Borgarting lagmannsrett - dom.

Transkript

1 Borgarting lagmannsrett - dom. Dommer: Lagdommer: Thore Rønning. Lagdommer: Rakel Surlien. Ekstraordinær lagdommer: Knut Dag Haavardsen. Ankende part: A. (Advokat Bent Endresen.) Ankemotpart: Utlendingsnemnda. (Advokat Kristin Gjerde Solevåg.) Saken gjelder rettslig prøving av forvaltningsvedtak om avslag på asylsøknad og etterfølgende utvisning for 5 år av en kurder med tyrkisk statsborgerskap. Sakens bakgrunn A (A), født i 1966, er kurder og tyrkisk statsborger og kommer fra det sørøstlige Tyrkia (Kurdistan). Han er bilmekaniker og livnærte seg også som sjåfør. Han var ikke medlem av noe parti, men sympatiserte som flere andre familiemedlemmer med PKK (Kurdistan Workers Party). Under urolighetene i mellom tyrkiske myndigheter og kurderne bodde familien i byen X, som ble sterkt rammet av uroen. A opplyser å ha bistått PKK, og at han på grunn av flere hendelser følte seg forfulgt og ettersøkt av tyrkiske myndigheter, særlig den militære etterretningsorganisasjonen JITEM. Han fryktet for sitt liv og fant det nødvendig å flykte i mars Ektefellen, B, født i 1976 og sønnen C, født i september 1993, ble boende sammen med As foreldre i X. Disse hadde også et opphold som flyktninger i Irak etter at huset til As foreldre ble påtent og ødelagt. A oppholdt seg så i mer enn halvannet år på flere steder i Tyrkia. Han hadde noe kontakt med ektefellen og de søkte sammen om besøksvisum til Danmark, der hans eldre bror hadde fått politisk asyl i Visumsøknaden ble bare innvilget for A. Ektefellen dro tilbake til X og fødte parets andre sønn, D, i august A kom til Danmark i februar 1995 på eget pass, men dette kastet han før han søkte om asyl. Flyktningenævnet avslo søknaden i klagesak 12. februar Han oppholdt seg deretter i flere land i Europa og hadde noen kontakt med PKK. I Tyskland søkte han to ganger om asyl; en gang i eget navn og en annen gang i annet navn, men fikk avslag begge ganger. Deretter dro han til Danmark, hvor en søknad om asyl igjen ble avslått i september A meldte seg som asylsøker ved Oslo politidistrikt 23. oktober 1998 uten pass eller andre reisedokumenter. Han fikk opphold på asylmottak i Rogaland. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo asylsøknaden 30. september 1999, og det ble ikke 1

2 gitt arbeids- og oppholdstillatelse. Vedtaket ble påklaget. A anførte bl a at han var alvorlig deprimert, og at det lange fraværet fra familien var "invalidiserende", selv om det hadde hjulpet å få sertifikat og jobb. Avslaget ble opprettholdt av Justisdepartementet 21. januar Det fremgår at vedtaket innebærer at "klageren plikter å forlate landet", og at det ble bedt iverksatt etter utlendingsloven 40 og 41. Sunnhordland herredsrett dømte 7. desember 1999 A til fengsel i 90 dager, hvorav 60 dager ble gjort betinget, for overtredelse av straffeloven 229 første straffalternativ, jf 232. Y politikammer sendte dommen til Justisdepartementet ved faks 11. april As begjæring om omgjøring av avslaget på asylsøknaden ble avslått av Justisdepartementet 5. mai 2000, og Y politikammer ble bedt om å effektuere vedtaket. Dommen ble ikke omtalt, men ble etter det opplyste oversendt til UDI samme dag for vurdering av om det var grunnlag for utvisning. A forlot ikke landet, og myndighetene tok så vidt skjønnes ikke konkrete skritt til å få ham utsendt før han ble varslet om dette i oktober 2006, jf nærmere nedenfor. Fra 2001 har A etter det opplyste hatt arbeid i en Y-bedrift som produserer kabler for oljeindustrien, og han har hatt skattekort. Videre har han betalt husleie til UDI. I 2003, 2005 og 2006 er A ilagt bøter, i det første tilfellet for å ha kjørt for fort og i de to andre for kjøring uten førerkort. As ektefelle og de to sønnene kom til Norge og søkte asyl 24. mai Søknaden ble avslått av UDI 30. desember Etter klage opprettholdt Utlendingsnemnda(UNE) vedtaket 25. februar I vedtaket er det uttalt at dersom søkerne ikke forlater landet frivillig, skal politiet iverksette dette. Videre er det presisert at uttransportering om mulig skulle samordnes med ektefellen, A, som "fortsatt skal være i Norge tross tidligere endelig avslag fra år 2000". UDI fastholdt dette vedtaket etter en ny vurdering 4. april Vedtaket ble ikke gitt oppsettende virkning, men sees ikke forsøkt iverksatt. As advokat søkte 10. mars 2005 om arbeidstillatelse for ham under Kommunaldepartementets kvote for arbeidssøkende spesialister fra land utenfor EU. Søknaden ble ikke registrert hos politiet/utlendingsforvaltningen og ble ikke behandlet. Paret fikk 4. august 2005 et tredje barn, datteren E. I medhold av instruks 31. august 2006 fra Kommunaldepartementet, som gjaldt barn som hadde vært i Norge i tre år eller mer (det såkalte barneamnesti), besluttet UNE 2

3 19. september 2006 at iverksettingen av klagevedtak 25. februar 2005 om avslag på asyl for moren og barna skulle utsettes i påvente av endringer i utlendingsforskriften. Disse fikk således midlertidig oppholdstillatelse inntil de nye reglene forelå. Samme dag, 19. september 2006, avslo UNE As søknad om utsatt iverksetting av sitt avslag på asyl 5. mai 2000, bl a under henvisning til straffedommen fra A ble forhåndsvarslet om utvisning i skriv 31. oktober Politiet hadde 1. november 2006 en omfattende aksjon for å avdekke ulovlig opphold på asylmottaket og besøkte også leiligheten, der familien bodde. A var på jobb og ble pågrepet av politiet på arbeidsplassen med sikte på tvangsmessig retur til Tyrkia. Han ble fengslet for to uker. Den 2. november 2006 vedtok UDI varig innreiseforbud for A i medhold av utlendingsloven 29 på grunn av straffbare forhold begått i Norge, samt langvarig ulovlig opphold og arbeid. Advokat Bent Endresen stevnet Staten ved UNE for Oslo tingrett 1. november 2006 på vegne av A og barna med krav om at A gis oppholds- og arbeidstillatelse i Norge og begjærte samtidig midlertidig avgjørelse for at han fikk opphold inntil rettssaken var avgjort. Saksforberedelsen for tingretten skjedde deretter parallelt med utlendingsmyndighetenes behandling. Lagmannsretten gjengir for oversiktens skyld hovedtrekkene i saksgangen: - A påklaget 7. november 2006 UDIs vedtak om utvisning til UNE og anførte bl a at det var ugyldig på grunn av saksbehandlingen, herunder politiets fremgangsmåte ved pågripelsen, og fordi det var urimelig og vilkårlig å bygge på en nesten syv år gammel straffedom. - UNE utsatte 8. november 2006 å iverksette utvisningen av A inntil tingretten hadde avgjort kravet om midlertidig avgjørelse. - Staten ved UNE nedla i tilsvaret 7. desember 2006 påstand om at saken måtte avvises, og om at den midlertidige begjæringen ikke ble tatt til følge. Det vises for øvrig til den etterfølgende utveksling av diverse prosesskriv om endringer i påstandene. - UNE opprettholdt 1. mars 2007 UDIs vedtak 16. september 2006 om ikke å omgjøre Justisdepartementets vedtak om å nekte asyl fra UNE opprettholdt 2. mars 2007 UDIs vedtak om varig utvisning. 3

4 - Den varslede endring i utlendingsforskriften om "beroende" barn trådte i kraft 1. juni Det fremgår av ny 21 bokstav b at "ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven 8 annet ledd, skal barns tilknytning til riket tillegges særlig vekt". De nærmere regler for "hovedperson" fremgår av ny 21 c, der det i annet ledd nr 4 heter at "Dersom det er reist sak om utvisning i medhold av utlendingsloven , kan det ikke gis tillatelse før spørsmålet om utvisning er avklart". - UNE, som ble satt med tre nemndmedlemmer, kom 5. juli 2007 til at det ikke var grunnlag for å omgjøre avslaget på asyl for ektefellen B. Nemnda fant heller ikke at det var grunnlag for å gi oppholdstillatelse på humanitært grunnlag til henne og barna etter de nye reglene. Nemnda fant vurderingen vanskelig. Den var kjent med at datteren E var under utredning, og at hun hadde særlige behov. Nemnda viste til at faren var varig utvist og kom etter en helhetsvurdering til at innvandringsmessige og allmennpreventive hensyn talte mot å gi dem opphold. - As prosessfullmektig nedla i en "kontinuasjonsstevning" 18. desember 2007 påstand om at at UNEs avslag 5. juli 2007 for ektefelle og barn var ugyldig, bl a under henvisning til en epikrise om Es diagnose barneautisme og hennes særlige behov. - Partene i saken for tingretten ble så enige om at de nye opplysningene om datteren E tilsa at utlendingsmyndighetene ville foreta en fornyet vurdering for alle medlemmene i familien A. - UNE besluttet 3. januar 2008 at vedtaket 25. februar 2005 om avslag på asyl for ektefellen og barna fortsatt ikke skulle iverksettes. - UNE, som ble satt med tre medlemmer, omgjorde 28. februar 2008 under dissens 2-1 sitt vedtak 5. juli 2007 og ga ektefellen og barna oppholdstillatelse og arbeidstillatelse etter utlendingsloven 8 annet ledd og utlendingsforskriften 21 annet ledd, jf 15 siste ledd. - Vedtaket 2. mars 2007 om varig utvisning av A ble delvis omgjort ved UNEs vedtak 7. april Utvisningen med innreiseforbud ble satt til 5 år. Det ble bl a lagt vekt på at ektefellen og barna hadde fått opphold. - Staten begjærte 21. april 2007 tingrettsaken utsatt, da det var fremkommet nye opplysninger som kunne ha betydning for spørsmålet om retur av A. 4

5 - Tingretten hevet sakene for så vidt gjelder ektefellen og barna i kjennelser 23. april 2008 og 20. november Sakskostnader ble ikke tilkjent. - UNE foretok 26. september 2009 en ny vurdering av om A var vernet mot retur etter utlendingsloven 15 første ledd, jf fjerde ledd, bl a ut fra en verifikasjonsrapport som forelå 25. juni 2008, men kom til at så ikke var tilfelle. Vedtaket 7. april 2008 om innreiseforbud for fem år ble opprettholdt. Tingretten avsa 23. april 2009 dom og kjennelse med slike slutninger: I søksmålet: 1. Staten ved Utlendingsnemnda frifinnes. 2. A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen å betale førtifemtusen - kroner i saksomkostninger til Staten ved Utlendingsnemnda. 3. Utgiftene til rettstolk dekkes av det offentlige. I anledning begjæringen om midlertidig forføyning: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. A betaler innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen femtusen - kroner i saksomkostninger til Staten ved Utlendingsnemnda. 3. Utgiftene til rettstolk dekkes av det offentlige A anket dommen og kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Staten ved UNE tok til motmæle. Lagmannsretten forkastet i kjennelse 10. juli 2009 anken over tingrettens avgjørelse om midlertidig forføyning. As anke til Høyesterett over lagmannsrettens lovforståelse og saksbehandling m v, førte ikke frem, jf ankeutvalgets kjennelse 1. september Utlendingsmyndighetene har foreløpig ikke effektuert UNEs siste utvisningsvedtak. Ankeforhandling i hovedsaken ble holdt januar 2010 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt åtte vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Om saksforholdet forøvrig vises ellers til tingrettens dom og fremstillingen nedenfor. Den ankende part, A, har i hovedtrekk anført: 5

6 Anken gjelder tingrettens bevisbedømmelse og lovanvendelse. Det er en gjennomgående svakhet i tingrettsdommen at avgjørelsen tas ut fra den samlete bevisføring, slik at en kritisk analyse av bevisene ikke foretas og derfor unndras fra kontroll. 1. Utvisningen Utlendingsnemndas vedtak 7. april 2008, jf også vedtaket 26. september 2008, om utvisning, er ugyldig fordi det klart er uforholdsmessig, jf utlendingsloven 29 annet ledd. Vedtaket er også i strid med EMK artikkel 3 og 8 og fremstår som grovt urimelig etter læren om myndighetsmisbruk. Det første utvisningsvedtaket 2. november 2006 ble truffet etter et PR-framstøt med storming av asylmottak og pågripelse av A på arbeidet. Politiet kjente til As situasjon og hvor han bodde sammen med sin familie. Vedtaket var utarbeidet i forkant og var begrunnet med en gammel dom med en beskjeden straff. Når Justisdepartementet ikke traff vedtak om utvisning så snart dommen var gjort kjent i 2000, men ventet i nærmere 6 år, utgjør dette en disposisjon i form av passivitet som binder myndighetene. Hadde utvisningen skjedd den gang, hadde man ikke hatt noen sak nå. En slik utvisning er ugyldig, selv om grunnlaget også er ulovlig opphold og arbeid. Det er videre svært urimelig og utgjør myndighetsmisbruk, når det legges så stor vekt på en slik dom etter så lang tid. As overtredelser av vegtrafikkloven er for ubetydelige til å bli tillagt vekt alene, og hadde dessuten sammenheng med at politiet hadde forlagt hans tyrkiske førerkort. Tidsforløpet innebærer en krenkelse av EMKs forbud mot dobbeltstraff, og må ellers sees i sammenheng med at barneamnestiet ble innført i mellomtiden. Det blir desto verre når iverksettingen av avslaget på asyl for ektefellen og barna i forkant var utsatt i påvente av de endelige reglene om hensynet til barna, og dette blir brukt mot ham. Sees det bort fra straffedommen og bøtene, burde A ha vært innvilget oppholdstillatelse sammen med ektefellen og barna etter de nye reglene. Ved den endelige utvisning av A for fem år ses det i realiteten bort fra barneamnestiet, som i seg selv er basert på ulovlig opphold i tre år, men som jo repareres. Under enhver omstendighet er utvisningen uforholdsmessig. Det foreligger massive grunner til dette: 6

7 Lagmannsretten må som nevnt se bort fra straffedommen på grunn av den tiden som er gått. Det vises også til at det gjelder en 5 års grense for utenlandske straffedommer etter 29 første ledd bokstav b. A har vist at han er en samfunnsnyttig mann, har et profesjonelt arbeid og forsørger sin familie. Både han og familien har vært tilpasningsdyktige. Det må legges vekt på familiens samlede historie og med lang atskillelse. De har vært utsatt for store belastninger, herunder har de vært flyktninger i Irak. Utlendingsmyndighetenes langvarige behandling har i seg selv medført en ekstraordinær belastning, særlig for A. Lagmannsretten må legge betydelig vekt på As egen helsetilstand, som er betydelig forverret. Suicidalfaren har økt og vil øke ved utsending. At han led av depresjon og var medisinert, var kjent for myndighetene på et tidlig tidspunkt saken, slik at den siste legevurderingen er en videreføring av de samme opplysninger. Det vises her til ECHRs storkammeravgjørelse 23. juni 2008 premiss 93 Selv om tidspunktet for omgjøringsvedtaket i utgangspunktet utgjør et skjæringstidspunkt for hvilke nye opplysninger det kan tas hensyn til, har myndighetene en plikt til å undersøke og ta hensyn til alle sider av saken, og det må gjelde fram til behandlingen i retten. Det avgjørende er likevel hensynet til datteren E. Hun er født i Norge, og for henne vil en utvisning av faren være dramatisk og utgjøre en grov forsømmelse. Hun er autist og er særlig avhengig av ham. Hun utgjør en stor belastning for de øvrige familiemedlemmer. Moren vil få store problemer med å klare ansvaret for datteren alene, og det vil gå utover sønnene. Hun er allerede svært sliten. Det finnes ikke gode behandlingstilbud for autistiske barn i Tyrkia. Denne familien kan ikke splittes igjen uten at alle blir svært skadelidende. Sønnene har også helseproblemer og er i en alder der de er sårbare. Uten faren vil de ikke kunne forsørge seg selv. Fem år er lenge. Det er dessuten eksempler på utvisning ned til to år. Det foreligger helt særegne grunner i denne saken. Utvisning av A for fem år vil i denne situasjon være klart uforholdsmessig, og han må som familien få opphold på humanitært grunnlag. 2. Avslaget på asylsøknaden A er kurdisk flyktning. Justisdepartementets vedtak om å nekte asyl i januar 2000, jf også de etterfølgende vedtak om dette spørsmålet, er ugyldig på grunn av feil faktum og bevisbedømmelse. 7

8 A er forfulgt i hjemlandet etter å ha bistått den kurdiske geriljabevegelsen PKK tidlig på 1990-tallet. Han fraktet geriljasoldater og kom under JITEMs mistanke. JITEM er en hemmelig og militær organisasjon, som opptrer som en dødsskvadron, og er ansvarlig for drap og menneskerettighetsbrudd. Han måtte flykte etter en konkret hendelse i 1993 etter å ha blitt gjenkjent av JITEM. Det vises til parts- og vitneforklaringer og den skriftlige dokumentasjonen, særlig de opplysninger som i den senere tid har fremkommet om JITEMs virksomhet og den forverrede menneskerettssituasjonen for kurdere i Tyrkia. A tilhører en familie som har kjempet for kurdernes sak. Faren var aktiv på tallet, han har en bror som har fått politisk asyl i Danmark, en annen bror er forsvunnet, og moren holdes for tiden i husarrest for å ha lest kurdiske dikt. Den tidligere JITEM-tolken og avhopperen, F, som i følge egne opplysninger skal ha fått opphold i Norge, har i et intervju bl a opplyst at A-familien sto eller står på JITEMs likvideringsliste og er i faresonen. Det er uforståelig at utlendingsmyndigheten ikke har kunnet finne fram til F, når navnet hans gir treff på Googles. Det er for øvrig ikke noe vilkår for asyl at A selv har drevet politisk virksomhet. A er troverdig. At det er visse uoverensstemmelser i As forklaringer, innebærer ikke at hans troverdighet skal trekkes i tvil. Ingen bevis taler mot hans versjon, som da skal legges til grunn. Den er i hovedsak i samsvar med den han avga for danske myndigheter, som den gang ikke kjente til JITEMs virksomhet. Når forklaringen i Norge fremstår som mindre detaljert, skyldes det utmattethet og depresjon. Uansett er kjernen i hans forklaringer, om de konkrete hendelser, JITEMs forfølgelse og om at han måtte flykte fra hjemstedet for å berge livet, tilstrekkelige. Hans frykt var velbegrunnet. Det vises til at tingretten også kom til at JITEM var en skjult og hemmelig organisasjon, og til at norske myndigheter kjente til organisasjone i Heller ikke kan det tillegges vekt at han oppholdt seg i Vest-Tyrkia i halvannet år. Han levde da i skjul, og det var ikke mulig for ham å komme ut tidligere. Senere kunne han dra tilbake til Tyrkia. Dette forklarer at han søkte asyl både i Danmark og Tyskland. 3. Vernet mot retur Utlendingsnemndas vedtak 26. september 2008 er ugyldig på grunn av feil faktum om omstendighetene som begrunner vern mot retur. De samme forhold som for asylsaken gjør seg gjeldende. JITEM er ikke avskaffet, og den "dype" tyrkiske stat eksisterer fortsatt. Mer enn 1000 medlemmer av det kurdiske partiet er arrestert. Dette gjelder også barn. 8

9 Rapporter viser at situasjonen for kurdere ikke er blitt bedre, men dårligere. UNE har også bekreftet dette. At en tyrkisk kurder med norsk statsborgerskap blir truet ved sin mors grav, viser også dette. Situasjonen hva angår menneskerettigheter i Tyrkia er ikke bedret. Ved retur vil A bli utsatt for overgrep. Tingsretten har vist til UNEs verifiseringsrapport uten å drøfte problemene ved den. En anonym tyrkisk advokat kan ikke finne ut om A var aktiv for PKK. At politiet ikke har registrert slik aktivitet, er ikke noe bevis for det motsatte, og advokaten har neppe hatt innsyn i de aktuelle registre hvor slike opplysninger kunne finnes. De opplysninger som er verifisert er for så vidt riktige, men de er ufullstendige. JITEM er ikke nevnt. For øvrig er As identitet lagt åpen, slik at rapporten også stenger for retur. 4. Kravet om arbeids- og oppholdstillatelse Staten har som anført ovenfor ved passivitet akseptert As opphold i Norge siden det endelige avslaget på asyl i 2000, selv om han den gang hadde plikt til å reise ut. A og hans familie har ikke skjult sin identitet i Norge. Han har aktivt og åpent arbeidet for å få endret sin formelle status. Han har fått skattekort og har betalt skatt i flere år. Han har en god jobb, og han har betalt husleie til UDI for seg og familien. As søknad av 10. mars 2005 om arbeidstillatelse under Kommunaldepartementets kvote for spesialister ble ikke registrert og behandlet, til tross for at han oppfylte vilkårene for tillatelse. Kvoten blir ikke fylt opp. Saken ble etterlyst i Det erkjennes at det burde ha vært purret tidligere, men en ny søknad sendt i januar 2007 ble heller ikke behandlet. "Aktiv aksept av opphold" gir A et rettskrav på oppholds- og arbeidstillatelse ved dom, selv om det ikke foreligger særlig rettspraksis om dette. Det vises for så vidt til Høyesteretts avgjørelse av 13. februar Dommen i Rt 2001 s 995 er kritisert i Festskrift til Nils Nygaard, Nybrott og Odling, s 651 flg, av Jørgen Aall. A, nedla samme påstand som i tingretten: 1. A gis arbeids- og oppholdstillatelse i Norge. 2. Justisdepartementets vedtak av , Utlendingsnemndas vedtak av og kjennes ugyldig. 3. A tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og for lagmannsretten. Ankemotparten, Staten ved Utlendingsnemda, har i hovedtrekk anført: 9

10 Tingretten har kommet til riktig resultat. 1. Utvisningen De objektive grunnvilkår for utvisning etter utlendingsloven 29 første ledd bokstav a, jf 6 er til stede. A har grovt overtrådt bestemmelsen i form av ulovlig opphold og arbeid gjennom mer enn seks år i. Dette er alene tilstrekkelig for varig utvisning. Videre er vilkåret i bokstav c oppfylt ved den voldsdommen han fikk i 1999 og ved at han senere, sist i 2006, har overtrådt vegtrafikkloven ved tre anledninger,. Utlendingsnemndas vedtak av 26. september 2008, jf 7. april 2008 om utvisning skal ikke tilsidesettes som ugyldig på grunn av uforholdsmessighet etter utlendingsloven 29 annet ledd. Det kan ved denne vurderingen ikke ses bort fra de grove bruddene på utlendingsloven og dommen. I følge lovforarbeidene og Høyesteretts praksis skal det reageres meget strengt på ulovlig opphold i seg selv. Innvandringspolitiske og allmennpreventive grunner tilsier dette. Når A i tillegg har en voldsdom under skjerpende omstendigheter og ellers har overtrådt annen norsk lov, må det foreligger helt ekstraordinære omstendigheter for at han likevel ikke skal utvises. Slike grunner foreligger ikke. A fikk familien sin til Norge i 2003, til tross for at han var klar over at han pliktet å forlate landet allerede i 2000 og selv ikke hadde lovlig opphold eller arbeid. Han har unndratt seg gjennomføringen av vedtakene inntil utvisningsvedtakene ble truffet. Staten er for så vidt enig i at det er uheldig at vedtaket om å nekte asyl i 2000 ikke ble effektuert, og at utvisningsvedtaket kom sent. Men dette kan ikke tillegges vekt ved forholdsmessighetsvurderingen når As tilknytning til Norge hele tiden er basert på ulovlig opphold. Han kom til Norge i moden alder, og har etter at asylsøknaden ble avslått ikke hatt noen berettiget forventning om at han og familien ville kunne få opphold i Norge. Han har sin mor og søsken i Tyrkia, og det er mulig for ham å fortsette familielivet også med kone og barn der. Tyrkia er ikke uten behandlingstilbud for barn med særskilte behov for omsorg. Når utvisningsvedtaket ble begrenset til fem år, er det i denne saken allerede tatt særlige hensyn, der barneamnestiet og datterens alvorlige sykdom er vektlagt. As egen helsetilstand, som er en følge av utvisningen, skal det ikke tas hensyn til, jf IR om behandling av utlendingssaker med anførsler om helsemessige forhold. Lagmannsretten har dessuten ikke anledning til å legge vekt på de nye 10

11 helseopplysningene om A, når helsetilstanden ikke ble anført overfor UNE. At han lider av alvorlig depresjon og nå er suicidal, er etterfølgende opplysninger. Det vises til Rt 2003 s 460, 2007 s 1815 og 667. Det foreligger ingen holdepunkter for at vedtaket hviler på utenforliggende hensyn. Utvisning vil ikke innebære en krenkelse av forbudet mot dobbelstraff. Utvisningens karakter er slik at familier ofte splittes. I dette tilfellet foreligger ikke slike ekstraordinære grunner at utvisning vil være et uforholdsmessig inngrep. Utvisning av A for fem år er heller ikke i strid med EMK artikkel 3 og Avslaget på asylsøknaden Justisdepartementets vedtak av 21. januar 2000, jf omgjøringevedtaket i mai samme år hvor A ble nektet asyl etter utlendingsloven 17, jf. 16, hviler på riktig faktum, også om hans helse, da det ble truffet, og skal ikke tilsidesettes som ugyldig. Han fylte ikke vilkårene for å kunne anses som flyktning. Vurderingen etter utlendingsloven 8 annet ledd, når asyl nektes, er underlagt forvaltningen frie skjønn og kan ikke overprøves av domstolene A har gitt motstridende opplysninger i Danmark og Norge om hvor ofte han ble utsatt for oppmerksomhet av tyrkiske myndigheter/jitem. Han fremstår som lite troverdig. Hans forklaring avviker også fra ektefellens forklaring. Selv om man holder seg til "kjernen" i forklaringene er ikke de objektive forhold tilstrekkelige etter loven for å gi asyl. Anholdelsen er ikke relevant. Tre transportoppdrag over grensen for PKK er lite. En subjektiv frykt er ikke nok. Han oppholdt seg i Tyrkia i nesten to år etter at han dro fra hjemstedet, hadde pass og fikk reise ut av landet uten at noe skjedde. 3. Vernet mot retur Utlendingsnemndas vedtak av 26. september 2008, jf også 7. april 2008, hviler på riktig faktum og betinger ikke vern mot retur i medhold av utlendingsloven 15 første ledd, jf fjerde ledd. Opplysningene om den etterfølgende utvikling i Tyrkia med hensyn rettsikkerhet og om JITEMs virksomhet i 90 årene ses ikke å øke forfølgelsesfaren mot kurderne generelt eller A spesielt. Tilgjengelig landinformasjon, herunder verifikasjonsrapporten, tilsier ikke at slektningenes mulige politiske aktivitet for PKK, vil medføre at han risikerer 11

12 reaksjoner som har karakter av forfølgelse, eller at han kan miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling. Selv om han skulle ble utsatt for oppmerksomhet, eventuelt bli anholdt og avhørt, vil dette ikke være forfølgelse. Vedtakene er gyldige. 4. Kravet på arbeids- og oppholdstillatelse A har ikke godtgjort at han oppfylte vilkårene for oppholds- og arbeidstillatelse ved søknad av 10. mars Den er ikke registrert hos utlendingsmyndighetene, og det er uklart hva som er årsaken. Under enhver omstendighet fyller ikke A vilkårene for å komme på Kommunaldepartementets "spesialistkvote", da denne forutsetter lovlig opphold. Retten har ingen kompetanse til å avsi realitetsdom på oppholds- og arbeidstillatelse etter utlendingslovens regler, jf Høyesteretts avgjørelser i Rt 2001 s 995 og 2009 s 170. Staten ved Utlendingsnemnda nedla slik påstand: 1. Saken avvises hva gjelder påstandens pkt Anken forkastes. 3. Staten v/ Utlendingsnemnda tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsrettens syn på saken: Lagmannsretten er kommet til at vedtaket knyttet til utvisningen av A for 5 år blir å oppheve. Anken over utlendingsmyndighetenes avslag på As søknad om asyl og nektelse av beskyttelse mot retur med senere omgjøringsbegjæringer blir å forkaste. Videre må kravet om å gi A arbeidstillatelse avvises. Saken skal i sin helhet behandles etter utlendingsloven fra Lagmannsretten følger rekkefølgen i partenes anførsler og behandler først spørsmålet om utvisning. 1.Utvisningen Utvisningen er behandlet i UDIs vedtak 2. november 2006, i UNEs vedtak 2. mars 2007 og 7. april 2008, sammenholdt med omgjøringsvedtaket 26. september 2008.Vedtaket 7. april 2008, der utvisningen med innreiseforbud ble omgjort fra å være varig til fem år, er det sentrale. Lagmannsretten skal ta stilling til om UNEs 12

13 vedtak 2. mars 2007 og etterfølgende avslag på omgjøring er ugyldig. Avgjørelsen skal tas ut fra de opplysninger og den situasjon som forelå på avgjørelsestidspunktet. Grunnlaget for UNEs vedtak om utvisning er utlendingsloven 29 første ledd bokstavene a og c, jf annet ledd. Bestemmelsene lyder: Utlending kan utvises a) når utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her eller unndrar seg gjennomføring av vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket, c) når utlendingen her i riket er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn tre måneder eller flere ganger i løpet av de siste tre år er ilagt fengselsstraff, Utvisning etter første ledd bokstav a, b, c, e, og f besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Lagmannsretten bemerker først at utvisning ikke utgjør dobbeltstraff, jf Rt 2005 s 229, særlig note 40 og går ikke nærmere inn på denne anførselen. Partene er enige om at de objektive vilkårene i 29 første ledd bokstavene a og c er til stede. Lagmannsretten slutter seg til dette. A har i alle fall fra og med Justisdepartementets vedtak 5. mai 2000 om å nekte å omgjøre avslaget på asyl oppholdt seg ulovlig i Norge. Fra da av er det utvilsomt at han visste at hadde han plikt til å forlate landet uoppfordret. Han har ikke hatt arbeidstillatelse og har derfor også arbeidet ulovlig. A har sålede i flere år unndratt seg gjennomføringen av asylvedtaket. UNE besluttet i november 2006, som følge av As stevning til Oslo tingrett, å utsette iverksettelsen av utvisningen til tingretten hadde behandlet begjæringen om midlertidig opphold. Etter at tingretten avslo å ta As begjæring om midlertidig utsettelse til følge, og lagmannsretten og Høyesterett hadde forkastet As anker, har utlendingsmyndighetene ikke tatt skritt til å effektuere utvisningen. Lagmannsretten legger videre til grunn at A ved Sunnhordland tingretts dom 7. desember 1999 ble dømt for et forhold som kan medføre fengselsstraff i mer enn tre måneder, nemlig for overtredelse av straffeloven 229 første straffalternativ, jf 232. A ble dømt til fengsel i 90 dager, hvorav 60 dager ble gjort betinget. Dette kan 13

14 medføre utvisning etter utlendingsloven 29 første ledd bokstav c). Domspremissene viser at A stakk en bekjent fra asylmottaket med en kjøkkenkniv under en krangel, hvor han følte seg provosert av negative uttalelser om sin egen familie. Skaden på fornærmede var ikke vesentlig. Tingretten la vekt på dette i formildende retning ved straffutmålingen. Videre fikk A i 2003 en bot på kr 5000 for å ha kjørt for fort, og i 2005 og 2006 ble han ilagt bøter for å ha kjørt uten førerkort. Disse overtredelsene kan hver for seg medføre straff av fengsel i inntil ett år etter vegtrafikkloven 31 første ledd. Vilkårene i 29 første ledd bokstav c er da oppfylt også for dette forhold. A kan etter dette utvises fra Norge etter utlendingsloven 29 første ledd bokstav a og c. Spørsmålet er imidlertid om en slik utvisning er et uforholdsmessig tiltak overfor A, jf 29 annet ledd. Vurderingen av om utvisningen er uforholdsmessig er et rettsanvendelsesskjønn og kan prøves fullt ut, jf nærmere Rt 1998 s 1795 og Borgarting lagmannsretts dom 19. februar 1999, sammenholdt med Høyesteretts kjennelse 1.september Lagmannsretten behandler først alvoret i de overtredelser A er straffet for. Dommen fra 1999 for legemsbeskadigelse med bruk av kniv er alvorlig, selv om det forelå formildende individuelle omstendigheter, slik at fengselsstraffen ble forholdsvis kort. Lagmannsretten er enig med UNE i at det av allmennpreventive grunner må reageres ved voldsutøvelse av denne karakter. Etter utlendingslovens forarbeider og forvaltningspraksis skal det mye til for at utvisning vil fremstå som uforholdsmessig overfor en utlending med en slik dom. På den annen side finner lagmannsretten grunn til å understreke at utvisning av straffedømt utlending bør skje så raskt som mulig etter at rettskraftig dom foreligger. Dette prinsipp er forankret i utlendingsforskriften 126 første ledd. Når det gikk mer enn seks år før det ble tatt konkrete skritt til å utvise A, og dette vanskelig kan skyldes annet enn mangel på intern samordning hos utlendingsmyndighetene, svekkes betydningen av dommen. Utlendingsmyndighetene hadde for øvrig også en konkret foranledning til å vurdere utvisning, da resten av familien kom til Norge i Det er også nærliggende å se hen til at utlendingsloven 29 første ledd bokstav b fastsetter femårsgrense for adgangen til å utvise med grunnlag i utenlandske straffedommer, selv om hensynene bak bestemmelsene er noe forskjellige. Dette innebærer at dommen bør tillegges begrenset vekt ved forholdsmessighetsvurderingen. Som en følge av dette får de senere, mindre overtredelser av vegtrafikkloven, svært liten selvstendig betydning. 14

15 Når det gjelder overtredelsene av utlendingsloven, er lagmannsretten enig med nemnda i at det er svært alvorlig at A oppholdt seg og arbeidet ulovlig i Norge i flere år. Myndighetenes passivitet med hensyn til utvisningen, endrer ikke på dette. I denne sammenheng kan det ikke legges vekt på at han hadde skattekort eller på at søknaden om arbeidstillatelse i 2005 kom bort og ikke ble behandlet, jf ellers nærmere under punkt 4 nedenfor. Dette dreier seg om forsettlige og grove brudd på utlendingsloven, som av allmennpreventive og innvandringspolitiske grunner utvilsomt skal tillegges stor vekt. Objektivt sett gir disse overtredelsene tilstrekkelig grunnlag for at utvisning ikke er et uforholdsmessig tiltak overfor A. Opplysningene om forverringen av hans depresjon, herunder med selvmordsfare, er ikke tilstrekkelig til å endre dette. Det er da ikke nødvendig å ta standpunkt til om dette er nye opplysninger i forhold til vedtaket fra april 2008, og som lagmannsretten må se bort fra. Lagmannsretten kan ellers ikke se at nemnda har vurdert As tilknytning til riket og hans egne og familiens opprinnelige forventninger om å kunne få opphold i Norge uriktig. At ektefellen og barna ha fått oppholdstillatelse i Norge, er derfor ikke til hinder for utvisning, når vilkårene for dette ellers er til stede. Lagmannsretten er således ut fra de hittil beskrevne forhold kommet til at utvisning av A ikke vil være uforholdsmessig. Spørsmålet er imidlertid om hensynet til As fire og et halvt år gamle datter E og hennes særlige omsorgsbehov må anses som en slik ekstraordinær sterk grunn til at A likevel bør få bli i Norge. Lagmannsretten legger for denne vurderingen til grunn at nemnda, da det siste vedtak ble truffet, var den kjent med epikrisen 30. september 2007, der Y Universitetssykehus opplyste at datteren E var blitt utredet siden mai Diagnosen barneautisme, som er en gjennomgripende og livslang utviklingsforstyrrelse, ble stilt. Det ble uttalt at barnet ville ha behov for "langvarig, intensiv og målrettet opplæring", som omfattet "daglig 1:1 trening med voksen". Nemnda uttalte i den forbindelse på s 9 i vedtaket: Alene det forhold at klagerens yngste datter har fått diagnosen barneautisme, kan i lys av dette ["de samlede omstendigheter --- av så vidt alvorlig karakter"] heller ikke få avgjørende betydning. Det legges til grunn at hun vil få nødvendig oppfølging og opplæring i form av tiltak i bl. a. barnehage og skole i Norge, og at familien for øvrig vil få nødvendig bistand og oppfølging hos rette instanser. Etter at vedtaket ble truffet og forut for tingrettens og lagmannsrettens behandling forelå viktige tilleggsopplysninger om E i brev 15. januar 2009 fra universitetssykehuset. Partene er enige om at retten kan ta de nye opplysningene 15

16 med i vurderingen. Lagmannsretten bemerker at disse opplysningene utfyller allered kjente forhold for UNE. I nevnte brev uttales det bl a: E bor hjemme sammen med foreldrene og to eldre brødre. Sommeren -08, fikk hun tildelt heldagsplass i en Spesielt Tilrettelagt Avdeling i en av Y kommunes barnehager. Et slik tilbud gis til de barna med spesielle behov, som har de mest omfattende vanskene. På denne avdelingen går det kun to barn, E og et annet barn, med liknende problematikk. Avdelingen er bemannet med tre 100 % stillinger, to førskolelærere og en assistent. Personaltettheten i barnehagen gjenspeiler funksjonshemmingens alvorlighetsgrad. Det er svært krevende for en familie å ivareta et barn med så omfattende og kroniske vansker. Hun trenger kontinuerlig tilsyn og tilrettelegging gjennom alle hverdagslige aktiviteter, både for å ivareta sikkerhet og nødvendig opplæring. Vi ser det som viktig at det er to foreldre som kan støtte og utfylle hverandre med denne utfordrende oppgaven. Foreldrene har også to andre barn å ivareta Begge foreldrene har vært like delaktige i løpet av utredningen og oppfølgingen ved klinikken. Vi mener det er svært viktig at begge foreldrene fortsatt er delaktige i den videre oppfølgingen av E. Familiens fastlege har i en utredningsrapport 22. mai 2009, etter at tingrettens dom forelå, vurdert det enkelte familiemedlems psykiske situasjon som følge av at faren ikke fikk opphold. Lagmannsretten viser til rapporten og skal her bare sitere noe av det som fremgår om E: Språkvansker og en gjennomgripende utviklingsforstyrrelse ses på som å sette henne i en ekstra vanskelig situasjon med tanke på miljømessige forandringer i familien. Det at pappa ikke er så tilgjengelig som han var før domsavsigelse som følge av egen krisereaksjon, ses på som å få alvorlige konsekvenser for hennes utvikling og fungering Lagmannsretten finner at Es kroniske og meget alvorlige grad av barneautisme og oppfølgningsbehovet vil prege de øvrige familiemedlemmer sterkt i år fremover og påføre dem en belastning langt utover det normale. Dette er understøttet i vitneforklaringene. Psykolog Henning Melhus opplyste bl a at Es funksjonsmangler gjør at hun alltid vil være prisgitt foreldrenes ressurser. Mor er sliten og fungerer nå marginalt, og far er den som har aktivisert E i det daglige. Lagmannsretten legger til grunn at E er svært knyttet til far, og at han utgjør en grunnleggende støtte i 16

17 omsorgen for henne, selv om det offentlige også bidrar betydelig. Dersom A må reise ut, er det sannsynlig at Es utviklingsforstyrrelse forverres og vil kunne bli en ytterligere belastning for moren og brødrene, og de som ellers har daglig ansvar for henne. Lagmannsretten tilføyer at familien sannsynligvis ikke vil være i stand til å forsørge seg selv, dersom A blir utvist. Lagmannsretten har således ved den konkrete avveiningen av de motstridende momenter som gjør seg gjeldende i denne saken, kommet til at Es situasjon er så spesiell at utvisningen av A vil påføre henne og familien en ekstraordinær påkjenning, som medfører at den blir uforholdsmessig. Etter lagmannsrettens mening taler verken allmennpreventive eller innvandringspolitiske hensyn med noen styrke mot et slikt resultat. På grunn av den ekstraordinære situasjonen kan lagmannsretten heller ikke se at avgjørelsen kan anses å være i strid med gjeldende praksis om utvisning av hovedperson i saker der de såkalte "lenge ventende" barn har fått opphold. I denne sammenheng er lagmannsretten oppmerksom på og har vurdert betydningen av at oppholdstillatelsen for ektefelle og barna foreløpig er begrenset til ett år av gangen. Anken tas til følge på dette punkt. UNEs vedtak 7. april 2008 kjennes ugyldig. 2. Avslaget på søknaden om asyl A ble nektet flyktningestatus ved Justisdepartementets vedtak 21. januar Omgjøringsbegjæringene er behandlet og avslått i departementets vedtak 5. mai samme år og i UNEs vedtak 1. mars Gjenstand for prøving blir derfor disse vedtakene. Lagmannsretten skal legge de faktiske forhold på vedtakstidspunktene til grunn. Vurderingen av om vilkårene for asyl er oppfylt, jf utlendingsloven 17, jf 16, skal i utgangspunktet tas i hva som fremtrer som sannsynlig og troverdig. Herunder skal det tas hensyn til at den som søker asyl kan ha vanskelig for å bevise de forhold som han har påberoper seg. Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten, og kan i hovedtrekk slutte seg til tingrettens begrunnelse, jf tvisteloven 19-6 femte ledd siste punktum. A har ikke sannsynliggjort at han hadde krav på anerkjennelse som flyktning. Lagmannsretten kan heller ikke se at vedtakene bygger på feil faktum av noen betydning. Det må legges til grunn at departementet i 2000 var kjent med tyrkiske myndigheters og JITEMs virksomhet spesielt, og at det i første halvdel av 1990-tallet fant sted alvorlige overgrep og drap på kurdere. 17

18 Slik lagmannsretten vurderer saken, har de konkrete hendelsene A har beskrevet, og som førte til at han følte seg forfulgt og fryktet for sitt liv, ikke slik tyngde og innhold objektivt sett at de gir et tilstrekkelig grunnlag for å innvilge asyl. Det er da for så vidt ikke nødvendig å vurdere troverdigheten i As opplysninger, utover å konstatere at opplysningene han ga i avhørene i Danmark i 1996 og i Norge i 1999 er divergerende, og at ektefellens forklaring også avviker noe fra hans. Avslaget understøttes av at danske og tyske myndigheter to ganger hver har avslått As søknader om asyl sent på 1990-tallet. A fylte etter lagmannsrettens syn ikke vilkårene for å kunne anses som flyktning i Det er ikke senere kommet til nye opplysninger som tilsier at hans frykt for forfølgelse var vel fundert. Subjektiv frykt er ikke nok. Verifikasjonsrapporten 25. juni 2008, som UNE innhentet ved hjelp av en tyrkisk advokat, styrker vedtaket. At JITEMs rolle her ikke er nevnt, er i og for seg forklarlig, men svekker ikke inntrykket av at innholdet er bygget på riktige faktiske forhold. Konklusjonen var at "det ikke eksisterer etterforskning, etterlysning, forfølgelse, trussel eller risiko for A i Tyrkia". Lagmannsretten kan ikke se at det er forhold ved rapportens tilblivelse, som tilsier at opplysningene ikke er holdbare eller at A har sannsynliggjort det motsatte. Lagmannsretten forkaster anken over Justisdepartementets vedtak 21. januar 2000 og de etterfølgende vedtak om å nekte omgjøring. 3. Vernet mot retur Den avgjørelse som skal prøves er UNEs vedtak 26. september Vedtaket ble fattet etter at nemnda hadde innhentet nye opplysninger av eget tiltak og på As oppfordring. Lagmannsretten finner at A har et reelt behov for at lagmannsretten avgjør dette spørsmålet for å avklare om at han har et selvstendig vern mot retur, uavhengig av resultatet for utvisningsvedtaket under punkt 1 ovenfor. Utlendingsloven 15 første ledd, jf annet og fjerde ledd og 38 c, ble anvendt ved den nye vurderingen. UNE konkluderte etter en omfattende drøftelse av de foreliggende opplysninger med at det ikke er "tilstrekkelig sannsynliggjort at klageren ved retur til Tyrkia kan risikere forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning, eller for øvrig står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for umenneskelig behandling. Vurderingen fremstår i tråd med gjeldende praksis på området". Tingretten kom også til at vilkårene for å gi vern mot retur ikke var tilstede. Lagmannsretten er enig i det beviskrav som tingretten la til grunn for vurderingen, jf 18

19 tingrettsdommen s 8, og kan også her i hovedtrekk slutte seg til tingrettens begrunnelse. Lagmannsretten viser ellers til at A er et nokså vanlig navn. Det fremstår som lite sannsynlig at A selv eller hans nærmeste familie i Tyrkia eller i andre land har stått på eller fortsatt står på JITEMS dødsliste, slik A har hevdet og søkt å påvise i nyere dokumenter. Under ankeforhandlingen forsøkte UNE på ny og forgjeves å få avklart om intervjuobjektet F, som skal ha opplyst dette, hadde fått opphold i Norge og kunne føres som vitne. Selv om et pro-kurdisk parti nylig er blitt forbudt og menneskerettighetssituasjonen etter en periode med forbedring har forverret seg, foreligger det ikke et generelt beskyttelsesbehov for kurdere i Tyrkia i dag. Slik lagmannsretten ser det foreligger det derfor ingen alminnelig fare for at A risikerer å bli utsatt for forfølgelse, dersom han vender tilbake. Når det gjelder de konkrete anførsler om at han nå vil være spesielt utsatt på grunn av egne eller slektningers forhold, fremtrer dette ikke som sannsynlig. Det er gått nesten16 år siden han flyktet fra hjemstedet, han oppholdt seg i nesten to år i Tyrkia uten at noe skjedde, og det er 14 år siden han forlot Tyrkia på lovlig måte. Lagmannsretten er ellers enig med staten i at, selv om det skulle skje at A ved retur skulle bli utsatt for oppmerksomhet, anholdt eller avhørt, vil det i seg selv heller ikke være tilstrekkelig for å fastslå at han ved retur kan frykte forfølgelse av de grunner som er nevnt i flyktningekonvensjonen Art 1 A. På bakgrunn av de forhold som forelå på vedtakstidspunktene for UNEs behandlinger av spørsmålene om asyl og retur, kom nemnda også til at det ikke var grunnlag for å gi A opphold av eget tiltak ut fra "sterke menneskelige hensyn", se særlig vedtaket 1. mars Lagmannsretten viser til at retten ikke kan prøve de skjønnsmessige sider av et slikt vedtak. Det vises bl a til Rt 2009 s 1374, note 36 og 37. Lagmannsretten nøyer seg her med å bemerke at avslagene er direkte knyttet til avslaget på søknaden om asyl og retur, som hadde sitt utspring i Etter lagmannsrettens syn forelå det ikke slike forhold at disse vedtakene om å nekte opphold på humanitært grunnlag, fremstår som grovt urimelige eller bærer preg av myndighetsmisbruk. Anken over UNEs vedtak 26. september 2008 blir å forkaste. 4. As krav om arbeids- og oppholdstillatelse As søknad om arbeidstillatelse 10. mars 2005 gjaldt "departementets kvote for søkere utenfor EU" for spesialister/spesialarbeidere. Søknaden skal være sendt politiet, men er uvisst av hvilken grunn ikke registrert eller tatt under behandling. Det 19

20 ble så vidt skjønnes ikke purret i saken, før utvisningssaken kom opp høsten Følgelig foreligger det ikke noe vedtak som retten kan prøve. A har også anført som grunnlag for kravet at staten aktivt har akseptert hans opphold i Norge fordi myndighetene i nærmere seks år forholdt seg passive med hensyn til å kreve ham utvist med kjennskap til hvor han oppholdt seg, og at han var i arbeid. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for dette. Utlendingsmyndighetene har åpenbart ikke ved sin passivitet gitt ham saklige forventninger om arbeids- og oppholdstillatelse. Er det grunn til å kritisere utlendingsmyndighetene for manglende svar på en slik søknad, ville den riktige forvaltningsrettslige fremgangsmåten uansett vært å etterlyse svar eller fremsette nye søknader. Lagmannsretten har for øvrig i følge sikker rett ikke kompetanse til å avsi realitetsdom på oppholds- og arbeidstillatelse, jf Rt 2001 s 995 sammenholdt med Rt 2009 s 170, men kan bare avsi dom for om at vedtak er ugyldig eller ikke. Lagmannsretten bemerker ellers at spørsmålet om arbeids- og oppholdstillatelse for A vil bli vurdert av utlendingsmyndighetene, når lagmannrettens avgjørelse om at utvisningsvedtaket er ugyldig, eventuelt blir rettskraftig. As påstand punkt 1 blir etter dette å avvise i kjennelse. 5. Sakskostnadene As anke har delvis ført fram. Han har fått medhold i at utvisningsvedtaket er ugyldig, mens anken over avslaget på asyl og kravet om beskyttelse mot retur ikke har ført fram. Kravet om arbeids- og oppholdstillatelse er avvist. Lagmannsretten tar først stilling til kravet om sakskostnader for ankebehandlingen. Spørsmålet reguleres i tvisteloven 20-2 flg. En part vil etter 20-2 første, jf annet ledd ha vunnet og ha krav på full erstatning for kostnadene, dersom han har fått medhold i det vesentlige. Lagmannsretten finner ut fra sakens resultat at denne bestemmelse ikke får anvendelse. A har imidlertid fått medhold av betydning. I den situasjonen åpner 20-3 for at han tilkjennes sakskostnader helt eller delvis, dersom tungtveiende grunner tilsier dette. Lagmannsretten har kommet til at vilkårene er oppfylt med hensyn til pådratte utgifter for å få kjent utvisningsvedtaket ugyldig. At A har fått medhold i dette, er klarligvis av sentral velferdsmessig betydning for ham. Styrkeforholdet partene i mellom taler også for dette. Lagmannsretten finner imidlertid ikke at han hadde noen god grunn til å få spørsmålet om asyl, retur og kravet om arbeidstillatelse prøvet for retten. 20

21 Advokat Endresen har fremlagt sakskostnadsoppgave, hvor salæret er satt til kr eksklusive mva for 109 timers arbeid. I tillegg kreves kostnader til kopiering, reise- opphold og diettutgifter for prosessfullmektigen og A med kr og ankegebyret på kr Staten har bemerket at kravet er for høyt. Lagmannsretten er enig i at salærkravet går ut over det som er rimelig og nødvendig, jf tvisteloven 20-5 første ledd første og andre punktum. Særlig gjelder dette kravet om at salær for 67 timers arbeid fram til ankeforhandlingen skal dekkes. Ankeforhandlingen gikk over tre dager og varte 18 timer til sammen. Lagmannsretten finner at det beløp staten skal pålegges å betale A i tilknytning til utvisningsvedtaket skjønnsmessig blir å fastsette til kr inklusive mva for salær og noen av utgiftene. I tillegg kommer ankegebyret på kr , slik at de sakskostnader som tilkjennes samlet utgjør kr A har også krevd sakskostnader for tingretten, og dette kravet skal avgjøres ut fra lagmannsrettens resultat, jf tvisteloven 20-9 første, jf andre ledd. Sammenholdt med As påstander for tingretten, skal han i utgangspunktet også tilkjennes erstatning for salær og kostnader knyttet til utvisningsvedtaket samt behandlingsgebyret i tingretten. A krevde her erstattet ca kr til sammen. Sakskostnadsoppgaven som advokat Endresen innleverte til tingretten tilfredstilte klart ikke vilkårene i tvisteloven 20-5 tredje ledd bokstav a-c. Oppgaven er ikke spesifisert slik at retten har tilstrekkelig grunnlag grunnlag for å ta stilling til om kostnadene er nødvendige. Lagmannsretten finner ellers ikke at det i dette tilfellet - i forhold til en sakskostnadsoppgave inngitt for tingretten - bør gis anledning til retting etter A kan sålede ikke tilkjennes dekning for salær knyttet til tingrettens behandling. Etter lagmannsrettens syn står kostnadene knyttet til reise, opphold og diett på kr og behandlingsgebyret for tingretten i en annen stilling. Dette gjelder kjente poster som kan kontrolleres særskilt og derfor kan kreves erstattet, selv om kostnadsoppgaven for øvrig ikke tilfredstiller vilkårene i 20-5 tredje ledd. For tingretten tilkjennes A etter dette en skjønnsmessig dekning av utgiftene fastsatt til kr , jf at det ikke kan kreves dekning for opphold og diett for mer enn nødvendig tidsbruk. I tillegg kommer behandlingsgebyret på kr 9 460, til sammen kr Det samlede beløp staten pålegges å erstatte A for lagmannsretten og tingretten utgjør da kr