Personalsjefsamling Desember 2016 Advokat Mårten Brandsnes Faret/Gry Brandshaug Dale KS Advokatene
Tema Merarbeidsregelen Styring, ledelse og praksis fra feltet - Hva er nytt? Hvordan finne gode og praktiske løsninger på aml. 14-9 og 14-4A? «Avlaster 2»-dommen Rettslige og praktiske konsekvenser Litt lett krydder; - HR-dom om formelle kompetansekrav og personlig egnethet ved ansettelse av lærer - HR-dom avvikling av seniorpolitiske tiltak
Merarbeidsregelen Styring, ledelse og praksis fra feltet - Hva er nytt?
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda Betydningen av sykdom og permisjon i opptjeningsperioden: Vedtak 48/2016: Sammenhengende sykefravær i tre måneder av perioden utgjorde en så stor del av tolvmånedersperioden at jevnlighetskriteriet ikke var oppfylt. Vedtak 109/2016: Fagarbeider fikk ikke medhold i krav om stilling tilsvarende faktisk arbeidstid. Nemndas flertall kom frem til at det ikke hadde det nødvendige grunnlaget for å konkludere med at jevnlighetsvilkåret er oppfylt; kravet ble fremsatt 24. februar 2015. Ikke utført noe merarbeid 27. april 2014 til 7. juni 2014 og har hatt foreldrepermisjon fra 30. oktober 2014 til 17. august 2015. Dermed ble det ikke utført merarbeid i en sammenhengende periode på i underkant av 4 måneder.
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda forts. Vedtak 108/2016: Helsefagarbeider i stilling på 23,24 prosent fikk medhold i økning av sin stilling med en stillingsprosent på 38,67. Flertallet fant at merarbeidet var utført jevnlig til tross for at arbeidstaker hadde permisjon i perioden fra 23. juni til 17. august 2014 for å være i arbeid hos en annen arbeidsgiver. Dvs. rett i underkant av 2 mnd.
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda forts. Saker der alt merarbeidet legges til grunn for vurderingen av jevnlighet, men det foretas fradrag i stillingsstørrelsen: Vedtak 90/2016: Skjønnsmessig fradrag for intens periode med merarbeid/ferietopp/sesongsvingninger/ekstraordinært sykefravær osv. «I mars 2015 ble det utført en betydelig høyere andel merarbeid» - Vedtak 55/2016: Arbeidstaker var ikke kvalifisert for oppgavene: Ekstravakter i sykepleierstilling der arbeidstaker (hjelpepleier) ikke var kvalifisert for disse oppgavene.
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda forts. Vedtak 129/2016: Bortfalt behov Arbeidsgiver må dokumentere at behovet for merarbeid var redusert/bortfalt på det tidspunktet arbeidsgiver tok stilling til arbeidstakers krav under forutsetning av at dette skjedde innen rimelig tid. En sannsynlig utvikling i nær fremtid vil kunne ha samme virkning Tilsvarende må gjelde der behovet for merarbeid må forventes å bortfalle som følge av at arbeidsgiver har foretatt eller er i ferd med å foreta nyansettelser, eller kan legge til grunn at arbeidstakere snarlig vil vende tilbake til virksomheten etter syke- eller permisjonsopphold e.l.
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda forts. Flertallet: Nedbemanningsplaner må ikke bare fremstå som målsetninger, men være konkrete og allerede under behandling på tidspunktet for arbeidsgivers avslag. Den planlagte nedbemanningen må redusere behovet for merarbeid i den avdelingen eller enheten der merarbeidet som har utløst kravet på økt stilling, er utført. Nedbemanningen må ha som virkning at behovet for merarbeid reduseres.
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda forts. Mindretallet: Området pleie, omsorg og rehabilitering skal reduseres med ca. 20 årsverk. I tillegg er sykefraværet redusert fra 17, 95 % til 11,62 % i første kvartal 2015 og det er grunn til å tro at det vil gå ytterligere ned. Sannsynliggjort. Ikke krav om at den planlagte nedbemanningen må redusere behovet for merarbeid i den avdelingen eller den enheten der merarbeidet som har utløst kravet på økt stilling, er utført. Unntaksbestemmelsen kan ikke leses som en begrensning av arbeidsgivers styringsrett i en nedbemanningssituasjon eller andre tilfeller der det vil foreligge redusert behov for merarbeid.
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda forts. Andre eksempler pga. redusert/bortfalt behov: Vedtak 160-163/2016 (4 vedtak): Arbeidstakere i stilling på om lag 50 prosent ble tilkjent økninger av sine stillinger med en mindre stillingsprosent enn opprinnelig krevet. Nemnda fant at behovet for noe av merarbeidet ikke lenger forelå som følge av redusert sykefravær på arbeidsplassen og opprettelse av en vikarpool-ordning.
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda forts Når inntrer retten til økt stilling? På kravstidspunktet? Tidspunktet for arbeidsgivers avslag/innvilgelse? Tidspunktet for nemndas avgjørelse? Dette kan ikke nemnda avgjøre, jf. vedtak 63/2016; Dette er i realiteten spørsmål om rett til lønn eller erstatning, og nemnda skal kun uttale seg om det foreligger rett til utvidet stilling eller ikke, samt stillingsprosenten.
Hvordan finne gode og praktiske løsninger på aml. 14-9 og 14-4A?
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda Hva med de tilfeller der det ikke er inngått midlertidig avtale, men arbeidsgiver mener å kunne dokumentere «avtale» på annen måte? Vedtak 69/2016 (enstemmig): «As midlertidige avtale fra 1. januar 2014 til 31. desember 2014, som angir at hun er «engasjert på timeinnleie ved sykdom, fravær og ferie», fremstår for nemnda som en rammeavtale for tilkallingsvakter, og ikke som den typen midlertidige avtaler som forarbeidene viser til. Kontrakten hadde ingen fastsatt stillingsstørrelse eller minimum antall timer. Merarbeid i henhold til denne avtalen må derfor tas med i beregningen av As merarbeid i perioden. Se også nemndas vedtak 29/16, hvor en lignende rammeavtale om ekstravakter ikke ble holdt utenfor beregningen.»
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda forts. Vedtak 54/2016: «Kalenderplan» «Ordningen med den såkalte «kalenderplanen» innebærer at de ansatte melder inn alt kjent fravær (ferie, permisjon kurs osv.) for et halvt år om gangen. Deretter utarbeides en kalenderplan hvor ledige vakter blir fordelt på fast ansatte og tilkallingsvikarer, herunder gis deltidsansatte mulighet til å velge ledige vakter i hele perioden. Dette innebærer at partene inngår «avtale» om enkeltvakter utover den formelle stillingsandelen opp til seks måneder i forveien.» Flertallet (3): - Enkelte likhetstrekk med midlertidige ansettelser - Kommunen kunne åpenbart inngått midlertidige ansettelsesavtaler for en del av fraværet, f. eks. ved foreldrepermisjon - En slik ordning har mindre likhetstrekk med en midlertidig ansettelse, for eksempel som vikar for en som er i permisjon, og må snarere ses på som «typiske ekstravakter»
Vedtak fra Tvisteløsningsnemnda forts. Vedtak 182/2016: Kommunen hadde i god tid forut for ferieavviklingen sendt ut en egen personturnus for ferien der vaktene fremgikk. De ansatte ble gitt en svarfrist og når turnusen ble tilbakelevert i underskrevet stand, mente arbeidsgiver at det var tilstrekkelig til at det forelå en avtale med de ansatte. Det motsatte syn ville medføre en større utvidelse av stilling enn det som var vikarbehovet resten av året. Her var det tale om 3 vakter som ferievikar ble holdt utenfor beregningsgrunnlaget arbeidstaker ble tilbudt 91,54 % stilling i stedet for 100 %. Enstemmig godtatt av nemnda.
«Avlaster 2»-dommen Rettslige og praktiske konsekvenser
«Avlaster 2» dommen (HR-2016-1366-A) Saken: En kvinne som utførte arbeid som avlaster og støttekontakt for familien til en gutt med et særlig omsorgsbehov, ble ansett som arbeidstaker i kommunen, ikke som oppdragstaker. Avtalen: «Oppdraget er et støttetiltak. Formålet er at du skal være sammen med brukeren på din fritid, slik at han/hun får sosial trening i omgang med andre mennesker og øker evnen til å mestre ulike livssituasjoner. Aktivitetene kan være ulike, men bør ta bruk av fritids- og kulturtilbudet i kommunen. Tidsrammen er 20 timer hver måned.»
HR s vurderinger Tilstrekkelig for underordning og kontroll at arbeidsgiveren har rettslig adgang til å utøve kontroll og ledelse ikke om det faktisk skjer De øvrige momentene som er særlig relevante (stille sin personlige arbeidskraft til disposisjon uten medhjelper, kontroll og ledelse, arbeidsrom og utstyr, risikoen for resultatet ) Særlig at avlastningen skjer i eget hjem; «Jeg kan imidlertid ikke se at det at B ved avlastning oppholder seg i As bolig, utgjør kjernen i hennes avlastningsoppdrag. Kjernen er å gi familien til B avlastning; ikke å tilby gutten et annet hjem enn det han har til daglig».
Særlig om støttekontaktavtalen premissene (81 og 82): «As stilling etter avtalen om støttekontakt må etter mitt syn være den samme som etter avlasteravtalen. Avtalen om støttekontakt er også av personlig karakter og inngår i et helhetlig og sterkt brukerstyrt tjenestetilbud overfor B og hans familie. Det ville være kunstig å foreta en arbeidsrettslig differensiering mellom de ulike tjenestene som til sammen utgjør et slikt helhetlig tilbud fra As side.» «Hvorledes andre enkeltstående avtaler om støttekontakt skal klassifiseres arbeidsrettslig, må vurderes konkret».
Oppfølgingen av dommen Dommen har konsekvenser for de etablerte ordninger, organiseringen av dette fremover og eventuelt muligheter for å endre på rettstilstanden KS B-Rundskriv 7/2016- som gir råd både med hensyn til gjeldende avtaler og oppfølgingen av disse. Videre oppfølging interessepolitisk hva KS gjør og hva kan bli resultatet Hva gjør kommunene i mellom perioden
Kort om KS B-rundskriv 7/2016 Mulige alternativer for organisering kan være: Avlastning skjer i avlasterens hjem innenfor arbeidstidsreglene: avlasteren må ha daglig fritid, enten ved at bruker flytter mellom flere avlastningshjem i løpet av helgen, eller at flere i samme hjem er avlastere Avlastning skjer i brukers hjem, og flere avlastere deler helgen Avlastning skjer i institusjon
Etterbetaling/etteroppgjør: Ikke plikt til automatisk etterbetaling KS anbefaler kommunene å orientere om dommen slik at de kan fremme krav Tidspunktet fra når etterbetaling eventuelt skal skje KS åpner for tidspunktet fra dommen, jf. prinsippene utviklet av Arbeidsretten og videre Rt-1995-1. Hva så med pensjon, overtid, delt dagsverk og andre tariffrettslige konsekvenser?
Litt lett krydder; - HR-dom avvikling av seniorpolitiske tiltak - HR-dom om formelle kompetansekrav og personlig egnethet ved ansettelse av lærer
«Lærer-dommen» HR-dom av 31. oktober (HR- 2016-02229-A) En lærer som var formelt kompetent, ble av en kommune oppfattet som personlig uegnet som lærer. Kommunene ansatte i stedet søkere som ikke hadde tilstrekkelig formell kompetanse i midlertidige stillinger. Læreren og Utdanningsforbundet aksepterte at læreren ikke hadde krav på å få stilling, men mente stillingene i stedet skulle vært utlyst på nytt. Dommen avklarer at opplæringslova 10-6, jf. 10-1 åpner for midlertidig ansettelse av søkere uten den formelle kompetanse som er krevet for lærere, selv om det også er søkere som oppfyller kompetansekravene. Dissens 3-2.
HR dom om avvikling av seniorpolitiske tiltak kan skje med grunnlag i arbeidsgivers styringsrett Dom av 9.november 2016 (HR-2016-2286-A) Kommunen innførte sin egen seniorpolitikk i 2005, bl. a. på bakgrunn av at det i tariffoppgjøret 2006 ble tatt inn en forpliktelse til å utvikle seniorpolitiske virkemidler for alle kommunale arbeidstakere i HTA kap. 3, pkt. 3.2.3. Blant tiltakene som var aktuelle for ansatte som hadde fylt 62 år, var 80 % arbeid mot 100 % lønn, eller et fast kronetillegg i året uten reduksjon i arbeidstiden.
Avgjørende momenter: a) Innvilgelse av redusert arbeidsplikt innebar ikke en endring av de underliggende arbeidsavtalene; fremdeles ansatt i full stilling, men med redusert arbeidstid b) Det lå i seniorordningens karakter at det ville kunne bli endringer; endret tidligere i 2007 og 2011 c) Høyesterett slår fast at ordningen mangler det preget av gjensidighet og beskyttelsesverdig behov for innrettelse hos arbeidstageren som måtte til for at kommunen skulle kunne være avskåret fra å gjøre endringer
Den konkrete vurderingen av saksbehandlingen HR la til grunn at saksbehandlingen var forenklet Beslutningskompetansen delegert til personal- og organisasjonssjefen uten behandling i AMU, administrasjonsutvalget m.v. Den forenklete saksbehandlingen medførte ikke at beslutningen av den grunn ikke var gyldig.