Nytt fra KS advokatene: - Hva som kommer av saker fremover - Aldersgrenser status etter tariffoppgjøret - Merarbeidsregelen Hva er nytt? Avgjørelser Avd dir/advokat Tor Allstrin, KS Advokatene Avd.dir/advokat Tor Allstrin, KS advokatene
Kort om saker som kommer: Avlaster/støttekontakt sak som behandles i HR i neste uke Tvist om avvikling av seniorpolitiske tiltak innenfor eller utenfor styringsretten behandles i HR i høst Tvist om ansettelse av ufaglært lærer foran faglært dersom arbeidsgiver mener den faglærte er uegnet behandles i HR i høst
Særskilte utfordringer med aldersgrenser i KStariffområde Innledning aldersgrenser i arbeidsmiljøloven, 70-årsgrensen som ble 72 år Slik departementet valgte å iverksette 72- årsgrensen kunne KS-området beholde 70 årsgrensen fordi aldersgrensen er tariffavtalt Må sees i sammenheng med lov om aldersgrenser i staten som partene har valgt å avtale i tariffavtale Særskilt om lærere
Ingen endring i KS tariffavtale i 2016 hva er konsekvensen? Vi er da ikke lenger i en overgangssituasjon, men i utgangspunktet en «varig» og fast etablert ordning (videreføring av bestående ordning med 70-år). Hva er da grunnlaget for lovligheten av en lavere aldersgrense enn 72 år? Særaldersgrensene står fortsatt trygt Problemet er 70 årsgrensen og hvordan den skal hjemles
Se nærmere aml 15-13a Opphør kan skje når arbeidstaker fyller 72 år Lavere aldersgrenser kan fastsettes når det er av hensyn til helse og sikkerhet Lavere aldersgrense, men ikke under 70 år, kan fastsettes dersom grensen gjøres kjent for arbeidstakerne, den praktiseres konsekvent av arbeidsgiver og arbeidstaker har rett til en tilfredsstillende tjenestepensjonsordning. Arbeidsgiver skal drøfte lavere aldersgrense med de tillitsvalgte. Lavere aldersgrense fastsatt i medhold av andre eller tredje ledd må være saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. 13-3 andre ledd.
Hvordan skal KS/KS medlemmer følge dette opp? Kan dere videreføre ordningen med å la noen arbeidstakere fortsette arbeidsforholdet utover 70 år? Må prinsippene i loven følges? Hva betyr det i praksis?
Rett til stilling for deltidsansatte tilsvarende faktisk arbeidstid, jf. aml 14-4 a (1) «Deltidsansatte som de siste 12 måneder jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, har rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i denne perioden, med mindre arbeidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeidet ikke lenger foreligger. Tolvmånedersperioden skal beregnes med utgangspunkt i det tidspunkt arbeidstaker fremmet sitt krav.»
Rett til stilling for deltidsansatte tilsvarende faktisk arbeidstid, jf. aml 14-4 a (2) «Tvist om rett etter denne bestemmelsen avgjøres av tvisteløsningsnemnda, jf. 17-2.» Tvisteløsningsnemndas kompetanse Bare avgjøre om det foreligger en rett til stillingsutvidelse eller også eventuell stillingsprosent Trolig begge deler
Vilkår for rett til stillingsutvidelse Fast ansatt med deltidsstilling Arbeidet utover avtalt arbeidstid (merarbeid) Merarbeidet har vært jevnlig Perioden med merarbeid er minst tolv måneder Behovet for merarbeidet foreligger fortsatt
«Deltidsansatte» Kun fast ansatte i deltidsstilling Tilsvarende som ved fortrinnsrett for deltidsansatte, jf. aml. 14-3 Skiller seg fra tre- og fireårsregelen og den ulovfestede gjennomskjæringslæren Minstekrav til stillingsprosent i bunn? Permisjon fra den faste deltidsstillingen
«Arbeidet utover avtalt arbeidstid» Ekstraarbeid utover den stillingsprosent den deltidsansatte har fast arbeidsavtale om Typisk er «ekstravakter», «overtid»/merarbeid/enkeltstående midlertidige ansettelser Gjelder uavhengig av om det er økt arbeidsmengde, sykefravær el. som begrunner behovet Avgrenses mot situasjoner hvor det er avtalt utvidelse av stilling med midlertidig arbeidsavtale
«Arbeidet utover avtalt arbeidstid» fortsetter «Retten skal ikke uthules av at typiske ekstravakter konstrueres som enkeltstående midlertidige ansettelser» Her vil det måtte foretas grenseoppganger i praksis Arbeidets varighet og karakter av å dekke en «merarbeidssituasjon»/om det fremstår som ekstraarbeid, vil være sentralt Ikke noe minstekrav
«Arbeidet utover avtalt arbeidstid» fortsetter Hva som er merarbeid og hva som er en midlertidig avtale, vil være et tolkningsspørsmål som må klargjøres gjennom praksis: Hvor korte kan midlertidige avtaler være før de vil anses som en omgåelse av regelen? Hvor strengt vil dokumentasjonskravet for midlertidig avtale være? Tatt inn i turnus tilstrekkelig
«Jevnlig» Vurderes skjønnsmessig ut fra en konkret vurdering Viss hyppighet og visst omfang Om merarbeidet framstår som en etablert praksis i den aktuelle perioden, uavhengig av om omfang varierer noe. Ikke nok med merarbeid i forbindelse med «arbeidstopper», ferieavvikling og sesongsvingninger Innslag av merarbeid i den løpende driften Noenlunde stabil bruk av merarbeid Ikke avgjørende at merarbeidet nødvendigvis er spredt jevnt utover hele referanseperioden.
«Jevnlig» fortsetter Eksempel i følge departementet En deltidsansatt som arbeider fast fire dager i uken, og som i tillegg jobber en ekstra dag i uken Hva som er jevnlig må gås opp gjennom praksis
«Jevnlig» fortsetter Vil kravet til «jevnlig» være mindre strengt for en person med 80 % stilling enn for en med 50 % stilling «i bunnen»? Hva om vedkommende har vært sykmeldt og ikke kunne ta ekstravakter i perioder?
«De siste 12 måneder» «Tolvmånedersperioden skal beregnes med utgangspunkt i det tidspunkt arbeidstaker fremmet sitt krav.» Arbeidstaker må oppgi grunnlaget for sitt krav i melding eller søknad Lønnslipper og arbeidsplaner kan være relevant dokumentasjon Arbeidsgiver plikter uansett å føre oversikt over arbeidstakers faktiske arbeidstid, jf. aml 10-7
«De siste 12 måneder» forsetter Plikt til å avholde møte? Hva er rimelig saksbehandlingstid? Har arbeidstaker rett på etterbetaling av lønn fra kravet ble framsatt til det ble innvilget?
«Arbeidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeidet ikke lenger foreligger» Sikkerhetsventil som kan bidra til å hindre urimelige utslag i konkrete tilfeller Eksempler i følge departementet: Det har i mellomtiden vært nødvendig med nedbemanning eller permittering, eller det er sannsynlig i nær framtid Noen med redusert arbeidstid etter aml 10-2 skal tilbake til høyere stilling etter at avtaleperioden utløper Behovet foreligger bare delvis og da er det dette den deltidsansatte vil ha krav på
«Arbeidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeidet ikke lenger foreligger» fortsetter Ikke bestemt hvilken dokumentasjon arbeidsgiver må legge fram, men informasjon som kan etterprøves av arbeidstaker/tvisteløsningsnemnda Hvor langt må nedbemanningsprosessen ha kommet?
Hvilken stilling får man rett til? Tilsvarende faktisk arbeidstid i beregningsperioden Den ansatte kan ikke velge stillingsbrøk, men må akseptere hele stillingsutvidelsen Arbeidstaker kan ikke anses som fast ansatt tilkallingshjelp uten nærmere definert og forutsigbar samlet arbeidstid, jf. Rt- 2005-826 Arbeidstaker må akseptere samme omfang av ubekvemme vakter dersom arbeidsgiver ønsker og har behov for dette
Hvilken stilling får man rett til? fortsetter Tilsvarende «faktisk arbeidstid» i beregningsperioden I høringsbrevet var forslaget «gjennomsnittlig faktisk arbeidstid» Naturlig å ta utgangspunkt i en gjennomsnittsberegning, men må ikke det Åpent for å benytte et visst skjønn i vurderingen Partene kan bli enige om en mindre brøk
Hvilken stilling får man rett til? fortsetter Arbeidstaker kan ikke velge arbeidssted Dersom arbeidstaker har arbeidet mange steder, kan arbeidsgiver bestemme at hele stillingen skal være på et av disse stedene eller på flere Begrenser regelen styringsretten, slik at arbeidstaker ikke kan få arbeid p.t. på et annet sted der vedkommende ikke har arbeidet noen av ekstravaktene? Kan de kreve fast turnus på økningen, eller kan arbeidsgiver legge i timene i en timebank eller bruke de ansatte som fast vikar i den prosenten de har krav på?
Virkninger av brudd på deltidsansattes rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid, jf. aml 14-4 b «Dersom retten kommer til at en deltidsansatt har rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid etter bestemmelsen i 14-4 a, skal retten etter påstand fra den deltidsansatte avsi dom for ansettelse i slik stilling.» «Ved brudd på bestemmelsen om rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid etter 14-4 a kan arbeidstaker kreve erstatning.»
Praktiske opplysninger Ny og oppdatert artikkel om merarbeidsregelen finnes nå på KS Advokatenes hjemmeside (oppdatert 25. mai 2016) Behandlingen i Tvisteløsningsnemnda: Prosessen tar tid det er foreløpig bare noen få realitetsvedtak som er fattet. I de fleste saker er nemnda delt mellom arbeidstakersiden og arbeidsgiversiden, og det blir i stor grad opp til lederen å konkludere.
Nye realitetsvedtak Vedtak 20/16 Arbeidstaker ansatt i 60 %, stillingsøkning på 9,59 % Det første vedtaket der arbeidstaker fikk medhold i realiteten Flertallet tar stilling til «jevnlighetskravet»: Terskelen er ikke høy. Merarbeidet får lett et sporadisk preg når omfanget er lite. Må som regel være utpreget stabilt (regelmessig) for at det ikke skal ha et sporadisk preg. Lengre opphold av merarbeid vil lett frata merarbeidet preg av «etablert praksis». Saken: 160 t merarbeid på 12 mnd. Flertallet: Ikke sporadisk. Visse svingningen i intensitet, men merarbeidet er tilstrekkelig jevnt fordelt utover perioden. Ekstravakter hver måned, med unntak for nov. og des., i tillegg til en måneds sykemelding.
Nye realitetsvedtak (forts.) Vedtak 20/16 Arbeidstaker ansatt i 60 %, stillingsøkning på 9,59 % Mindretallet om jevnlighetsvilkåret: Forståelsen av «jevnlig», formålet med bestemmelsen og eksemplifiseringen i forarbeidene om hvilke tilfeller som gir rett til utvidelse, trekker i retning av en langt høyere terskel. Mindretallet om den konkrete saken: 3 perioder (4, 5 og 6 uker) uten utført merarbeid Sykefravær på 4 uker, men det er ikke utført merarbeid før etter 6 uker fra sykemeldingstidspunktet (det meste av nov. og hele des. uten merarbeid). Det er arbeidet 20 vakter merarbeid, fordelt på 17 uker. I juni, august (2014) og januar (2015) er det kun utført 1 dag merarbeid. Mindretallets konklusjon: Merarbeidet i denne saken er sporadisk: svært ujevnt fordelt, flere omfattende avbrudd, og store variasjoner i regelmessighet og omfang.
Nye realitetsvedtak (forts.) Hvordan forholde seg til vedtak 20/16? KS mener vedtaket ikke gir uttrykk for en etablert praksis om forståelsen av jevnlighetsvilkåret. Det er gitt en tydelig og grundig dissens fra arbeidsgiversiden. Det er avgitt et nytt flertallsvedtak fra nemnda (vedtak 39/16) hvor arbeidstaker i en sammenlignbar sak ikke fikk medhold i utvidelse av stilling.
Nye realitetsvedtak (forts.) Vedtak 39/16 Arbeidstaker ansatt i 81,10 % stilling stillingsøkning på 10,4 % Saken: Hadde arbeidet 164,25 t merarbeid. Merarbeidet var fordelt på alle 12 mnd, med unntak for 2 mnd, og den ene av disse var arb.taker sykemeldt/hadde ferie. Det var fire opphold på 5, noe mindre enn 6, 6 og 8 uker. I den siste perioden inngikk 4 ukers ferie, og 13 dagers sykemelding. Konklusjonen: Nestleder og arbeidsgiversiden (NHO og KS) mente dette ikke var jevnlig. Små forskjeller mellom denne saken og vedtak 20/16 helt ulike utfall.
Andre temaer fra vedtak 20/16 Betydningen av sykdomsperioder Flertallet viser til ordlyden; krever at arbeidstakeren jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, og den utvidede stillingen skal beregnes på grunnlag av den faktiske arbeidstiden. Avgjørende må være om nemnda ut fra det merarbeidet som er utført, har grunnlag til å konkludere med at ekstraarbeidet er uttrykk for varig og stabilt behov. Ved lengre sykdomsfravær vil nemnda mangle det nødvendige vurderingsgrunnlaget Må bero på en konkret vurdering. Der merarbeidet er særlig hyppig og stabilt utenfor sykdomsperiodene, kan det oppveie for lengre sykefravær.
Andre temaer fra vedtak 20/16 (forts.) Arbeid i andre typer virksomheter/arbeid i stillinger man ikke er kvalifisert for Ikke problematisert i forarbeidene Nemnda adresserer problemstillingen: «En lærer tar vikartimer som læreren mangler undervisningskompetanse i». Flertallet: Mener dette er et tilfelle der ekstraarbeidet ikke kvalifiserer til stillingsutvidelse. I en annen sak (ikke publisert) kom nemnda enstemmig til at man ikke kunne få større stilling basert på vakter i en vakant sykepleierstilling, dersom man selv ikke var utdannet sykepleier. Vaktene telte med i vurderingen av jevnlighet, men de ble ikke tatt med ved fastsettelsen av stillingsprosenten.
Temaer fra andre avgjørelser Arbeidstaker må ha hatt deltidsstilling i hele 12- månedersperioden I tre vedtak (30/16, 32/16, 33/16) gis arbeidstaker ikke medhold fordi vedkommende ikke har hatt deltidsstilling i hele opptjeningsperioden. Fra hvilket tidspunkt inntrer retten til større stilling? Nemnda har kommet til at tvist om tidspunkt for når retten til større fast stilling inntrer, skal avvises (foreløpig upublisert). Blir ikke partene enige er de henvist til å ta ut søksmål om dette.
Arbeidsgivers dokumentasjon for at behovet for merarbeidet ikke lenger foreligger Ikke gitt konkrete føringer på hvilken dokumentasjon arbeidsgiver må legge frem Må være etterprøvbart for Tvisteløsningsnemnda KS Advokatenes råd: Det bør dokumenteres noe mer utover at det har skjedd en nedbemanning; På hvilken måte får nedbemanningen betydning for behovet for vikarer/ekstravakter osv. I andre saker: Vise til at behovet ikke lenger foreligger fordi det er ansatt noen i fast stilling for å dekke opp det tidligere vikar-/merarbeidsbehovet. Markert nedgang i sykefravær, interne omplasseringer osv.
HR-2016-867-A Aml. 14-3 Ny dom fra Høyesterett: Saken gjaldt en sykepleier som ville øke sin 75 % stilling til full stilling, og derfor kun krevde deler av den ledige 75 % stillingen. Hun fikk avslag av Oslo kommune, og krevde erstatning. Både nemnda, tingretten og lagmannsretten ga henne medhold og rett på erstatning. Høyesterett uttalte: Dommen slår fast at Tvisteløsningsnemndas praksis har vært basert på feil lovforståelse (dissens 3-2). Fortrinnsretten gjelder kun krav på hele stillingen uavhengig av om dette er til vesentlig ulempe for virksomheten eller ikke. Det vil foreligge fortrinnsrett om arbeidstaker bytter egen stilling med hele den større, ledige stillingen om stillingene har om lag de samme arbeidsoppgavene og arbeidstaker er kvalifisert.