NORGES HØYESTERETT Den 2. mai 2012 avsa Høyesterett kjennelse i HR-2012-00921-A, (sak nr. 2011/2038), sivil sak, anke over kjennelse, Staten v/utlendingsnemnda (Regjeringsadvokaten v/ass. regjeringsadvokat Tolle Stabell) mot A B (advokat Victoria Holmen til prøve) S T E M M E G I V N I N G : (1) Dommer Kallerud: Saken gjelder hvorvidt det etter at staten er rettskraftig frifunnet i sak om gyldigheten av vedtak truffet av Utlendingsnemnda, kan reises nytt søksmål med påstand om at vedtak som nekter eller avslår å vurdere omgjøring er ugyldig. (2) A og B søkte i oktober 2005 asyl i Norge. Ett av deres søknadsgrunnlag var at en navngitt generalmajor skulle ha opplyst at de sto på en likvideringsliste utarbeidet av den militære etterretningstjenesten i deres hjemland. (3) Søknadene ble avslått av Utlendingsdirektoratet. Avslagene ble etter klage opprettholdt av Utlendingsnemnda (UNE) i vedtak av 18. og 19. juni 2007. (4) A og B reiste deretter sak om gyldigheten av UNEs avslagsvedtak. Ved Oslo tingretts dom 23. mai 2008 ble staten frifunnet. Dommen ble anket til Borgarting lagmannsrett, som ved dom 19. januar 2009 under dissens fra en dommer forkastet anken. Begge rettsinstanser kom etter bevisførselen til at det ikke kunne legges til grunn at de to sto på en slik likvideringsliste som de hadde anført. Offiseren som skulle ha gitt opplysningen om dette ble ikke ført som vitne. Det ble opplyst at det ikke hadde vært mulig å komme i kontakt med ham. A og B anket til Høyesterett, men ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning 14. april 2009 ble anken ikke tillatt fremmet.
2 (5) A begjærte 24. august 2009 omgjøring av UNEs asylvedtak. Begjæringen ble avslått. (6) A og B fremsatte ny omgjøringsbegjæring 4. november 2009. De anførte at det var fremskaffet et nytt og avgjørende bevis i saken idet offiseren hadde tatt telefonkontakt med deres advokat og bekreftet at han hadde tipset dem om at de sto på en likvideringsliste. UNE avslo omgjøringsbegjæringene 12. november 2010. (7) I beslutningene refereres anførselen om nye bevis, og det redegjøres for at det er bedt om at offiseren avhøres. I vurderingsdelen av beslutningene heter det: Ny utlendingslov av 15.05.2008 med tilhørende forskrifter trådte i kraft 01.01.2010. I tråd med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper vil sakene i utgangspunktet bli avgjort i medhold av de regler som gjelder på avgjørelsestidspunktet. Det vises til forskriftens 20 5, hvor det fremgår at saker som er eller kommer til behandling ved ikrafttredelsen av forskriften skal avgjøres etter ny utlendingslov og forskrift, med mindre annet er særskilt fastsatt. UNE har gjennomgått omgjøringsanmodningen, men har etter det ovenstående ikke funnet grunn til omgjøring av tidligere fattede vedtak. Saken står dermed i samme stilling som ved tidligere avslag, og det vises til de begrunnelser som der har blitt gitt. Når det gjelder henvisningen til [offiseren] samt dennes eventuelle vitneforklaring, bemerkes at det norske rettssystem til en viss grad åpner for gjenåpning av saker som har blitt behandlet tidligere. Av tvistelovens 31 4 bokstav a fremgår at slik gjenåpning eventuelt kan begjæres dersom det foreligger opplysninger om faktiske forhold som var ukjent da saken ble avgjort, tilsier at avgjørelsen høyst sannsynlig ville blitt en annen. Beslutningen om hvorvidt en sak eventuelt skal gjenåpnes for ny rettslig prøving, er det imidlertid opp til domstolen selv å vurdere. Det vises for øvrig til begrunnelsene i foreliggende vedtak, beslutninger, og rettsavgjørelser, og bemerkes at dette svaret på omgjøringsanmodningen må ses i sammenheng med disse. (8) A og B anførte i prosessvarsel og stevning at beslutningene "hvor UNE nekter å ta stilling til nye opplysninger/bevis er ugyldig". I stevningen ble det videre gjort gjeldende at nemnda hadde plikt til å prøve det påstått nye faktum i saken og å gjøre om tidligere vedtak dersom dette bygget på uriktige faktiske forutsetninger. I et senere prosesskrift ble det presisert at det sentrale spørsmål var "hvorvidt UNE har anledning til å unnlate å realitetsbehandle asylsaken når det fremlegges nye bevis". For det tilfelle at omgjøringsnektelsen ble ansett å innebære en ny realitetsbehandling, ble det anført at UNE hadde begått en saksbehandlingsfeil ved unnlatelsen av å innhente forklaring eller ytterligere opplysninger fra offiseren. Påstanden for tingretten var at UNEs beslutninger av 12. november 2010 kjennes ugyldige. (9) Staten ved Utlendingsnemnda gjorde i tilsvaret til tingretten gjeldende at søksmålet måtte avvises fordi saken allerede var rettskraftig avgjort. Det ble anført at forklaring fra offiseren bare var et nytt bevis om et krav som allerede var avgjort av domstolene. Etter statens syn måtte det for øvrig være riktig å forstå UNEs beslutninger om å nekte omgjøring slik at nemnda gjennom henvisning til tidligere vedtak, beslutninger og rettsavgjørelser hadde tatt stilling til det faktiske forhold som offiserens forklaring skulle belyse. (10) Oslo tingrett avsa 3. juni 2011 kjennelse med slik slutning:
3 1. Saken avvises. 2. A og B tilpliktes en for begge og begge for en innen 2 to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse å betale saksomkostninger til staten med kr. 8.000. kroneråttetusen00/100 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. (11) Tingretten kom til at de påberopte nye omstendigheter måtte anses som bevisfakta for de rettsgrunnlag som tidligere var anført, og at søksmålet gjaldt det samme krav som allerede var rettskraftig avgjort. A og B anket tingrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett, som avsa kjennelse 17. oktober 2011 med slik slutning: 1. Sak 11 051649TVI OTIR/07 fremmes for tingretten. 2. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler staten ved Utlendingsnemnda 11 000 ellevetusen kroner til A og B innen 2 to uker etter forkynningen av denne kjennelsen. (12) Staten ved Utlendingsnemnda har påanket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken gjelder lovtolkingen. (13) Høyesteretts ankeutvalg besluttet 20. januar 2012 at ankesaken i sin helhet skal avgjøres av Høyesterett i avdeling med fem dommere, jf. domstolloven 5 første ledd andre punktum, og at behandlingen av saken skal følge de regler i tvisteloven som gjelder for anke over dommer, jf. tvisteloven 30-9 fjerde ledd. (14) Den ankende part, staten ved Utlendingsnemnda, har i det vesentlige gjort gjeldende: (15) Etter tvisteloven 19-15 tredje ledd skal en ny sak om et krav som er rettskraftig avgjort avvises. Dette er nettopp situasjonen i vår sak hvor A og Bs krav er identiske med de som ble rettskraftig avgjort ved Borgarting lagmannsretts dom i asylsaken i 2009. (16) Deres krav nå bygger på det samme rettsfaktum som forrige gang, nemlig at de to står på en likvideringsliste og derfor risikerer forfølgelse i hjemlandet om de blir sendt tilbake dit. Det som anføres i omgjøringsanmodningen, er bare et nytt bevismiddel, som endog var identifisert forrige gang, men som ikke ble ført. Av denne grunn foretok ikke UNE noen realitetsvurdering av omgjøringsanmodningen. (17) En nærmere analyse av saksanlegget viser at i realiteten gjelder saken også denne gang spørsmålet om avslaget på asyl var ugyldig da det ble fattet. I en slik situasjon er det ikke avgjørende at ugyldighetspåstanden formelt gjelder en annen beslutning enn i den forrige saken og knytter seg til påståtte saksbehandlingsfeil. (18) Staten har lagt ned slik påstand: Lagmannsrettens kjennelse oppheves. (19) Ankemotpartene, A og B, har i det vesentlige gjort gjeldende:
4 (20) Det sentrale grunnlag for saksanlegget er at UNE nektet å ta stilling til omgjøringsbegjæringen, hvilket nemnda hadde plikt til. Staten har for øvrig for Høyesterett erkjent at UNE ikke foretok noen realitetsvurdering av omgjøringsanmodningene. Under enhver omstendighet begikk UNE en saksbehandlingsfeil fordi nemnda ikke benyttet muligheten til å få vitneforklaring fra offiseren slik at saken kunne bli best mulig opplyst. (21) Saken nå gjelder gyldigheten av UNEs beslutning om å nekte omgjøring, ikke hvorvidt det opprinnelige asylavslaget er ugyldig. Påstandene, påstandsgrunnlagene og virkningene av ugyldighet er således ulike. Det er da ikke tale om samme krav, og det er intet grunnlag for avvisning. (22) A og B har lagt ned slik påstand: Anken forkastes. (23) Jeg er kommet til at anken ikke fører frem. (24) Anken er en videre anke over kjennelse, og Høyesteretts kompetanse er begrenset etter tvisteloven 30-6. Anken gjelder lagmannsrettens lovtolking, som Høyesterett kan prøve, jf. 30-6 bokstav c. (25) Jeg tar først stilling til hvorvidt UNEs beslutning om ikke å gjøre om de tidligere vedtak faller innenfor området for domstolenes kontroll med forvaltningen. (26) Spørsmålet er behandlet i Rt. 2007 side 1, hvor det i avsnitt 25 uttales: Jeg tar utgangspunkt i at avslag på en begjæring om omgjøring av et enkeltvedtak truffet av en offentlig myndighet, kan bringes inn for domstolene om den vedtaket gjelder har aktuell rettslig interesse, jf. tvistemålsloven 54. (27) Selv om avgjørelsen gjaldt et særskilt forvaltningsområde, med en spesiell ordning for gjenopptakelse, omfatter uttalelsen forvaltningens avslag på begjæring om omgjøring i sin alminnelighet. (28) Kjennelsen ble fulgt opp i Rt. 2007 side 667, som nettopp gjaldt UNEs beslutning om ikke å gjøre om et tidligere vedtak. Også her slås det reservasjonsløst fast at utgangspunktet er at et avslag på begjæring om omgjøring av et enkeltvedtak kan bringes inn for domstolene, se avsnitt 30. (29) Selv om det er ulikheter mellom de to sakene fra 2007 og vår sak, er det etter mitt syn ikke tvilsomt at et avslag på en begjæring om omgjøring av et forvaltningsvedtak etter sin art kan bringes inn for domstolene, jf. tvisteloven 1 3. (30) Forvaltningsloven gjelder for UNEs saksbehandling, jf. utlendingsloven 80, og det er klart at UNE etter gjeldende rett har adgang til å gjøre om tidligere vedtak, jf. forvaltningsloven 35. Det er videre på det rene at før utsending blir gjennomført har utlendingsmyndighetene plikt til å vurdere omgjøringsanmodninger basert på at det er inntruffet nye omstendigheter eller fremkommet nye opplysninger som innebærer at utlendingen har rett til beskyttelse, se Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) side 316 annen spalte.
5 (31) Omfanget av UNEs plikter knyttet til behandlingen av omgjøringsbegjæringen i vår sak, og spørsmålet om nemnda har opptrådt i strid med disse, hører under realitetsvurderingen av om beslutningen lider av ugyldighetsgrunner. Det samme gjelder om UNEs saksbehandling for øvrig lider av slike feil at det må føre til ugyldighet. For så vidt gjelder søksmålsadgangen, er det i denne sammenheng tilstrekkelig å konstatere at saksanlegget gjelder forvaltningens beslutning om å avslå å vurdere eller ikke å gjøre om i en situasjon hvor det er omgjøringsadgang. (32) Jeg går så over til spørsmålet om saken likevel må avvises fordi det krav som reises allerede er rettskraftig avgjort ved lagmannsrettens dom fra 2009. (33) Tvisteloven 19-15 tredje ledd fastsetter at retten skal avvise en ny sak mellom samme parter om et krav som er rettskraftig avgjort. Det avgjørende for om en allerede avgjort sak sperrer for nytt søksmål er således om det i den nye saken fremmes et annet krav enn i den første saken. Det er imidlertid ikke nødvendig å gå inn på den rikholdige praksis og teori knyttet til rettskraftspørsmål. Det avgjørende for løsningen av vår sak er nemlig at tvistegjenstanden i de to sakene er forskjellig. Dette følger av at domstolenes prøving er begrenset til gyldigheten av forvaltningens vedtak. Søksmålets gjenstand er således gyldigheten av vedtaket, ikke det underliggende krav, se blant annet Rt. 2001 side 995. (34) I den rettskraftig avgjorte saken var tvistegjenstanden de vedtak UNE traff i juni 2007, ikke de to søkernes underliggende krav på asyl. I den sak som nå er anlagt, er det UNEs beslutninger 12. november 2010 som anfektes. Disse siste beslutningene er det som i Rt. 2007 side 1 avsnitt 36 omtales som nye rettsstiftende kjensgjerninger, som gir grunnlag for søksmål om gyldigheten. (35) Jeg finner grunn til å nevne at i NOU 2010: 12 Ny klageordning for utlendingssaker foreslås at klageinstansen for utlendingssaker ikke skal kunne gjøre om sine vedtak etter utlendingsloven, se flertallsutkastet til ny 78a første ledd på side 156 i utredningen og kapittel 16.3 om tidligere forsøk på å regulere dette. I stedet foreslås i annet ledd i samme bestemmelse en ny ordning med begrenset adgang til å gjenåpne en tidligere avgjort sak. (36) Jeg er etter dette kommet til at anken må forkastes. (37) Jeg stemmer for denne Anken forkastes. K J E N N E L S E :
6 (38) Dommer Falkanger: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. (39) Dommer Skoghøy: Likeså. (40) Dommer Bårdsen: Likeså. (41) Dommer Gjølstad: Likeså. (42) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne Anken forkastes. K J E N N E L S E : Riktig utskrift bekreftes: