BORGARTING LAGMANNSRETT

Transkript

1 BORGARTING LAGMANNSRETT DOM Avsagt: Saksnr.: i Borgarting lagmannsrett, ASD-BORG/02 Dommere: Konstituert lagdommer Lagdommer Ekstraordinær lagdommer Kjersti Buun Nygaard Nils Ihlen Ramm Egil Folke Moe Ankende part Bastø Fosen AS Advokat Morten Goller Ankemotpart Color Line AS Advokat Gunnar Sørlie Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 Bastø Fosen AS har reist erstatningssøksmål mot Color Line AS for brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og artikkel 54. Forhandlingene har vært delt for både tingretten og lagmannsretten, og spørsmålet i foreliggende sak er om erstatningskravet er foreldet. Sakens bakgrunn Bastø Fosen AS (Bastø Fosen) har siden 1996 drevet fergeforbindelsen mellom Horten og Moss. Color Line AS (Color Line) og selskapets forgjengere har drevet passasjerferger på ruten mellom Sandefjord og Strømstad siden I Strømstad anløper passasjerfergen Torskholmen. Det er taxfree-salg på fergene som går mellom Sandefjord og Strømstad. Scandi Line AS (Color Lines forgjenger) inngikk 26. mars 1991 en avtale med Strømstad kommune, benevnt Arrendeavtalen. Avtalen var gyldig i 15 år fra 1. januar 1991 til 30. desember 2005, og Color Line hadde rett til å få avtalen forlenget med ytterligere 10 år. Pkt. 7 i Arrendeavtalen lyder slik: Kommunen äger under avtalstiden tilfälligt rätt att ge andra trafikanter rätt att använda ilandköringsanlegg för bilar och uppställingsplats, dock ei för konkurrerande färjeverksamhet. Om denne rätt skall utnyttjas, skall samordning mellan bolaget och kommunen ske, så att upplåtelsen ej orsakar driftsstörningar för färjetrafiken. Da drift av ruten mellom Sandefjord og Strømstad startet i 1986, benyttet Color Line (Scandi Line AS) én ferge med to daglige avganger i hver retning. I 1990/1991 ble avgangshyppigheten økt til tre pr. dag i hver retning i høysesongen. I mai 1992 ervervet Color Line en ferge nummer to. Virksomheten ble da økt til fire daglige avganger i hver retning og fem daglige avganger i høysesongen. I 1994 hadde Color Line fem daglige avganger i hver retning og seks daglige avganger i høysesongen. I 2001 fikk Color Line tillatelse av Strømstad kommune til å sette inn en tredje ferge på strekningen. I 1997 begynte Bastø Fosen å planlegge etablering av en rute mellom Sandefjord og Strømstad, og Bastø Fosen søkte Finansdepartementet om tillatelse til taxfree-salg på ruten. Søknaden ble avslått, og vedtaket ble etter klage opprettholdt. Bastø Fosen tok ut søksmål mot staten v/finansdepartementet 11. april 2000 ved Oslo byrett og anførte at norske myndigheter hadde brutt prinsippet om ikke-diskriminering i norsk forvaltningsrett. Bastø Fosen fremmet også et krav på erstatning på kroner mot staten. I dom 5. oktober 2001 fant Oslo byrett at Finansdepartementets vedtak var ugyldig. Retten fastslo at vedtaket innebar en ulovlig forskjellsbehandling mellom Bastø Fosen og Color Line. Bastø Fosen ble imidlertid ikke tilkjent erstatning, idet retten ikke fant at det var årsakssammenheng mellom det ugyldige vedtaket og Bastø Fosens påståtte økonomiske tap. Både Bastø Fosen og staten anket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. I desember 2002 kom partene til enighet, og saken ble hevet som forlikt for lagmannsretten ASD-BORG/02

3 Samtidig med at Bastø Fosen søkte Finansdepartementet om tillatelse til taxfree-salg, innledet selskapet en dialog med Strømstad kommune om tilgang til kaianlegg i Strømstad. Bastø Fosen sendte en skriftlig henvendelse til kommunen 4. juni 1998, og det ble avholdt møter mellom partene. Strømstad kommune ga aldri noen skriftlig tilbakemelding til Bastø Fosen med et endelig svar på hvorvidt selskapet ville få kaiplass i Strømstad. I forbindelse med planene om en rute til Strømstad undersøkte Bastø Fosen også andre muligheter for kaiplass enn Strømstad havn (Torskholmen). Høsten 2000 innledet Bastø Fosen dialog med Skanska AB (Skanska), som var eier av havnen i Kålvik, uten at partene kom til enighet. Andre alternative havnemuligheter i Strømstad ble også vurdert, herunder områdene kalt Myren og Abbapiren. Strømstad kommune besluttet 12. september 2002 at det på det tidspunktet ikke var aktuelt å utvikle Myren eller Abbapiren til kommersielle fergehavner. I 2002 ble det vurdert et samarbeid mellom Bastø Fosen og Scandlines AG hvor målsettingen var å få innpass på fergeruten mellom Norge og Strømstad, men slik fergeforbindelse ble aldri etablert av disse selskapene. I henhold til Arrendeavtalens pkt. 3 ble havneavgiftene for Color Line satt til en sats på SEK 1,5 millioner pr. år til og med år Dette var redusert sats i forhold til ellers gjeldende havneavgift. Deretter skulle standard havneavgifter gjelde. I 2000/2001 forhandlet Strømstad kommune og Color Line om en avtale til erstatning for den eksisterende Arrendeavtalen, men noen ny avtale ble ikke inngått. Kystlink AS (Kystlink) ønsket å etablere en fergerute mellom Langesund-Strømstad- Hirtshals. Strømstad kommune vedtok 21. desember 2005 å gi Kystlink tilgang til Torskholmen med en prøvetid på to år fra oppstart. Ved Strømstad kommunes avgjørelse 17. juni 2008 ble Kystlink gitt tillatelse til fortsatt drift av fergeruten. Kystlink driftet ruten frem til selskapet gikk konkurs i november Kystlink klaget 20. desember 2005 til Konkurransetilsynet over Color Lines avtaler med Strømstad kommune og selskapets opptreden. Etter drøftelser mellom Konkurransetilsynet og EFTAs overvåkningsorgan (ESA), ble det besluttet at saken skulle overføres til ESA. ESA gjennomførte kontrollbesøk (også benevnt "dawn raid") hos bl.a. Color Line i perioden 4. til 6. april Bastø Fosen ble formelt varslet av ESA om etterforskningen 12. januar Den 16. desember 2009 sendte ESA et såkalt Statement of Objections (SO) til Color Line, og Color Line innga sine merknader 12. april ESA traff 14. desember 2011 vedtak (heretter kalt Vedtaket) hvor det ble konkludert med at Color Line hadde brutt EØS-avtalen artikkel 53 og artikkel 54. Color Line ble ilagt en bot på euro. Color Line har ikke påklaget vedtaket, og selskapet har betalt boten ASD-BORG/02

4 Ved stevning 13. desember 2012 til Oslo tingrett har Bastø Fosen fremmet erstatningskrav oppad begrenset til kroner mot Color Line. Ansvarsgrunnlag for kravet er angitt å være brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og artikkel 54. Color Line nedla i tilsvar 24. januar 2013 påstand om at selskapet skal frifinnes. En av Color Lines innsigelser mot kravet er at det er foreldet. Oslo tingrett besluttet at saken skulle deles slik at spørsmålet om foreldelse ble behandlet særskilt. Oslo tingrett avsa 21. juni 2013 dom med slik domsslutning: 1 Color Line AS frifinnes. 2 Bastø Fosen AS dømmes til innen 2 to uker regnet fra dommens forkynnelse å betale åttehundreogtjuefiretusentohundreogsekstifemtusen kroner i sakskostnader til Color Line AS. Tingretten la til grunn at Bastø Fosens mulige krav var foreldet. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Bastø Fosen AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Også for lagmannsretten har forhandlingene vært delt slik at ankeforhandlingen har vært begrenset til spørsmålet om foreldelse, jf. tvisteloven 16-1 (1). Ankeforhandling er holdt september 2014 i Borgarting lagmannsretts hus. Bastø Fosen møtte ved sin prosessfullmektig og med tidligere daglig leder i selskapet, Olav Johan Brein, som avga forklaring. Color Line møtte ved sin prosessfullmektig og med konsernsjef Trond Kleivdal. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Lagmannsretten har mottatt skriftlig innlegg 28. juli 2014 fra EFTAs overvåkningsorgan, jf. EØS-konkurranseloven 9 andre ledd og tvisteloven Den ankende part, Bastø Fosen AS, har i hovedtrekk anført: Oslo tingretts dom 21. juni 2013 er basert på uriktig bevisbedømmelse og uriktig rettsanvendelse. Bastø Fosen tok ut stevning 13. desember 2012, og det avgjørende for om erstatningskravet er foreldet er således om Bastø Fosen tre år før dette hadde nødvendig kunnskap eller burde skaffet seg slik kunnskap om skaden og den ansvarlige, jf. foreldelsesloven 9. Bestemmelsen må forstås slik at foreldelsesfristen ikke startet å løpe før skadelidte her Bastø Fosen hadde tilgang til bevis av en slik styrke at selskapet kunne gått til sak om forholdet uten å lide rettstap. I rettspraksis er vurderingstemaet ASD-BORG/02

5 presisert til å være når skadelidte hadde oppfordring til å gå til sak med utsikt til et positivt resultat. Det er ikke tilstrekkelig med en mulighet for et positivt resultat, og det er heller ikke tilstrekkelig med antagelser og mistanker om en skadevoldende handling. Det skal legges en objektiv vurdering til grunn for når skadelidte hadde den nødvendige kunnskap eller burde ha skaffet seg slik kunnskap. I vurderingen må det ses hen til hva skadelidte den gangen kunne bevise frem til skjæringstidspunktet det må altså anlegges et datidsperspektiv for å belyse om kunnskapsvilkåret er oppfylt. Det må også ses hen til reglene om rettskraft. For så vidt gjelder aktsomhetskravet i foreldelsesloven 9, anføres at skadelidte først når det foreligger en særskilt oppfordring, kan pålegges å foreta undersøkelser for å avklare om det foreligger grunnlag for et erstatningskrav mot skadevolder. Undersøkelsene må kunne utføres og føre frem uten urimelig besvær for at man skal kunne vektlegge dette forholdet i vurderingen av når foreldelsesfristen startet å løpe. Bastø Fosen må i erstatningssaken blant annet føre tilstrekkelig bevis for at Color Line har overtrådt EØS-avtalen artikkel 53 og/eller artikkel 54. Det relevante vurderingskriteriet etter artikkel 53 er om Arrendeavtalen mellom Color Line og Strømstad kommune har hatt som "virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen". Etter artikkel 54 må det kunne bevises at Arrendeavtalen innebar en "utilbørlig utnyttelse av [foretakets] dominerende stilling". Bastø Fosen må med andre ord bevise at det er Arrendeavtalen og ikke andre forhold som hindret selskapet tilgang til Torskholmen. Dersom det hadde vært mulig for Bastø Fosen å etablere seg på en nærliggende kai innen en ett- til toårsperiode, ville Arrendeavtalen ikke innebære noe brudd på EØS-avtalen. Overtredelse av artikkel 53 og artikkel 54 er to separate overtredelser der utgangspunktet for når foreldelsesfristen starter å løpe kan være forskjellig. Bastø Fosen ser imidlertid ikke grunn til å skille mellom disse to overtredelsene i foreliggende sak, da de relevante vurderingstemaene er sammenfallende. Det må i begge tilfeller foretas en kontrafaktisk analyse hvor det avgjørende etter artikkel 53 er hvordan konkurransen i markedet ville fungert dersom Arrendeavtalen tenkes bort, og hvor det avgjørende etter artikkel 54 er hvordan konkurransen ville fungert dersom den aktuelle adferden/arrendeavtalen tenkes bort. Selv om partenes subjektive hensikt ikke er avgjørende i vurderingen av om det foreligger en overtredelse av artikkel 53 og/eller artikkel 54, er det likevel relevant å vektlegge dette i totalvurderingen. I erstatningssaken mot Color Line er beviskravet alminnelig sannsynlighetsovervekt, mens ESA har lagt til grunn et skjerpet beviskrav i sitt vedtak 14. desember Bastø Fosen ble kjent med Arrendeavtalen i 2001 og hadde siden dette tidspunktet mistenkt at avtalen var ulovlig. Selskapet hadde imidlertid ikke bevismessig dekning for å gå videre med en erstatningssak i perioden , blant annet fordi kommunens ASD-BORG/02

6 saksdokumenter ga uttrykk for at det var trafikale og miljømessige forhold som utelukket samlokalisering på Torskholmen. Det var i kommunens saksdokumenter ikke vist til Arrendeavtalen som en begrensende faktor, og kommunen uttalte også at den anså seg ubundet av eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen. Under rettssaken mot staten i 2001 om gyldigheten av avslaget på søknaden om salg av taxfree-varer forklarte kommunens forvaltningssjef Anders Tysklind at Bastø Fosen ikke ville bli gitt tilgang til Torskholmen, ikke bare på grunn av eksklusivitetsklausulen, men også på grunn av miljømessige og trafikale forhold. Tysklinds vitneforklaring støttet følgelig det inntrykket kommunens saksdokumenter og offentlige uttalelser ga. Bastø Fosen ble i 2002 kjent med at det hadde vært diskusjoner mellom kommunen og Color Line i 2000/2001 om reforhandling av Arrendeavtalen, men at forhandlingene ikke hadde ført frem. Selskapet var ikke kjent med årsaken til at forhandlingene ikke førte frem, og dette kunne like gjerne skyldes andre punkt i avtalen som eksklusivitetsklausulen. På dette tidspunktet var heller ikke de tidligere anførte trafikale problemene løst. I 2002 ble Bastø Fosen også kjent med at Color Line i 2001 fikk tillatelse til å sette inn en tredje ferge på den aktuelle strekningen. Kommunens saksdokumenter viser at samordningsproblemene på kai ikke ville være fremtredende når alle fergene ble driftet av det samme rederiet. Kommunen syntes følgelig å ha legitime grunner til å tillate en tredje ferge, selv om beslutningen kunne tale for en spesialbehandling av Color Line. I 2002 trakk Bastø Fosen anken mot staten i byrettssaken. Dette illustrerer hvilken manglende kunnskap Bastø Fosen hadde på dette tidspunktet om de reelle grunnene til at selskapet ikke ble gitt tilgang til Torskholmen. I desember 2005 ble Kystlink gitt tilgang til Torskholmen for å etablere og drifte ruten mellom Langesund-Strømstad-Hirtshals. Tillatelsen ble gitt etter at kommunen samme år hadde foretatt en ny trafikkutredning av kapasiteten på Torskholmen. I avtalen mellom Kystlink og Strømstad kommune var det pålagt begrensninger på Kystlinks fergedrift av hensyn til kapasiteten på kaien. Eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen bestod på dette tidspunktet fortsatt, og objektivt sett talte ikke tillatelsen som ble gitt Kystlink for at Bastø Fosen tidligere hadde vært utestengt fra Torskholmen. Tillatelsen til Kystlink syntes å være et resultat av kommunens fornyede vurdering av trafikkforholdene. ESAs "dawn raid" i april 2006 hos Color Line kan ikke tillegges vekt i vurderingen av når Bastø Fosen hadde eller burde skaffet seg tilstrekkelig kunnskap om "skaden og den ansvarlige", jf. foreldelsesloven 9. ESA kan foreta "dawn raid" når det er mistanke om at loven er overtrådt, og det kan ikke ut fra dette trekkes noen slutninger om sannsynligheten for at loven rent faktisk er overtrådt. Heller ikke ESAs brev i januar 2007 kan tillegges noen vekt i denne forbindelse. Brevet var en enkel anmodning om opplysninger og er kun et innledende skritt i en undersøkelse av mulig konkurransebegrensende opptreden ASD-BORG/02

7 Det var først ved ESAs vedtak 14. desember 2011 at det var på det rene at det var eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen, og ikke miljø- og trafikkmessige forhold, som var årsaken til Bastø Fosens manglende tilkomst til Torskholmen. Overtredelser av EØSavtalen artikkel 53 og artikkel 54 avdekkes oftest etter at konkurransemyndighetene har undersøkt forholdet ved etterforsking og beslag. Det er komplisert for en privat part å føre tilstrekkelig bevis for slike overtredelser, da andre enn skadelidte rår over bevisene. Bastø Fosen ville ikke selv kunne bevise at Color Lines Arrendeavtale med Strømstad kommune var i strid med EØS-avtalen artikkel 53 og artikkel 54. Det var først ved ESAs vedtak 14. desember 2011 at de fikk den nødvendige kunnskap, alternativt da de fikk ESAs SO 16. desember I ESAs vedtak er det fremskaffet nye opplysninger fra kommunen og interne dokumenter fra Color Line som har klarlagt årsaksfaktorene i saken. De nye opplysningene og bevisene har også belyst det allerede eksisterende bevismaterialet og således foranlediget en dypere forståelse av dette. Bastø Fosen ville ikke ha fått tilgang til dette bevismaterialet som har blitt fremskaffet ved hjelp av ESAs vide etterforskningshjemler. Bastø Fosen burde heller ikke hatt nødvendig kunnskap før ESAs vedtak 14. desember 2011, alternativt da selskapet mottok ESAs Statement of Objections 16. desember I forbindelse med byrettssaken hadde Bastø Fosen fått utført granskning i kommunens arkiver i 2002, uten at det var gjort avgjørende funn. Det var Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB som hadde utført de omfattende undersøkelsene. Utviklingen frem til 2005 tilsa ikke at ytterligere undersøkelser i kommunens arkiver ville gi informasjon av interesse for erstatningssaken den tilsa snarere at det var trafikale og miljømessige hensyn som hadde hindret tilkomsten, slik som kommunen også hadde fremholdt. Uansett pliktet Bastø Fosen kun å foreta undersøkelser som kunne føre frem uten urimelig besvær, og Bastø Fosen ville etter svensk lovgivning ikke fått tilgang til korrespondanse mellom kommunen og Color Line om Arrendeavtalen da avtalen var en privatrettslig avtale. Bastø Fosen ville heller ikke fått tilgang til Color Lines interne dokumenter. Bastø Fosen kunne ikke før skjæringstidspunktet 13. desember 2009 bevise at det ikke fantes andre havnealternativer enn Torskholmen. Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB utredet blant annet tilgang til havnen i Kålvik i oktober 2002, og utredningen viste at tillatelser til anløp i Kålvik kunne forventes innen ett år. ESA har blant annet innhentet informasjon som viste at det var ytterligere reguleringsmessige hindre ut over de Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB la til grunn samt fått opplyst fra kommunen at det manglet politisk vilje til å utvikle Kålvik. Dette er informasjon som var ny for Bastø Fosen ved ESAs vedtak og informasjon som Bastø Fosen ikke ville hatt tilgang til tidligere. Bastø Fosen verken hadde nødvendig kunnskap eller burde hatt nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige før skjæringstidspunktet 13. desember Erstatningskravet er således ikke foreldet ASD-BORG/02

8 Det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet, som også gjelder i norsk rett, tilsier at foreldelsesloven 9 ikke må tolkes for strengt. Hensynet til sammenheng i regelverket utgjør et tungtveiende tolkningsmoment ved anvendelsen av bestemmelsen. Konkurranseloven har regler om at tredjeparter har innsynsrett i dokumenter hos Konkurransetilsynet i avsluttet sak. Departementet fant under lovforberedelsen ikke grunn til en videre innsynsrett da det var antatt at kunder og konkurrenter ville avvente resultatet av konkurransemyndighetenes etterforskning før det ble tatt skritt for å reise erstatningssøksmål for brudd på konkurransereglene. Nyere rettsutvikling i Norge og EU viser også at regelverket er i endring slik at foreldelse av erstatningskrav begrunnet i brudd på konkurransereglene først forfaller tidligst ett år etter endelig avgjørelse i saken. Dette er et relevant moment i tolkningen av foreldelsesloven 9, da lovgiverviljen både i Norge og i EU er klar. Prosessøkonomiske hensyn tilsier også at foreldelsesfristen ikke løper mens et forhold er under etterforskning. Det er nedlagt slik påstand: 1) Kravet er ikke foreldet. 2) Color Line AS erstatter Bastø Fosen AS' sakskostnader for tingretten og lagmannsretten knyttet til behandlingen av foreldelsesspørsmålet. Ankemotparten, Color Line AS, har i hovedtrekk anført: Oslo tingretts dom 21. juni 2013 er riktig. Foreldelseslovens bestemmelser er positivrettslige og firkantede, og de skal ivareta ulike, til dels kryssende hensyn. Reglene skal gi et incentiv til skadelidte om å følge opp krav og rettigheter man mener å ha mot en skadevolder, og det er av hensyn til skadelidte viktig at foreldelsesreglene oppstiller en rimelig frist for oppfølging av kravet. På den annen side taler innrettelseshensynet for at foreldelsesreglene også tar hensyn til skadevolders behov for å begrense rettsusikkerheten i tillegg til at en lengre foreldelsesfrist kan forringe bevissituasjonen. Etter foreldelsesloven 9 startet foreldelsesfristen å løpe da Bastø Fosen fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige. Det er kunnskap om faktiske forhold som er det sentrale, og etterfølgende rettslige vurderinger endrer ikke de faktiske forholdene. I høyesterettspraksis er vurderingstemaet i medisinske saker formulert slik at foreldelsesfristen starter å løpe når bevissituasjonen tilsier at det objektivt sett kan konstateres grunnlag for å reise sak eller at skadelidte har oppfordring til å gå til sak med utsikt til et positivt resultat. Formuleringene tar sikte på situasjoner der det er mangel på kunnskap om faktiske forhold. I foreliggende sak var de relevante faktiske forhold kjent for Bastø Fosen, men det var en høy prosessrisiko knyttet til den rettslige vurderingen av saken. Dette er en annen situasjon enn det som var tilfellet i den høyesterettspraksis nevnt ovenfor ASD-BORG/02

9 Bastø Fosen har siden 2001 vært kjent med eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen, og under byrettssaken argumenterte Bastø Fosen med at klausulen var ugyldig. Det erkjennes at kunnskap om eksklusivitetsklausulen alene ikke er tilstrekkelig til at foreldelsesfristen starter å løpe, men bestemmelsens eksistens er et sentralt faktisk forhold i den konkurranserettslige virkningsanalysen. Bastø Fosen var også kjent med plassforholdene i Strømstad havn da blant andre daværende daglig leder Brein ved selvsyn hadde observert disse. Selskapet var videre kjent med dokumenter fra kommunen hvor det var redegjort for betydningen av plassforholdene, samt kommunens uttalelser om at den følte seg ubundet av eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen. Bevissituasjonen på disse punkter endret seg imidlertid da Kystlink ble gitt midlertidig tilgang til Torskholmen i desember 2005, og i alle fall da Kystlinks tillatelse ble gjort permanent i Selv om Kystlinks tillatelse i desember 2005 fremstod som et resultat av en ny vurdering av de trafikale forholdene, indikerte den nye vurderingen av de faktiske forholdene at eksklusivitetsklausulen hadde påvirket markedsforholdene tidligere. Bastø Fosen hadde også kunnskap om forslaget til ny havneavtale i 2000/2001 hvor det blant annet var foreslått en kortere avtaletid og ingen eksklusivitetsklausul for Color Line, samt at partene ikke kom til enighet om ny avtale. Under byrettssaken anførte Bastø Fosen at grunnen til at det ikke ble enighet om ny avtale, var fra Color Lines side at eksklusivitetsklausulen var fjernet i utkastet til ny avtale. Videre var Bastø Fosen kjent med at Color Line fikk anledning til å sette inn et tredje fartøy på ruten i desember 2001, noe som indikerte at det rent faktisk var plass i havnen. Når det gjaldt de alternative havnemulighetene, var det Kålvik som syntes å være et mulig alternativ etter at Strømstad kommune hadde besluttet ikke å videreutvikle Myren/Abbapiren til et for Bastø Fosen relevant formål. Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB hadde etter oppdrag fra Bastø Fosen utredet muligheten for å anvende Kålvik som havn, og de konkluderte i rapport fra oktober 2002 med at det etter juni 1998 ikke forelå noen formelle hindre for kommunen til å beslutte å etablere fergehavn i Kålvik. Avhengig av hvilke utredninger som viste seg nødvendig i prosessen, antydet Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB at den kommunale utredningsprosessen ville ta omkring ett år. Bastø Fosen hadde således tidsnær og relevant kunnskap om muligheten for havnetilgang i Kålvik, og selskapet hadde mer utfyllende informasjon på dette punktet enn ESA hadde tilgang til da de traff sitt vedtak 14. desember Etter foreldelsesloven 9 er vurderingskriteriet når Bastø Fosen hadde kjennskap til de relevante faktiske forhold, og for så vidt gjaldt Kålvik hadde selskapet allerede i 2002 kjennskap til disse forholdene. ESAs vedtak har ikke tilført Bastø Fosen ny kunnskap om faktiske forhold. Det eneste som var nytt for Bastø Fosen ved ESAs vedtak, er de interne e-postene fra Color Line, men ASD-BORG/02

10 disse har ikke avgjørende betydning i saken. Foreldelsesfristen begynte å løpe før 13. desember 2009, og erstatningskravet er foreldet. Foreldelsesloven 9 er ikke i strid med det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Bastø Fosen AS dømmes til å erstatte Color Line AS' sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsrettens syn på saken Lagmannsretten er kommet til at Bastø Fosens erstatningskrav mot Color Line er foreldet, og at anken må forkastes. Rettslige utgangspunkter Foreldelsesloven 18. mai 1979 nr nr. 1 lyder slik: Krav på skadeserstatning eller oppreisning foreldes 3 år etter den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige. Foreldelse avbrytes etter foreldelsesloven 15 nr. 1 blant annet ved at fordringshaveren tar rettslige skritt mot skyldneren for å få dom for kravet. Det er enighet om at Bastø Fosen ved stevning til Oslo tingrett 13. desember 2012 mot Color Line avbrøt foreldelsesfristen, og at skjæringstidspunktet i saken er 13. desember Dersom foreldelsesfristen startet å løpe før skjæringstidspunktet, er erstatningskravet foreldet. Oslo tingrett fremholdt følgende om forståelsen av foreldelsesloven 9 nr. 1, som lagmannsretten slutter seg til: Ved den nærmere forståelsen av uttrykket "fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige" i fl. 9 nr. 1 tar retten utgangspunkt i Rt side 1134 hvor det uttales: Når det gjelder forståelsen av bestemmelsen i 9 nr 1 har rettspraksis fulgt opp det syn som hadde dannet seg på grunnlag av den tidligere bestemmelse i straffelovens ikrafttredelseslov 28 første ledd om at foreldelsesfristen begynner å løpe fra det tidspunkt da skadelidte hadde eller burde skaffet seg slike kunnskaper om skaden og skadevolder at han hadde oppfordring til å gå til saksanlegg med utsikt til et positivt resultat. Jeg viser til Rt , Rt , Rt , Rt og Rt og går ikke nærmere inn på begrunnelsen for dette generelle utgangspunkt ASD-BORG/02

11 Mulighet for et positivt resultat er ikke tilstrekkelig, jf. Rt side 587. ( ) Foreldelsesfristen løper selv om saken er til behandling i forvaltningen, jf. bl.a. Rt side 1134, Rt side 1070 og Rt side Høyesterett har i Rt 2001 side 1702 med henvisning til Rt 1960 side 748 oppsummert problemstillingen slik at det ikke er noe vilkår for at foreldelsesfristen skal begynne å løpe, at det "foreligger viten om at et erstatningskrav vil føre frem". Det er imidlertid "tilstrekkelig at skadelidte sitter inne med slike opplysninger at han tross uvisshet om hvilket utfall et søksmål vil få har rimelig grunn til å få ansvarsforholdet prøvet av domstolene". Loven oppstiller også en undersøkelses- eller aktivitetsplikt for skadelidte. I Rt side 190 er problemstillingen formulert slik: Foreldelsesfristen kan begynne å løpe selv om en skadelidt ikke har positiv kunnskap om at ansvarsbetingelsene er oppfylt og at det foreligger årsakssammenheng. Det avgjørende er om skadelidte har rimelig foranledning til å gå til søksmål. Skadelidte har en undersøkelsesplikt, forutsatt at undersøkelsene kan føre frem uten urimelig besvær. Undersøkelsesplikten inntrer når det foreligger en indikasjon som kan gi grunnlag for mistanke om at det kan foreligge et berettiget krav mot noen. Som fremholdt i Rt 1994 side 190, må undersøkelsene kunne føre frem "uten urimelig besvær". Foreldelsesfristen starter i disse tilfellene å løpe når nødvendig kunnskap burde vært oppnådd. Når det gjelder lovens vilkår "kunnskap om ( ) den ansvarlige", fremholdt Steinar Tjomsland i Jussens Venner 1987 side 333 følgende: Uttrykket kunnskap om "den ansvarlige" har både en faktisk og en rettslig side. Skadelidte kan mangle kunnskap om de faktiske forhold som utpeker den erstatningsansvarlige og han kan mangle kunnskap om de relevante rettsregler. For at foreldelsesfristen skal ta til å løpe, må skadelidte ha den kunnskap om de faktiske forhold som trengs for å ta stilling til hvem som er riktig ansvarssubjekt og at ansvarsvilkårene (årsakssammenheng og ansvarsgrunnlag) er oppfylte. Skadelidtes undersøkelsesplikt vil her være av sentral betydning. Enkle undersøkelser vil ofte oppklare hvem som rent faktisk har voldt skaden. Dersom skaden er skjedd under utføring av arbeid, vil det vanligvis også lett kunne bringes på det rene hvem som er skadevolderens arbeidsgiver. Det kan i alminnelighet ikke komme på tale å godta at skadelidte har vært ukjent med de relevante erstatningsregler eller at han av rettslige grunner har ansett det usikkert om et erstatningskrav kan føre frem. I spesielle tilfelle har imidlertid Høyesterett godtatt rettsuvitenhet som unnskyldningsgrunn, jfr. særlig dommene i Rt og Rt ASD-BORG/02

12 Det er på det rene at det ved vurderingen av om kunnskapskravet i foreldelsesloven 9 er oppfylt, også må ses hen til de krav domstolene stiller til bevismaterialet for å tilkjenne erstatning. Rettskraftreglene er et tolkningsmoment. Bevissituasjonen må være slik at det objektivt sett kan konstateres grunnlag for å reise sak, det vil si at det er eller kunne være skaffet til veie bevis som gjorde det forsvarlig å anlegge sak, jf. blant annet Rt 2007 side For krav som følger av brudd på konkurranseloven (lov 5. mars 2004 nr. 12), er det i lovens 34 oppstilt særlige foreldelsesfrister. Bestemmelsen ble endret ved lov 28. mai 2013, og lovendringen trådte i kraft 1. januar Det fremgår av bestemmelsen, slik den nå lyder, at foreldelsesloven gjelder for krav som følger av brudd på konkurranseloven, herunder foreldelsesloven 9 og 11. Men selv om foreldelsesfristen i foreldelsesloven er utløpt, kan de nevnte krav settes frem ved særskilt søksmål som må reises innen ett år etter at det foreligger endelig vedtak eller rettskraftig dom i saken. Dette gjelder etter lovendringen uavhengig av om overtredelsen av konkurranseloven er forfulgt i det forvaltningsrettslige eller det strafferettslige sanksjonssporet. Av foreldelsesloven 11 følger at krav som springer ut av en straffbar handling foreldes tidligst ett år etter at straffesaken er avsluttet. Dette innebar før endringen av konkurranseloven 34 at der overtredelse av konkurranseloven ble påtalt og straffet, ble krav som følge av brudd på konkurranseloven først foreldet ett år etter at straffesaken var avsluttet i motsetning til de øvrige sakene hvor foreldelsesfristen ble beregnet etter hovedregelen i foreldelsesloven 9. Ved endringen av konkurranseloven 34 er konkurransemyndighetenes valg av enten det strafferettslige eller forvaltningsrettslige sanksjonssporet uten betydning for beregningen av foreldelsesfristen. Lovendringen tar bl.a. sikte på å gjøre det enklere for private parter å ivareta sine rettigheter i saker hvor konkurranserettslige regler er overtrådt foranlediget av den vanskelige bevissituasjonen skadelidte står overfor i disse sakene. Også i EU er foreldelsesreglene for krav som springer ut av brudd på konkurransereglene under revisjon. Det fremgår av en kunngjøring fra kommisjonen at det 17. april 2014 i Europaparlamentet ble vedtatt regler med blant annet følgende innhold: Clear limitation period rules are established so that victims have sufficient time to bring an action. In particular, victims will have at least 5 years to bring damages claims, starting from the moment when they had the possibility to discover that they suffered harm from an infringement. This period will be suspended or interrupted if a competition authority starts infringement proceedings, so that victims can decide to wait until the public proceedings are over. Once a competition authority's infringement decision becomes final, victims will have at least 1 year to bring damages actions. Det er på det rene at verken konkurranseloven 34 eller EUs nye foreldelsesregler nevnt ovenfor kommer til anvendelse i foreliggende sak. Men lagmannsretten finner likevel ASD-BORG/02

13 som tingretten at disse reglene og lovgiverviljen de gir uttrykk for både i Norge og i EU, er relevante å se hen til ved tolkningen av foreldelsesloven 9. Det påberopte ansvarsgrunnlaget i foreliggende sak er overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og/eller artikkel 54. Etter artikkel 53 må Bastø Fosen bevise at avtalen har til "formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen". Det er enighet om at Arrendeavtalen ikke representerer en "formålsovertredelse", men at det er virkningsalternativet som er aktuelt. For at artikkel 54 skal komme til anvendelse, må Bastø Fosen bevise at Arrendeavtalen innebar en "utilbørlig utnyttelse av [foretakets] dominerende stilling". Brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og artikkel 54 er to separate overtredelser, og hver enkelt overtredelse kan gi grunnlag for et selvstendig erstatningskrav. Foreldelsesfristen skal følgelig vurderes separat for hver av overtredelsene. Bastø Fosen har imidlertid anført at det i foreliggende sak ikke er grunn til å skille mellom de to overtredelsene, da beregningen av foreldelsesfristen må bli sammenfallende for begge overtredelsene. Lagmannsretten deler denne vurderingen og legger dette til grunn for den videre drøftelsen. Vurdering av om erstatningskravet er foreldet Problemstillingen er følgelig om Bastø Fosen før skjæringstidspunktet 13. desember 2009 hadde eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige, herunder om at markedsforholdene ble påvirket av eksklusivitetsbestemmelsen i Arrendeavtalen. Dersom det var trafikale og miljømessige hensyn som begrunnet at Bastø Fosen ikke fikk tilgang til Torskholmen og ikke eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen, forelå det ikke noe brudd på EØS-avtalen artikkel 53 eller artikkel 54, og erstatningskravet ville ikke føre frem. Det ville heller ikke foreligge brudd på EØS-avtalen dersom det fantes andre alternative havnemuligheter i det relevante området hvor Bastø Fosen kunne fått tilgang innen rimelig tid. Lagmannsretten legger til grunn for sin vurdering, som også anført av ankende part, at beviskravet i erstatningssaken er alminnelig sannsynlighetsovervekt, mens ESA i sitt vedtak synes å ha anvendt et skjerpet beviskrav. Hvorvidt Bastø Fosen i erstatningssaken må bevise subjektiv skyld hos Color Line for å vinne frem med erstatningskravet, er ikke problematisert i saken. Lagmannsretten legger til grunn at overtredelse av konkurransereglene normalt i seg selv vil være et tilstrekkelig ansvarsgrunnlag. Det skal i disse tilfellene ganske mye til for å unngå ansvar selv om det neppe er tale om et rent objektivt ansvar, jf. Olav Kolstad m.fl.: Norsk konkurranserett, Bind II Prosess og sanksjoner (2006) side 177. Ved brev 4. juni 1998 henvendte Bastø Fosen seg til Strømstad kommune med forespørsel om tilgang til kaianlegg i Strømstad. Tidligere daglig leder i Bastø Fosen, Olav Johan Brein, har under ankeforhandlingen forklart at det ble avholdt møter med kommunen, og at ASD-BORG/02

14 signalene de fikk om mulig tilgang til kaianlegg ble oppfattet som positive. Bastø Fosens henvendelse ble imidlertid aldri besvart skriftlig, og Bastø Fosen fikk heller ikke tilgang til kaianlegg i Strømstad. Av kommunens saksdokumenter fra møter i Miljönämnden og Kommunstyrelsen i 2000 og 2001 fremgår at det ble utredet muligheten for at flere rederier kunne etablere fergedrift på Torskholmen. Det ble imidlertid ut fra trafikale og miljømessige forhold ikke funnet grunn til å gå videre med dette. Eksklusivitetsbestemmelsen i Arrendeavtalen var ikke omtalt i de nevnte dokumentene. Det er uomtvistet at Bastø Fosen i alle fall siden 2001 har kjent til eksklusivitetsbestemmelsen i Arrendeavtalen. Fra Oslo tingretts dom i saken her siteres: I forbindelse med rettssaken mot staten i fikk Bastø Fosen kjennskap til Avtalen. Hvilke virkninger Avtalen hadde på konkurransen ble imidlertid ikke fullt ut klarlagt i forbindelse med rettssaken, men at også Avtalen kunne ha virket utestengende fremgår av Oslo byretts dom. I dommen på side 42 fremgår således: Retten viser til det ovenfor refererte vedtaket fra Stømstad kommune hvor det er bestemt at kommunen ikke ville tillate at andre fergeselskap skal benytte Color Lines anlegg på Torskholmen. Förvaltningssjef Tysklindd har understreket at dette ikke bare kommer av punkt 7 i avtalen referert ovenfor, men av miljømessige og trafikale årsaker. Av dommens side 45 fremgår: Retten har ovenfor referert Strømstad kommunes vedtak om at Torskholmen ikke skal benyttes av andre operatører. Retten legger til grunn at årsaken til dette vedtaket ikke bare er punkt 7 i leieavtalen med Color Line, men også skyldes rene kapasitetsproblemer ved havnen og veinettet gjennom byen frem til havnen. Retten støtter seg i denne sammenheng på forklaringen fra förvaltningsschef Anders Tysklindd i Strømstad kommune. Som det fremgår av det siterte avsnittet på side 45 er dette byrettens bevisbedømmelse. ( ) Bastø Fosen anket byrettens dom og fremla nye dokumenter i forbindelse med anken. Under ankeforberedelsen anførte Bastø Fosen bl.a. at Avtalen var ulovlig og at de samlede opplysninger viste at forholdet mellom Strømstad kommune og Color Line hadde vært av avgjørende betydning for kommunens vurdering av om andre fergeselskaper skulle tillates å bruke havneområdet. Bastø Fosen viste til at Color Line nektet å akseptere noen reforhandling av Avtalen uten en forlengelse av Avtalens pkt. 7 og pekte på at Color Line fikk tillatelse til å sette inn en tredje ferge. Bastø Fosen har både for tingretten og lagmannsretten gjort gjeldende at de dokumenter Bastø Fosen la frem i forbindelse med anke over Oslo byretts dom, likevel ikke innebar at det var mulig å bevise at eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen hadde hatt avgjørende betydning for utestengelsen. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til to avisartikler med uttalelser fra representanter fra kommunen om eksklusivitetsbestemmelsen i ASD-BORG/02

15 Arrendeavtalen. I artikkel i Tønsberg Blad 22. februar 2000 fremgår at kommunchef Mailis Cavalli-Björkman uttaler at kommunen verken kan eller vil hindre at kommunen får flere fergeforbindelser, og at EU-regler tilsier at kommunen må åpne for konkurranse. Lagmannsretten kan ikke se at det her vises eksplisitt til Arrendeavtalen, men det fremgår at kommunen er kjent med de rettigheter og plikter som følger av EUs regelverk. I Strömstadstidning 20. mars 2001 er det vist til forhandlingene mellom kommunen og Color Line om ny havneavtale. I artikkelen viser kommunchef Mailis Cavalli-Björkman til eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen og fremholder at denne ikke er juridisk bindende, samtidig som hun viser til EUs konkurranseregler. Det er naturlig å lese avisartiklene slik at kommunen gir uttrykk for at den ikke har følt seg bundet av eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen. Under ankeforberedelsen i 2002 anførte Bastø Fosen blant annet at en reforhandling av avtalen mellom Color Line og Strømstad kommune i 2000 strandet, fordi Color Line ønsket eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen videreført. Bastø Fosen fremholder for lagmannsretten i saken her at det kan være flere grunner til at Color Line ikke ønsket å inngå en ny avtale, men snarere la Arrrendeavtalen fortsatt være gjeldende. Blant annet var den nye avtalen foreslått å ha en kortere varighet enn Arrendeavtalen. Oslo tingrett har fremholdt følgende om dette: Bastø Fosen fremla i prosessen mot staten et eksemplar av Avtalen med påtegninger skrevet på svensk. Utenfor pkt. 7 i teksten er det påskrevet "gränsfall" og det er satt et kryss over punktet. For retten fremstår det slik at påskriften er gjort av de som forhandlet på vegne av kommunen og gir en indikasjon på at kommunen vurderte Avtalens pkt. 7 som et grensetilfelle i forhold til konkurransereglene. Videre, ut fra det avtaleutkast kommunen utarbeidet, fremgår at kommunen ville ha dette punktet fjernet. Utkastet kommunen utarbeidet innebærer som påpekt av Bastø Fosen, også redusert varighet sammenlignet med Avtalen og retten er enig med Bastø Fosen i at det fremstår som sannsynlig at Color Line ønsket å videreføre varighet i Avtalen. Men at Color Line også ønsket å få eksklusivitetsbestemmelsen videreført, fremstår som åpenbart. Retten kan således ikke se at det som fremkommer i Vedtakets avsnitt 377 er noe avgjørende bevis for at Color Lines motivasjon for ikke å ville inngå ny avtale var fjerningen av pkt. 7 i Avtalen. Nevnte avsnitt omhandler for øvrig ikke eksplisitt Color Lines motivasjon, men at kommunen ønsket Avtalens pkt. 7 fjernet. Ut fra den påskrift som fremgikk av det dokument Bastø Fosen fremla i saken mot staten og avtaleutkastet, fremstår kommunens opplysning til ESA, som det er referert til i avsnitt 377, imidlertid ikke som noen overraskelse. Lagmannsretten slutter seg til Oslo tingretts vurderinger på disse punkter og bemerker at nevnte avtale med påtegninger også er fremlagt for lagmannsretten. Det er etter lagmannsrettens skjønn likevel ikke slik at Bastø Fosen på dette tidspunktet kunne bevise at manglende videreføring av eksklusivitetsklausulen i det nye avtaleutkastet rent faktisk ASD-BORG/02

16 var grunnen til at det ikke ble inngått ny avtale mellom kommunen og Color Line. Den omstendighet at det ikke ble inngått ny avtale, var likevel en indikasjon på hvilken betydning eksklusivitetsklausulen hadde for Color Line. I det forhold at forhandlingene om ny avtale strandet ligger også en indikasjon for at eksklusivitetsklausulen hadde et reelt innhold, og at Strømstad kommune følte seg bundet av klausulen. I denne forbindelse vises til artikkelen nevnt ovenfor i Strömstadstidning 20. mars 2001, som har overskriften "Monopolparagraf slopad avtal om färjetrafiken ej underskrivet", hvor det er stilt spørsmål ved om det er fjerning av eksklusivitetsklausulen i det nye avtaleutkastet som var årsaken til at Color Line ikke hadde underskrevet den nye avtalen. Også i media var det således fokus på eksklusivitetsklausulen og dennes betydning og verdi for Color Line. Det er på det rene at Color Line i desember 2001 ble gitt tillatelse til å sette inn en tredje ferge fra Strømstad. Etter lagmannsrettens skjønn kunne dette indikere at kommunen forskjellsbehandlet Color Line, og at kommunen følte seg bundet av eksklusivitetsklausulen. Kommunens tidligere argumentasjon om at det av miljø- og plasshensyn ikke kunne gis tilgang til flere rederier på Torskholmen, ble med dette svekket. Dette gjelder selv om det må legges til grunn at samordningsproblemene i havnen ville være mindre, i og med at tillatelsen ble gitt til Color Line som allerede driftet fartøy fra Torskholmen, i motsetning til de samordningsproblemer som kunne oppstå dersom det nye fartøyet skulle driftes av et annet rederi. Etter lagmannsrettens skjønn var det etter saken mot staten i flere indikasjoner på at Bastø Fosen ville fått tilgang til kaianlegg i Strømstad kommune, dersom eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen ikke hadde eksistert. Det er flere faktorer som taler for at kommunen forskjellsbehandlet Color Line, og at kommunen rent faktisk etterlevde eksklusivitetsklausulen, selv om dette verken ble uttalt av kommunens representanter eller fremgikk av kommunens saksdokumenter. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at Bastø Fosen hadde eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap i foreldelsesloven 9s forstand på dette tidspunktet, og foreldelsesfristen var etter lagmannsrettens skjønn ikke startet å løpe. Ved kommunens vedtak i desember 2005 ble Kystlink gitt tilgang til Torskholmen for to år. Forut for vedtaket var det utarbeidet en utredning, datert oktober 2005, av trafikkforholdene på Torskholmen. Det fremgår av utredningen punkt 1 at "[n]u undersöks möjligheten att införa ytterligare turer av annat bolag mellan Color Lines avgångar". Tidligere daglig leder i Bastø Fosen, Olav Johan Brein, har forklart at han ble forespurt av Kystlink om han kunne bistå med råd under etableringen av ruten Langesund-Strømstad- Hirtshals. I denne forbindelse ble han kjent med blant annet "Hamnavtal" 27. oktober 2006 mellom Strømstad kommune og Rederi AB Utrikes Linjer i Strømstad med bifirma Kystlink Sverige samt vedtaket fra kommunen i desember Han fremholdt at avtalen la begrensninger på Kystlink, og at det særlig var begrensningen i antall biler som kunne fraktes med fergen som var utfordrende for rutens lønnsomhet. Brein opplyste også at ASD-BORG/02

17 Bastø Fosen var kjent med trafikkutredningen fra oktober I 2008 ble Kystlinks tilgang til Torskholmen gjort permanent. Etter lagmannsrettens skjønn gir alene det faktum at Kystlink ble gitt midlertidig tilgang til Torskholmen i 2005, og deretter permanent tilgang i 2008, en klar indikasjon på at kommunen tidligere hadde følt seg bundet av eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen, og at markedsforholdene hadde vært påvirket av klausulen. Tilgangen ble riktignok gitt etter en fornyet vurdering av trafikkforholdene, men lagmannsretten kan ikke se at det hadde skjedd noen endringer i de faktiske forholdene som skulle tilsi en ny vurdering. De faktiske forholdene var de samme, men vurderingen var ved utredningen i oktober 2005 en annen enn den kommunen hadde kommet til tidligere. Dette tilsier at eksklusivitetsklausulen hadde påvirket markedsforholdene før desember Bastø Fosen har anført at eksklusivitetsklausulen fortsatt var inntatt i Arrendeavtalen, og at dette taler for at kommunen ikke så seg bundet av klausulen, noe som også er i overensstemmelse med det syn kommunen tidligere hadde forfektet. I "Hamnavtal" punkt 6 tredje ledd heter det: För det fall det vid rättslig prövning og genom lagakraftägande dom skulle fastslås, att 7 i arrendeavtalet mellan kommunen og Color Line den , vad avser Color Lines ensamrätt till ilandkörningsanläggning för bilar og uppställningsplats, äger fortsatt giltighet og Kommunen därmed inte kan upplåta desse anläggningar til Rederiet, äger Kommunen säga upp avtalet til upphörande inom skälig tid efter sådan uppsägning. Det forhold at kommunen fant det nødvendig med et slikt punkt i avtalen, taler etter lagmannsrettens skjønn for at kommunen tidligere hadde følt seg bundet av eksklusivitetsklausulen, og at klausulen hadde påvirket markedsforholdene. Ved avtalens punkt 6 tredje ledd sikret kommunen seg mot eventuelle krav fra Color Line, og det er nærliggende å slutte at bakgrunnen for dette var at kommunen nå forholdt seg på en annen måte til eksklusivitetsklausulen enn tidligere. Det er på det rene at Bastø Fosen var kjent med innholdet i Hamnavtalen, jf tidligere daglig leder Breins forklaring. Det fremgår for øvrig av referat fra møte i Tekniska nämnden 16. mars 2004, i forbindelse med søknaden fra Kystlink om tilgang til Torskholmen, at kommunen hadde innhentet en ekstern, juridisk vurdering av lovligheten av eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen. Den juridiske vurderingen konkluderte med at eksklusivitetsklausulen stred mot gjeldende konkurranselovgivning. Det fremgår også av referatet hvilket syn Color Line hadde på spørsmålet, nemlig at selskapet var uenig i at eksklusivitetsklausulen var lovstridig. Slik saken er opplyst, legger lagmannsretten til grunn at Bastø Fosen etter Mannheimer Swartling-rapporten fra 2002 ikke forsøkte å fremskaffe relevant dokumentasjon fra ASD-BORG/02

18 Strømstad kommune som kunne belyse erstatningssaken. Spørsmålet er om Bastø Fosen ved en henvendelse til kommunen om dokumentinnsyn i kommunens saksdokumenter i anledning Kystlinks søknad om tilgang til Torskholmen, ville fått innsyn i referatet. Bastø Fosen har vist til Sekretesslagen av 1980, som var gjeldende lov i det aktuelle tidsrommet. Det er anført at havneavtaler er omfattet av den svenske Sekretesslagen, og at det ikke gis innsyn i slike. Lagmannsretten bemerker at referatet fra møtet i Tekniska nämnden gjelder kommunen og Color Lines syn på eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen. Det er på det rene at Arrendeavtalen og eksklusivitetsklausulen var kjent for offentligheten, da de blant annet hadde vært omtalt i media. I en slik situasjon kan lagmannsretten ikke se at referatet fra nemndens drøftelser kan unntas offentlighet med hjemmel i Sekretesslagen. Slik lagmannsretten ser det, ville følgelig Bastø Fosen fått innsyn i referatet dersom det hadde blitt fremmet en begjæring om innsyn i kommunens saksdokumenter i anledning behandlingen av Kystlinks søknad om tilgang til Torskholmen. Dette ville i tilfelle være en form for undersøkelse som etter lagmannsrettens skjønn hadde et "rimelig omfang", og som Bastø Fosen ut fra de foreliggende indikasjoner burde ha foretatt. ESA foretok i april 2006 et såkalt "dawn raid" hos Color Line. Dette er et innledende, uanmeldt etterforskingsskritt som er foretatt på et tidlig ledd av etterforskningen. Bastø Fosen var kjent med at det var foretatt en slik uanmeldt kontroll hos Color Line, men lagmannsretten kan ikke se at Bastø Fosen med dette fikk informasjon som i seg selv får avgjørende betydning for når foreldelsesfristen startet å løpe i erstatningssaken. ESA tilskrev Bastø Fosen 12. januar 2007 med forespørsel om svar på konkrete spørsmål. I brevet, hvor det blant annet fremgår at det er foretatt en uanmeldt kontroll hos Color Line, het det: Inter alia, the Authority is investigating allegations concerning anti-competitive agreements and practices on the route operated between Sandefjord in Norway and Strömstad in Sweden. If the existence of such agreements or practices were to be confirmed, they might constitute an infringement of Articles 53 and/or 54 of the EEA Agreement. ( ) 2. The Authority is aware that Bastø Fosen in attempted to establish a ferry route between Sandefjord and Strömstad. c) Please explain ( ) ii. which ports in the vicinity of Sandefjord and Strömstad Bastø Fosen considered using and the reasons why these ports were considered; ESAs forespørsel til Bastø Fosen relaterer seg blant annet til strekningen mellom Sandefjord og Strømstad for perioden , og det er EØS-avtalen artikkel 53 og artikkel 54 som er i ESAs fokus. Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at det kun var Color Line som trafikkerte den aktuelle ruten på dette tidspunktet. ESAs henvendelse i januar 2007 indikerte følgelig at forholdet til de nevnte bestemmelser i EØS ASD-BORG/02

19 avtalen kunne være problematiske, men lagmannsretten kan heller ikke se at denne henvendelsen i seg selv har avgjørende betydning i vurderingen av når foreldelsesfristen startet å løpe. Det var imidlertid nærliggende å forstå ESAs henvendelse slik ut fra den kunnskap Bastø Fosen allerede hadde om Color Lines aktivitet i Strømstad at det var Arrendeavtalen og dens eventuelle virkning på markedsforholdene som ble vurdert. Etter en totalvurdering finner lagmannsretten at Bastø Fosen i alle fall da Kystlinks tilgang til Torskholmen ble gjort permanent i 2008, hadde eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap om eksklusivitetsklausulen og dens virkning på markedsforholdene. Det var i perioden fra 1998 og frem til 2008 en rekke indikasjoner på at det ikke var miljømessige og trafikale hensyn som var årsaken til Bastø Fosens manglende tilkomst til Torskholmen, men snarere eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen med Color Line. Lagmannsretten viser særlig til at Bastø Fosen var kjent med at eksklusivitetsklausulen var inntatt i Arrendeavtalen, at Color Line i 2001 fikk tillatelse til å sette inn en tredje ferge på den aktuelle ruten samt at Kystlink var gitt permanent tilgang til Torskholmen i 2008 uten at de faktiske forholdene var endret siden Bastø Fosens første henvendelse til Strømstad kommune i Bastø Fosen var også kjent med Hamnavtalen mellom Kystlink og kommunen hvor punkt 6 tredje ledd, sammenholdt med referatet fra møtet i Tekniske nämnden 16. mars 2004, tilsier at kommunen har endret praktiseringen av eksklusivitetsklausulen, og at dette var årsaken til at Kystlink nå ble gitt tilgang til Torskholmen. Samlet sett ga disse forhold Bastø Fosen et bevismessig forsvarlig grunnlag for at eksklusivitetsklausulen hadde påvirket markedsforholdene, dog ikke hensyntatt muligheten for om de fantes alternative havner i nærheten, jf. umiddelbart nedenfor. For at Bastø Fosen skulle kunne vinne frem med erstatningssaken mot Color Line, måtte de således også bevise at det ikke fantes alternative havner i nærheten. Strømstad kommune besluttet 12. september 2002 at det på det tidspunktet ikke var aktuelt å utvikle Myren eller Abbapiren til kommersielle fergehavner, og lagmannsretten kan ikke se at det er anført at de faktiske forholdene endret seg på dette punktet frem til skjæringstidspunktet. Lagmannsretten legger følgelig til grunn at verken Myren eller Abbapiren var aktuelle alternativ. Et tredje havnealternativ som ble utredet, var Kålvik. For så vidt gjelder Kålvik, fremholdt tingretten: Når det gjelder Kvålvik er retten av den oppfatning som nevnt, at omstendigheter som har kommet til etter byrettens dom ikke ville svekket Bastø Fosens mulighet til å bevise at dette stedet var et uaktuelt alternativ. Retten er snarere av den oppfatning at senere opplysninger ville styrket Bastø Fosens mulighet. Vedtaket bygger på at regulatoriske hindringer og usikkerheter utgjorde en betydelig hindring for at Kvålvik skulle være et reelt alternativ. Det vises til Vedtaket på side 62, hvor det på side 66 (avsnitt 252) konkluderes med at ASD-BORG/02

20 før vedtagelsen av den detaljerte oversiktsplanen i oktober 2003, som trådte i kraft i november 2003, må det anses som svært usannsynlig at det i det hele tatt ville vært mulige å drive passasjervirksomhet fra Kvålvik innen en rimelig tidsramme på grunn av de regulatoriske hindringer som eksisterte. Det fremgår videre av Vedtaket at selv etter at det var vedtatt en detaljert oversiktsplan, eksisterte regulatoriske hindringer fortsatt (avsnitt 253). En detaljplan var påkrevet. Av Vedtakets avsnitt 260 fremgår: Kommunen forklarte også til Overvåkningsorganet at tidsrammen for en mulig bruksendring av grunnen var vanskelig å anslå, siden andre myndigheter (som länsstyrelsen og miljødomstolen) også måtte gi sin godkjenning, og fordi det var nødvendig med vilje både fra kommunen og havneeieren for å skape fremdrift. Kommunen uttalte at det i alle tilfelle ville ta mer enn tre år å innhente de nødvendige regulatoriske tillatelsene, inkludert godkjenning av en detaljplan for området og en miljøtillatelse. De regulatoriske hindringene ESA har vist til fremstår som sentrale i vurderingen av spørsmålet om Kvålvik var et aktuelt alternativ. Dersom Bastø Fosen ikke var kjent med de regulatoriske hindringene, så er dette forhold selskapet både kunne og burde skaffet seg kunnskap om. Det ville vært en form for undersøkelse som anses å ligge innenfor et "rimelig omfang". Bastø Fosen har vist til at advokatfirmaet Mannheimer og Swartling i oktober 2002 utarbeidet en utredning som viste at tillatelse kunne gis uten å vedta detaljplan og antok at nødvendige tillatelser kunne forventes å foreligge innen 1 år. Den nærmere bakgrunnen for hvorfor Mannheimer Swartling var mer optimistiske enn det som fremgår av Vedtaket er det for retten vanskelig å forstå. Bastø Fosen har også vist til at Skanska overfor Bastø Fosen ga uttrykk for å være meget interessert i å få til en avtale, men at dokumenter innhentet av ESA i forbindelse med etterforskningen gir et annet bilde, og har vist til avsnitt 255 og 256 på side 67 i Vedtaket. Disse dokumentene ble fra fremskaffet av ESA ved undersøkelsen hos Color Line, og Bastø Fosen ville neppe fått tilgang til dem. Det kan også være tvilsomt om Bastø Fosen ville fått tilgang til dem selv etter et saksanlegg, jf. rettens omtale ovenfor av reglene om tilgang til bevis. Fravær av disse dokumentene ville imidlertid ikke, slik retten ser det, innebåret en annen konklusjon enn at Bastø Fosen i januar 2007 hadde utsikter til et positivt resultat mht. å kunne bevise at Kvålvik ikke var et aktuelt alternativ. Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurderinger på dette punktet og finner at Bastø Fosen før skjæringstidspunktet hadde eller burde ha skaffet seg nødvendig kunnskap om Kålvik, og at dette ikke var et aktuelt havnealternativ. Bastø Fosen har vist til at det under ESAs etterforskning ble skaffet til veie bevis for at Color Line hadde en intensjon om å stenge konkurrenter ute, og at denne intensjonen belyser praktiseringen og virkningen av eksklusivitetsklausulen i Arrendeavtalen, noe som er relevant ved analysen av avtalens virkning på markedsforholdene, jf. EØS-avtalen artikkel 53 og artikkel 54. Det er videre fremholdt at Bastø Fosen ikke ville hatt mulighet for å få tilgang til de samme bevisene, som til dels er interne dokumenter hos Color Line ASD-BORG/02