NORGES HØYESTERETT Den 26. juni 2009 avsa Høyesterett dom i HR-2009-01337-A, (sak nr. 2009/612), straffesak, anke over dom, A (advokat Gunnar K. Hagen) mot Den offentlige påtalemyndighet (statsadvokat Runar Torgersen) S T E M M E G I V N I N G : (1) Dommer Indreberg: Saken gjelder anke over lagmannsrettens dom i en straffesak om blant annet voldtektsforsøk, og reiser spørsmål om habiliteten til et lagrettemedlem som hadde kjennskap til fornærmede. (2) Borgarting lagmannsrett avsa 5. februar 2009 dom med slik domsslutning: 1. A, født 18. august 1984, dømmes for overtredelse av straffeloven 192 første ledd bokstav a jf. 49 og de forhold som han er rettskraftig domfelt for ved Sarpsborg tingretts dom av 18. september 2008 alt sammenholdt med straffeloven 63 annet ledd og 64 første ledd til fengsel i 1 ett år. Til fradrag i straffen kommer 70 sytti dager for utholdt varetekt. 2. A dømmes til innen 2 to uker fra forkynnelsen av dommen å betale oppreisning til B med 60 000 sekstitusen kroner. 3. A frifinnes for krav om saksomkostninger.
2 (3) Dommen ble avsagt etter at A hadde anket Sarpsborg tingretts dom 18. september 2008 til lagmannsretten. Også tingretten hadde domfelt ham for overtredelse av straffeloven 192 jf. 49, og dessuten for overtredelse av straffeloven 162 første ledd, 257, 317 første ledd og 326 nr. 1, samt vegtrafikkloven 31 jf. 10 første ledd og 24 første ledd første punktum. På samme måte som lagmannsretten hadde tingretten fastsatt straffen til fengsel i ett år, og oppreisningen til fornærmede til 60 000 kroner. (4) Under ankeforhandlingene var lagmannsretten satt med lagrette. I en pause etter at fornærmede og tiltalte hadde avgitt forklaring, hadde ett av lagrettemedlemmene orientert rettens leder om tidligere kontakt med fornærmede. Rettens leder orienterte aktor, forsvarer og bistandsadvokat, og da forhandlingene fortsatte etter pausen, ba forsvareren om ordet og gjorde gjeldende at lagrettemedlemmet måtte vike sete på grunn av inhabilitet. Bistandsadvokaten støttet innsigelsen, og aktor ga uttrykk for forståelse for anførselen, uten å ta standpunkt. Lagmannsretten avsa deretter kjennelse som gikk ut på at lagrettemedlemmet ikke skulle vike sete. (5) A har anket til Høyesterett over saksbehandlingen i lagmannsretten, og anført at lagrettemedlemmets deltakelse i saken var i strid med domstolloven 108 og EMK artikkel 6 nr. 1. (6) Jeg er kommet til at anken ikke fører fram. (7) Spørsmålet er, som det har fremgått, om retten har vært lovlig besatt, eller om det foreligger særegne omstendigheter som er skikket til å svekke tilliten til lagrettemedlemmets uhildethet, jf. domstolloven 108, eventuelt om As rett etter EMK artikkel 6 nr. 1 til å få sin sak prøvd av en upartisk domstol, er krenket. Jeg drøfter disse grunnlagene under ett, da domstolloven 108 må tolkes i lys av EMK artikkel 6. (8) Det fremgår av lagmannsrettens rettsbok at forsvareren begrunnet habilitetsinnsigelsen på følgende måte: Forsvareren meddelte at han hadde blitt orientert av rettens formann og de øvrige av rettens medlemmer, om at C til rettens formann hadde opplyst at hun var fostermor til et barn som hadde gått i samme klasse som fornærmede, og at hun i forbindelse med bursdager hjemme hos henne hadde hatt kontakt med fornærmede. Hun mente også å erindre at hun visste at fornærmede hadde vært med på klasseturer som hun hadde vært med på som forelder. Rettens formann hadde også opplyst til forsvarer at C ikke hadde noe nært personlig kjennskap til fornærmede, men at hun hadde et personlig bilde av henne som en rolig jente. Siste kontakt mellom fornærmede og C var noen år tilbake. (9) I lagmannsrettens kjennelse heter det at [l]agrettemedlemmet har et bilde av fornærmede for mange år tilbake hvor hun den gang opplevde henne som en stille og rolig person. (10) Reglene om habilitet har flere formål. De skal sikre at dommere og lagrettemedlemmer ikke er påvirket av uvedkommende hensyn, de skal spare dommere og lagrettemedlemmer fra å dømme der de har en slik tilknytning til partene eller slik interesse i saken at det vil være en påkjenning, og de skal skape tillit til rettspleien. For Høyesterett er det ikke gjort gjeldende at lagrettemedlemmet faktisk var påvirket av sitt kjennskap til eller bilde av fornærmede, men at hennes deltakelse i straffesaken var egnet til å svekke den domfeltes og allmennhetens tillit til at saken er behandlet objektivt.
3 (11) For å kunne bedømme dette, er det først nødvendig å se noe nærmere på omstendighetene rundt det voldtektsforsøket A er domfelt for. (12) I lagmannsrettens dom er det opplyst at A og fornærmede, B, i bil hadde forlatt en fest for å hente noe. Etter å ha kjørt en stund og deretter stanset for å vente på noen, var batteriet flatt, og bilen startet ikke. Det som så skal ha skjedd ble beskrevet slik i spørsmålet til lagretten: Natt til søndag 9. mars 2008 i en bil ved 123 bensinstasjon på X i Y forsøkte han å skaffe seg seksuell omgang med B ved å holde henne fysisk fast i armene og/eller rundt halsen og dro klær av henne oventil og nedentil herunder åpnet han buksebeltet og dro ned glidelåsen til buksen. Han forsøkte å dra buksen ned, men lyktes bare delvis. Han tok samtidig delvis av seg buksen og undertøy. Han tok en av armene hennes bort til og i berøring med hans erigerte penis. Han lyktes ikke med å skaffe seg seksuell omgang fordi han ikke klarte å overvinne hennes motstand og/eller det kom en annen person til stede. (13) Lagmannsretten la for straffutmålingen til grunn at forsøket ble avbrutt fordi en person som tidligere var tilkalt for å hjelpe dem, kom kjørende til stedet. Han merket ikke noe påfallende med B da han kjørte dem tilbake til festen. Hennes reaksjon kom først til uttrykk overfor andre etter at hun var kommet tilbake til festen. Hun gråt og var fortvilet. (14) Som det fremgår var det ikke vitner til det som hendte, og lagmannsretten opplyser i sine straffutmålingspremisser at A og B gav ulike forklaringer om hendelsesforløpet etter at de oppdaget at bilbatteriet var flatt og bilen ikke ville starte. Lagmannsretten var etter en samlet vurdering av forklaringene og den øvrige bevisførsel overbevist om at Bs forklaring var den riktige. (15) Det dreier seg med andre ord om en alvorlig straffesak hvor fornærmedes forklaring er det helt sentrale bevis, og hvor det kan være stigmatiserende for fornærmede ikke å bli trodd. I en slik sak legger jeg til grunn at det gjelder en streng norm. Det skal lite til før et forhold som kan gi inntrykk av at et lagrettemedlem har en forhåndsoppfatning av fornærmedes troverdighet eller identifiserer seg med eller har spesiell sympati for fornærmede, anses som en særegen omstendighet som er skikket til å svekke tilliten til lagrettemedlemmets uhildethet. (16) Jeg kan ikke se at lagrettemedlemmets kjennskap til fornærmede fra bursdagsselskaper og klasseturer med fosterdatteren i seg selv kan gi inntrykk av identifikasjon med fornærmede eller på annen måte svekke tilliten til lagrettemedlemmets upartiskhet Det dreier seg om sporadisk samvær, ikke et nært personlig kjennskap, og samværet ligger noen år tilbake i tid. Jeg tilføyer at forsvareren for Høyesterett heller ikke har anført at dette er tilstrekkelig til å bli inhabil. (17) Selve det forholdet at lagrettemedlemmet hadde dannet seg et bilde av fornærmede, kan heller ikke gjøre henne inhabil. Når det først aksepteres at et lagrettemedlem kan ha et visst forhåndskjennskap til fornærmede, må det også aksepteres at lagrettemedlemmet har dannet seg et bilde av vedkommende. Spørsmålet må derfor være om det stiller saken i et annet lys at lagrettemedlemmet ga uttrykk for dette overfor dommeren, og at det deretter ble gjengitt av forsvareren i samlet rett. Jeg tilføyer at vi ikke har noen kjennskap til om uttalelsen kom uoppfordret eller som svar på et spørsmål.
4 (18) Forsvareren har anført at det for domfelte fremsto som lagrettemedlemmet overfor lagretten med dette har gitt uttrykk for at fornærmede har stor troverdighet. Aktor har fremholdt at uttalelsen om at fornærmede er en stille og rolig jente, ikke kan oppfattes som et syn på vedkommendes troverdighet og heller ikke tyder på noen identifikasjon med eller spesiell sympati for fornærmede. (19) Jeg har vanskelig for å se at et utsagn om at man har et bilde av en ung kvinne man har truffet sporadisk da hun var yngre, som en stille og rolig jente, kan oppfattes som et uttrykk for en vurdering av vedkommendes troverdighet eller gi inntrykk av identifikasjon med eller spesiell sympati for henne. Dette er en nøytral karakteristikk, en observasjon av et barns upåfallende atferd. (20) Det kan muligens hevdes at noen kan trekke den slutning at en rolig jente neppe ville lage oppstyr uten at det var grunn til det, hvilket kunne tale for at hennes gråt og fortvilelse etter at hun kom tilbake fra kjøreturen var et tegn på at hun faktisk var blitt utsatt for et voldtektsforsøk. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for en slik slutning, og finner uansett at det ikke er grunn til å tillegge denne muligheten vekt. Opplysningen om lagrettemedlemmets bilde av fornærmede kom etter at fornærmede hadde forklart seg for retten i en time. Lagretten, herunder det aktuelle lagrettemedlemmet, hadde da hatt god anledning til å danne seg et selvstendig og oppdatert bilde av fornærmede som person. (21) Heller ikke kan jeg se at denne saken ligger slik an at det kan ha avgjørende betydning at forsvareren og bistandsadvokaten krevde at lagrettemedlemmet skulle vike sete, jf. domstolloven 108 annet punktum. (22) Etter dette er jeg kommet til at det til tross for den strenge normen som må legges til grunn, ikke foreligger slike særegne forhold som er skikket til å svekke tilliten til lagrettemedlemmets uhildethet, jf. domstolloven 108, eller som tilsier at domstolen ikke har vært upartisk, jf. EMK artikkel 6. (23) Jeg stemmer for denne Anken forkastes. D O M : (24) Dommer Matningsdal: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Etter min mening må lagmannsrettens dom oppheves fordi lagrettemedlemmet var inhabil. Domstolen var dermed ikke lovlig besatt, jf. straffeprosessloven 343 andre ledd nr. 3. (25) Etter domstolloven 108 kan ingen være dommer i en sak når andre særegne omstendigheter foreligger, som er egnet til å svekke tilliten til hans uhildethet. Denne bestemmelsen må praktiseres i samsvar med EMDs praksis i henhold til EMK artikkel 6 nr. 1. (26) Etter fast praksis har kravet til upartiskhet to sider. For det første skal det foretas en subjektiv test nærmere bestemt om vedkommende dommer rent faktisk vil dømme upartisk. Denne testen er uproblematisk, idet saken er helt uten holdepunkter for at lagrettemedlemmet ikke ville etterleve denne plikten.
5 (27) Artikkel 6 nr. 1 er imidlertid ikke begrenset til situasjoner hvor dommeren er forutinntatt eller partisk. Den omfatter også, og det er dette som nærmest unntaksvis er problemstillingen, tilfeller hvor det ut fra en objektiv målestokk kan være grunn til å trekke dommerens åpenhet eller upartiskhet i tvil. Spørsmålet etter denne objektive testen er hvordan det hele tar seg ut, særlig fra siktedes ståsted, og for den alminnelige observatør. Jeg viser i denne forbindelse til EMDs dom av 7. august 1996 i saken Ferrantelli og Santangelo mot Italia, sak nummer 19874/92, hvor det i avsnitt 56 og 58 heter: The Court recalls that the existence of impartiality for the purposes of Article 6 para. 1 must be determined according to a subjective test, that is on the basis of the personal conviction and behaviour of a particular judge in a given case, and also according to an objective test, that is ascertaining whether the judge offered guarantees sufficient to exclude any legitimate doubt in this respect What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public. This implies that in deciding whether in av given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the accused is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held objectively justified. (28) Tilsvarende synspunkter har også kommet til uttrykk i senere praksis. Jeg viser til dom av 15. juli 2005 i saken Meznaric mot Kroatia, sak nummer 71615/01, hvor EMD i avsnitt 31 uttaler: As to the objective test, it must be determined whether, quite apart from the judge s conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his impartiality. This implies that, in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the person concerned is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified. (29) Den objektive testen skal altså ta utgangspunkt i hvordan forholdet fremtrer utad. Spørsmålet er om det er ascertainable facts which may raise doubts as to [her] impartiality, eller som det uttales i dommen fra 1996 whether the judge offered guarantees sufficient to exclude any legitimate doubt in this respect. Ved denne vurderingen har det, som fremhevet i Rt. 2009 side 225 avsnitt 19, siden 1990-tallet skjedd en utvikling i de krav som stilles til en dommers habilitet. (30) Jeg er enig med førstvoterende i at den kontakten lagrettemedlemmet hadde hatt med fornærmede som følge av at fornærmede hadde gått i samme klasse som lagrettemedlemmets fosterdatter isolert sett klart ikke kan medføre inhabilitet. Det avgjørende spørsmålet er om hennes utsagn, som ble fremsatt etter at hun hadde hørt både tiltaltes og vitnets forklaring, om at hun den gang opplevde henne [dvs. fornærmede] som en stille og rolig person medfører motsatt konklusjon. (31) Ved denne vurderingen tar jeg utgangspunkt i at fornærmedes troverdighet var det avgjørende beviset i saken. I tillegg kommer, men selvsagt med mindre vekt, hvordan omgivelsene opplevde fornærmedes opptreden etter det angivelige voldtektsforsøket. (32) Den nærmere habilitetsvurderingen må ta utgangspunkt i at saken gjaldt en for tiltalte alvorlig og stigmatiserende tiltale. For fornærmede stod også mye på spill, idet hun lett
6 ville kunne oppfatte en frifinnelse slik at lagretten hadde kommet til at hun hadde fremsatt en ubegrunnet, alvorlig anklage mot tiltalte. Etter min mening er det videre et moment at lagretten ikke begrunner sin avgjørelse av skyldspørsmålet slik at man ikke får noe innsyn i hvordan den har begrunnet sitt bevisresultat. Habilitetsvurderingen for medlemmer av lagretten må dermed være ekstra streng, jf. Rt. 2003 side 1514 avsnitt 9. (33) Ved den videre vurderingen av om det er ascertainable facts which may raise doubts as to [her] impartiality, er ikke spørsmålet hva lagrettemedlemmet faktisk mente med det aktuelle utsagnet, men hvordan det med rimelighet kunne oppfattes av tiltalte og andre tilstedeværende. (34) I denne sammenheng har etter min mening tidspunktet for utsagnet atskillig betydning. For de tilstedeværende kunne det virke påfallende at lagrettemedlemmet, etter å ha hørt både tiltaltes og fornærmedes forklaring, ikke nøyde seg med å opplyse om sin kontakt med fornærmede, men fant det riktig å tilføye at hun den gang hadde opplevd fornærmede som en stille og rolig person. Tidspunktet for utsagnet kunne dermed i seg selv lett styrke en oppfatning om at lagrettemedlemmet gav uttrykk for en positiv vurdering av fornærmede. (35) En ren ordfortolkning av stille og rolig person relaterer seg riktignok ikke direkte til en troverdighetsvurdering. Men utsagnet er positivt ladet, og når det ble uttalt like etter at fornærmede hadde forklart seg, kunne det i alle fall lett oppfattes som uttrykk for at man etter hennes vurdering stod overfor en person som ikke laget bråk, og dermed heller ikke fremsatte falske anklager om forsøk på voldtekt. Etter min mening har det underordnet betydning at hun uttalte seg om hvordan hun den gang hadde oppfattet fornærmede. Dette er for det første en nyanse som tilhørerne lett kunne overse. Tidspunktet for utsagnet tilsier dessuten etter min mening at de tilstedeværende vanskelig kunne utlede noen reservasjon av denne delen av hennes utsagn i forhold til vurderingen av fornærmedes nåværende karakter. (36) Etter domstolloven 108 andre punktum skal det også legges vekt på om en part har fremsatt inhabilitetsinnsigelse. Som det fremgår av sitatet fra EMDs dom i saken Ferrantelli og Santangelo mot Italia understeket EMD at the standpoint of the accused is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held objectively justified. I dette tilfellet fremsatte ikke bare forsvareren, men også bistandsadvokaten inhabilitetsinnsigelse. Og slik jeg ser det, var denne innsigelsen objectively justified. Den må dermed tillegges vekt ved totalvurderingen. (37) Jeg er etter dette kommet til at lagrettemedlemmet var inhabil i saken slik at lagmannsrettens dom med ankeforhandling må oppheves.
7 (38) Dommer Tønder: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Matningsdal. (39) Dommar Utgård: Eg er i det hovudsaklege og i resultatet einig med førstvoterande, dommar Indreberg. (40) Dommer Lund: Likeså. (41) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne D O M : Anken forkastes. Riktig utskrift bekreftes: