2010-12-22. LH-2010-116189. Hålogaland lagmannsrett - dom. Stikkord: Offentlige anskaffelser. Erstatning. Sammendrag: Saken gjaldt erstatningskrav for brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Lagmannsretten kom til at vilkårene for den negative kontraktsinteressen var oppfylt, men ikke vilkårene for den positive kontraktsinteressen. Avgjørende for at erstatning for den positive kontraktsinteressen ikke ble tilkjent, var at det ikke forelå klar sannsynlighetsovervekt for at anbyder ville fått oppdraget dersom feilene ikke var begått. Avsagt: 22.12.2010 Saksnr.: 10-116189ASD-HALO Dommer: Kst. lagdommer: Stig H. Solheim. Lagdommer: Nils Asbjørn Engstad. Sorenskriver: Fredrik Meyer. Ankende part: Stiftelsen Kommunale Boliger. (Advokat Trond Skogly.) Ankemotpart: Boligprosjekt AS. (Advokat Thor Hager Thorkildsen.) DOM Saken gjelder erstatningskrav for brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Stiftelsen Kommunale boliger (heretter SKB) kunngjorde 3. juni 2008 en åpen anbudskonkurranse vedrørende totalentreprise for oppføring av eldreboliger på Tronjord på Kvaløya. Tidligere hadde fem firmaer, herunder Boligprosjekt AS (heretter Boligprosjekt) blitt
invitert til å inngi tilbud på oppføring av selve bygningen. Denne konkurransen ble imidlertid avlyst da SKB ble gjort oppmerksom på at de hadde plikt til å utlyse en åpen anbudskonkurranse. Den åpne konkurransen omfattet både bygning, grunnarbeider, vei, vann, avløp, elektrisitet og tomtearbeider, jf. konkurransegrunnlaget. I konkurransegrunnlagets punkt 12 het det at: "Det tilbud som er mest økonomisk fordelaktig for tiltakshaver SKB, vil bli valgt." Videre ble det presisert: "Ved vurderingen vil følgende kriterier bli vektlagt: Samlet pris 60%, byggetid 20% og kompetanse 20%." SKB leide inn Byggtakst Nord AS, ved daglig leder Rennart G. Jakobsen, til å foreta vurderingen. Syv entreprenører leverte anbud, hvorav ett ble forkastet. Boligprosjekt hadde ved anbudsåpningen lavest pris, men Bjørn Bygg AS (heretter BB) ble innstilt 11. juli 2008. Anbyderne fikk kopi av innstillingen og en matrise som viste tildelte poeng for pris, byggetid og kompetanse. Tallene for de tre med høyest poeng var som følger: Pris Bjørn Bygg 6 728 084 Boligprosje 6 368 kt 391 Nord-Tre 6 764 AS 501 Pris Byggetid poeng (dager) ByggetidKompetans poeng e poeng 57 160 17 20 94 60 170 16 15 91 56 180 14 14 85 Poeng totalt Boligprosjekt påklaget tildelingen 8. august 2008. SKB avviste klagen ved brev av 20. august 2008. Boligprosjekt sendte 26. august 2008 ytterligere kommentarer, og opprettholdt påstanden om saksbehandlingsfeil. SKB foretok deretter en fornyet behandling av klagen, uten at dette fikk betydning for innstillingen.
Kontrakt på arbeidene ble inngått mellom SKB og BB den 28. oktober 2008. Boligprosjekt brakte saken inn for Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) 2. november 2008. KOFA avsa avgjørelse 30. mars 2009 med følgende konklusjon: "Stiftelsen kommunale boliger har brutt forskriftens 13-2 ved å benytte tildelingskriteriet "kompetanse" som tildelingskriterium. Stiftelsen kommunale boliger har brutt forskriftens 11-14 (1) ved å ha gitt manglende begrunnelse ved tildelingsmeddelelsen." Fra KOFA s begrunnelse, avsnitt 33: "Klagenemnda viser til at flere av de angitte vurderingsmomenter under tildelingskriteriet "kompetanse", som for eksempel sentralgodkjenninger og anbyders akademiske kompetanse ikke sier noe om tilbudets kvalitet ut over de krav som kontrakten allerede stiller. Nevnte vurderingsmomenter er således utelukkende knyttet til tilbydernes kvalifikasjoner, herunder evne til å gjennomføre kontrakten. Tildelingskriteriet "kompetanse" slik det er vurdert i denne saken er således ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det foreligger etter dette et brudd på forskriftens 13-2." KOFA tok ikke stilling til Boligprosjekts erstatningskrav. Boligprosjekt tok ut stevning ved Nord-Troms tingrett 10. september 2009. Den 30. april 2010 avsa Nord-Troms tingrett dom i saken med slik slutning:
Stiftelsen Kommunale Boliger dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale til Boligprosjekt AS erstatning med 791 057 - syvhundreognittiéntusenogfemtisyv - kroner. Stiftelsen Kommunale Boliger dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å erstatte Boligprosjekt AS sakskostnader med 87 325 - åttisyvtusentrehundreogtjuefem - kroner. SKB har anket dommen til lagmannsretten, både med henhold til bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Boligprosjekt har tatt til motmæle. Ankeforhandlingen ble avholdt 30. november 2010 i Tromsø. For SKB møtte styreleder Knut Wilhelmsen og avga forklaring. For Boligprosjekt møtte styreleder Bjørn A. Jakobsen og avga forklaring. Det ble hørt ett vitne, og for øvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Den ankende part, SKB, har i hovedsak anført: Terskelen for erstatning ved brudd på regelverket om offentlige anskaffelser er i utgangspunktet høy. Det gjelder særlig for erstatning for den positive kontraktsinteressen. I dette tilfellet er det ikke gjort vesentlige feil ved gjennomføringen av anbudskonkurransen. Det erkjennes at tildelingskriteriet kompetanse er anvendt feil i opprinnelig tilbudsevaluering ved at underkriteriene "sentralgodkjenninger" og "anbyders akademiske kompetanse" er hensyntatt ved evalueringen, uten at det fremkommer tilstrekkelig klart at disse vurderingene ikke er parallelle med vurderinger gjort under kvalifikasjonsvurderingen. Denne feilen er imidlertid ikke vesentlig. Det bestrides at begrunnelsen er mangelfull, og denne feil er under enhver omstendighet avhjulpet i den videre klagebehandling forut for kontraktstildelingen. Heller ikke denne feil er vesentlig.
Det foreligger heller ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Boligprosjekt ville blitt tildelt kontrakten om de påberopte feil ikke hadde blitt begått. Konsekvensen av feil ved tildelingskriteriet kompetanse er at anbudskonkurransen må avlyses, da slike feil ikke kan avhjelpes underveis. Ved avlysning vil ikke kravet til årsakssammenheng være oppfylt. En fornyet vurdering av tildelingskriteriene - slik tingretten synes å legge til grunn - vil heller ikke føre til at kontrakten skulle vært tildelt Boligprosjekt. Utfallet av evalueringen ville blitt den samme selv om de ulovlige underkriteriene hadde blitt satt til side. Tingretten har gått utover sin kompetanse når den foretok en konkret innkjøpsfaglig vurdering som ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Vurderingen bygger også på et ufullstendig faktum ettersom tingretten ikke hadde tilgang til de underliggende tilbud. Selv med tingrettens tilnærming vil ikke årsakskravet være oppfylt, da tilbudene ble ansett som likeverdige. Erstatningsutmålingen, som bygger på den positive kontraktsinteressen, er uansett satt for høyt ved at det er gjort for små fradrag for kostnadsbesparelser. I forhold til den subsidiære anførsel, om erstatning for den negative kontraktsinteressen, foreligger det ikke årsakssammenheng mellom de påberopte feil og tapet. Det krav som fremføres er uansett vesentlig for høyt. Ved sakskostnadsavgjørelsen må det legges vekt på at SKP på et tidlig stadium tilbød Boligprosjekt en kompensasjon på kr. 30.000. Den ankende part la ned slik påstand: 1. Stiftelsen Kommunale Boliger frifinnes. 2. Stiftelsen Kommunale Boliger tilkjennes saksomkostninger for ting- og lagmannsrett. Ankemotparten, Boligprosjekt, har i hovedsak anført:
Boligprosjekt krever med hjemmel i Lov om offentlige anskaffelser 10 og rettspraksis, prinsipalt erstattet den positive kontraktsinteressen. Tingrettens vurderinger er i hovedsak korrekte. Det er begått vesentlige saksbehandlingsfeil. For det første har oppdragsgiver benyttet ulovlige underkriterier under tildelingskriteriet kompetanse. Underkriteriene "sentralgodkjenninger" og "anbyders akademiske kompetanse" er ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Det må derfor ses bort fra SKBs vektlegging av disse kriteriene. For det andre er det ikke gitt tilstrekkelig begrunnelse ved tildelingen. På grunn av sviktende begrunnelse blir det ikke klarlagt at SKB var bevisst de sentrale momenter på beslutningstidspunktet. Manglende begrunnelse kan etter sin art ha hatt innvirkning på resultatet, ettersom det kan være utslag av at det er tatt utenforliggende hensyn (styrt prosess) eller gjort en overfladisk vurdering. Disse saksbehandlingsfeilene innebærer brudd på sentrale og grunnleggende prinsipper og regler i anbudsretten. Det faktiske grunnlaget har vært enkelt og oversiktlig, og oppdragsgiver har vært bistått av profesjonelle medhjelpere i hele prosessen. Dette må tillegges betydning i vesentlighetsvurderingen. Det er klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget skulle ha vært tildelt Boligprosjekt dersom disse saksbehandlingsfeilene ikke var begått. Det økonomisk mest fordelaktige tilbud skulle velges. Pris er det viktigste tildelingskriterium og det eneste eksakt målbare, og øvrige kriterier må omregnes til pris. Vedrørende kompetanse er det ikke grunn til å vekte BB og Boligprosjekt forskjellig. Selv med en slik marginal forskjell i kompetanse som tingrettens avgjørelse bygger på, vil en med en mer korrekt vurdering av kompetansekriteriets økonomiske betydning komme fram til at Boligprosjekts tilbud klart er økonomisk mest fordelaktig. Boligprosjekt hadde også lavere timepris for tilleggsarbeider og
lavest påslagsprosent på materialer etter regning, og det må vektlegges dersom man kommer frem til at tilbudene ellers er rimelig likeverdige. Det forelå ellers ingen plikt til å avlyse anbudskonkurransen, noe som heller ikke skjedde. All den tid konkurransen faktisk ikke ble avlyst trenger retten heller ikke å vurdere retten til avlysning. Når retten til avlysning ikke benyttes skal det tilkjennes erstatning. Saksbehandlingsfeilene kunne uansett repareres ved å stille samtlige entreprenører likt med henhold til kompetanse, og foreta en vurdering etter øvrige kriterier. Dersom oppdragsgiver kan fri seg fra ansvar ved å vise til at konkurransen skulle ha vært avlyst, vil det stride mot anbudsreglenes formål. Subsidiært kreves det erstatning for den negative kontraktsinteresse. Boligprosjekt ville ikke deltatt i konkurransen dersom man hadde kjent til at de ulovlige underkriteriene "sentralgodkjenninger" og "anbyders akademiske kompetanse" ville bli benyttet. Kravet til årsakssammenheng er oppfylt. Ankemotparten la ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Stiftelsen Kommunale Boliger v/styreleder dømmes til å dekke Boligprosjekt AS saksomkostninger for Hålogaland lagmannsrett. Lagmannsrettens vurdering: Den sentrale problemstillingen i saken er om det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser som er erstatningsbetingende. Lagmannsretten behandler først det prinsipale kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen. Den positive kontraktsinteressen
Erstatning for den positive kontraktsinteressen kan kreves dersom SKB kan klandres for vesentlige feil og det foreligger en klar sannsynlighetsovervekt for at Boligprosjekt ville fått oppdraget dersom feilene ikke var begått, jf. Rt-2001-1062 (Nucleusdommen), Rt-2007-983 og Rt-2008-1705. På bakgrunn av ny praksis fra EU-domstolen kan det spørres om det er nødvendig at det er begått vesentlige feil, se Halvard Haukeland Fredriksen, Objektivt ansvar for anbudsfeil?, Lov og Rett 2010 s. 600-615. Det er imidlertid ikke tvilsomt at vesentlige feil fortsatt er tilstrekkelig, og at den nye praksisen fra EU-domstolen ikke påvirker årsakskravet. Lagmannsretten har derfor ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på dette. Objektivt ansvar er heller ikke påberopt. De nevnte høyesterettsdommer viser at vurderingen av om det er begått vesentlige feil avhenger av omfanget av feilene, type feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Tildelingskriteriet kompetanse, slik det var anvendt i denne saken, er ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er ubestridt at underkriteriene "sentralgodkjenninger" og "akademisk kompetanse" er anvendt feil, slik at kompetansekriteriet er ulovlig. KOFA har også i sin avgjørelse kommet til at kompetansekriteriet var ulovlig, og lagmannsretten kan i det vesentlige slutte seg til KOFAs begrunnelse slik den er gjengitt ovenfor. Når det gjelder anvendelsen av øvrige underkriterier kan lagmannsretten i det vesentlige slutte seg til tingrettens vurdering av disse, se tingrettens dom s. 5 siste avsnitt og s. 6 første avsnitt. Det vil si at "gjennomføringsevne, utførte prosjekter og prosjektorganisering" er å anse som lovlige underkriterier. Spørsmålet her er om den ulovlige anvendelsen av kompetansekriteriet kan anses som en vesentlig feil. I henhold til konkurransegrunnlaget var kompetanse ett av tre hovedkriterier
som skulle avgjøre tildelingen av oppdraget. Kompetansekriteriet skulle vektes med 20 prosent, jf. konkurransegrunnlaget pkt. 12. Anbydernes kompetanse var derfor av stor betydning for hvem som skulle få oppdraget. Det er her tilstrekkelig å peke på at sentralgodkjenninger alene skulle gi en uttelling på inntil 13 poeng, jf. tildelingsmatrisen og forklaringen til vitnet Rennart Jakobsen. I tillegg skulle det deles ut 7 poeng for de andre underkriteriene, slik at det totalt var mulig å oppnå 20 poeng for kompetanse. Når et sentralt tildelingskriterium blir anvendt på en slik feilaktig og ulovlig måte, er det etter lagmannsrettens syn i seg selv tilstrekkelig til å begrunne at det foreligger en vesentlig feil. Det er videre anført at det ikke er gitt tilstrekkelig begrunnelse for tildelingsvedtaket. Det er her pekt på at KOFA i sin avgjørelse også kom til at begrunnelsen var mangelfull. Lagmannsretten er enig i at den opprinnelige begrunnelsen ikke oppfylte kravet til at den skal gi "tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier", jf. forskrift om offentlige anskaffelser 11-14 (1). Det vises her til KOFAs avgjørelse. Det ble imidlertid gitt en etterfølgende begrunnelse som i alle fall i noen grad reparerte manglene ved den opprinnelige begrunnelsen. Selv om dette ikke fullt ut kan reparere den opprinnelige feil, er manglene etter lagmannsrettens syn isolert sett ingen vesentlig feil. Tildelingen hadde heller ikke karakter av å være en styrt prosess. Den tilknytning Knut Wilhelmsen og Rennart Jakobsen hadde til BB ligger langt tilbake i tid, og de hadde ingen nær tilknytning til BB på tildelingstidspunktet. Sett i sammenheng med den ulovlige anvendelsen av kompetansekriteriet, er imidlertid svakhetene ved begrunnelsen med på å styrke konklusjonen om at vesentlighetskravet er oppfylt. Lagmannsretten legger videre vekt på at SKB var bistått av Byggtakst Nord AS under anbudsprosessen. SKB fikk også bistand
fra advokat, i alle fall fra tildelingstidspunktet. Den manglende kjennskap til sentrale regler om bruken av kompetanse som tildelingsvilkår og krav til begrunnelsens innhold fremstår da ikke som unnskyldelig. Lagmannsretten legger derfor til grunn at SKB er å klandre for de vesentlige feil som er begått. Det neste spørsmålet blir om det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Boligprosjekt ville fått oppdraget dersom feilene ikke var begått. Den ankende part har anført at dersom det foreligger vesentlige feil medfører det en plikt til å avlyse konkurransen, jf. KOFAs avgjørelse av 28. juni 2010 i sak 2010/31. Tanken er at utgangspunktet for årsaksvurderingen da er en ny anbudsutlysning. Lagmannsretten er ikke enig i dette. For det første ble anbudskonkurransen aldri avlyst. For det andre vil vesentlige feil, slik den påberopte KOFA-avgjørelsen avsnitt 19 viser, alltid medføre en plikt til å avlyse. Ved en ny utlysning, hvor også nye aktører kan inngi tilbud, er det nesten umulig å bevise klar sannsynlighetsovervekt for at tidligere anbydere ville fått oppdraget. Dersom det alltid skal tas utgangspunkt i ny anbudsutlysning, vil det innebære et strengere årsakskrav enn det som ble forutsatt i Nucleusdommen. I de tilfeller det ikke har skjedd en faktisk avlysning, slik som her, må det riktige utgangspunktet være at man tenker borte de feil som ble begått ved den opprinnelige tildelingsvurderingen, jf. den alminnelige betingelseslæren. Se f.eks. Rt-1992-64 (P-Pilledom II). Det bemerkes imidlertid at lagmannsrettens kompetanse er begrenset slik at det ikke skal foretas noe nytt innkjøpsfaglig skjønn. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at de feil som er begått har innvirket på poengutdelingen. For å kvalifisere seg i anbudskonkurransen var det krevd sentralgodkjenning i klasse to. For sentralgodkjenninger fikk BB 13 poeng, mens Boligprosjekt fikk
10 poeng. Poengdifferansen skyldtes at BB hadde en høyere sentralgodkjenning i tre klasser, og det ble delt ut ett ekstra poeng for hver klasse, jf. anbudsevalueringen fra Byggtakst Nord AS og vitneforklaringen til Rennart Jakobsen. Lagmannsretten legger til grunn at dette er feil, og at BB her ikke skulle hatt en høyere score enn Boligprosjekt dersom feilen tenkes bort. De øvrige poeng skrev seg fra en skjønnsmessig vurdering av anbyders "akademiske kompetanse, gjennomføringsevne, utførte prosjekter og prosjektorganisering", jf. anbudsevalueringen punkt 4. Her fikk BB 7 poeng og Boligprosjekt 5 poeng. Siden det var tale om en skjønnsmessig vurdering og det bare er underkriteriet "anbyders akademiske kompetanse" som er ulovlig, er det uklart om poenggivningen her ville blitt annerledes dersom dette underkriteriet tenkes bort. Vitnet Rennart Jakobsen, som også er den som har foretatt skjønnet, var klar på at det var en ikke ubetydelig kompetanseforskjell mellom de to anbyderne. Han la særlig vekt på at prosjektorganiseringen hos BB var bedre enn hos Boligprosjekt. I sitt tilbud hadde Boligprosjekt bare oppgitt én prosjektansvarlig, mens BB hadde fire forskjellige prosjektansvarlige. Det gjorde BB mindre sårbar for uventet fravær og kunne dermed også få betydning for gjennomføringsevnen. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at poengdifferansen på to ville blitt opprettholdt selv om det ulovlige underkriteriet akademisk kompetanse tenkes bort. Årsaksvurderingen innebærer at BB nominelt skulle ha hatt tre poeng mindre enn de fikk, eventuelt at Boligprosjekt skulle hatt tre poeng mer. Som tingretten legger til grunn står de to anbyderne da likt. SKB har anført at selv om feilen tenkes bort, kan ikke den nominelle differansen legges til grunn. Det riktige må være å opprettholde den forholdsmessige kompetanseforskjellen. Det vil si at BB, som beste anbyder, fortsatt får 20 poeng, mens Boligprosjekt må få 5/7 av 20, altså 14 poeng. Lagmannsretten
registrerer at dette er ett poeng mindre enn det Boligprosjekt oppnådde i den opprinnelige kompetansevurderingen, altså før det ses bort fra de to ulovlige underkriteriene som gikk i deres disfavør. En slik beregning må derfor være feil. Selv om den nominelle differansen fremstår som mer riktig, er det imidlertid ikke gitt at den bør legges til grunn. Som tingretten antyder er enhver matematisk beregning en dårlig erstatning for et reelt utøvd skjønn over kompetansen. Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på dette da Boligprosjekt under enhver omstendighet ikke vil komme bedre ut av poengberegningen enn det som følger av den nominelle metoden. I beste fall vil derfor Boligprosjekt samlet sett oppnå poenglikhet med BB. I tingrettens dom legges det til grunn at ved poenglikhet skulle Boligprosjekt fått tildelt oppdraget på bakgrunn av lavere totalpris, vesentlig lavere priser på tilleggs- og regningsarbeider, samt at den lave forskjellen på byggetid i realiteten ikke hadde økonomisk betydning. Lagmannsretten deler ikke dette syn. For det første vil et slikt resonnement innebære en dobbelt vektlegging av forhold som det allerede er tatt hensyn til, og dermed forrykke den oppgitte fordelingsnøkkelen i konkurransegrunnlaget. Pris skulle telle 60 prosent, byggetid 20 prosent og kompetanse 20 prosent. For det andre kan lagmannsretten heller ikke se at det blir riktig å vektlegge priser på tilleggs- og regningsarbeider så lenge dette ikke var oppgitt som et kriterium i konkurransegrunnlaget. Det er også vanskelig å forstå at byggetid ikke skal ha noen økonomisk betydning, og så lenge det er angitt som et kriterium i konkurransegrunnlaget må det vektlegges. Det bemerkes at poengforskjellen for byggetid ikke er usaklig eller sterkt urimelig. Når det i konkurransegrunnlaget ikke er angitt hva som skjer ved poenglikhet, må det antas at tilbyder står nokså fritt. Det har i slike tilfeller også hendt at tildelingen er skjedd ved loddtrekning, jf. vitneforklaringen til Rennart Jakobsen.
I begge tilfeller kan det ikke sies å foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at Boligprosjekt ville fått oppdraget dersom man ser bort fra de feil som er begått. Det skjerpede beviskrav som er oppstilt i Nucleusdommen er derfor ikke oppfylt. Det prinsipale kravet på den positive kontraktsinteressen kan etter dette ikke føre fram. Den negative kontraktsinteressen Det subsidiære kravet på den negative kontraktsinteressen forutsetter at det foreligger et relevant ansvarsgrunnlag. Ovenfor er det allerede konkludert med at SKB kan klandres for at det er begått vesentlige feil. Ansvarsgrunnlaget er derfor ikke tvilsomt. Det omtvistede er om det foreligger årsakssammenheng mellom feilene og de utgifter Boligprosjekt har pådratt seg ved å inngi anbud. Boligprosjekt har anført at selskapet ikke ville deltatt i anbudskonkurransen dersom de hadde kjent til at de ulovlige underkriteriene "sentralgodkjenninger" og "anbyders akademiske kompetanse" ville bli benyttet. Lagmannsretten bemerker først at det skjerpede beviskrav for årsakssammenheng ikke gjelder ved erstatning for den negative kontraktsinteressen. Lagmannsretten legger videre til grunn at Boligprosjekt kjente til BBs generelle kompetansenivå. Byggnæringen i Tromsø er relativt liten og oversiktlig, og BB er en kjent aktør. Det fremstår derfor som sannsynlig at en mindre aktør som Boligprosjekt ikke ville inngitt anbud dersom selskapet hadde kjent til at de ulovlige underkriteriene, som klart talte i BBs favør, ville bli vektlagt. Det foreligger derfor årsakssammenheng. Det er heller ikke tvilsomt at Boligprosjekt har hatt et tap ved å delta i anbudskonkurransen. Vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen er oppfylt.
Utmålingen Boligprosjekt har fremlagt en egen beregning for erstatning av den negative kontraktsinteressen. Beregningen består av tre poster; 88 arbeidstimer ved avlyst tilbudsrunde, 59 timer ved nyutlyst anbudskonkurranse og 50 timer ved klagesaken til KOFA. Totalt 197 arbeidstimer. Timeprisen er for alle poster satt til kr 800,- SKB har anført at antall arbeidstimer er satt for høyt og at timeprisen ikke er reell. Lagmannsretten er kommet til at antall arbeidstimer er satt noe for høyt. Bjørn A. Jakobsen har selv forklart at utarbeidelse av et anbud normalt ikke tar så lang tid som angitt ovenfor. Bakgrunnen for at utarbeidelsen av dette anbudet ble særlig arbeidskrevende var at Boligprosjekt anså det som særlig viktig å vinne oppdraget. Det passet meget godt inn i selskapets planer om opplæring og innfasing av ny daglig leder, og det var på dette tidspunktet en alvorlig svikt i denne typen oppdragsmengde. Etter lagmannsrettens syn var dette ikke synbart for SKB, og det er heller ikke forhold SKB skal svare for. På den annen side må avlysningen av den opprinnelige tilbudsrunden, den nyutlyste anbudsrunden og klagen til KOFA ha medført et betydelig merarbeid enn det normale. Arbeidet med den avlyste tilbudsrunden er relevant fordi den ble nyttiggjort i den andre anbudskonkurransen. Utgifter ved klagen til KOFA kan også kreves dekket da dette er en direkte følge av de samme feil, jf. også KOFAs egen praksis. I begge tilfeller synes imidlertid timebruken noe høy. Lagmannsretten fastsetter på denne bakgrunn arbeidet skjønnsmessig til 110 timer. Når det gjelder timeprisen har Bjørn A. Jakobsen forklart at den er fastsatt på bakgrunn av hva hans kompetanse var verdt. Det er ikke bestridt at Jakobsens reelle lønn i Boligprosjekt var på kr 33
333,33 pr. mnd. Med arbeidsgiveravgift og sosiale kostnader blir det ca. kr 40 000 pr. mnd. En vanlig arbeidsmåned utgjør ca. 162,5 timer, tilsvarende en timepris på ca. kr 246,- For dekning av den negative kontraktsinteressen er lagmannsretten kommet til at det er riktig å ta utgangspunkt i denne lavere timeprisen. Det er kr 246 pr. time som er Boligprosjekts reelle utgifter. I retten forklarte imidlertid Bjørn A. Jakobsen at Boligprosjekt har solgt en del konsulenttjenester, og at salget står for ca. kr 20-30 000 av en normal årsomsetning. Han forklarte også at på grunn av oppdragstørken ville konsulentvirksomhet vært et reelt alternativ dersom de ikke hadde lagt ned så mye arbeid i anbudsprosessen. På denne bakgrunn har lagmannsretten, dog under noe tvil, funnet det tilstrekkelig sannsynliggjort at i alle fall deler av arbeidstimene kunne ha vært fakturert som konsulentbistand med en timepris på kr 800,-. Etter en skjønnsmessig vurdering finner lagmannsretten at tapet kan fastsettes til 75 timer á kr 246,- og 35 timer á kr 800,-. Totalt kr 46 450,-. For den negative kontraktsinteressen skal SKB betale kr 46 450,- til Boligprosjekt. Sakskostnader Ingen av partene har etter ankebehandlingen fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, jf tvisteloven 20-2 andre ledd. Boligprosjekt har fått medhold i sitt subsidiære krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen, men tapte vedrørende sitt prinsipale krav om den positive kontraktsinteressen. Postene er såpass vesensforskjellige, både med hensyn til art og beløp, at selv om den opprinnelige påstanden var formulert som et felles oppad begrenset erstatningsbeløp, kan Boligprosjekt ikke anses å ha vunnet saken. På den annen side er heller ikke medholdet i det subsidiære kravet så bagatellmessig at SKB kan anses å ha fått medhold i det vesentlige. Hovedregelen i tvisteloven 20-2 første
ledd kommer derfor ikke til anvendelse. Lagmannsretten har videre vurdert, men ikke kommet til, at det foreligger slike tungtveiende grunner som gjør at en part som har fått medhold av betydning helt eller delvis kan tilkjennes sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven 20-3. Ved vurderingen er det hensyntatt at SKB kom med et forlikstilbud på kr 30 000 i en tidlig fase av saken, og at Boligprosjekt har hatt god grunn til å få saken prøvd. Etter dette bærer partene egne sakskostnader for lagmannsretten. Med det resultat lagmannsretten er kommet til har heller ingen av partene fått medhold fullt ut eller i det vesentlige for tingretten. Med samme begrunnelse som ovenfor kommer verken tvisteloven 20-2 første ledd eller 20-3 til anvendelse. Etter dette bærer partene egne sakskostnader for tingretten. Dommen er enstemmig. SLUTNING 1. Stiftelsen Kommunale boliger dømmes til å betale erstatning på 46 450,- -førtisekstusenfirehundreogfemti- kroner til Boligprosjekt AS innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse. 2. Sakskostnader for ting- og lagmannsrett idømmes ikke.