4) produktivitet og lønnsforhold timelønte (vedlegg 15) Ved anbudsåpningen 5. oktober 2009 hadde det meldt seg syv anbydere, blant disse AF Færder

INSTANS: Agder lagmannsrett - Dom. DATO: 2012-04-10 KUNNGJORT: 2012-04-19 DOKNR/PUBLISERT: LA-2011-100800 STIKKORD: Erstatningsrett. Offentlige anskaffeler. Lov om offentlige anskaffelser 10. SAMMENDRAG: Etter åpen anbudskonkurranse som gjaldt prosjektering og bygging av en videregående skole, gikk anbyder som ikke fikk oppdraget, til sak mot fylkeskommunen med påstand om erstatning for den positive kontraktsinteressen, subsidiært den negative kontraktsinteressen, som følge av påståtte brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. I likhet med tingretten kom lagmannsretten til at det ikke var begått brudd på regelverket som kunne danne grunnlag for erstatning. Henvisninger: lov-1999-07-16-69- 10 (Lov om offentlige anskaffelser 10), SAKSGANG: Tønsberg tingrett TTONS-2010-154799 - Agder lagmannsrett LA-2011-100800 (11-100800ASD-ALAG). PARTER: Arbeidsfellesskapet Wk Okk Entreprenør ANS (Advokat Lars Ivar Nyland, Advokat Thomas Naalsund) mot Vestfold fylkeskommune (Advokat Esther Lindalen Rohde Garder, Advokat Harald Christian Bjelke). FORFATTER: Lagdommer Paal Christian Aartun. Lagdommer Tone Kleven. Lagdommer Erik Holth. Saken gjelder krav om erstatning som følge av brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Vestfold fylkeskommune arrangerte høsten 2009 åpen anbudskonkurranse om utvikling, prosjektering og utbygging av ny skole, Færder videregående skole, i Tønsberg. Det fremgikk av innbydelsen dat. 18. august 2009: «Vestfold fylkeskommune inviterer herved til åpen anbudskonkurranse om komplett utvikling, prosjektering og utbygging av prosjekt Færder videregående skole i Tønsberg. Gjennomføringsmodellen er basert på en partneringsmodell og vinneren skal inngå kontrakt med vinneren i anbudskonkurranse for arkitektgrupper. Kontraheringen vil følge lov om offentlige anskaffelser, forskriftenes del 3. For dette prosjekt er det valgt åpen anbudskonkurranse hvor en kvalifiserer seg og tildeler i samme konkurranse.» Det ble i anbudsgrunnlaget opplyst at fylkestinget hadde vedtatt en total prosjektkostnad på kr 554 millioner (2009-kroner), og at byggekostnadene var stipulert til kr 350 millioner. Det fremgikk for øvrig av anbudsgrunnlaget i pkt. 2.7: «Vestfold fylkeskommune vil ved denne anbudskonkurranse kontrahere en gruppe bestående av rådgivere og entreprenører som dekker alle fag. Parallelt med anbudskonkurransen som dette dokumentet beskriver, gjennomfører fylkeskommunen en begrenset anbudskonkurranse med formål å kontrahere arkitekt og landskapsarkitekt til prosjektet. Arkitekt og landskapsarkitekt skal sammen være en kontraktpart og skal sammen med gruppen bestående av rådgivere og entreprenører inngå i en samspillallianse sammen med Vestfold Fylkeskommune og brukere.

Samspillalliansen skal ha ansvar for utarbeidelse av forprosjekt og målsum. Alliansen ivaretar alle prosjektadministrative oppgaver i prosjektet i forhold til planlegging, prosjektstyring, kvalitetssikring, administrasjon osv. Vestfold Fylkeskommunen som byggherre vil være samspillalliansens ledere. Gjennomføring av konseptavklaring, prosjektering, bygging, prøvedrift dokumentasjoner og garantiarbeider skal utføres av gruppen av entreprenører, arkitekter og rådgivere i nært samarbeid med byggherre og brukere.» Gjennomføringen av prosjektet skulle således baseres på en partneringsmodell som er kalt samspillsmodellen. Det fremgikk av anbudsgrunnlaget pkt. 3 side 14: «Utbyggingen av Færder videregående skole er vedtatt gjennomført i en partneringsmodell. Den partneringsmodell byggherre ønsker å benytte kalles for samspill. Samspillsmodellen bygger på et tett samarbeid mellom byggherre, brukere, prosjekterende og utførende. Modellen baserer seg på en partnerskapstanke, hvor en fokuserer på den kompetansen de forskjellige aktører i et byggeprosjekt besitter og hvordan den kan utnyttes til beste for prosjektet. Modellen baserer seg også på et prinsipp om «åpen bok» der det skal være full åpenhet, gjennomsiktighet og tilgang til alle dokumenter for alle parter». Videre fremgikk under samme punkt på side 15: «I samspillkonseptet for Færder videregående skole skal fylkeskommunen, bruker, arkitekt, rådgivere, entreprenører og eventuelt leverandører danne en samspillallianse. Alliansen forplikter seg til sammen å gjennomføre prosjektet i henhold til et sett bestemmelser nedfelt i en 3 delt samspillavtale. Avtalens del I - samspillavtalen (intensjonsavtale) - inngås mellom samspillalliansen og fylkeskommunen (byggeier) og del II - leveranse- og oppgjørskontrakten - mellom de utførende/rådgivere og fylkeskommunen. Samspillavtalen del III «Leveranse og oppgjørsdel» som omhandler ansvar for garantiårene, inngås mellom utførende/rådgivere i samspillalliansen og fylkeskommunen i forbindelse med overtakelsen.» Sentrale elementer i denne samspillsmodellen var at det i den nevnte samspillalliansen mellom fylkeskommunen, brukere, arkitekt, rådgivere, entreprenører og eventuelle leverandører etter utarbeidelsen av et forprosjekt (fase 1) og før byggestart (fase 2) skulle forhandles om en omforenet målsum for hele prosjektet. Målsummen er den sluttkostnad som partene skal styre mot og har tillit til at prosjektet kan gjennomføres til. Modellen skiller seg således fra tradisjonell entreprise hvor det i selve anbudskonkurransen nettopp konkurreres på totalkostnaden for prosjektet, og hvor denne ikke senere skal fastsettes etter forhandlinger mellom partene. Kontrakten skulle etter konkurransegrunnlaget tildeles den leverandøren som hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende kriterier og vekting: 1) gjennomføring (anbudsgrunnlaget pkt 6.1 A-E) 30% 2) pris (anbudsgrunnlaget pkt 6.2 G) 50% 3) balanse i gruppen (anbudsgrunnlaget pkt 6.3) 20% Tildelingskriteriet pris var delt inn i fire elementer: 1) rigg og drift (vedlegg 12) 2) timepriser og påslag på netto selvkost (vedlegg 13) 3) tilbyders egenproduksjon (vedlegg 14)

4) produktivitet og lønnsforhold timelønte (vedlegg 15) Ved anbudsåpningen 5. oktober 2009 hadde det meldt seg syv anbydere, blant disse AF Færder (Veidekkegruppen) og WK OKK Entreprenør ANS (WK OKK). Arbeidsfelleskapet Færder besto av følgende aktører: Veidekke Entreprenør AS, Norconsult AS, Sweco Norge AS, Bravida Norge AS, Oras Telemark AS og Oras Klima AS, mens tilbudet fra WK OKK ble inngitt av et arbeidsfellesskap mellom entreprenørene Wegger og Kvalsvik Entreprenør AS og OKK Entreprenør AS, i samarbeid med Dr. Tech. Olav Olsen AS, Deltatek AS, Ingeniørene Andersen og Askjem AS, Olav B Terjesen AS, Kolberg AS og Moer Installasjon AS. På tidspunktet for anbudskonkurransen og evalueringen av denne var Vestfold fylkeskommune og fylkeskommunens prosjektveileder PTL i sluttfasen av utbyggingen av Thor Heyerdahl videregående skole i Larvik. Arbeidene på dette prosjektet ble utført av Veidekkegruppen (AF Synergi) med tilnærmet samme arbeidsfellesskap etter tilsvarende samspillsmodell som var forutsatt i anbudsgrunnlaget for «Prosjekt Færder videregående skole i Tønsberg». Vestfold fylkeskommunes evalueringsrapport forelå 17. november 2009. Ingen av de syv anbyderne ble avvist. Konklusjonen i evalueringsrapporten var at Veidekkegruppen fikk høyest poengsum totalt sett og dermed var vinner av konkurransen. WK OKK oppnådde nest høyest poengsum totalt sett. Det var særlig tildelingskriteriet «balanse i gruppen» som ga utslag i favør av Veidekkegruppen. De oppnådde her karakteren fem, mens WK OKK fikk karakteren 4,5. Dette utgjorde vektet ved evalueringen en forskjell på 0,1 poeng. Også ved vurderingen etter kriteriet «prosjektgjennomføring» fikk Veidekkegruppen høyere poengsum enn WK OKK, mens WK OKK scoret høyere enn Veidekkegruppen på kriteriet «pris». WK OKK's totalpris i anbudet var på kr 185.365.240,-, mens Veidekkegruppens totalpris var kr 191.925.005,-. Det var etter totalbedømmelsen forholdsvis lite som skilte WK OKK fra vinneren. Etter intern utregning - alternativ 1 - utgjorde forskjellen 0,037 poeng. WK OKK innga 4. desember 2009 klage på fylkeskommunens tildelingsbeslutning. Vestfold fylkeskommune fastholdt evalueringen i brev av 16. desember 2009 og tok således ikke klagen til følge. WK OKK klaget 23. desember 2009 Vestfold fylkeskommune inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Klagen ble imidlertid trukket ved brev av 9. mai 2010, idet saken ble vurdert bedre egnet for domstolsbehandling med fullstendig bevisføring. Ved stevning av 30. september 2010 til Tønsberg tingrett reiste WK OKK sak mot Vestfold fylkeskommune med krav om erstatning som følge av brudd på regelverket om offentlige anskaffelser i forbindelse med anbudskonkurransen og evalueringen av anbudene. Vestfold fylkeskommune bestred kravet ved tilsvar av 11. november 2010. Hovedforhandling i tingretten ble berammet til 7. mars 2011. Kort tid forut for denne, i prosesskrift av 21. februar 2011, fremsatte Vestfold fylkeskommune krav om at saken helt eller delvis måtte avvises. WK OKK bestred at det var grunnlag for å avvise saken eller deler av denne. Tønsberg tingrett behandlet spørsmålet og avsa kjennelse 25. februar 2011 om at saken skulle fremmes. Vestfold fylkeskommune anket denne kjennelsen til Agder lagmannsrett 1. mars 2011. Anken over kjennelsen var imidlertid ikke behandlet av lagmannsretten da tingretten avsa dom i hovedsaken 25. mars 2011. Som følge av dette, avviste Agder lagmannsrett den særskilte anken over Tønsberg tingretts kjennelse dat. 25. februar 2011 ved kjennelse 26. april 2011. Når det gjelder nærmere om avvisningsspørsmålet, vises det til de foran nevnte kjennelser. Tønsberg tingrett avsa 25. mars 2011 dom med slik domsslutning: «

1. Vestfold Fylkeskommune frifinnes. 2. Arbeidsfellesskapet WK OKK Entreprenør ANS dømmes til 2-touker fra forkynnelsen av denne dom å betale erstatning for saksomkostninger til Vestfold Fylkeskommune med 625 000 - sekshundreogtjuefemtusen - kroner.» Når det for øvrig gjelder bakgrunnen for saken, herunder klageprosessene forut for stevningen til Tønsberg tingrett samt partenes anførsler for tingretten og tingrettens begrunnelse for resultatet, vises det til tingrettens dom. WK OKK har anket dommen til Agder lagmannsrett ved ankeerklæring av 19. april 2011. Vestfold fylkeskommune innga anketilsvar 30. mai 2011. Vestfold fylkeskommune opprettholdt i anketilsvaret den prinsipale påstanden om at saken måtte avvises. WK OKK bestred at det var grunnlag for dette. Agder lagmannsrett besluttet under saksforberedelsen 13.12.11 at ankesaken skulle fremmes. Når det gjelder nærmere om dette avvisningsspørsmålet og lagmannsrettens begrunnelse, vises det til beslutningen. På grunn av fylkeskommunens økonomiske situasjon har det en stund knyttet seg en del usikkerhetsmomenter til om prosjektet Færder videregående skole i Tønsberg kom til å bli realisert. Fylkestinget i Vestfold vedtok imidlertid i møte 13. desember 2011 at den nye skole skulle bygges slik at dette nå er avklart. Det er opplyst at endelig målsum er avtalt til kr 463,1 millioner. Ankeforhandling ble holdt i Agder lagmannsrett i Tønsberg i tiden 6. - 13. mars 2012. Partene møtte ved sine prosessfullmektiger med rettslige medhjelpere. Vestfold fylkeskommune frafalt under forhandlingen påstanden om avvisning av saken. For WK OKK avga Bjørn Nordby, direktør i OKK, forklaring som partsrepresentant. For Vestfold fylkeskommune avga prosjektcontroller Jan Krømcke forklaring som partsrepresentant. Det ble for øvrig hørt ni vitner og foretatt dokumentasjon som framgår av rettsboken. Arbeidsfellesskapet WK OKK Entreprenør ANS har nedlagt slik påstand: «1. Vestfold fylkeskommune dømmes til å betale Arbeidsfellesskapet WK OKK Entreprenør ANS et beløp begrenset oppad til NOK 47 083 205,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 3. august 2010 til betaling finner sted. 2. Arbeidsfellesskapet WK OKK Entreprenør ANS tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett, med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling finner sted.» Arbeidsfellesskapet WK OKK Entreprenør ANS har sammenfatningsvis gjort gjeldende følgende påstandsgrunnlag: WK OKK har krav på erstatning etter lov om offentlige anskaffelser 10 som følge av flere brudd på forskrift om offentlige anskaffelser fra Vestfold fylkeskommunes side i forbindelse med gjennomføringen av anbudskonkurransen Prosjekt Færder videregående skole i Tønsberg. Prinsipalt anføres at vinnende anbud fra Veidekkegruppen skulle vært avvist etter forskriftens 20-13 første ledd bokstav d, fordi det inneholdt et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. Etter konkurransegrunnlaget var det lagt opp til et icitamentsregime hvor innsparelse/overskridelse i forhold til avtalt målsum skulle fordeles 50/50. Forbeholdet til Veidekkegruppen innebar at de bare var villig til å akseptere en risiko for overskridelser tilsvarende det avtalte fortjenestepåslaget. Med andre ord slik at Vestfold fylkeskommune alene skulle ha risikoen for overskridelser ut over to ganger fortjenestepåslaget. Det kan ikke anses tvilsomt at Veidekkegruppen gjennom dette tok et forbehold mot kontraktsvilkårene. Et forbehold kjennetegnes ved at oppdragsgiver som følge av begrensningen i tilbudet, ikke kan kreve utførelse av oppdraget i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget i konkurransegrunnlaget. Dette var også tilfelle her. Vestfold fylkeskommune kunne som følge av den nevnte forutsetningen i tilbudsbrevet, ikke kreve utførelse i samsvar med risikofordelingen i det opprinnelige kontraktsforslaget.

At oppdragsgiver hadde bedt om innspill til incitamentsregimet er uten betydning for vurderingen av om formuleringen i tilbudsbrevet utgjør et forbehold. Innspillene ble evaluert særskilt under tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne». For øvrig måtte evalueringen basere seg på den eksisterende risikofordelingen i kontraktsgrunnlaget. Uansett var formuleringen i tilbudsbrevet ikke bare et innspill til incitamentsregimet for fordeling av bonus/malus, men et forbehold med hensyn til hvilken risiko gruppen var villig til å ta. Vurderingen av om forbeholdet er vesentlig, vil fullt ut være et rettsanvendelsesskjønn som domstolen kan prøve. Det vises til FAD's veileder til reglene om offentlige anskaffelser kapittel 13 på side 155. Spørsmålet om et forbehold vil være vesentlig og medfører avvisning, vil for øvrig bero på en konkret vurdering, jf. Morten Goller: «Vesentlige avvik og forbehold» pkt. 3.5. Dersom forbeholdet innebærer risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, vil det være vesentlig. Det er ikke krav om konkret konkurransepåvirkning. Det er tilstrekkelig at forbeholdet etter sin art er egnet til å gi en konkurransefordel. Avvik fra grunnleggende kontraktsbestemmelser gir i utgangspunktet avvisningsplikt. Det vises bl.a. til EU-domstolens dom i sak C-243/89 (Storebælt) avsnitt 5 og 37-43. Når det gjelder endringer i risikofordelingen mellom oppdragsgiver og leverandør, skal det generelt lite til for at et forbehold er vesentlig. Forbeholdet i denne saken innebærer en forskyvning av den forutsatte risikofordeling i favør av Veidekkegruppen, noe som i seg selv innebærer en konkurransefordel. De har fått en vesentlig konkurransefordel både på grunn av den økonomiske betydningen av forbeholdet og betydningen for evalueringen av tildelingskriteriet «balanse i gruppen.» Uten forbeholdet i tilbudsbrevet var to av gruppens rådgivere ikke villige til å være med. Dette viser at de ikke var villig til å ta den risiko som konkurransegrunnlaget forutsatte. Forbeholdet åpner også for taktisk prising slik at leverandøren kan være garantert overskudd i prosjektet, uavhengig av størrelsen på eventuelle overskridelser. Den opprinnelige risikofordelingen innebar et klart potensisale for betydelig tap. Forbeholdet er ikke begrenset til bestemte tapstyper eller risikofaktorer, men omfatter alle forhold som en totalentreprenør hefter for, for eksempel prosjekteringsfeil, mangler og forsinkelser, svikt hos underleverandører og likviditetsproblemer hos alliansepartnere. Samspillsmodellen endrer ikke dette. Det anføres således at forbeholdet i Veidekkegruppens tilbud må vurderes som vesentlig. Det er på det rene at det faktisk har påvirket konkurransen. Det framstår som klart at tilbudet uten forbeholdet ville vært NOK 9 599 000,- dyrere, i samsvar med hva Veidekkegruppen selv har prissatt forbeholdet til. Videre må det være klart at gruppen uten forbeholdet ville fått lavere poengsum under kriteriet «balanse i gruppen». Som følge av forbeholdet, skulle det ved evalueringen vært lagt til grunn at Veidekke skulle være totalentreprenør og de øvrige deltagerne bare underleverandører. Gruppen hadde da fremstått som klart mindre balansert ut fra kriteriene i konkurransegrunnlaget. Subsidiært gjøres gjeldende at tilbudet skulle vært avvist etter forskrift om offentlige anskaffelser 20-13 første ledd bokstav f, idet forbeholdet i tilbudet til Veidekkegruppen har skapt tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Hvorvidt det foreligger slik relativ bedømmelsestvil, beror også på en objektiv norm som domstolen kan prøve fullt ut. I praksis vil det være avgjørende om forbeholdet kan prissettes med tilstrekkelig grad av sikkerhet. Dersom det foreligger usikkerhet, vil det også medføre en relativ bedømmelsestvil. Det skal etter KOFA-praksis lite til, jf. KOFA-2008/62-(avsnitt 40) og 2010/91 (avsnitt 49). Det må være mulig å fastsette de økonomiske konsekvensene av forbeholdet med tilstrekkelig grad av sikkerhet. I dette tilfelle medførte forbeholdets altomfattende karakter at det ikke forelå et forsvarlig grunnlag for prissettingen. Veidekkegruppen har selv prissatt forbeholdet til NOK 9 599 000,-. Det må kunne legges til grunn at tilbudet således ville blitt tilsvarende høyere

med de samme kontraktsvilkår som de øvrige tilbydere la til grunn. Både dette og forbeholdets betydning for evalueringen av kriteriet «balanse i gruppen» tilsier at det foreligger relativ bedømmelsestvil. Dette illustreres også av at forbeholdet i strid med forhandlingsforbudet var tema under avklaringsmøtene. Atter subsidiært anføres at forbeholdet er usaklig prissatt og basert på feil faktisk grunnlag. Dersom et forbehold ikke har betydning for konkurransen eller ikke er egnet til å skape relativ bedømmelsestvil, har oppdragsgiver rett og plikt til å prise verdien av forbeholdet. Ved en slik prissetting av et forbehold som ledd i evalueringen av tilbudene, har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn. Det vil da kunne foretas en skjønnsmessig vurdering i forhold til hvilken betydning forbeholdet har for oppdragsgiver. Men skjønnet er likevel ikke ubegrenset. Det må utøves i samsvar med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. For det første må prinsippet om etterprøvbarhet innebære at grunnlaget for prissettingen må kunne dokumenteres. Viktigere er likevel at likebehandlingsprisnippet setter grenser for skjønnsutøvelsen. Prissettingen må være slik at det ikke er noen risiko for at tilbyderen får en konkurransefordel gjennom forbeholdet. Oppdragsgiver plikter her å legge en tilnærmet «worse case» betraktning til grunn. Det må da tas utgangspunkt i den risiko forbeholdet representerer og ikke sannsynligheten for at risikoen aktualiseres. Det anføres at det er to mulige tilnærmingsmåter til en forsvarlig prissetting. Det ene er å ta utgangspunkt i hva leverandøren selv har prissatt forbeholdet til ut i fra et «worse case» scenario. Veidekkegruppen prissatte selv forbeholdet til NOK 9.599.930,-. De var klar over den potensielle konkurransefordelen som ble oppnådd ved å ta forbeholdet. Den andre tilnærmingsmåten er en konkret økonomisk vurdering av alle de forhold som kan inntreffe, og som vil kunne lede til budsjettoverskridelser. Den vil nødvendigvis overstige det første alternativet. Den fastsatte prissetting til kr 0,- er uansett usaklig og basert på feil faktisk grunnlag. En saklig og forsvarlig prising av forbeholdet skulle i det minste vært foretatt i samsvar med Veidekkegruppens egen prissetting, til kr 9.599.930,-. Dette ville medført et fratrekk med 0,19 poeng ved evalueringen av tilbudene, idet en million kroner i prisforskjell ved evalueringen i denne konkurransen utgjorde 0,02 poeng. WK OKK hadde da vunnet konkurransen. Videre gjøres gjeldende at Vestfold fylkeskommune i anledning tildelingskriteriet «balanse i gruppen» ikke har forholdt seg til konkurransegrunnlagets forutsetninger. Selv om oppdragsgiver ved vurderingen kan anvende et innkjøpsfaglig skjønn, må utøvelsen av skjønnet bygge på korrekt faktum og være i samsvar med grunnprinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Det framgikk imidlertid ikke av konkurransegrunnlaget at det skulle vektlegges at gruppen hadde arbeidet sammen i et prosjekt tidligere. Det som skulle vurderes, var om gruppen var balansert i forhold til kompetanse. Referater fra avklaringsmøtene og evalueringsrapport viser imidlertid at det er lagt vekt på at gruppen nettopp hadde gjennomført et tilsvarende prosjekt. Det er således sannsynliggjort at Veidekkegruppen har fått høyere poengsum som følge av fylkeskommunens egne erfaringer med gruppen i forbindelse med byggingen av Thor Heyerdahl videregående skole i Larvik. Dette var i strid med konkurransegrunnlaget. I tillegg har fylkeskommunen opptrådt i strid med forhandlingsforbudet, herunder ved å diskutere forbeholdet i tilbudet. At det for øvrig i konkurransegrunnlaget var angitt at det bl.a. skulle legges vekt på de nevnte forhold, ga ikke fylkeskommunen adgang til et utvidet skjønn i forhold til hva det var relevant å vektlegge, jf. KOFA-2008/155. Det var videre usaklig at WK OKK ble trukket for at det var de to byggentreprenørene som formelt hadde inngitt tilbudet når det klart fremgikk og var forutsatt at det skulle inngås kontrakt med hele gruppen under solidaransvar. Det avgjørende må være hvordan prosjektet var forutsatt gjennomført.

Hensynet til saklighet, likebehandling og forutberegnelighet tilsier også at vurderingene må kunne dokumenteres og etterprøves i ettertid. Dette gjelder særlig som her ved skjønnsmessige vurderinger som til dels er basert på muntlige presentasjoner og møter med leverandørene. Hverken referatene fra avklaringsmøtene, evalueringsrapporten eller den utvidede grunngivingen, gir imidlertid noen saklig og holdbar begrunnelse for forskjellen i karaktersetting. Etter evalueringsrapporten fremstår tilbudene klart som likeverdige. Dersom WK OKK hadde fått samme poengsum som Veidekkegruppen under dette kriteriet, ville de vunnet anbudskonkurransen. Det gjøres prinsipalt gjeldende at vilkårene for å få erstattet den positive kontrakstinteressen er oppfylt. Høyesterett har i Rt-2001-1062 (Nucleusdommen) lagt til grunn at det må kreves at det er begått vesentlige feil. Ved vurderingen av om en feil er vesentlig, skal det legges vekt på størrelsen av feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiver er å legge til last. Vilkårene må være i samsvar med praksis fra EU-domstolen, herunder C-314/09 (Strabag) og C- 568/08 (Combinatie). Vilkåret om vesentlige feil må etter disse dommer kunne opprettholdes, men det må kreves at vurderingen tilpasses EØS-rettens effektivitetsprinsipp. Uaktsomhet kan aldri oppstilles som vilkår for ansvar, men kan være et moment i en bredere vurdering. I denne saken er det klart at feilene må bedømmes som vesentlige. Det foreligger klare og grove feil i vurderingen, både i forhold til forbeholdet og i evalueringen av tildelingskriteriet «balanse i gruppen. Feilene gjelder sentrale bestemmelser av stor betydning som skal ivareta grunnprinsippene om forutberegnelighet og likebehandling, og er et utslag av uaktsomme vurderinger hos Vestfold fylkeskommune. Det må videre anses klart sannsynliggjort at WK OKK ville blitt tildelt kontrakten dersom fylkeskommunen hadde opptrådt slik man måtte kunne forvente basert på konkurransegrunnlaget. Kravet til klar årsakssammenheng som Høyesterett har lagt til grunn i Nucleusdommen, er således oppfylt. Det framgår av begge alternativene (alt.1 og alt. 2) i fylkeskommunens evaluering (både med og uten rigg - og driftposten) at WK OKK fikk nest høyest poengsum og de ville ha vunnet dersom Veidekkegruppen hadde blitt avvist. Også for det tilfellet at forbeholdet ikke anses som vesentlig eller ikke medførte relativ bedømmelsestvil slik at det kunne prissettes, ville WK OKK vunnet anbudskonkurransen. Forskjellen i pris mellom tilbudene til WK OKK og Veidekkegruppen var på kr 6.559.765,- hvilket ved evalueringen utgjorde 0,12 poeng i differanse. Det innebærer at kr 1 mill. utgjør ca. 0,02 poeng. Dersom tilbudet fra Veidekkegruppen hadde fått et tillegg på kr 9.559.939,-, slik de selv hadde prissatt forbeholdet til, ville de scoret 0,19 poeng lavere. De hadde da ved totalvurderingen kommet 0,15 poeng etter WK OKK. Det bestrides at WK OKK's tilbud skulle vært avvist som følge av uriktig prising av «rigg og drift»-posten slik motparten har anført. Dersom oppdragsgiveren mener det er grunnlag for avvisning, skal dette gjøres så snart som mulig, jf. forskriftens 20-15. Hvordan WK OKK hadde priset denne posten, har imidlertid fylkeskommunen vært kjent med hele tiden uten at det har medført avvisning. Først 18 måneder etter evalueringen, i forbindelse med rettssaken, er dette anført. Dette vil være for sent i forhold til «kan»- avvisningsgrunn. Det er videre klart ikke sannsynliggjort at tilbudet hadde blitt avvist som følge av «skal»-avvisningsrunn. Det foreligger ikke noe vesentlig forbehold eller relativ bedømmelsestvil. Det anføres således at deres tilbud var i samsvar med konkurransegrunnlagets forutsetninger på dette punkt. Av disse framgikk at prisen skulle spesifiseres ved at tilbyder beskriver hva som er inkludert, og hva som ikke er inkludert. Dette har WK OKK gjort, og det foreligger ikke avvik. Det er uomtvistet at de har medtatt minimumsrigg i henhold til konkurransegrunnlaget. Byggherren hadde videre definert hvilke administrasjonsfunksjoner som skulle prises under variabel rigg i vedlegg 13. Øvrig riggog drift er priset i eget vedlegg basert på NS 3420. Kraner og stillaser vil mest

kostnadseffektivt kontraheres hos underleverandører, og er derfor medtatt i begrenset grad. Administrasjon for øvrig er fullstendig priset. Det er fokusert på arbeidsoppgaver og ikke stillinger. At WK OKK ligger lavere i pris, var en av de få mulighetene til å utmerke seg på pris i konkurransen. WK OKK har gitt et bindende tilbud på administrasjon av riggen. Byggherren på sin side hadde forbeholdt seg muligheten til å kontrahere dette til fast pris slik at tilbyder uansett hadde risikoen for timeanslagene. Det skal under enhver omstendighet ikke medføre avvisning eller tillegg i pris at de rent faktisk var i stand til å drifte riggen mer effektivt i forhold til de funksjoner som skulle prises. Dersom prisingen av kran og stillas i tilbudet må anses som et avvik fra konkurransegrunnlaget, skulle det vært lagt til et tillegg i prisen på denne posten. Det skal da benyttes sannsynlige priser hvilket ville medført et tillegg på ca. kr 2 millioner. Dette utgjør ved evalueringen ca. 0,04 og ville uansett ikke påvirke rangeringen mellom tilbudene. Da foreligger ikke relativ bedømmelsestvil. Motparten har fremlagt et «hjelpedokument» under ankeforhandlingen hvor det er lagt til nesten kr 12 millioner i prisen, tilsvarende høyeste «rigg og drift»-post blant de øvrige tilbyderne. En slik evaluering bygger ikke på sannsynlige priser og vil være klart ulovlig, usaklig og i strid med forutberegnelighetsprinsippet. Det anføres at lagmannsretten må se bort fra dokumentet. Ved tillegg på mellom kr 2 og kr 7 millioner ville for øvrig WK OKK også vært vinner. Erstatningen for den positive kontraktsinteressen innebærer at WK OKK skal stilles som om kontrakten med fylkeskommunen var blitt gjennomført i sin helhet. Tapet som kan kreves erstattet, vil være dekningsbidraget, hvilket omfatter både tapt fortjeneste og dekningsbidraget til de faste kostnader, sentralomkostningene. Utgangspunktet for beregningen vil være vederlaget, med fradrag for de kostnader som unngås ved at prosjektet ikke gjennomføres, subtraksjonsmetoden, jf. Torsten Iversen: «Erstatningsberegning i kontraktsforhold» 16.3.1 og bl.a LF-2004-196. Basert på en forventet byggesum kr 370.480.000,- eks. mva, er erstatningskravet beregnet til kr 47.083.205,-, jf. bilag 1 til prosesskrift av 10. februar 2012. Hele dette beløpet kan kreves erstattet. Det er ikke grunnlag for å gjøre fradrag for manglende oppfylling av tapsbegrensninsgsplikten ved dekningsoppdrag. WK OKK består av store aktører som har betydelig fleksibililtet i organisasjonen, og det er ikke sannsynliggjort at de ikke kunne påtatt seg dette oppdraget i tillegg til øvrige oppdrag. WK OKK har videre krav på hele erstatningsbeløpet. Det er de som har inngitt tilbudet og er rettighetshaver i henhold til dette. Dersom de var blitt tildelt kontrakten, hadde det blitt opprettet et nytt ANS med samarbeidspartnerne som skulle inngå kontrakten. Overføring av rettigheter og plikter i henhold til tilbudet hadde da blitt overført. Denne forutsetningen ble imidlertid aldri oppfylt, og det ble derfor ikke opprettet et nytt ANS. Overføringen av rettigheter og plikter er ikke skjedd, og da ligger rettighetene hos WK OKK som innga tilbudet. Uansett må de øvrige aktører ha akseptert at erstatningskravet tilhører WK OKK som tilbyder, og at kravet mellom disse må anses overført til dem. Det er fylkeskommunen uvedkommende hvordan kravet fordeles mellom aktørene som var forutsatt å ha en andel dersom kontrakten hadde blitt tildelt. Subsidiært anføres at WK OKK er rett saksøker for byggdelen og prosjekteringsdelen. Dr.tec. Olav Olsen AS har gitt positiv tilbakemelding på at de ønsket å være med på søksmålet. Andelene utgjør 210/280 basert på en forholdsmessig utregning. Kravet blir da kr 35.312.403,-, eventuelt skjønnsmessig redusert til kr 34.471.632,-. Under enhver omstendighet har WK OKK krav på erstatning for byggdelen. Denne skulle utføres av WK OKK, og de ville hatt dette tapet selv om det var blitt stiftet et ANS som forutsatt. Byggdelen utgjør 194/280 basert på en forholdsmessig utregning, og kravet blir da kr 32.621.934,-. For det tilfelle at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag eller tilstrekkelig årsakssammenheng, kreves dekket den negative kontraktsinteressen. WK OKK ville ikke

deltatt i konkurransen dersom de hadde kjent til at grunnprinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet var blitt tilsidesatt. De forutsatte helt klart at konkurransen ble gjennomført i samsvar med regelverket. Kravet på kr 1.634.314,50 omfatter kostnader påført i forbindelse med deltagelse i konkurransen, de etterfølgende avklaringer og klageprosessen inntil kontrakten ble undertegnet. Vestfold fylkeskommune har lagt ned slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Vestfold fylkeskommune tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av forsinkelsesrente i henhold til forsinkelsesrenteloven 3 fra forfall til betaling skjer.» Vestfold fylkeskommune har sammenfatningsvis gjort gjeldende følgende påstandsgrunnlag: Etter lov om offentlige anskaffelser gir brudd på regelverket om offentlige anskaffelser grunnlag for erstatning. De nærmere vilkår om ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng er ikke regulert i lov og forskrift, men er fastsatt i rettspraksis. Det følger av Rt-2001-1062 (Nucleusdommen) at vilkåret for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteressen er at det er begått vesentlige feil. Med hensyn til årsakssammenheng må det kreves at anbyderen med klar sannsynlighetsovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkommende anbyder. Det må legges til grunn at Nucleusdommen gir uttrykk for gjeldende rett. Det gjøres gjeldende at det i denne saken ikke kan konstateres noe ansvarsgrunnlag. Prinsispalt anføres at det ikke foreligger noe forbehold eller avvik fra konkurransegrunnlaget. Ved vurderingen av spørsmålet om det er foreligger avvik, gjelder som klar hovedregel at dette vil bero på en objektiv fortolkning basert på ordlyden i konkurransegrunnlaget og tilbudet, jf. Morten Goller: «Vesentlige avvik og forbehold» pkt. 2.2. Begrunnelsen for hvorfor forbeholdet ble tatt, er uten betydning. Dersom det ikke foreligger noe avvik eller forbehold, vil det ikke være grunnlag for avvisning etter forskriftens 20-13 første ledd bokstav d. Det avgjørende blir hvordan tilbudet må forstås i lys av konkurransegrunnlaget. Det framgår av Morten Goller pkt. 2.2.1: «Vurderingstemaet for om det foreligger et forbehold er på samme måte hvorvidt oppdragsgiver, hvis det inngås kontrakt med den aktuelle tilbyder, kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktforslaget. Kan han ikke det, foreligger det et forbehold. I sin kjerne er dette således et spørsmål om avtaletolkning. Tilbudet må tolkes for å se om det inneholder et forbehold eller avvik». Det aktuelle forbeholdet var formulert slik i tilbudsbrevet: «Negativt avvik i forhold til målsum begrenses for den enkelte aktør i AF Færder til fortjenestepåslag B, i vedlegg 13.» Realiteten i forbeholdet er at risikoen for å måtte dekke overskridelser begrenses til det avtalte fortjenstepåslaget. Dette knytter seg imidlertid ikke til konkurransedokumentene, men til målsummen og incitamentsordningen som nettopp skulle være gjenstand for forhandlinger mellom partene ved inngåelsen av samspillsavtalens del 2. Det framgikk også direkte av konkurransegrunnlaget at det ble anmodet om innspill til incitamentsordningen. Forbeholdet må ses på som et slikt innspill og kan derfor ikke anses for å representere noe avvik. Subsidiært anføres at fylkeskommunen har foretatt en forsvarlig evaluering når forbeholdet faktisk ble vurdert til ikke å ha noen betydning. Dette ligger under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og domstolen har begrenset adgang til overprøving. Fylkeskommunens vurdering av at det ikke var noen reell risiko for de faktiske forhold forutsetningen bygget på, var klart forsvarlig i lys av den aktuelle samspillsmodellen og referanseprosjekter knyttet til denne. Man kjenner ikke til at en slik tapsbegrensning ville fått anvendelse i gjennomførte sammenlignbare prosjekter.

Overskridelse av målsummen med to ganger fortjenestepåslaget er en urealistisk faktisk situasjon, og forbeholdet har ingen reell betydning. Atter subsidiært gjøres gjeldende at forbeholdet ikke er vesentlig, jf. forskriften 20-13 første ledd bokstav d. Ved denne vurderingen skal det foretas en helhetsvurdering basert på bl.a. størrelsen av avviket, viktigheten av forbeholdet, i hvilken grad avviket forrykker konkurransen og om avviket gjelder uttrykkelige minstekrav. Det vil være av sentral betydning om det foreligger forbehold mot grunnleggende kontraktsbestemmelser som i betydelig grad vil forrykke risikoen i forhold til hva det det er lagt opp til i konkurransegrunnlaget, jf. Storebælt. Dette er ikke tilfelle her. I nærværende sak knytter forbeholdet seg til et forhold det er bedt om innspill på. Det gjelder således ikke en sentral del av kontrakten, men et punkt hvor det var åpnet for endringer av et utgangspunkt på 50/50 fordeling. Videre knytter det seg til forhold som skal være gjenstand for forhandlinger mellom partene. Det kan da ikke regnes som et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Det innebærer ingen konkurransefordel når det var åpnet for å komme med innspill. Også WK OKK kom for øvrig med innspill. Ytterligere subsidiært anføres at det ikke var noen avvisningsgrunn etter forskriftens 20-13 første ledd bokstav f som følge av relativ bedømmelsestvil. Forutsetningen har ingen betydning i forhold til de øvrige tilbudene. Fylkeskommunen vurderte forutsetningen og prissatte den til kr 0,- basert på en vurdering av om det forelå noen reell risiko for at de faktiske forhold som forbeholdet knytter seg til, kunne inntre. Dette hører til det innkjøpsfaglige skjønnet og kan bare i begrenset utstrekning prøves av domstolen. Vurderingen kan ikke anses uforsvarlig, usaklig eller i strid med de grunnleggende prinsipper i lov om offentlige anskaffelser 5. Det bestrides at det ble gjort feil ved vurderingen av tildelingskriteriet «balanse i gruppen». Ved denne vurderingen gjelder fylkeskommunens innkjøpsfaglige skjønn som bare i begrenset utstrekning kan prøves av domstolene. Det anføres at evalueringen har blitt forsvarlig utført i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser. Til grunn for evalueringen lå det skriftlige materialet og avklaringsmøtene, jf. konkurransegrunnlaget pkt. 6.3. Det framgår at det bl.a. skulle legges vekt på at alle deltakerne i gruppen er inneforstått med samspillsmodellens grunntanker og ide. Videre at det var viktig å få klarlagt at gruppens sammensetning er balansert i forhold til kompetanse og at alle aktører har vært involvert i anbudsutformingen. Av hensyn til forutberegnelighet og likebehandling, var det utarbeidet en fastsatt mal for hvordan avklaringsmøtene skulle gjennomføres. Det er ikke holdepunkter for at det er lagt vekt på usaklige hensyn eller foretatt en ulovlig evaluering. Selv om vurderingene kunne vært bedre dokumentert, foreligger klart tilstrekkelig dokumentasjon til å vise at evalueringen har vært forsvarlig, jf. notater fra avklaringsmøtene, møtereferatene og evalueringsrapporten. Særlig vises til den senere nærmere begrunnelsen hvor det framgikk at vinner fremsto som mer balansert og samlet bak et felles tilbud. Det vises også til vitneforklaringer fra fylkeskommunens representanter og den innleide konsulenten Øyvind Lundberg fra PTL Kristiansand AS. Det bestrides således at det ble lagt vekt på fylkeskommunens egne erfaringer med Veidekkegruppen fra utbyggingen av Thor Heyerdahl videregående skole. At Veidekkegruppen i sin egen presentasjon tok utgangspunkt i tidligere prosjekter og illustrerte sine erfaringer fra disse, kan det ikke være usaklig å ta hensyn til. Det bestrides videre at forbeholdet i Veidekkegruppens tilbud skulle fått betydning for evalueringen under kriteriet «balanse i gruppen» som følge av at Veidekke skulle vært bedømt som hovedentreprenør og de øvrige samarbeidspartnere som underentreprenører. Så lenge forutsetningen ble akseptert, var ikke dette noen aktuell situasjon. Det dreier seg om helt hypotetiske betraktninger. For øvrig om enkelte av rådgivende tilbydere hadde gått inn som underleverandører, hadde de fortsatt vært en del av prosjektet og med i konkurransen

Som nevnt foran, er det etter Nucleusdommen - Rt-2002-1062 (skal vel være Rt-2001-1062, Lovdatas anm.) - et krav om at feil må være vesentlige for å kunne danne grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det gjøres under enhver omstendighet gjeldende at eventuelle feil i denne saken ikke kan anses vesentlige. Det må være et visst rom både i forhold til vurderinger av de faktiske forhold og i forhold til regelverket. Det foreligger heller ikke ansvarsgrunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen. For at det skal være grunnlag for slik erstatning, må det foreligge brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Feilene må dessuten være av en slik karakter at det er grunn til å tro at tilbyderen ikke ville vært med i konkurransen dersom vedkommende hadde visst at feilene ville bli begått. Det anføres at tingrettens vurdering på dette punkt er korrekt, og at de kan slutte seg til denne. Det gjøres videre gjeldende at WK OKK uansett ikke vil være berettiget til å kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen. Det rettslige utgangspunkt for den positive kontraktsinteresse til en kontrakt er at den som skulle hatt kontrakten, skal stilles i samme økonomiske situasjon som vedkommende ville vært i, hvis vedkommende hadde fått kontrakten. I dette tilfelle var det imidlertid en klar forutsetning at rettigheter og plikter i tilbudet skulle tiltransporteres et ansvarlig selskap, Færder VGS ANS, som skulle eies av gruppen i fellesskap med solidarisk ansvar. Det er ubestridt at WK OKK ikke alene kunne vært i den posisjon at de ble tildelt oppdraget og utført dette. WK OKK har i realiteten ikke vært tilbyder alene. Rettighetene etter en eventuell kontraktstildeling ville vært eid i sameie mellom alle aktørene i gruppen, nemlig AF WK OKK Entreprenør ANS, Dr.tech Olav Olsen AS. Deltatek AS, ingeniørene Andersen og Askjem AS, Olaf B. Terjesen AS, Kolberg AS og Moer installasjon AS. At WK OKK ikke var tilbyder alene, og at tilbudet ble inngitt av alle aktørene i fellesskap, framgår både av interne dokumenter mellom tilbyderne og av selve tilbudet. At det var de to byggentreprenørene, Wegger og Kvalsvik Entreprenør AS og OKK Entreprenør AS, som undertegnet tilbudet, forandrer ikke at det må anses som et felles tilbud. Tilbudet ble kun inngitt etter fullmakt fra de øvrige. For øvrig tilsier også selve konkurransegrunnlaget at det skulle være en tilbydergruppe. Som følge av at det skulle stiftes et nytt selskap, AF Færder VGS ANS, som skulle utføre oppdraget, ville det vært dette selskapet som hadde krav på den positive kontraktsinteressen i kontrakten. WK OKK kan følgelig ikke tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteressen. WK OKK s krav er kun et indirekte krav. Selv om de har økonomisk interesse i kravet, kan det ikke kreves erstatning uten å være formell rettighetshaver til kontrakten, jf. bl.a. Rt-1990-1203. Konklusjonen må bli at WK OKK ikke kan fremme et erstatningskrav på vegne av tredjepart, dvs det påtenkte nye selskapet og tilsvarende dets øvrige eiere. Det bestrides videre at WK OKK har fått rettigheter til hele kravet fra de øvrige tilbyderne. Det er ikke dokumentert at rettigheter til hele kravet er overdratt. Brevet hvor det tilbys en andel av utbytte av rettssak, er ikke tilstrekkelig til å konstatere en slik overdragelse. Subsidiært anføres at WK OKK kun kan kreve positiv kontraktsinteresse for sin egen andel, anslått til ca. 60%. Heller ikke når det gjelder erstatning for den negative kontraktsinteressen, kan WK OKK kreve dekket alle utgiftene som deltagerne i gruppen har hatt ved å delta i konkurransen. Det er bare eget økonomiske tap som kan kreves dekket. I den grad det kunne vært avtalt, er det uansett ikke dokumentert noen fullmakt eller overdragelse av kravet. Det gjøres videre gjeldende at kravet til klar årsakssammenheng, jf. Rt-2001-1062 (Nucleusdommen) ikke er oppfylt i denne saken. Prinsipalt anføres at WK OKK's tilbud

skulle vært avvist etter forskriftens 20-13 første ledd bokstav f, subsidiært at tilbudet skulle fått et tillegg i pris som følge av at pristilbudet ikke var i samsvar med konkurransegrunnlaget. I begge tilfelle hadde Veidekkegruppen vunnet. Dersom Veidekkegruppen skulle ha vært avvist, ville det vært en annen tilbyder enn WK OKK's gruppe som skulle vunnet konkurransen. Det anføres at fylkeskommunen hadde plikt til å avvise WK OKK's tilbud som følge av mangelfullt utfylt prisanbud på posten «rigg og drift». Etter konkurransegrunnlaget pkt. 6.2 skulle denne posten beregnes atter NS 3420, og det skulle være komplett rigg, fylt ut med en fast del og en variabel del på prisskjemaet iht. vedlegg 12. Det var også oppgitt at byggherren forbeholdt seg å kunne kontrahere en komplett rigg til en tilbudt fastpris. Oppgitte priser på rigg og drift skulle være bindende priser. Bakgrunnen for at det ble bedt om faste priser på komplett rigg og drift var å sikre at tilbyderne tok med alle kostnadene som er nødvendige slik at prisene ble sammenlignbare. WK OKK fylte ut anbudsskjema for komplett riggpost med kr 10.336050,-. De valgte imidlertid å utelate flere elementer i det en komplett riggpost skal omfatte. Det ble i kommentaren opplyst at det ble vurdert som økonomisk gunstigst for prosjektet at de utelatte deler ble kontrahert i de enkelte underentrepriser. Videre var det opplyst at det også var medtatt begrenset med kran og stillas da de ikke kjente til det endelige behovet for dette, og at de anså det mest formålstjenlig for prosjektet at også dette ble koblet til den enkelte underentreprise eller ble innhentet senere da behovet var klarlagt. I tillegg ble det opplyst at «administrative aktiviteter knyttet til R & D eksklusive det som er medtatt i vedlegg 13, utføres av resterende administrasjon». Det var imidlertid ikke tatt høyde for merarbeidet i det oppgitte timetallet for disse ressursene. Det anføres at disse avvikene samlet ga et betydelig utslag på prisingen av rigg- og driftsposten til WK OKK sammenlignet med de andre tilbyderne. Avvikene forårsaket problemer for fylkeskommunen, og det er umulig å fastslå hvor mye som ville komme i tillegg til det pristilbudet WK OKK har gitt for «rigg og drift» slik at det blir sammenlignbart med de øvrige tilbudene. Det foreligger således utvilsomt relativ bedømmelsestvil, jf. forskriftens 20-13 første ledd bokstav f. Subsidiært anføres at tilbudet ved evalueringen skulle fått et tillegg i prisen som følge av at pristilbudet ikke var i samsvar med konkurransegrunnlaget. Prissettingen vil da ligge under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. De grunnleggende prinsipper vil likevel gjelde. Tabellen med de øvrige tilbyderes priser tilsier et tillegg på mellom kr 6,9 millioner og kr 11,9,- millioner. Det antas at man vil ha plikt til å legge en «worst case»-betraktning til grunn, jf. bl.a. dansk høyesteretts dom av 5. april 2011 (Amager Strandpark). Det riktige må være å legge til kr 11,9 millioner, i samsvar med høyeste pris, for at ikke WK OKK skal oppnå noen fordel med sitt mangelfulle pristilbud. Dersom WK OKK blir gitt dette tillegget og Veidekkegruppen et tillegg på kr 9.599.930,- og videre også tilbyder nr. 6 differansen til dyreste rigg - og drift, anføres at Veidekkegruppen fortsatt ville vært vinner. Dersom WK OKK får nevnte tillegg og Veidekkegruppen blir avvist, forandres poengsummene noe, men det fremstår ikke klart at WK OKK ville vunnet. Det er dermed uansett ikke klar årsakssammenheng mellom WK OKK anførsler og kravet på den positive kontraktsinteressen. Når det gjelder spørsmålet om kravet til årsakssammenheng er oppfylt mellom påberopte feil og den negative kontraktsinteressen, vil dette måtte vurderes i forhold til eventuelle feil som er begått. Det er på det rene at WK OKK satte mye inn på å vinne konkurransen. Det må anses tilstrekkelig sannsynliggjort at de ville inngitt tilbudet selv om de hadde kjent til de aktuelle feilene. Tingrettens dom er på dette punkt riktig, og det vises til denne. Det anføres også at det fremsatte erstatningskrav for den positive kontraktsinteressen på kr 47.083.205,- er vesentlig for høyt og helt urealistisk sett i forhold til byggebransjens

normale fortjeneste de senere årene. Regnskapstall for deltagerne i WK OKK viser også et driftsresultat på ca 3-4% de siste årene. Det må ved beregningen av kravet tas utgangspunkt i at målprisen nås. WK OKK har inngitt tilbud hvor det er angitt et fortjenestepåslag (påslag B) på 8% både på materiell, under entrepriser og eget materiell. Satsens størrelse tilsier at den utgjør alle poster som kan kreves som dekningsbidrag. Dette vil være i tråd med det konkurransegrunnlaget og samspillsmodellen forutsetter hvor alt fortjenestepåslag skal være synlig. Det bestrides at det i tillegg kan kreves påslag for risiko og dekningsbidrag for sentraladministrasjon, dvs andel av påslag A. (påslag A1 i fremlagt hjelpedokument). Risikotillegg vil ikke være aktuelt når oppdaget ikke utføres. Det er heller ikke grunnlag i rettspraksis for at det kan kreves sentraladministrasjonspåslag eller annen overhead fra påslag A dekket som økonomisk tap. Under enhver omstendighet bestrides størrelsen av de påslagene som er gjort i kravet. WK OKK kan bare kreve en positiv kontraktsinteresse som de ville hatt i sin avtale med AF Færder VGS ANS (selskapet som skulle utføre oppdraget) dvs byggentreprenørdelen. Det anføres derfor at maskimalt beløp som kan kreves dekket vil være 8% av 60% av prosjektkostnaden. Med en målpris på kr 370,48 millioner eks. mva vil beløpet således maksimalt utgjøre kr 17.783.040,-. Det må fra dette beløpet deretter foretas en skjønnsmessig reduksjon som følge skadelidtes tapsbegrensningsplikt. WK OKK har hatt lang tid, nesten tre år, på å innrette seg og foreta nødvendige omstillinger. Frigjort kapasitet og inntjent dekningsbidrag i nye oppdrag må komme til fradrag. Det gjøres også gjeldende at WK OKK's beregning av den negative kontraktsinteressen er vesentlig for høy. Kravet er basert på antagelser og er ikke dokumenterbare kostnader. Timeanslagene er generelt for høye. Videre er det i timepriser gjort påslag på påslag. Fortjeneste er ikke en del av den negative kontraktsinteressen. For øvrig kan WK OKK bare kreve erstattet eget tap og ikke øvrige deltageres tap. Kravet må således under enhver omstendighet reduseres vesentlig. <prm> Lagmannsrettens vurdering: Saken gjelder krav om erstatning som følge av påståtte brudd på regelverket om offentlige anskaffelser fra anbyder som ikke fikk oppdraget.. Det heter i lov om offentlige anskaffelser 10: «Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.» Det er i lov og forskrifter ikke nærmere regulert hvilket tap som kan kreves dekket eller kravene til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. De nærmere betingelsene for erstatningsutmålingen og kravene til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng er fastslått gjennom rettspraksis. Saken reiser to hovedspørsmål. Det første er om valgte leverandør har tatt et forbehold mot kontraktsvilkårene som skulle medført plikt til avvisning fra konkurransen, subsidiært om fylkeskommunens konkrete vurdering av forbeholdet var lovlig. Det neste er om evalueringen av tildelingskriteriet «balanse i gruppen» var i samsvar med regelverket. I nærværende sak har WK OKK prinsipalt krevet erstatning for den positive kontraktsinteressen. I Rt-2001-1062 (Nucleusdommen) ble det fastslått at vilkårene for kunne kreve slik erstatning, var at oppdragsgiver hadde begått vesentlige feil, og med hensyn til årsakssammenheng måtte det kreves at anbyderen med klar sannsynlighetsovervekt viste at oppdraget uten feilen ville gått til vedkommende. Ved vurderingen av om en feil er vesentlig, må det tas hensyn til størrelsen av feilen, typen av feil og hvor mye oppdragsgiver er å legge til last. Lagmannsretten tar som utgangspunkt at Nucleusdommen fortsatt gir uttrykk for gjeldende rett og er i god harmoni med praksis fra EU/EØS-retten, herunder Strabagdommen (C314/09) og Combinatiedommen ( C-568/08). Det antas imidlertid at

culpa ikke vil være et vilkår for å statuere ansvaret, men vil inngå som et moment i en bredere vurdering. Subsidiært er det som følge av de begåtte feil i anbudskonkurransen, påstått erstatning for den negative kontraktsinteressen; kostnadene pådratt ved å delta i konkurransen. For å kunne kreve slik erstatning, må det kreves at det sannsynliggjøres at anbyderen ikke ville deltatt i konkurransen dersom han hadde kjent til at det ble begått brudd på regelverket, jf. Rt-1997-574 (Firesafe). Ved vurderingene i saken tar lagmannsretten utgangspunkt i formålsbestemmelsen i lov om offentlige anskaffelser 1 hvor det heter: «Lov og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.» Det framgår av lovens 5 at de grunnleggende krav vil være bl.a. at oppdragsgiver skal sikre at det ikke skjer forskjellsbehandling og at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Ved vurderingene av om det er skjedd brudd på regelverket, vil betydningen av om lovens formål og de grunnleggende kravene etterleves stå sentralt som tolkningsmomenter. WK OKK har som det prinsipale ansvarsgrunnlag anført at det vinnende tilbudet fra Veidekkegruppen skulle vært avvist etter forskrift om offentlige anskaffelser 20-13 første ledd på grunn av at tilbudet inneholdt et vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene. Det aktuelle forbeholdet fremgår av oversendelsesbrevet fra Veidekkegruppen dat. 1. oktober 2009 hvor det heter: «Vårt tilbud er basert på følgende forutsetninger: 1. Negativt avvik i forhold til målsum begrenses for den enkelte aktør i AF Færder til fortjenestepåslag B, i vedlegg 13. Dersom forbeholdet ikke aksepteres, må enkelte aktører i AF Færder tre ut av arbeidsfellesskapet og da følgelig inngå som underentrepenører til gjenstående aktører i konstellasjonen. Dersom alle aktører foruten Veidekke Entrepenør AS trer ut av arbeidsfellesskapet vil dette medføre en økt kostnad på kr 9 599 930,- eks mva sett i forhold til prisskjema vedlegg 13. Forbeholdet prises altså til kr 9 599 930,- eks.mva.» Det fremgår av anbudsgrunnlaget på side 16 under pkt. 3 - ORIENTERING OM GJENNOMFØRINGSMODELLEN - «Økonomiske rammer og incitamentsystem: «Den økonomiske rammen for prosjektet vil bli definert som en målsum som vil bli avklart i forbindelse med forprosjektet og byggeiers godkjenning av dette. Del 2 av samspillavtalen vil ha en kontraktsbundet incitamentdel i forhold til målsum. Som et utgangspunkt legges det opp til at incitamentavtalen vil gi en 50/50 fordeling mellom fylkeskommunen og arkitekter, utførende og rådgivere. Et element i anbudskonkurransen er anbyders innspill relatert til incitamentsregimet og dette vil endelig bli avklart i kontraktsforhandlinger.» Lagmannsretten legger til grunn som ubestridt at den nevnte forutsetning i Veidekkegruppens tilbud innebar at Veidekkegruppen for den enkelte begrenset 50/50- ansvaret for tap tilsvarende fortjenestepåslaget. Med andre ord ble det akseptert en 50/50- deling av overskridelser av målsummen fram til det dobbelte av fortjenestepåslaget, men at fylkeskommunen fullt ut hadde ansvaret for overskridelser ut over dette. Det som det

etter dette er spørsmål om i saken, er om den nevnte risikobegrensning innebar et vesentlig forbehold mot det forutsatte incitament/risikoregime i konkurransegrunnlaget. Det antas at vurderingstemaet om det foreligger et forbehold, vil være hvorvidt oppdragsgiver kan kreve utførelse i samsvar med det opprinnelige kontraktsforslaget eller ikke, jf. Morten Goller i Tidsskrift for forretningsjus ( TFF-2011-2 ):: «Vesentlige avvik og forbehold» pkt. 2.1. Vestfold fylkeskommune har anført at den nevnte forutsetning ikke var et forbehold, men i realiteten et innspill til incitamentregimet som tilbyderne i anbudsgrunnlaget var invitert til å komme med. Bl.a var det i anbudsgrunnlaget under post 6.1 (Prosjektgjennomføring, personell, ledelse og strategi, prosess og system) på side 20 også stilt spørsmål om incitamentfordelingen mellom byggeier og partneringsalliansen som i utgangspunktet var foreslått til 50/50, var fornuftig. Det framgår av anbudsgrunnlaget under pkt. 6 bokstav C nr 2 side 20 at det i «svarformular vedlegg 9» skulle gis innspill til det foreslåtte incitamentregimet som la opp til en 50/50-fordeling av eventuell besparelse eller overskridelse, og at den endelige fordelingen ville bli fastsatt i forbindelse med kontraktsforhandlingene om målsum, risikopåslag og fortjenestepåslag, jf. det foran nevnte sitat fra side 16. Innspill på incitamentsfordelingen med bakgrunn i spørsmålet om denne var fornuftig, ble for øvrig gitt i svarformular 9, både fra Veidekkegruppen og WK OKK. Veidekkegruppens forbehold i oversendelsesbrevet var imidlertid utformet som en absolutt forutsetning; de ville ved de senere forhandlingene ikke under noen omstendighet kunne akseptere en høyere risiko enn fortjenestepåslaget for eventuelle overskridelser av målsummen. Lagmannsretten finner det naturlig at en slik absolutt forutsetning som gjelder risikobegrensning, må anses som et forbehold, i og med at utgangspunktet her var at det var lagt opp til en fordeling av bonus/malus med 50/50 uten at det var nevnt noe tak eller begrensninger. Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser 20-13 første ledd bokstav d at fylkeskommunen har plikt til å avvise et tilbud når det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. Med «kontraktsvilkårene» menes alle krav som er satt i konkurransegrunnlaget selv om de ikke er å anse som kontraktsvilkår i snever forstand. Lagmannsretten legger til grunn at avgjørelsen av om et forbehold er vesentlig eller ikke, er rettsanvendelsesskjønn som beror på en objektiv norm, og som domstolene kan prøve fullt ut. Spørsmålet om det foreligger et slikt vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene, må videre vurderes helt konkret i forhold til kravene i anbudsgrunnlaget, jf. KOFA-2008/175-og 2009/126. Dette vil som regel måtte bero på en helhetsvurdering. Dersom forbeholdet medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel, er forbeholdet vesentlig og tilbudet må avvises, jf. «Veileder til reglene om offentlige anskaffelser side 164». Videre er det også slik at forbehold som gjelder forhold ved konkurransegrunnlaget som kan ha betydning for prissetting, lett vil måtte bli regnet som vesentlige forbehold, selv om ikke et hvert forbehold om pris vil være det, jf. KOFA-2008/105.-Av EU-domstolens dom i sak C-243/89 (Storebælt) følger at det må anses som et vesentlig forbehold dersom forbeholdet gjelder grunnleggende kontraktsbestemmelser som i betydelig grad vil forrykke risikoen i kontraktsforholdet. Det må imidlertid antas at det ikke er grunnlag for et generelt prinsipp om at alle forbehold vedrørende grunnleggende kontraktsbestemmelser vil medføre avvisning, jf. Morten Goller: «Vesentlige avvik og forbehold» pkt. 3.5. I denne saken kan forbeholdet etter lagmannsrettens syn ikke anses å gjelde grunnleggende kontraktsbestemmelser. Riktignok innebærer forbeholdet etter ordlyden en risikobegrensing i forholdet til forslaget til fordeling av bonus/malus i konkurransegrunnlaget, men det fremgikk som nevnt av konkurransegrunnlaget at oppdragsgiver direkte ba om innspill til dette incitamentregimet. Den endelige avklaringen skulle først finne sted etter forhandlinger mellom partene i samspillalliansen om målpris ved overgangen til fase 2 i prosjektet. Det er på den bakgrunn ikke naturlig å betrakte

forslaget til incitamentregime i anbudsgrunnlaget som en kravspesifikasjon eller konkurransebetingelse. Lagmannsretten finner videre at forbeholdets betydning også må vurderes opp mot den partneringsmodell, samspillsmodellen, som prosjektet var basert på, og som anbudskonkurransen gjaldt. Modellen skiller seg grunnleggende fra ordinære entrepriskontrakter hvor det konkurreres på totalkostnaden av prosjektet og hvor entreprenøren vil ha risikoen for overskridelsene. Det karakteristiske ved den aktuelle samspillsmodellen er at det dreier seg om en samarbeidsmodell som innebærer en tidlig involvering av partene i tett dialog med hverandre. Modellen drives etter den såkalte «åpen bokprinsippet» dvs. byggherren gis direkte innsyn i hele prosjektet. Det foretas en åpen kalkulasjonsprosess som gir større mulighet for gjensidig kostnadskontroll og forutsigbarhet. Målprisen, som er den sluttkostnad prosjektet styres mot, og partene har tillit til at det kan gjennomføres til, blir avtalt etter forhandlinger mellom partene. Målprisen består av følgende hovedelementer: selvkost, uforutsette kostnader/risiko, reklamasjonsavsetning og fortjenestepåslag. Målprisen vil også kunne justeres ved tilleggsarbeider og en del endrede forutsetninger. Dersom det ikke oppnås enighet om målprisen, har begge parter anledning til å gå fra avtalen. Leverandørene får da godtgjørelse etter medgått tid. Det er et sentralt formål ved et vederlagsformat basert på målpris at den virkelige kostnaden skal bli lavere. Tanken er at ordningen skal motivere til at innkjøp og utførelse, bl.a. valg av også løsninger skal kunne skje til lavere pris enn det man har lagt til grunn ved etableringen av målprisen. For å oppnå dette blir målprisen kombinert med incitamenter. Ved besparelser i forhold til målpris deles gevinsten mellom partene etter en avtalt fordeling. Den samme mekanismen nyttes ved overskridelse. Incitamentene benyttes også i kombinasjon med kronebaserte rammer, slik at en av partene svarer for det hele ved overskridelse av rammen. Det er således på det rene at målprisen blir avtalt etter en svært grundig prosess gjennom et tett samarbeid mellom fylkeskommunen, brukere, arkitekter, rådgivere og entreprenører. Dette sikrer budsjettsikkerheten og kostnadskontrollen og innebærer en vesentlig reduksjon av risikoen for overskridelser i prosjektet. Fylkeskommunens representanter, herunder Jan Krømcke og Pål Enersen, har forklart at forbeholdet ble akseptert fordi det ble vurdert til ikke å ha noen reell økonomisk betydning. Dette fremgår for øvrig at av Krømckes notat på E-post og på skjema for avklaringsmøte at forbeholdet var vurdert før avklaringsmøte. Av notatet fremgikk «Reelt ingen effekt, normalt, likt som andre og THVS. Det er videre på det rene at Veidekkegruppen hadde tatt tilsvarende forbehold ved den tidligere anbudskonkurransen for Thor Heyerdahl videregående skole i Larvik (THVS) med tilsvarende samspillsmodell, og at dette da etter en grundig vurdering var blitt akseptert på grunn av at det ikke ble ansett for å ha noen reell økonomisk betydning. Også fylkeskommunens rådgiver, Øyvind Lundberg fra PTL Kristiansand AS, som var innleid i anledning anbudskonkurransen og evalueringen av anbudene, har bekreftet at forbeholdet ble drøftet og vurdert til ikke å ha økonomisk betydning. Lundberg var innleid med bakgrunn av sin erfaring med flere tidligere prosjekter etter samspillmodellen. Også etter hans vurdering innebar forbeholdet om å begrense ansvaret for overskridelser til det dobbelte av fortjenestepåslaget ingen økonomisk realitet og var kun av teoretisk karakter. Han var ukjent med overskridelser i tidligere samspillprosjekter som i størrelse var i nærheten av å kunne sammenlignes med Veidekkegruppens forbehold. Til sammenligning var det i THVS-prosjektet en overskridelse på kr 22,6 millioner, hvilket medførte en reduksjon av fortjenestepåslaget med kr 11,3 millioner. Dette representerte kun 1,25% av målsummen. Veidekkegruppens fortjenestepåslag ved beregningen av målprisen i Færderprosjektet er for øvrig ikke opplyst, men WK OKK har operert med 8%.

Lagmannsretten er kommet til at Veidekkes forbehold ikke kan anses vesentlig i forhold til kontraktsvilkårene når det ses på bakgrunn av samspillsmodellen og knytter seg til målsummen og incitmentregimet, som fylkeskommunen hadde bedt om innspill på, og som skulle være gjenstand for forhandlinger. I lys av denne vurdering og den økonomiske realiteten representerte ikke forbeholdet etter lagmannsrettens syn noen risiko for konkurransefordel.. Lagmannsretten er videre enig med Tønsberg tingrett i at fylkeskommunen foretok en forsvarlig prissetting av forbeholdet til kr 0,-, og at dette ikke bygde på uriktige faktiske forhold, jf. de foran nevnte premisser. Når det gjelder Veidekkegruppens egen prissetting av forbeholdet til kr 9.599.930,-, var dette basert på en situasjon der forbeholdet ikke ble akseptert. Da måtte enkelte av rådgiverne tre ut av gruppen. Prisen er den beregnede merkostnaden ved at Veidekke i så fall måtte være hovedentreprenør, og samtlige av de øvrige deltagerne i gruppen skulle være underentreprenører. Dette blir imidlertid ikke aktuelt når forbeholdet kunne aksepteres som her. Det samme gjelder forbeholdets eventuelle betydning for tildelingskriteriet «balanse i gruppen» ved at enkelte i gruppen skulle vær underentreprenører, som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor. Lagmannsretten er etter dette kommet til at fylkeskommunen ikke begikk feil ved at tilbudet fra Veidekkegruppen ikke ble avvist etter forskrift om offentlige anskaffelser 20-13 første ledd bokstav d. Etter den samme forskrifts 20-13 første ledd bokstav f skal et tilbud avvises når det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til andre. Også denne vurderingen er et rettsanvendelsesskjønn som fullt ut kan prøves av domstolen. Lagmannsretten finner imidlertid, med bakgrunn i at fylkeskommunens prising av forbeholdet til kr 0,- må bedømmes som forsvarlig og ikke var basert på uriktige faktiske opplysninger, ikke at det forelår slik relativ bedømmelsestvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes. Det vises for øvrig til tingrettens vurdering vedrørende dette som lagmannsretten kan slutte seg til. Lagmannsretten finner dermed at Vestfold fylkeskommune heller ikke begikk noen feil da tilbudet til Veidekkegruppen ikke be avvist etter denne bestemmelse. Lagmannsretten finner etter begrunnelsen i det foranstående at WK OKK's anførsel om at Veidekkegruppens tilbud skulle vært priset kr 9.559.90 høyere som følge av forbeholdet, med konsekvenser for poengssummen under tildelingskriteriet pris og følgelig for eventuell rangering mellom tilbudene, heller ikke kan føre fram. WK OKK har videre anført at Vestfold fylkeskommune begikk vesentlige feil ved evalueringen av tildelingskriteriet «balanse i gruppen». Hvordan dette kriteriet skulle vurderes framgikk av anbudsgrunnlaget pkt. 6.3 Balansen i gruppen: «Det er viktig for byggherren at alle tilbydere får den samme muligheten til å presentere sitt anbud og sin gruppe overfor byggherren. Samt at byggherren får muligheten til å danne seg et bilde av gruppens sammensetning. Byggherren ønsker å gjennomføre avklaringsmøter etter en på forhånd fastsatt mal, dette gjøres for at deltakerne skal sikres likebehandling og forutsigbarhet. Se vedlegg 5 for nærmere informasjon om avklaringsmøtet. Byggherren anser at balansen i gruppen og samspillet mellom gruppens medlemmer ikke vil være mulig å fastslå i en skriftlig tilbudsbesvarelse. Dette vil bli fokusert på i avklaringsmøtet og besvarelsene på dette området vil bli tatt med og evaluert sammen med det skriftlige materialet. Byggherren vil i denne evalueringen blant annet legge vekt på at alle deltakerne i gruppen er inneforstått med samspillmodellens grunntanker og ide.

Videre er det viktig å få klarlagt at gruppens sammensetning er balansert i forhold til kompetanse og at alle aktører har vært involvert i anbudsutformingen. Det presiseres at det ikke vil bli anledning til forhandlinger om noe forhold knyttet til oppdraget eller vilkår for tildeling. Det vil heller ikke være anledning til å bringe nye elementer inn i anbudet. Det presiseres også at dette bare er rammen for spørsmål. Hva det konkret fokuseres på, avhenger av innholdet i det aktuelle tilbudet.» Det framgikk således at evalueringen av dette kriteriet skulle baseres både på grunnlag av det skriftlige materialet og gruppens muntlige presentasjon i avklaringsmøtet. For å sikre forutberegnelighet og likebehandling ble det på forhånd av fylkeskommunen utarbeidet en fastsatt mal hvor det framgikk at møtene skulle gjennomføres etter en fastsatt plan med en ramme på 2,5 timer. Møtene skulle ledes av PTL, men det var forutsatt at dialogen mellom byggherrens og tilbyderens representanter skulle gå direkte over bordet. Det var videre opplyst at møtet skulle struktureres i følgende bolker: 1. Partene presenterer seg. 2. Introduksjon ved byggherrens representant. 3. Avklaringer omkring gjennomføringskompetanse, balanse i gruppen, priselementene. 4. Oppsummering ved tilbyders representant Ved den senere evalueringen ble Veidekkegruppen gitt karakteren 5 (høyeste score), mens WK OKK fikk karakteren 4,5. Det framgår av evalueringsrapporten dat. 17. november 2009 under pkt. 2.3 Balansen i gruppen at det ble gjort følgende oppsummering vedrørende anbyder 4 (WK OKK) og anbyder 7 (Veidekkegruppen): «Anbyder 4 - karakter 4,5 Gjennomførte en veldig solid og god presentasjon. Gruppen fremsto som balansert og sammensveiset. Sentrale personer i prosjektet var til stede på møtet. Anbyder 7 - karakter 5 Møtet bar preg av at gruppen nettopp hadde gjennomført et tilsvarende prosjekt. En homogen gruppe som hadde jobbet frem anbudet i fellesskap. Sentrale personer i prosjektet var til stede i møtet. Brukte tid på hva som kunne gjøres bedre.» I den mer uttømmende begrunnelsen for evalueringen, gitt i fylkeskommunens besvarelse av WK OKK's klage i brev av 16. desember 2009, fremgår det under pkt. 2.3 Balanse i gruppen (20%): «I møte fremsto klager med en solid og god presentasjon. De fremsto i møtet som balanserte og sammensveisede. Sentrale personer i prosjektet var tilstede i møtet. For gjennomføringen av dette møtet ble gruppen belønnet med karakteren 4,5. Vinner fikk karakteren 5,0. Øvrige fem anbydere ble evaluert til karakterer fra 2,0 il opp til 4,0. Hovedårsaken til forskjeller i karaktergivning er at man i en evalueringsprosess sammenligner de ulike presentasjoner av gruppene og utdypninger av spørsmålsstillinger mv i forhold til hverandre.

Mer utdypet kan tillegges noen konkrete momenter til forskjeller mellom vinner og klager: Vinner hadde levert et samlet tilbud, hvor samtlige deltakere entreprenører/rådgivere i grupperingen sto bak innleveringen av tilbudet. Klager har levert inn et tilbud signert og levert av WK OKK Entreprenør ANS som er eid av to bygg entreprenørfirmaer, med en skissert løsning hvor det under dette skal etableres et nytt ANS, hvor alle deltakerne skal inngå. Vinner fremsto som mer balansert og samlet bak et felles tilbud. Alle deltakerne i vinners anbud har arbeidet sammen på tidligere prosjekter samtidig. Klager ga uttrykk for at alle selskapene hadde arbeidet sammen tidligere, men ikke samtidig på samme prosjekt. I klagers brev hevdes det at oppdragsgiver har lagt vekt på tidligere egne erfaringer med vinnende gruppe. Dette medfører ikke riktighet. Det er i evalueringen ikke lagt vekt på oppdragsgivers tidligere erfaring med noen av gruppene, men det er lagt vekt på om de aktuelle gruppene har arbeidet sammen som helhet i denne type prosjekt tidligere». Lagmannsretten bemerker at vurderingene under tildelingskriteriene ligger under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn som bare i begrenset utstrekning kan prøves av domstolen. Grunnprinsippene om forutberegnelighet og likebehandling vil imidlertid gjelde. Kriteriet «balanse i gruppen» er i seg selv utpreget skjønnsmessig, og det er derfor helt sentralt at oppdragsgiver holder seg innenfor det som anbudsgrunnlaget har beskrevet skal være relevant og ikke går utenfor dette. Det er imidlertid ikke gjort gjeldende fra WK OKK at selve tildelingskriteriet er så skjønnsmessig at det i seg selv vil være i strid med grunnprinsippene, og lagmannsretten legger dette til grunn. WK OKK har anført at fylkeskommunen i dette tilfelle har vektlagt sine egne erfaringer med Veidekkegruppen i forbindelse med gjennomføringen av prosjektet Thor Heyerdahl videregående skole som var i sluttfasen på tidspunktet for anbudskonkurransen. Som det framgår fra det ovennevnte svarbrev på WK OKK's klage, bestrider imidlertid fylkeskommunen at egne erfaringer er vektlagt. Lagmannsretten legger dette til grunn.. Fylkeskommunens representanter, Jan Krømcke, Pål Enersen og Måns Davidsson, har alle klart fastholdt dette i sine vitneforklaringer under ankeforhandlingen. Det samme har den innleide konsulenten Øyvind Lundberg fra PTL Kristiansand AS gjort. Jan Krømcke har forklart at de var spesielt fokuserte på situasjonen med at de nettopp hadde gjennomført et tilsvarende prosjekt med Veidekke, og at deres egne erfaringer ikke skulle inngå i vurderingene. Samtlige av de foran nevnte vitnene var videre klare på at selv om både WK OKK og Veidekkegruppen hadde gitt svært gode presentasjoner, fremsto det ikke tvilsomt for noen av dem at Veidekkegruppen måtte rangeres som noe bedre og få høyere poengsum under dette tildelingskriteriet. Det er bl.a. opplyst at Veidekkegruppen viste bedre forståelse av samspillmodellen og hele gruppen ble vurdert til å stå mer samlet bak det inngitte tilbudet. Når det gjelder WK OKK's tilbud, var dette inngitt av de to byggentreprenørene, og gruppen ble vurdert til ikke i like stor grad å stå samlet bak tilbudet som vinneren av konkurransen. Det er videre opplyst at Veidekkegruppen i presentasjonen benyttet som referanse sin erfaring med tidligere prosjekter etter samspillsmodellen som hele gruppen hadde vært sammen om, nemlig Thor Heyerdahl videregående og Bellonas nye hovedkontor, og fokuserte bl.a. på eget forbedringspotensiale. Lagmannsretten kan ikke se at det ikke var relevant etter dette tildelingskriteriet å legge vekt på de erfaringer tilbyderene hadde høstet fra tidligere samspillsprosjekter de hadde vært sammen med å utføre. De samlede erfaringer gruppen har fra slike samarbeidprosjekter vil helt klart kunne ha betydning for å dokumentere i hvilken grad gruppen samlet har forstått samspillsmodellen og hvordan de

står samlet bak tilbudet. Lagmannsretten er ikke enig i at en vektlegging av dette innebærer en usaklig diskriminering av andre grupperinger som ikke hadde arbeidet sammen som gruppe i samspillsmodell tidligere og i strid med hensynene til forutberegnelighet og likebehandling. På samme måte finner ikke lagmannsretten det usaklig når fylkeskommunen har vist til at WK OKK's tilbud var inngitt av de to byggentreprenørene, og at vinner fremsto som mer balansert og samlet bak et felles tilbud. Lagmannsretten oppfatter ikke dette slik at det avgjørende her var at tilbudet formelt var inngitt av WK OKK, men at fylkeskommunen etter presentasjonen vurderte det slik at vinnende gruppe sto mer samlet bak gruppens tilbud. Etter lagmannsrettens oppfatning var det heller ikke feil av fylkeskommunen at Veidekkegruppens forbehold med hensyn til incitamentregimet ikke ble trukket inn ved evalueringen av dette tildelingskriteriet. Så lenge forbeholdet ble akseptert, var det ingen reell situasjon at noen av samarbeidspartnerne i gruppen skulle tre ut og være underentreprenører i prosjektet. Som nevnt, vil de nærmere vurderingen under tildelingskriteriene ligge under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn som domstolene ikke kan prøve. Kriteriet «balanse i gruppen» er utpreget skjønnsmessig. Det ligger i anbudskonkurransens natur at tilbyderne konkurrerer, og at det kan være marginale, skjønnsmessig forskjeller som blir avgjørende. Etter bevisførselen i saken har lagmannsretten ikke funnet det sannsynliggjort at Vestfold fylkeskommune ved vurderingene etter kriteriet «balanse i gruppen» har begått feil ved å ta usaklige hensyn, bygge på uriktig faktum eller opptrådte i strid med hensynene til forutberegnelighet og likebehandling. Det vises herunder til at opplegget for den muntlige presentasjonen var fastlagt etter et nøye utarbeidet, skriftlig mal som tilbyderne ble vurdert opp mot for å sikre hensynene til forutberegnelighet og likebehandling. Heller ikke på dette punkt finner lagmannsretten således at det foreligger et ansvarsgrunnlag som kan gi grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteressen. Subsidiært har WK OKK gjort gjeldene at det foreligger brudd på lov om offentlige anskaffelser eller forskriftene til loven som gir grunnlag for erstatning for den negative kontraktstinteressen. Det er da ikke et krav om at det må foreligge vesentlige eller kvalifiserte feil. Etter Rt-1997-574 (Firesafedommen) må det likevel som hovedregel stilles som et vilkår at vedkommende må sannsynliggjøre at han ikke ville deltatt i konkurransen dersom han hadde kjente til bruddene på regelverket. Dette tilsier i seg selv at feilen må ha vært av en viss størrelse og karakter. Spørsmålet om de selv uten feilene ville deltatt er imidlertid av hypotetisk art, og det framgår av Firesafedommen at det ikke bør stilles for strenge krav for at anbyderne ikke ville ha deltatt. Lagmannsretten er imidlertid også når det gjelder spørsmålet om det er grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen kommet til samme resultat som Tønsberg tingrett. Som det framgår har lagmannsretten kommet til at det ikke foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser i forhold til de problemstillinger som er vurdert i det foranstående. Ankende part har under ankeforhandlingen i liten grad redegjort for og fokusert på eventuelle øvrige brudd som kan danne grunnlag for erstatning for den negative kontraktstinteressen. Lagmannsretten finner etter dette ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstaterer at det foreligger slike brudd. WK OKK's anke blir etter dette å forkaste. Vestfold fylkeskommune har etter dette vunnet saken og har krav på å få dekket sakskostnadene etter hovedregel i tvisteloven 20-2 første ledd, idet ingen av unntaksbestemmelsen i 20-2 tredje ledd kan komme til anvendelse. Lagmannsretten er imidlertid enig i tingrettens vurdering av hva som var nødvendige og rimelige kostander for tingretten iht. tvisteloven 20-5. For lagmannsretten har Vestfold fylkeskommune fremlagt omkostningsoppgave som viser en samlet beløp kr 712.500,-. Det er ikke kommet