/ Vedtaksdato Vår referanse Saksbehandler 26.04.2019 2018/53988 Nina N. Hermansen VEDTAK NR 62/19 I TVISTELØSNINGSNEMNDA Tvisteløsningsnemnda avholdt møte torsdag 25. april 2019. Ved behandlingen av saken var tvisteløsningsnemnda sammensatt slik: Faste medlemmer Steffen G. Rogstad, nestleder Tore Trygve Dahlstrøm, Unio Gry Brandshaug Dale, KS Saken gjelder Tvist om rett til stilling for deltidsansatte tilsvarende faktisk arbeidstid etter arbeidsmiljøloven 14-4 a Arbeidstaker A Arbeidsgiver B kommune
Det ble truffet slikt vedtak: Saksforhold A er fast ansatt som helsefagarbeider i stilling på 75 prosent i B kommune. Arbeidstaker har hatt følgende midlertidige avtaler i beregningsperioden: - Helsefagarbeider, tilkallingsvikar med mulighet for å jobbe opp til 100 prosent, i perioden 7. april 2017 31. mars 2019. Den 22. august 2018 fremsatte A krav om stillingsutvidelse på grunnlag av utført merarbeid de siste 12 måneder, jf. arbeidsmiljøloven 14-4 a. Kravet ble avslått av arbeidsgiver og det ble utarbeidet uenighetsprotokoll datert 22. november 2018. Avslaget ble begrunnet med at merarbeidet ikke er utført jevnlig. Saken ble brakt inn for Tvisteløsningsnemnda ved e-post av 17. desember 2018. Overfor nemnda har begge parter fått anledning til å komme med utfyllende merknader i saken. Nemnda har mottatt følgende dokumenter fra arbeidstaker: - e-post av 17. desember 2018 Nemnda har mottatt følgende dokumenter fra arbeidsgiver: - brev datert 18. januar 2019 - e-post av 12. april 2019 Arbeidstakers anførsler A anfører i det vesentligste at merarbeidet er utført jevnlig og at hun har rett til utvidet stilling. Arbeidsgivers anførsler B kommune anfører i det vesentligste at merarbeidet ikke er utført jevnlig og at A ikke har rett til utvidet stilling. Det har vært flere perioder på 4,5, 5,5 og 7,7 ukers opphold mellom ekstravakter i perioden. Hele 64 prosent av ekstravaktene er på helg. Det er laget ny turnus som innebærer at helgestillingene reduseres fra syv til fire. De fire helgestillingene er besatt av faste ansatte og dette medfører at avdelingen ikke lenger har behov for ekstra innleie på helg. Tvisteløsningsnemndas merknader Tvist mellom arbeidsgiver og arbeidstaker om rett til stilling for deltidsansatte tilsvarende faktisk arbeidstid kan bringes inn for Tvisteløsningsnemnda, jf. arbeidsmiljøloven 17-2 (1) og 14-4 a (2). I henhold til forskrift om tvisteløsningsnemnd etter arbeidsmiljøloven 2 settes nemnda med nestleder og to faste medlemmer.
Arbeidsmiljøloven 14-4 a fastsetter at deltidsansatte som de siste 12 måneder jevnlig har arbeidet utover avtalt arbeidstid, har rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i denne perioden, med mindre arbeidsgiver kan dokumentere at behovet for merarbeidet ikke lenger foreligger. Tolvmånedersperioden skal beregnes med utgangspunkt i det tidspunkt arbeidstaker fremmet sitt krav. Arbeidstaker fremsatte sitt krav for arbeidsgiver 22. august 2018. Nemnda legger til grunn at siste dag i tolvmånedersperioden er dagen forut for at kravet ble fremsatt for arbeidsgiver. Den relevante perioden i denne saken er dermed fra og med 22. august 2017 til og med 21. august 2018. Dokumentasjonen som er forelagt nemnda viser at A har arbeidet 259 timer utover avtalt arbeidstid i denne perioden. Full stilling utgjør 1950 timer per år. Uenigheten mellom partene i denne saken omhandler om jevnlighetskravet er oppfylt, samt hvorvidt behovet for A sitt merarbeid er bortfalt. Nemnda vil først ta stilling til hvilke vakter som skal tas med i beregningsgrunnlaget. Nemnda viser til bestemmelsens forarbeider (Prop. 83 L for 2012-2013, pkt. 4.4.4.2), hvor det fremkommer at 14-4 a tar sikte på å omfatte jevnlig ekstraarbeid utover den stillingsandel den deltidsansatte formelt har. Etter nemndas oppfatning vil derfor alt arbeid utover den formelle stillingsandelen som utgangspunkt anses som «arbeid utover avtalt arbeidstid». Forarbeidene avgrenser imidlertid kriteriets anvendelsesområde mot situasjoner hvor det er avtalt en utvidelse av stillingen i form av en midlertidig ansettelseskontrakt, og det understrekes at i slike tilfeller skal stillingsutvidelsen ikke anses som «arbeid utover avtalt arbeidstid». Nemnda har fått forelagt midlertidige avtaler for perioden 7. april 2017 til 31. mars 2019. Avtalene angir at A er tilkallingsvikar med mulighet for å jobbe opp til 100 prosent. Avtalene fremstår som en rammeavtale for tilkallingsvikarer og ikke som den typen midlertidige avtaler som forarbeidene viser til. Kontraktene har ingen fastsatt stillingsstørrelse eller minimum antall timer. Merarbeid i henhold til disse avtalene tas med i beregningen av As merarbeid i perioden. Dette er i tråd med nemndas praksis, se for eksempel vedtak 29/16 og 69/16. Nemnda går så over til vurderingen av om jevnlighetsvilkåret i arbeidsmiljøloven 14-4 a er oppfylt. Inngangskriteriet om at den deltidsansatte har arbeidet «jevnlig» utover avtalt arbeidstid byr på en konkret og skjønnsmessig vurdering som i første instans vil være overlatt til Tvisteløsningsnemnda der partene ikke selv blir enige. Nemnda viser til at det fremkommer av bestemmelsens forarbeider (Prop. 83 L for 2012-2013) at merarbeidets hyppighet, omfang og stabilitet vil være sentrale momenter i vurderingen av jevnlighetskriteriet. Slik nemnda ser det, vil disse tre momentene i noen grad gripe inn i hverandre. Uten en viss hyppighet, vil f.eks. merarbeidet heller ikke få nevneverdig omfang eller stabilitet. Med unntak for perioder der forhold på arbeidstakers side gjør det umulig, må det være utført et visst merarbeid gjennom hele
beregningsperioden, men det kan ikke stilles bestemte krav til at arbeidet er utført ukentlig e.l. For at «merarbeidet i det store og hele fremstår som en etablert praksis», er det tilstrekkelig at det har forekommet slikt merarbeid gjennom hele beregningsperioden at det vitner om et stabilt og varig behov hos arbeidsgiver. Nemnda har kommet til at merarbeidet er utført jevnlig. Merarbeidet i denne saken går etter nemndas oppfatning utover det sporadiske. Selv om det har visse svingninger i intensiteten i beregningsperioden, har ekstraarbeidet vært tilstrekkelig jevnt fordelt utover året. Nemnda viser til at A har hatt ekstravakter hver måned i beregningsperioden. Nemnda finner at ekstraarbeidet har hatt tilstrekkelig omfang, hyppighet og stabilitet i tolvmånedersperioden. Merarbeidet fremstår dermed etter en helhetsvurdering som en etablert praksis som oppfyller lovens krav. Arbeidsgiver har anført at turnusen er endret slik at helgestillingene reduseres fra syv til fire. De fire helgestillingene er besatt av faste ansatte og at dette medfører at avdelingen ikke lenger har behov for ekstra innleie på helg. Hva som skal til for at behovet for merarbeid ikke lenger anses å foreligge, er ikke nærmere definert i loven. I bestemmelsens forarbeider, Prop. 83 L (2012-2013) punkt 4.4.4.5, uttaler departementet blant annet at: «Det kan og tenkes at virksomheten kan begrunne et mindre behov for merarbeid framover med at det i mellomtiden har vært nødvendig med nedbemanning, eventuelt at nedbemanning eller permitteringer er sannsynlig i nær fremtid. ( ) Departementet finner det ikke hensiktsmessig å fastsette konkrete krav til hvilken dokumentasjon som arbeidsgiver må legge fram. Arbeidsgiver vil i praksis måtte fremlegge informasjon som gjør det mulig for arbeidstaker og eventuelt Tvisteløsningsnemnda å etterprøve. Det avgjørende vil være hvorvidt og i hvilken grad arbeidsgiver kan sannsynliggjøre at virksomheten ikke lenger har behov for merarbeidet i tiden framover.» I sak 129/16 har nemndas flertall uttalt følgende om planlagte nedbemanninger på avslagstidspunktet: «For at nedbemanningsplaner skal ha betydning i de konkrete sakene nemnda skal avgjøre, må de etter flertallets oppfatning ikke bare fremstå som målsetninger, men være konkrete og allerede under behandling på tidspunktet for arbeidsgivers avslag. Enn videre må den planlagte nedbemanningen redusere behovet for merarbeid i den avdelingen eller enheten der merarbeidet som har utløst kravet på økt stilling, er utført. Flertallet understreker videre at nedbemanningen, for å være relevant, må ha som virkning at behovet for merarbeid reduseres.» Slik denne saken er opplyst har nemnda kommet til at arbeidsgiver har sannsynliggjort i tilstrekkelig grad at behovet for merarbeid på helg er bortfalt. Nemnda trekker derfor ifra merarbeid utført i helger fra beregningen. Dette tilsvarer 140,5 timer.
A har dermed rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid i beregningsperioden. Ved fastsettelsen av ny stillingsprosent tar nemnda utgangspunkt i den stillingsprosent det samlede merarbeidet tilsier på årlig basis, uten hensyntaken til variasjoner fra måned til måned. Opptjent stillingsøkning må etter nemndas oppfatning beregnes med utgangspunkt i brutto årstimetall i full stilling fratrukket ferie, i dette tilfellet 1762,5 timer. Dokumentasjonen i saken viser at A har arbeidet 118,5 timer utover avtalt arbeidstid i beregningsperioden, noe som tilsvarer en stillingsprosent på 6,75. Samlet utgjør dette en stillingsprosent på 81,72. Konklusjon Arbeidstaker har rett til økning av sin stilling med en stillingsprosent på 6,72. Tvisteløsningsnemnda Steffen G. Rogstad nestleder 26.04.2019 Til orientering: Tvister som nevnt i 8-3, 10-13, 12-14, 14-3 og 14-4 a kan bringes inn for domstolene etter at tvisteløsningsnemndas avgjørelse foreligger, jf. arbeidsmiljøloven 17-2 (2). Nemndas konklusjon står ved lag mens saken er til behandling ved domstolene. Dersom dette vil virke urimelig, kan retten etter krav fra en av partene fastsette en annen midlertidig ordning. Fristen for å bringe tvisten inn for domstolene er åtte uker fra det tidspunktet parten ble underrettet om nemndas avgjørelse, jf. arbeidsmiljøloven 17-2 (3).