Mottaker Advokatfirmaet Riisa & Co - Trondheim Postboks 3119 Elisenberg 0207 OSLO Deres ref.: Vår ref.: 2017/0053-15 Saksbehandler: Kari Sælen Dato: 09.02.2018 Avvisning av klage på offentlig anskaffelse Klagenemndssekretariatet viser til deres klage av 10. april 2017 på offentlig anskaffelse av fasadearbeider og vindusrestaurering på tre paviljongbygg ved Bispehaugen skole. Vi har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre frem. Nedenfor gis en oppsummering av bakgrunnen for klagen og sekretariatets vurdering. Bakgrunn og sekretariatets vurdering: (1) Trondheim kommune ved Trondheim eiendom (heretter innklagede) kunngjorde 17. juni 2016 to åpne anbudskonkurranser for anskaffelse av henholdsvis fasadearbeider og vindusrestaurering på tre paviljongbygg i tre ved Bispehaugen skole. Anskaffelsens verdi er i anskaffelsesprotokollen angitt å være kroner 3 143 433,- inkl. mva. for fasadearbeidene, og kroner 3 632 075,- inkl. mva. for vindusrestaureringen. Tilbudsfrist for begge konkurranser var 5. juli 2016 kl. 15:30. (2) Klager har deltatt i begge konkurranser, og har saklig klageinteresse, jf. klagenemndforskriften 6. Klagen er rettidig. (3) Anskaffelsen fant sted i 2016, før ikrafttredelsen av det nye anskaffelsesregelverket 1. januar 2017. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (heretter forskriften) del I og del II, jf. forskriften 2-1 og 2-2. (4) I konkurransen som omfattet fasadearbeider ble det levert tilbud fra to leverandører; Møllenberg Byggemesterforretning AS og KulturminneCompagniet AS (heretter klager). I konkurransen som omfattet vindusrestaurering ble det også levert tilbud fra to leverandører; Alliero AS og klager. Postadresse: Postboks 511 Sentrum 5805 Bergen Besøksadresse: Zander Kaaes gate 7 5015 Bergen Telefon: +47 55 19 30 00 post@knse.no
2 (5) Ved brev av 15. august 2016 ble klager orientert om at klager var avvist fra konkurransene med hjemmel i forskriften 11-10 første ledd bokstav a. Det er denne avvisningen som er gjenstand for klagen. (6) Begrunnelsen som ble gitt for avvisning var at klager ikke hadde dokumentert å ha et «velfungerende kvalitetssystem tilpasset kontraktens innhold», som innklagede hadde stilt som kvalifikasjonskrav i punkt 4.2 i «Konkurranseregler». (7) Dokumentasjonskrav knyttet til nevnte kvalifikasjonskrav var angitt på følgende måte: - Attest for firmaets kvalitetssystem/styringssystem utstedt av uavhengige organer som bekrefter at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder, eksempelvis ISO 9001:2002 - Oppdragsgiver godtar også annen dokumentasjon som viser at leverandøren har likeverdige kvalitetssikringstiltak. Her må det minimum gis en overordnet beskrivelse av systemet herunder en oversikt over kontrollpaneler og sjekklister som er relevant for denne kontrakten.» (8) I klagers tilbud i begge konkurranser var det vedlagt en innholdsfortegnelse for system for kvalitetssikring, samt SHA-gjennomføringsplan. (9) Innklagede var ikke tilfreds med fremlagt dokumentasjon, og sendte e-post 5. august 2016 med anmodning om oversendelse av ytterligere dokumentasjon, herunder fremleggelse av klagers kvalitetssystem i sin helhet. Det ble gitt en kort frist ut dagen til å besvare henvendelsen. Etter det opplyste ble samme frist gitt til alle deltakere i konkurransene. (10) Klagers besvarelse ble fortsatt ikke ansett tilfredsstillende av innklagede, som på nytt ga klager anledning til å oversendte etterspurt dokumentasjon ved ny e-post 8. august 2016. Det ble igjen satt en kort frist til å besvare henvendelsen. Etter ny oversendelse var neste kontakt mellom innklagede og klager brevet av 15. august 2016, hvor klager ble orientert om at de var avvist. (11) Klager anfører at selskapet har et velfungerende kvalitetssystem, og at samlet informasjon som var fremlagt innen tilleggsfristene, dokumenterer dette. Klager har i den sammenheng vist til at klager i en senere anbudskonkurranse viste til samme kvalitetssystem og der ble vurdert som kvalifisert. Innklagede har i denne forbindelse opplyst at klagers tilbud i den senere konkurransen ble rangert som nummer fem, og at det er mulig at klager også i den konkurransen skulle vært avvist. Utover dette er de faktiske forhold ved den senere konkurransen ikke belyst. Slik saken ligger an er den senere konkurransen derfor ikke relevant ved avgjørelsen av spørsmålene i denne klagesaken. (12) Klager har videre anført at tilleggsfristene som ble gitt i konkurransene var urimelig korte, og i strid med grunnleggende hensyn i regelverket for offentlige anskaffelser. (13) Utgangspunktet er at oppdragsgiver ikke har en plikt til å etterspørre dokumentasjon. Den aktuelle forskriftsbestemmelsen, 12-4, gir heller ingen føringer for lengden av fristen. Oppdragsgiver har da stor frihet til å fastsette hvilken frist som skal gjelde. I denne saken har innklagede begrunnet lengden av fristen med at ettersom det var tale om dokumentasjon som var identisk med dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget, og at det var dokumentasjon som vil være lett tilgjengelig for firmaer som har et «velfungerende kvalitetssikringssystem», var det ikke satt urimelig korte frister. Dette må klart anses som en relevant begrunnelse for hvorfor det ble satt en kort frist for
3 innlevering. Innklagede gav også klager ytterligere anledning til å levere inn den etterspurte dokumentasjon etter at første innlevering ikke ble ansett tilfredsstillende. Klagers anførsel om at innklagede har opptrådt i strid med regelverket på dette punkt kan således klart ikke føre frem. (14) Klager anfører også at innklagede synes å ha behandlet tilbyderne ulikt og at dette strider med krav til likebehandling. Klager har imidlertid ikke anført noen faktiske omstendigheter som underbygger denne anførselen, og anførselen avvises følgelig som ubegrunnet. (15) Til klagers anførsel om urettmessig avvisning har innklagede anført at den dokumentasjonen som ble fremlagt i tilknytning til kravet om et eksisterende system på tilbudstidspunktet ikke inneholdt «en overordnet beskrivelse av innholdet av systemet», og at dokumentasjonskravet i «Konkurranseregler» punkt 4.2 dermed ikke var oppfylt. (16) Ved vurderingen av om tilbyderne oppfyller de fastsatte kvalifikasjonskravene, utøver oppdragsgiver et skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig av klagenemnda. Klagenemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse er basert på riktig faktisk grunnlag, er usaklig eller uforsvarlig, eller om skjønnsutøvelsen er i strid med de grunnleggende kravene i loven 5, jf. blant annet klagenemnda sak 2015/143 avsnitt (28), med videre henvisning. (17) Innklagede har vist til at i konkurransene som er gjenstand for denne klagen var kravet om et «velfungerende kvalitetssystem» et viktig kvalifikasjonskrav da arbeidene omfattet restaurering av bygninger med høy verneklasse. (18) Et kvalitetssystem er opplyst å ha som hovedformål å styre prosesser og aktiviteter for å sikre at leveransen, dvs. kontraktsarbeidene, skjer i henhold til kundens bestilling og krav til kvalitet, der selskapets styring med interne prosesser er et sentralt element. (19) Etter det opplyste, inneholdt klagers opprinnelige tilbud en innholdsfortegnelse og et dokument benevnt som «gjennomføringsplan SHA». En SHA-plan er en unik sikkerhets-, helse- og arbeidsmiljøplan for et spesifikt bygge- eller anleggsprosjekt, som beskriver hvordan risikoforholdene i det konkrete prosjektet skal håndteres. Dette er altså noe annet enn et kvalitetssystem. (20) Etter innklagedes første anmodning om ytterligere dokumentasjon, sendte klager dokumentasjon som omfattet målsetninger og måloppnåelse for ytre miljø, samt innholdsfortegnelse for et IK/HMS-system. Dette var informasjon som innklagede hadde etterspurt i tilknytning til kvalifikasjonskravet «Leverandør skal ha prosedyrer for å utføre oppdraget på en miljømessig forsvarlig måte», og altså heller ikke tilknyttet kravet om dokumentasjon på et velfungerende kvalitetssystem. (21) Klager hadde i tillegg til ovennevnte dokumentasjon, lagt ved en innholdsfortegnelse for et system benevnt som «KS håndbok». Denne innholdsfortegnelsen har innklagede anerkjent at inneholdt rutiner som normalt inngår i et kvalitetssikringssystem. Det var imidlertid i e-posten hvor denne dokumentasjon var lagt ved, informert om at dette var et system som var «planlagt implementert mot slutten av året og vil da være i bruk i deler av anleggsperioden på Bispehaugen». (22) Innklagede har videre opplyst at klager, til tross for at de i oversendelseseposten hadde opplyst om eksistensen av noen «kontrollplaner i vårt system», ikke ga dem tilstrekkelig trygghet for at klager faktisk hadde et eksisterende kvalitetssikringssystem, og innklagede
4 ba derfor klager om å sende «utdypende informasjon om foretakets eksisterende KSsystem». Innklagede mottok da samme innholdsfortegnelse som lå ved det opprinnelige tilbudet samt ett ark med overskriften «Rutine for utarbeidelse av organisasjonsplan for foretaket». (23) Det eneste klager har inngitt er altså beskrivelser knyttet til andre kvalifikasjonskrav enn kravet om «velfungerende kvalitetssystem», samt innholdsfortegnelse til en håndbok som inneholdt rutiner for et system klager planlagte implementering av, men som ikke ville være implementert før mot slutten av året. (24) Hverken opplysningene i klagers tilbud, eller de supplerende opplysninger, ga altså innklagede grunnlag for å konstatere at klager oppfylte kvalifikasjonskravet om et «velfungerende kvalitetssikringssystem». Innklagede opptrådte da helt i tråd med regelverket om offentlige anskaffelser ved å avvise klager, jf. forskriften 11-10 første ledd bokstav a. (25) På bakgrunn av det ovennevnte, finner sekretariatet at klagen klart ikke kan føre frem. Den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften 9. Klageadgang: Dere kan klage på avvisningsvedtaket til klagenemndas leder, som i så fall vil avgjøre om klagen likevel skal behandles av klagenemnda. Klagenemndas leder kan bare ta stilling til de faktiske forholdene som er vurdert i denne avvisningen, og det er ikke anledning til å fremme nye rettslige anførsler/påstander. Det holder derfor at du informerer sekretariatet om at du påklager avvisningsvedtaket. En slik klage må foreligge senest tre virkedager etter at dere er blitt kjent med vårt avvisningsvedtak. Med virkedager menes her alle dager unntatt lørdager, søndager, offentlige helligdager og offentlige fridager. Klagefristen kan ikke forlenges. Jonn Sannes Ramsvik Nestleder i sekretariatet Kari Sælen seniorrådgiver
5 Mottaker Postadresse Poststed Kontakt/e-post Advokatfirmaet Riisa & Co - Postboks 3119 0207 OSLO Trondheim Elisenberg riisa.trondheim@riisa.no Kopi til: Trondheim kommune Postboks 2300 Sluppen 7004 TRONDHEIM postmottak@trondheim. kommune.no