side 6: K o m i t e e n vil understreke at inkorporeringa fører med seg ein ny rettsleg situasjon ut frå det overordna mål å styrkja enkeltmenneska si rettslege stilling. Det må difor sjåast som eit av føremåla med inkorporeringa at den skal påverke rettsutviklinga i Noreg i retning av å høyre på, og ha eit ope forhold til praksis ved Strasbourgdomstolen og andre internasjonale handhevingsorgan. K o m i t e e n vil framheve det overordna mål at norsk rettspraksis i størst mogeleg grad samsvarar med den til ei kvar tid gjeldande internasjonale tolkingspraksis. (81) På bakgrunn av det jeg her har gjennomgått av forarbeidene til menneskerettsloven, finner jeg det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde. At avgjørelser i enkeltsaker truffet av FNs menneskerettskomité fra 1. januar 2004 kan gi grunnlag for gjenåpning på lik linje med avgjørelser av internasjonale domstoler, jf. straffeprosessloven 391 første ledd nr. 2, er ytterligere egnet til å understreke dette. (82) Menneskerettskomitéens behandling av Restauratørsaken (83) Restauratøren var i tingretten straffedømt for to tilfelle av merverdiavgiftsbedrageri for til sammen i overkant av 1,1 million kroner, ett tilfelle av unnlatt innsending av omsetningsoppgave, seks overtredelser av regnskapslovgivningen og to tilfelle av trygdebedrageri på til sammen ca kroner. Saken knyttet seg til hans virksomhet som restauratør og omfattet hovedsakelig driften av to restauranter, som han av tingretten ble funnet å ha vært leder av. Bevisføringen var omfattende og sammensatt, blant annet hva angår beregningen av antatt omsetning i restaurantene. Hovedforhandlingen gikk over fire uker, og det ble avhørt 41 vitner. (84) Anken, som var meget omfattende, tok opp sider ved saksbehandlingen og lovanvendelsen i tillegg til straffutmålingen. Anken over saksbehandlingen gjaldt særlig domsgrunnene. Det ble hevdet at disse etterlot tvil om retten hadde anvendt riktig beviskrav, og om retten hadde forstått hvordan den antatte omsetningen som lå til grunn for tiltalen for merverdiavgiftsbedrageri, var beregnet. Det ble også anført at retten hadde lagt vekt på bevis som ikke hadde vært undergitt kontradiktorisk behandling. Bevisbedømmelsen ble angrepet hva angår tingrettens vurdering av hvilket beløp som var unndratt merverdiavgift, og omfanget av trygdebedrageriet. Også domsslutningen vedrørende erstatning og saksomkostninger var omfattet av anken. (85) I lagmannsrettens beslutning om å nekte anken fremmet var det, foruten en gjengivelse av ankegrunnene, kun tatt inn en setning om at lagmannsretten hadde funnet det klart at anken ikke ville føre fram. Kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg ble forkastet, jf. straffeprosessloven 321 sjette ledd. (86) Klagen til Menneskerettskomitéen rettet seg hovedsakelig mot manglende begrunnelse for lagmannsrettens beslutning, sett på bakgrunn av de feil og mangler som var påberopt i anken.

14 14 (87) I avsnitt 8 i sin avgjørelse 17. juli 2008, Communication No. 1542/2007, konkluderte Komitéen med at det hadde skjedd en krenkelse av SP artikkel 14 nr. 5. Grunnlaget for denne konklusjonen finner vi i avsnitt 7.2, der det heter: The Committee recalls its jurisprudence, according to which, while States parties are free to set the modalities of appeal, under article 14, paragraph 5, they are under an obligation to review substantially the conviction and sentence. In the present case, the judgment of the Court of Appeal does not provide any substantive reason at all as to why the court determined that it was clear that the appeal would not succeed, which puts into question the existence of a substantial review of the author s conviction and sentence. The Committee considers that, in the circumstances of the case, the lack of a duly reasoned judgment, even if in brief form, providing a justification for the court s decision that the appeal would be unsuccessful, impairs the effective exercise of the right to have one s conviction reviewed as required by article 14, paragraph 5, of the Covenant. (88) Som det framgår av disse premissene, er grunnen til at Komitéen konstaterte konvensjonsbrudd, at lagmannsrettens avgjørelse ikke var begrunnet. (89) Jeg forstår premissene slik at utgangspunktet tas i medlemsstatenes plikt til å sørge for en reell overprøving av anken ( review substantially ). Med dette menes at den ankende part har krav på en fullstendig prøving av alle sider ved anken, så vel de bevismessige som de rettslige. Jeg viser til det jeg tidligere har sitert fra saken Lumley mot Jamaica og General Comment No. 32 fra At SP artikkel 14 nr. 5 krever reell overprøving er i tråd med en rekke avgjørelser fra Komitéen. Komitéen selv viser i en fotnote til Communication No. 355/1989 Reid mot Jamaica avsnitt 14.3, hvor det samme uttrykket er benyttet. I andre avgjørelser uttales at det må skje en full review, som jeg oppfatter har samme innhold som review substantially, se for eksempel Communication No. 802/1998 Rogerson mot Australia avsnitt 7.5 og nevnte sak Lumley mot Jamaica. (90) I det som videre uttales, framhever Komitéen to virkninger av at lagmannsrettens avgjørelse ikke er begrunnet. Den ene er at dette vanskeliggjør en effektiv utøvelse av den rett man har til overprøving impairs the effective exercise of the right to have one s conviction reviewed, jf. tredje setning. Jeg oppfatter dette slik at kravet om begrunnelse framstår som en nødvendig sikkerhetsforanstaltning for at det foretas en reell overprøving. At retten må forklare hvorfor anken ikke vil føre fram, sikrer at avgjørelsen er truffet etter en grundig og gjennomtenkt vurdering. (91) Den andre virkningen er at manglende begrunnelse ikke gjør det mulig å etterprøve at det har funnet sted en reell overprøving av anken, jf. andre setning hvor det heter at manglende begrunnelse puts into question the existence of a substantial review of the author s conviction and sentence. Dette har for det første en side til den domfelte selv den domfelte skal gjennom begrunnelsen kunne kontrollere at de forhold som er tatt opp i anken, er vurdert på en forsvarlig måte. I tillegg har dette en side til overordnet kontrollorgan, hvor et slikt organ er etablert. Riktignok krever ikke SP artikkel 14 nr. 5 mer enn én ankeinstans. Er det imidlertid etablert adgang til å bringe ankeinstansens avgjørelse inn for et overordnet organ, må ankeinstansens avgjørelse være slik begrunnet at avgjørelsen kan kontrolleres. Jeg viser til at slike betraktninger ligger bak kravet om begrunnelse i flere avgjørelser fra Menneskerettskomitéen. Som eksempler nevnes Communication No. 230/1987 Henry mot Jamaica avsnitt 8.4, Communication No. 709/1996 Bailey mot Jamaica avsnitt 7.4 og avsnitt 14.4 i den avgjørelsen Komitéen viser til, Reid mot Jamaica. For Norges del er denne kontrollen, som jeg tidligere har redegjort

15 15 for, begrenset til å gjelde saksbehandlingen. Jeg kan imidlertid ikke se at det svekker den betydning Komitéen tillegger begrunnelsen, som blant annet skal vise om lagmannsretten har oppfylt våre konvensjonsforpliktelser. (92) Hva er rekkevidden av Komitéens avgjørelse i Restauratørsaken? (93) Påtalemyndigheten anfører at avgjørelsen i Restauratørsaken må leses på bakgrunn av de konkrete innvendinger som var reist mot tingrettens dom. Det er vist til at det i klagen var påpekt forhold ved tingrettens dom som var klart kritikkverdige spesielt gjelder dette tingrettens bruk av bevis som ikke hadde vært undergitt kontradiktorisk behandling. Det hevdes således at den praksis som er utviklet av Høyesteretts kjæremålsutvalg og Høyesteretts ankeutvalg, burde tilsi at en beslutning om å nekte anken fremmet, skulle ha vært begrunnet. På denne bakgrunn anfører påtalemyndigheten at det ikke er grunn til å gi begrunnelseskravet i Restauratørsaken rekkevidde ut over det som allerede følger av foreliggende rettspraksis. Til støtte for en slik betraktning har påtalemyndigheten også vist til at det i tredje setning i det som jeg har sitert, er referert til the circumstances of the case. (94) En slik begrensning i avgjørelsens rekkevidde er jeg ikke enig i. Jeg nevner først at Komitéens premisser ikke er knyttet opp mot de konkrete ankepunkter som var reist mot dommen, men er gitt en generell form. Henvisningen til the circumstances of the case leser jeg som en standardformulering som markerer at det gjelder en individklage. Det er i denne forbindelse av interesse at Komitéen i avsnitt 10 også som en standardformulering har gitt Den norske stat en frist for å redegjøre for hvilke tiltak som vil bli satt i verk for å sikre alle borgere de rettigheter som følger av avgjørelsen, jf. for øvrig SP artikkel 2 nr. 2. I dette ligger etter min mening en oppfordring til å se nærmere på selve systemet med silingsavgjørelser uten begrunnelse. Jeg viser også til avsnitt 9, hvor det spesielt er påpekt at Norge må gjøre det som er nødvendig for å hindre tilsvarende brudd i framtiden. Også dette har adresse til selve systemet. (95) Påtalemyndigheten har videre argumentert med at en generell begrunnelsesplikt vil føre med seg et betydelig merarbeid, noe som både vil ha virkning for effektiviteten og prioriteringen i straffesaksbehandlingen, og at det er lite trolig at Komitéen på en slik måte har ønsket å gripe inn i den norske prosessordningen. Heller ikke på dette punkt følger jeg påtalemyndighetens argumentasjon. (96) Som jeg allerede har poengtert, leser jeg premissene slik at de to hovedhensynene bak begrunnelseskravet som Komitéen framhever hensynet til en effektiv utøvelse av overprøvingen og hensynet til etterprøvbarheten ligger innebygd i konvensjonens krav om en reell overprøving. Det betyr etter min mening at kravet om begrunnelse ikke kan begrenses til saker hvor det foreligger ekstraordinære omstendigheter, slik dagens norske praksis er, og slik påtalemyndigheten har argumentert for. Det kan heller ikke begrenses ut fra ulike trekk ved saken, for eksempel sakens kompleksitet eller lignende, eller hvilke ankegrunner som er gjort gjeldende. Kravet om reell overprøving gjelder alle saker som er gjenstand for siling, og da må også hovedhensynene bak begrunnelseskravet som Komitéen har pekt på i Restauratørsaken, være oppfylt i alle saker. Jeg er på denne bakgrunn kommet til at Komitéens avgjørelse må forstås slik at det gjelder en generell begrunnelsesplikt i silingssakene en begrunnelse som skal sikre og vise at alle relevante punkter i anken er overveid.

16 16 (97) At det gjelder en generell begrunnelsesplikt ved ankenekting, er i samsvar med den praksis som foreligger fra Komitéen. Jeg har ikke funnet noen klare paralleller til vår sak, men en viss veiledning finner jeg i at Komitéen henviste til saken Reid mot Jamaica avsnitt 14.3, som jeg tidligere har nevnt. Etter å ha poengtert, på samme måte som i Restauratørsaken, at statene har en forpliktelse til i ankesaker å review substantially skyldspørsmålet og straffutmålingen, fortsetter Komitéen i samme avsnitt: In the instant case, the Committee considers that the conditions of the dismissal of Mr. Reid s application for leave to appeal, without reasons given and in the absence of a written judgement, constitute a violation of the right guaranteed by article 14, paragraph 5, of the Covenant. (98) Det er også grunn til å merke seg at i de avgjørelser der Komitéen ikke har funnet konvensjonsstrid, framgår det direkte eller indirekte at det foreligger begrunnelse. Som eksempler viser jeg til Communication No. 984/2001 Juma mot Australia avsnitt 7.5 og Communication No. 1156/2003 Pérez Escolar mot Spania avsnitt 9.3. Til illustrasjon siterer jeg følgende fra sistnevnte avgjørelse: It is clear from the judgement that the Supreme Court looked at the author s allegations in great detail and considered the evidence submitted in the trial and referred to by the author in his appeal, and found that there was sufficient incriminating evidence to rule out errors in weighing the evidence and set aside the presumption of innocence in the author s case. (99) Kan en generell begrunnelsesplikt ved ankenekting gjøres gjeldende som intern norsk rett? (100) Som jeg tidligere har konkludert med, vil Menneskerettskomitéens fortolkning av konvensjonen være en rettskilde av betydelig vekt når vi skal ta stilling til konvensjonens innhold. (101) Påtalemyndigheten har vist til Rt side 833 avsnitt 45 der det uttales at norske domstoler ved avveiningen av ulike interesser eller verdier i tvilstilfelle vil kunne trekke inn verdiprioriteringer som ligger til grunn for norsk lovgivning og rettsoppfatning. Lovgivers standpunkt om at ankenektelse skal treffes ved beslutning som ikke krever begrunnelse, kan etter min mening ikke ha gjennomslagskraft overfor en så klar avgjørelse fra Menneskerettskomitéen som i dette tilfellet. Til dette kommer at et krav om begrunnelse i og for seg er helt i tråd med alminnelige, norske prosessidealer. (102) Min konklusjon er at det av SP artikkel 14 nr. 5 følger en regel om at alle nektelsesavgjørelser skal begrunnes, og at denne regelen må legges til grunn som intern norsk rett, jf. menneskerettsloven 3. (103) Hvilke krav stilles til begrunnelsen? (104) Som utgangspunkt må begrunnelsen inneholde det som trengs for å vise at det har skjedd en reell overprøving. Vanligvis må en slik begrunnelse kunne gjøres summarisk, det vil si i en kortfattet og sammentrengt form, knyttet til det som anføres i anken. En summarisk begrunnelse vil være i tråd med den forenklede avgjørelsesformen man har ved silingsavgjørelser, og som Menneskerettskomitéen har godtatt. Den vil også være i samsvar med premissene i Restauratørsaken, jf. uttrykket even if in brief form i tredje setning og supplerende votum fra komitémedlem Ivan Shearer.

17 17 (105) Begrunnelsen må vise at de feil som påberopes ved tingrettens avgjørelse, er oppfattet, og hvorfor anken klart ikke vil føre fram. Dette betyr at det ikke er tilstrekkelig, slik praksis hittil har vært, å oppgi ankegrunnene og gjengi lovens vilkår for å nekte anken fremmet. Det bør i denne sammenheng også has for øye at begrunnelsen skal sette Høyesteretts ankeutvalg i stand til å kontrollere lagmannsrettens saksbehandling, herunder at konvensjonens krav til reell overprøving har funnet sted. Jeg viser til mine merknader til andre setning i sitatet fra Restauratøravgjørelsen, som gjelder begrunnelsens betydning for etterprøvbarheten. (106) Kravet til begrunnelse vil måtte variere betydelig alt etter karakteren av den enkelte sak fra begrunnelser på en eller to setninger, til noe mer utførlige vurderinger av rettslig eller faktisk art. (107) Som ytterlighet i den ene retning vil jeg for eksempel anta at ved en anke over straffutmålingen hvor faktum er klart, og hvor problemstillingen består i å innplassere saken i en etablert straffutmålingspraksis, vil begrunnelsen for at anken klart ikke vil føre fram, kunne bli svært kort særlig når man tar i betraktning terskelen i straffeprosessloven 344 for når ankeinstansen kan endre den utmålte straffen. Det samme vil kunne gjelde hvor anken angår et enkeltstående lovtolkingsspørsmål av materiell eller prosessuell art, og der lagmannsretten finner tingrettens begrunnelse tilfredsstillende. I disse tilfellene må lagmannsretten kunne slutte seg til tingrettens lovtolking, eventuelt med korte tilleggsbemerkninger. Også mange saksbehandlingsanker vil gjelde enkle problemstillinger, men her kan forholdene variere betydelig. (108) I den andre enden finner vi de store komplekse saker der en rekke forhold av ulik art tas opp i anken. De største utfordringene vil muligens være saker hvor ankens avgjørelse forutsetter en bred helhetsvurdering. Her kan det være vanskelig å gi en begrunnelse in brief form. Hovedpunktene i det som danner helhetsvurderingen må i alle fall gjengis, for eksempel ved at det poengteres hvilke momenter det særlig er lagt vekt på. I slike tilfelle kan det også være på sin plass at det framgår uttrykkelig at lagmannsretten har vurdert forsvarligheten av at anken avgjøres uten ankeforhandling. (109) Som jeg tidligere har redegjort for, har Menneskerettskomitéen akseptert at også bevisanker avgjøres ved siling. Dette må i hvert fall som et utgangspunkt også gjelde når utfallet av saken beror på den bevismessige vurderingen av vitneførselen og tiltaltes forklaring. Når anken knytter seg til slike bevis, er det viktig at lagmannsretten får fram hvilke grunnlag den bygger avgjørelsen på. Det samme gjelder for den bevismessige vurderingen av påberopte vitner som ikke har vært avhørt for tingretten. (110) For enkelte anker vil det under ankeprøvingen ikke være mulig å gi en begrunnelse som viser at anken har vært undergitt en reell overprøving. Dette vil gjelde saker som er av en slik karakter at det ikke vil la seg gjøre å oppfylle lovens krav om en reell overprøving uten å gjennomføre en ordinær ankebehandling med muntlige forhandlinger. Anken må da fremmes for de aktuelle forhold. Som jeg redegjorde for under min gjennomgang av straffeprosesslovens silingssystem, vil en slik situasjon kunne følge både av sakens kompleksitet og av den konkrete bevissituasjonen. (111) To-instansutvalget la stor vekt på det merarbeid et krav om begrunnelse ville medføre når beslutningsformen ble valgt. Jeg er ikke uenig i at det å gi en fyldestgjørende begrunnelse

18 18 i mange tilfelle vil kunne være arbeidskrevende. Synspunktet bør likevel ikke overdrives. Ved siling av anker benyttes i dag den arbeidsform at det utarbeides interne merknader i hver enkelt sak et silingsnotat, som sirkulerer mellom dommerne. Her vil den enkelte dommer måtte formulere sin begrunnelse for at anken klart ikke kan føre fram. Selv om språkføringen kanskje vil bli en annen i en offentlig begrunnelse, vil hovedelementene måtte være nedfelt også med dagens arbeidsform. (112) Jeg ser ikke bort fra at det generelle kravet om begrunnelsesplikt i silingssaker vil føre til at flere anker henvises til ordinær behandling for lagmannsretten enn det som er dagens situasjon. Jeg finner ikke en slik utvikling betenkelig. Foruten at dette vil være en konsekvens av våre konvensjonsforpliktelser, vil dette nettopp innebære at lovens krav om reell overprøving og lovgivers forutsetning om en forsvarlig behandling, oppfylles på en mer betryggende måte. Jeg viser i denne forbindelse til flere uttalelser under behandlingen i Stortinget som forutsatte at reformen måtte gjennomføres på en forsvarlig måte, jf. Innst. O. nr. 137 ( ) side 15 og uttalelser under debatten i Odelstinget, inntatt i Forh. O. ( ) side 955, 957 og 958. (113) Gjelder det en generell begrunnelsesplikt også i saker som faller inn under straffeprosessloven 321 første ledd? (114) Selv om det ikke vil ha betydning for herværende sak eller sak nr. 2008/1265 og sak nr. 2008/1398, finner jeg grunn til også å vurdere om en generell begrunnelsesplikt vil gjelde anker som faller inn under straffeprosessloven 321 første ledd. Som jeg redegjorde for under min generelle gjennomgang av vår silingsordning, gjelder dette anker i saker der påtalemyndigheten ikke har påstått og det ikke er idømt strengere reaksjon enn bot, inndragning eller tap av retten til å føre motorvogn mv.. I disse saker er utgangspunktet at det ikke foreligger en alminnelig ankerett. Domfelte må ha lagmannsrettens tillatelse for å få anken behandlet. (115) At et slikt unntak fra ankeretten er uproblematisk i forhold til P7-2, følger av artikkelens annet ledd, som gir positivt unntak for mindre forgåelser. To-instansutvalget fant at det er også grunn til å regne med at forslaget vil være akseptabelt i forhold til FNkonvensjonene. Avgjørelsen 24. mars 1982 av Menneskerettighetskomitéen, gjengitt av Møse i avsnitt IV pkt. 5.2, synes å forutsette at overprøving ikke er nødvendig i de minst alvorlige sakene, jf. NOU 1992: 28 side 125. Den avgjørelsen det vises til er Communication No. 64/1979 Salgar de Montejo mot Colombia. (116) Også jeg legger til grunn at SP artikkel 14 nr. 5 ikke krever ankerett i tilfellene omhandlet i straffeprosessloven 321 første ledd. Av den grunn vil det heller ikke foreligge begrunnelsesplikt i disse tilfellene. Jeg utelukker ikke at det kan forekomme spesielle situasjoner der en begrunnelse for ikke å tillate anke vil være på sin plass, for eksempel der det er tale om en særlig høy bot eller inndragning. (117) Betydningen av en generell begrunnelsesplikt i silingssaker for anken fra A (118) I min drøftelse av rekkevidden av Menneskerettskomitéens avgjørelse i Restauratørsaken har jeg konkludert med at alle ankenektelser etter straffeprosessloven 321 annet ledd første punktum skal begrunnes, selv om omfanget av den begrunnelse som kan kreves, vil variere betydelig. Siden det ikke er gitt begrunnelse for lagmannsrettens beslutning av

19 19 1. august 2008, lider denne av en saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse, jf. straffeprosessloven 385 tredje ledd, jf. 343 første ledd. (119) Jeg stemmer for denne Lagmannsrettens beslutning oppheves. K J E N N E L S E : (120) Dommer Gjølstad: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. (121) Dommer Lund: Likeså. (122) Dommer Tjomsland: Likeså. (123) Dommer Stang Lund: Likeså. (124) Dommer Flock: Likeså. (125) Dommer Matningsdal: Likeså. (126) Dommar Utgård: Det same. (127) Dommer Endresen: Likeså. (128) Dommer Bårdsen: Likeså. (129) Justitiarius Schei: Likeså. (130) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne K J E N N E L S E : Lagmannsrettens beslutning oppheves. Riktig utskrift bekreftes: