RÉTTUR ÁKÆRÐA TIL AÐ VERA VIÐSTADDUR MÁLSMEÐFERÐ. Áhrif 123. gr. sml. á réttláta málsmeðferð og jafnræði málsaðila fyrir dómi

Transkript

1 RÉTTUR ÁKÆRÐA TIL AÐ VERA VIÐSTADDUR MÁLSMEÐFERÐ Áhrif 123. gr. sml. á réttláta málsmeðferð og jafnræði málsaðila fyrir dómi Höfundur: Klara Baldursdóttir Briem Kennitala: Leiðbeinandi: Hulda María Stefánsdóttir Lagadeild School of Law Klara Baldursdóttir Briem 13. maí 2013 ML í lögfræði

2 i

3 Útdráttur Meginmarkmið ritgerðarinnar snýr að umfjöllun um rétt ákærðs manns til að vera viðstaddan þinghöld, þær undantekningar sem takmarka þann rétt og skilyrði sem uppfyllt þurfa að vera til þess. Þá verður fjallað um meginreglur sakamálaréttarfars sem gæta þarf í hvert sinn sem reynir á slíka takmörkun. Til að ná því markmiði verða kynntar helstu réttarreglur er snúa að réttlátri málsmeðferð fyrir dómi samkvæmt Mannréttindasáttmála Evrópu og Stjórnarskrá Íslands. Framkvæmd skýrslutaka verður gerð greinargóð skil með áherslu á sérstakar skýrslutökur undir nafnleynd og skýrslutökum af börnum. Í framhaldinu verður gerð grein fyrir samsvarandi fyrirkomulagi í Danmörku og Noregi. Þeirri spurningu er varpað fram hvort reglur um réttáta málsmeðferð skv. 1. mgr. og d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE. séu virtar við takmörkun ákærðs manns til að vera viðstaddan þinghöld og hvort þess sé í eindæmum gætt að hann sé sem jafnast settur á við ákæruvaldið við meðferð sakamáls. Með hliðsjón af niðurstöðum ritgerðar þessarar má álykta að undantekningar séu heimilar frá reglunni um að ákærði skuli viðstaddur þinghöld að því gefnu að réttinda hans, sem teljast hluti réttlátrar málsmeðferðar, sé gætt til hins ítrasta í því ferli. Þannig sé ákærður maður sem jafnast settur og ef þeim undantekingnum hefði ekki verið beitt, en ætla má að 3. mgr gr. sakamálalaga sé ætlað að tryggja að það sé raunin. ii

4 Abstract The primary premise of this thesis is to analyse the right of the accused to open judicial proceedings, the exceptions that limit that right and the conditions that so permit. The principles of criminal procedure that need to be withheld when the rights of the accused are limited in such circumstances will also be discussed. In order to do so, the primary rule of fair trial according to the European Convention on Human Rights (ECHR) and the Icelandic Constitution will be presented. The procedure of hearings will be looked into, focusing on special hearings performed anonymously and hearings of children. It will also look into how similar cases are dealt with in Denmark and Norway. The question of whether rules of fair trial acc. to Article 6(1) and 6(3)(d) ECHR are upheld when the right of the accused to open judicial proceedings is restricted; and whether this affects the accused rights to defend his case within the criminal court. With the results of this thesis in mind it can be concluded that exceptions from the rule of the right of the accused to be present open judicial proceedings are permitted when his rights to a fair trial are protected as much as possible in that procedure; and that the accused maintains his rights to defend his case as he would have, had the exceptions not been used. It can be concluded that the provisions of Article 123(3) of the code on criminal procedure is meant to insure that is the case. iii

5 Formáli Ritgerð þessi er lokaverkefni til ML prófs í lögfræði við Háskólann í Reykjavík. Leiðbeinandinn minn var Hulda María Stefánsdóttir og kann ég henni bestu þakkir fyrir ómetanlega leiðsögn, þolinmæði og gagnlegar ábendingar á öllum stigum ferlisins. Þá vil ég þakka sambýlismanni mínum, Guðmundi Arnari Guðmundsyni, fyrir að veita mér ómetanlegan styrk og biðlund og foreldrum mínum fyrir allan þann stuðning sem þau hafa veitt mér í gegnum laganámið í heild. iv

6 Efnisyfirlit Dómaskrá... vii Lagaskrá... viii 1 Inngangur Meginreglan um réttláta málsmeðferð fyrir dómi Um 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu Um 70. gr. Stjórnarskrárinnar Meginreglan um jafnræði málsaðila Milliliðalaus sönnunarfærsla Samantekt Skýrslutökur Framkvæmd Skýrslutökur undir nafnleynd Skýrslutökur af börnum Sönnunargildi vitnaskýrslna af börnum Lokuð þinghöld Samantekt Réttur ákærða til að vera viðstaddur málsmeðferð Um sérstök skilyrði 3. mgr gr., sbr. d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE Samantekt Undantekningarheimildir 123. gr. sml. frá rétti ákærða til að vera viðstaddur málsmeðferð Almenn undantekningarheimild 1. mgr gr. sml Um kæruheimild til Hæstaréttar Dómaframkvæmd fyrir Hæstarétti á gundvelli 1. mgr gr. sml Samantekt Sérstakar undantekningarheimildir 2. mgr gr. sm l Undantekningarheimild vitna undir nafnleynd Dómaframkvæmd MDE er varðar skýrslutökur undir nafnleynd Skýrslutökur fyrir dómi af börnum Tilhögun skýrslutökunnar Aldursmarkið úr 18 árum í 15 ár með lagabreytingunni Gallar lagabreytingarinnar Kostir lagabreytingarinnar Staðsetning dómþings Sérútbúin húsnæði fyrir skýrslutökur barna Barnahús og Héraðsdómur Reykjaness Héraðsdómar Reykjavíkur og Norðurlands Eystra Staðsetning á sjálfsvaldi dómara Áhrif skýrslutaka fyrir dómi eftir a- og c-lið 1. mgr. 59. gr. sml. á sönnunarfæslu máls hjá ákæruvaldinu Samantekt Norræn framkvæmd er snýr að rétt ákærðs manns til að vera viðstaddur málsmeðferð Hin almenna undantekningarheimild Krafan um að ákvörðun sé tekin að undangenginni beiðni til dómara Gildissvið framangreindrar heimildar Hinar sérstöku undanþáguheimildir v

7 6.2.1 Vitnaskýrslur undir nafnleynd Danskur réttur Norskur réttur Sérregla um börn sem vitni Danskur réttur Norskur réttur Samantekt Ályktanir og niðurstöður Heimildaskrá vi

8 Dómaskrá Hæstaréttardómar: Hrd. 20. janúar 1993 í máli nr. 23/1993 Hrd. 18. júní 1993 í máli nr. 229/1993 Hrd. 24. maí 1995 máli nr. 69/1995 Hrd 10. apríl 1997 í máli nr. 13/1997 Hrd. 12. nóvember 1997 í máli nr. 449/1997 Hrd. 28. janúar 1999 í máli nr. 155/1998 Hrd. 1. október 1998 í máli nr. 217/1998 Hrd. 16. september 1999 í máli nr. 363/1999 Hrd. 29. nóvember 2004 í máli nr. 460/2004 Hrd. 15. janúar 2010 í máli nr. 24/2010 Hrd. 20. desember 2010 í máli nr. 687/2010 Hrd. 27. júní 2012 í máli nr. 447/2012 Héraðsdómar: Héraðsdómur Suðurlands 9. júlí 2010 í máli nr. S-199/2010 Héraðsdóm Vesturlands 30 apríl 2014 í máli nr. S-1/2012 Danskir dómar: UfR /2H UfR Ø UfR H S 147/ (héraðsdómur) Norskir dómar: Rt Rt (Skrik-saken) Rt Mannréttindadómstóll Evrópu (ECtHR): Adolf v. Austria, App no. 8269/78 (Commission report, 8 October 1980) Kurup v. Denmark, App no.11219/84 (Commission decision, 10. júlí 1985) Kostovski v. The Netherlands, App no /85 (ECtHR, 20. nóvember 1989) Lüdi v. Swiss App no /86. (ECtHR, 15. Júní 1992) Saïdi v. France App no /89 (ECtHR, 20. September 1993) Doorson v. the Netherlands, App no /92 (ECtHR, 26 March 1996) vii

9 Lagaskrá Lög: Lög um Mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994 Lög um meðferð sakamála nr. 88/2008 Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 Stjórnskipunarlög nr. 97/1995 Lagafrumvörp: Alþt. 1990, A-deild, þskj mál Alþt. 1995, A-deild, þskj mál Alþt , A-deild, þskj mál Reglugerðir: Reglur um tilhögun skýrslutöku fyrir dómi af vitni skv gr. laga um meðferð sakamála, einkum ef vitnið er yngra en 15 ára, nr. 190/2009 Dönsk löggjöf: Lov om rettens pleje nr frá 26. október 2010 (retsplejeloven) Lov nr. 292 om ændring af retsplejeloven Ot.prp. nr. 11 ( ) Norsk löggjöf: Lov om rettargangsmåten i straffesaker nr. 25 frá 22. maí 1981 (staffeprosessloven) Þjóðréttarsamningar sem Ísland er aðili að: Valfrjáls bókun við samning sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, um sölu á börnum, barnavændi og barnaklám (tók gildi 27. nóvember 1992) Stjtíð. C, 12/2002 viii

10 1 Inngangur Flestar meginreglur sakamálaréttarfars hafa sameiginlegt markmið er snýr að því að grundvallar mannréttindi aðila sem sökum eru bornir séu tryggð og verði ekki fyrir skerðingu, nema nauðsyn sé til. Þessar reglur eru að finna í lögum um meðferð sakamála nr. 88/2008, 1 í Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/ og Mannréttindasáttmála Evrópu sem lögleiddur var með lögum nr. 62/ Sá sem ákærður er í sakamáli á alla jafnan rétt til þess að vera viðstaddur aðalmeðferð í máli sínu, sbr gr. sml., en í því felst m.a. að fá að leiða eigin vitni sem og spyrja vitni sem leidd eru gegn honum. Eru upptalin réttindi jafnframt lögfesti í 70. gr. stjskr. og 6. gr. MSE sem inniheldur reglur um réttláta málsmeðferð sakaðs manns. Greinin er þó ekki undantekningarlaus þar sem tekið er fram að dómari geti látið ákærða víkja úr þinghaldi á meðan skýrsla er tekin af vitnum eða öðrum sem ákærðir eru í málinu ef skilyrði sem fram koma í 123. gr. sml. eru uppfyllt. Meginmarkmið ritgerðarinnar er að fjalla um rétt ákærðs manns til að vera viðstaddan þinghöld, þær undantekningar sem takmarka þann rétt og skilyrði sem uppfyllt þurfa að vera til þess sem og meginreglur sakamálaréttarfars sem gæta þarf í hvert sinn sem reynir á slíka takmörkun. Til að ná því markmiði verða kynntar helstu réttarreglur er snúa að réttlátri málsmeðferð fyrir dómi í Mannréttindasáttmála Evrópu og Stjórnarskrá Íslands. Þá verður framkvæmd skýrslutaka gerð greinargóð skil með áherslu á sérstakar skýrslutökur undir nafnleynd og af börnum. Í framhaldinu verður gerð grein fyrir í hvaða tilvikum undantekningarreglur frá rétti ákærða til að vera viðtaddan þinghöld í máli sínu eigi við og að hvaða skilyrðum uppfylltum. Síðast en ekki síst eru bornar saman sambærilegar réttarreglur í löggjöf Danmerkur og Noregs. 1 Hér eftir sml. 2 Hér eftir stjskr. 3 Hér eftir MSE. 1

11 2 Meginreglan um réttláta málsmeðferð fyrir dómi Í Mannréttindasáttmála Evrópu er mælt fyrir um ýmis grundvallarréttindi og er réttlát málsmeðferð fyrir dómi, skv. 6. gr. sáttmálans, þar á meðal. Mannréttindasáttmálinn hefur lagagildi hérlendis og fylgir því skylda til að virða þau réttindi sem hann kveður á um. Meginreglan um réttláta málsmeðferð hefur jafnframt verið innleidd í Stjórnarskrá lýðveldisins með 70. gr. hennar. Mannréttindadómstóll Evrópu, ásamt Mannréttindanefnd Evrópu (MNE) (sem var lögð niður með samningsviðauka 11), voru settar á stofn til að tryggja að ríki sem aðilar eru að sáttmálanum virði réttindi sem þessi. Dómstóllinn leysir nú einn úr kærum vegna meintra brota á reglum sáttmálans. 4 Hvort mál hafi fengið réttláta málsmeðferð verður að meta út frá meðferð málsins í heild. Þó að ákveðin atriði fari gegn reglunni verður að horfa til þess hvernig framvindu málsins er háttað í framhaldi og til málsloka Um 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu Ritgerðin fjallar um rétt ákærða til að vera viðstaddan málsmeðferð aðila í máli sínu og undantekningarreglur þar frá í 123. gr. sml, og verður því megin áhersla lögð á 6. gr. MSE. Nánar tiltekið 1. mgr. hennar sem felur í sér almennt ákvæði sem tryggir réttláta málmeðferð fyrir dómi og d-lið 3. mgr. ákvæðisins sem snýr að rétti ákærðs til að leiða og spyrja vitni sem leidd eru gegn í honum, en það ákvæði er náskylt 3. mgr gr. sml. 6 Ákvæði 1. mgr. 6. gr. MSE er svohljóðandi: Þegar kveðið skal á um réttindi og skyldur manns að einkamálarétti eða um sök, sem hann er borinn um refsivert brot, skal hann eiga rétt til réttlátrar og opinberrar málsmeðferðar innan hæfilegs tíma fyrir sjálfstæðum og óvilhöllum dómstóli. (Leturbreyting höfundar.) Ákvæði 3. mgr. 6. gr. MSE inniheldur lágmarksréttindi sakbornings fyrir dómi í sakamáli. Má í raun segja að réttindin sem tryggð eru í 3. mgr. falli öll undir meginregluna um jafnræði málsaðila fyrir dómi, 7 sem talin er grunnþáttur í réttlátri 4 Eiríkur Tómasson, Réttur sakaðs manns til þess að leiða vitni og spyrja þau : íslensk lög og lagaframkvæmd í ljósi d-liðar 3. mgr., sbr. 1. mgr. 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (2000) 52 Úlfljótur 357, P. van Dijk og G.J.H. van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights (4. útg., Antwerpen: Intersentia 2006) Sbr. kafla Sbr. kafla

12 málsmeðferð skv. 1. mgr. 6. gr. MSE. 8 Í 3. mgr. 6. gr. MSE er einungis mælt fyrir um þá lágmarksvernd sakaðs manns fyrir dómi, sem þegar felst í reglunni um réttláta málsmeðferð skv. 1. mgr. 6. gr. MSE. Var sú túkun var staðfest í Adolf g. Austurríki. 9 Verður í ritgerð þessari lögð megin áhersla á réttindi sakaðs manns eftir d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE sem felur í sér rétt hans til að leiða og spyrja vitni: Hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skal eigi njóta minni réttar en hér greinir: a. Hann fái að spyrja eða láta spyrja vitni sem leidd eru gegn honum. Séð skal um að vitni, sem bera honum í vil, komi fyrir dóm og séu spurð á sama hátt og þau vitni sem leidd eru gegn honum. Ákvæðið er í rauninni tvíþætt, annars vegar er kveðið á um rétt sakaðs manns til að leiða vitnis sér í vil og hins vegar réttindi hans til að spyrja eða láta spyrja vitni sem leidd eru gegn honum, en þau réttindi taka til skýrslutaka af öllum vitnum, þ.á.m. brotaþola. 10 Í heimildinni felst að ef honum er ekki sjálfum heimilt að vera viðstaddur skýrslutöku og spyrja vitni þá skuli honum gert kleift að beina spurningum til vitnisins með atbeina annars, í flestum tilvikum verjanda síns. 11 Mannréttindadómstóll Evrópu hefur skýrt ákvæðið með þeim hætti að það feli í sér fyrirmæli um milliliðalausa sönnunarfærslu. 12 Áhrif framangreindrar skýringar er að sönnunargildi almennra lögregluskýrslna fyrir dómi verður að engu. Af því leiðir að ákvæðið hefur verið til mikillar umræðu, jafnt sem verið umdeilt, á meðal norrænna lögfræðinga. 13 Í íslenskri réttarframkvæmd hefur verið komist til móts við þá túlkun með ákvæði 1. mgr. 59. gr. sml., sem felur í sér heimild til að taka skýrslu á rannsóknarstigi fyrir dómi ef sérstakar ástæður eru fyrir því að vitni geti ekki komið fyrir dóm við aðalmeðferð máls. Felur það í sér að sönnunargildi skýrslunnar haldist þar sem sami dómari og tekur málið fyrir á síðari stigum er viðstaddur skýrslutökuna Eiríkur Tómasson, Réttur sakaðs manns til þess að leiða vitni og spyrja þau (n. 4) Adolf v. Austria, App nr. 8269/78 (Commission report, 8 October 1980) Eiríkur Tómasson, Réttur sakaðs manns til þess að leiða vitni og spyrja þau (n. 4) sama heimild Sbr. kafla Eiríkur Tómasson, Réttur sakaðs manns til þess að leiða vitni og spyrja þau (n. 4) Sbr. kafla

13 2.2 Um 70. gr. Stjórnarskrárinnar Með stjórnskipunarlögum nr. 97/1995 var mannréttindakafla Stjórnarskrárinnar breytt, en þá voru m.a. ákvæði 1 og 2. mgr. 6. gr. sáttmálans teknar upp í 70. gr. stjskr.: Öllum ber réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur eða um ákæru á hendur sér um refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Dómþing skal háð í heyranda hljóði nema dómari ákveði annað lögum samkvæmt til að gæta velsæmis, allsherjarreglu, öryggis ríkisins eða hagsmuna málsaðila. Ákvæði 3. mgr. 6. gr. MSE var þó undanskilið í ákvæðinu. Í athugasemdum með framvarpi að stjórnskipunarlögum 15 má finna skýringu löggjafans þar um, en skv. þeim þótti ekki ástæða til að telja upp öll atriði greinarinnar sem vörðuðu málsmeðferð og væru þegar tryggð með alþjóðasamningum. Ákvæði 3. mgr. 6. gr. MSE njóti því í reynd stjórnarskrárverndar þrátt fyrir að vera ekki talin upp sérstaklega 16 en réttindin sem í henni eru tryggð hafa jafnframt eins og áður hefur verið rakin verið talin órjúfanlegur þáttur réttlátrar málsmeðferð eftir 1. mgr. ákvæðisins. 17 Framangreind túlkun hefur verið staðfest af Hæstarétti, að því er d-lið 3. mgr. ákvæðisins varðar, sbr. Hrd. 12. nóvember 1997 í máli nr. 449/1997. Þar sem um heimildina til að víkja ákærðum manni úr dómssal við aðalmeðferð máls sagði: Við skýringu þessa ákvæðis verður að taka tillit til þess að ákærður maður nýtur þess grundvallarréttar skv. 70. gr. stjskr., að mál hans verði að hljóta réttláta málsmeðferð fyrir dómi. Í því felst meðal annars að honum verður að meginreglu að gefast kostur á að vera viðstaddur þinghöld í máli sínu, þar á meðal til að hlýða á og taka afstöðu til sönnunarfærslu, láta leggja spurningar fyrir þá sem gefa skýrslu fyrir dómi og taka þannig þátt í málsvörn sinni. Verður í þeim efnum einnig að líta til ákvæða 1. mgr. og d-liðar 3. mgr. 6. gr. MSE, sbr. lög nr. 62/1994. (Leturbreyting höfundar) 15 Alþt. 1995, A-deild, þskj mál, almennar athugasemdir. 16 Eiríkur Tómasson, Réttur til réttlátrar málsmeðferðar í Mannréttindasáttmáli Evrópu : Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt (Mannréttindastofnun Háskóla Íslands, Lagadeild Háskólans í Reykjavík 2005) Gunnar G. Schram, Stjórnskipunarréttur (2. útg., Háskólaútgáfan 1999)

14 2.3 Meginreglan um jafnræði málsaðila Jafnræði málsaðila fyrir dómi er órjúfanlegur þáttur reglunnar um rétt sakaðs manns til réttlátrar málsmeðferðar. 18 Þrátt fyrir að ekki sé vísað með beinum orðum til jafnræðis málsaðila í 1. mgr. 70. gr. stjskr. verður að telja ljóst að þungavigtar þáttur í fyrirmælum hennar um réttláta málsmeðferð hljóti að vera að aðilar málsins séu jafnt eða í það minnsta sem jafnast settir við meðferð þess fyrir dómstólum. 19 Sakamál eru frábrugðin einkamálum að því leytinu að ákæruvaldið fyrir hönd ríkisins er ávallt sóknaraðili málsins, á meðan varnaraðilinn er einstaklingur. Að þessu leyti verður ekki mögulegt að tryggja jafnræði málsaðila í sakamáli á sama hátt og í einkamáli. 20 Verður í því tilliti að horfa til þess að sá sem fer með ákæruvaldið er löglærður og hefur aðgang að sérfræðingum sér til aðstoðar, meðal annars lögreglunni, til aðstoðar við málsbúnað. 21 Jafnframt má segja að reglan um jafnræði málsaðila fyrir dómi sem nú kemur skýrt fram í 70. gr. stjskr. hafi í raun áður verið staðfest þegar Hæstiréttur lét neðangreind ummæli falla í Hrd. 20. janúar 1993 í máli nr. 23/1993: Í endurriti þinghalds 11. janúar 1993 kemur fram, að verjanda ákærða voru fyrst afhent gögn málsins, þá er hann mætti til þinghaldsins. Þrátt fyrir þetta var þinghaldinu fram haldið, án þess að verjanda væri gefinn kostur á að fá frest til að kynna sér gögnin, en mál þetta er umfangsmikið. Er þetta athugavert, enda ber að gæta þess, að aðilar séu sem jafnast settir fyrir dómi. (Leturbreyting höfundar) Við mat á því hvort jafnræðis sé gætt milli málsaðila eins og kostur er þarf almennt að gera heildarmat á aðstæðum í sakamáli til að unnt sé að dæma um hvort brotið sé á 1. mgr. 6. gr. MSE. 22 Má í þeim efnum nefna að d-lið 3. mgr. 6. MSE um rétt sakaðs manns til að leiða og spyrja vitni hefur þótt mega rekja til reglunnar um jafnræði aðila fyrir dómi P. van Dijk og G.J.H. van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights (n. 5) Eiríkur Tómasson, Ákæruvaldið í ljósi jafnræðisreglna í Viðar Már Matthíasson (ritstj.), Rannsóknir í Félagsvísindum IV (Háskólaútgáfan 2003) Eiríkur Tómasson, Meginreglur Sakamálaréttarfars í Sakamálaréttarfar: Ritsafn (2. útg., Úlfljótur 2010) Eiríkur Tómasson, Réttarstaða sakbornings og verjanda í Sakamálaréttarfar: Ritsafn (2. útg., Úlfljótur 2010) Eiríkur Tómasson, Mannréttindasáttmáli Evrópu (n. 16) David Harris, Michael O Boyle og Colin Warbrick, Harris, O Boyle & Warbrick (n. )

15 2.4 Milliliðalaus sönnunarfærsla Í meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu felst að sá dómari sem dæma mun í máli skuli taka skýrslur af ákærða og vitnum fyrir dómi, ásamt því að önnur sönnunargögn skuli færð fyrir hann. Reglan er í samræmi við fyrirmæli um réttláta málsmeðferð í 1. mgr. 70. stjskr. og 1. mgr. 60. gr. MSE. 24 Í íslenskum rétti er regluna að finna í 1. mgr sml. þar sem segir:,,dómur er reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi. Af reglunni leiðir í þessu tilliti að almennt megi ekki leggja skýrslur vitna og annarra sem teknar hafa verið hjá lögreglu til grundvallar í dómi. 25 Ástæða þess er að sakborningur er ekki í þeirri stöðu að geta gert athugasemdir og lagt spurningar fyrir vitnin við framkvæmd þeirra eins og reyndin væri fyrir dómi. Í 2. mgr. ákvæðisins er að finna undantekningu frá meginreglunni þar sem dómara veitt heimild til að taka til greina sem sönnunargagn skýrslur sem ákærði eða vitni hafa gefið fyrir dómi áður en mál er höfðað skv. 59. gr. sml. Í 1. mgr. 59. gr. sml. er í a. og d. lið heimild til að taka skýrslur af börnum yngri en 15 ára fyrir dómi á rannsóknarstigi máls til að hlífa þeim við að þurfa að gefa skýrslu oftar en einu sinni sem og að koma fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins Í Hrd. 24. maí 1995 máli nr. 69/1995 reyndi á hvort notkun myndbandsupptöku af skýrslutökum, tveggja 6 ára stúlkna sem gáfu ákærða að sök kynferðisbrot, og sönnunargildi hennar fyrir dómnum fullnægði skilyrðum um milliliðalausa sönnunarfærslu. Í málinu slóg Hæstiréttur því föstu að unnt væri að meta sönnunargildi framburðar barns hjá lögreglu sem tekin hafði verið upp á myndband, þó svo að barnið kæmi ekki fyrir dóm við aðalmeðferð málsins. Virðist hafa skipt mestu möguleiki verjanda ákærða til að koma að athugasemdum og spurningum til brotaþolanna en með því hafi réttur sakbornings til réttlátrar málsmeðferðar verið virtur. 24 Ragna Árnadóttir 1966 o.fl., Álit nefndar um milliliðalausa sönnunarfærslu í sakamálum (Dóms- og kirkjumálaráðuneytið 2008) 7. Og Eiríkur Tómasson, Réttlát málsmeðferð fyrir dómi: Íslensk lög og lagaframkvæmd í ljósi 1. og 3. mgr. 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (Orator 1999) Stefán Már Stefánsson, Um sönnun í sakamálum (Lagastofnun Háskóla Íslands 2007) Alþt , A-deild, þskj mál, almennar athugasemdir, kafli III. 27 Sbr. kafla

16 2.5 Samantekt Má af öllu, sem í kaflanum hefur verið rekið, ráða mikilvægi þess að einstaklingur sem er sökum borinn fái réttláta málsmeðferð fyrir dómi skv. 1. mgr. 70. gr. stjskr. og 1. mgr. og d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE. Þetta eigi ekki síst við þegar um er að ræða undantekningar frá meginreglum sakamálaréttarfars. Í ritgerðinni verður lögð áhersla á þá undantekningarreglu frá milliliðalausri sönnunarfærslu er snýr að skýrslutökum af börnum fyrir dómi á rannsóknarstigi máls í a- og c-lið 1. mgr. 59. gr. sml, sbr. 2. mgr gr., 28 sem og undantekningarreglu frá rétti ákærða til að vera viðstaddur þinghöld í máli sínu í 123. gr. sml. 29, en í þeim tilvikum þurfa skilyrði 3. mgr gr. sml. er tryggir ákærða réttláta málsmeðferð að vera uppfyllt. 28 Sbr. umfjöllun kafla Sbr. umfjöllun kafla 5. 7

17 3 Skýrslutökur Þegar ákærðum manni er gert að víkja úr dómssal á meðan skýrslutaka fer fram á grundvelli heimildar 123. gr. sml. er grundvallaratriði að rétt sé staðið að þeim svo ekki sé brotið á rétti ákærða til réttlátrar málsmeðferðar. 30 Þykir af því ástæða til að gera fyrirkomulagi skýrslutaka og reglum þar um ítarleg skil. Skýrslutökur fara að meginreglu fram fyrir dómi við aðalmeðferð máls, sbr. 1. mgr gr. sml., í þar til gerðum dómsölum, sbr. 9. gr. sml., og í opinni málsmeðferð, sbr. 1. ml. 1. mgr. 10. gr. sml. Eru skýrslutökur annars vegar teknar af ákærða sjálfum og hins vegar af brotaþola og öðrum vitnum í málinu. Fyrirkomulag skýrslutaka er almennt á þann veg að ákærandi byrjar á að leggja spurningar fyrir vitnið, spurningar verjanda koma í framhaldi af því og í lokinn leggur dómari spurningar fyrir ef honum þykir þörf á. 31 Við framkvæmd skýrslutaka er dómarinn í aðalhlutverki þar sem hann hefur yfirumsjón með skýrslutökunni sem slíkri, skv. 2. mgr gr. sml, hvort sem hún fer fram við aðalmeðferð máls eða fyrir dómi á rannsóknarstigi eftir heimild 1. mgr. 59. gr. sml. Er dómara auk þess einum heimilt að taka ákvarðanir um að víkja frá venjubundnu fyrirkomulagi skýrslutaka. Er þeirri heimild þó yfirleitt settar skorður að því leyti að gerð er krafa um að ákvörðun verði ekki tekin nema að undangenginni beiðni, oftast nær frá ákæranda eða vitni í málinu. Í sumum tilvikum er gerður fyrirvari um að beiðni þurfi að berast til að hann hafi ákvörðunarvald en í öðrum tilvikum eru slíkar ákvarðanir með öllu á sjálfsvaldi hans. Er honum jafnframt falið að meta sönnunargildi framburðar og trúverðugleika vitnis í hverju tilviki fyrir sig, sbr gr. og 126. sml. Á þetta bæði við um skýrslutökur af vitnum sem og ákærða en dómari getur sjálfur lagt til spurningar ef hann telur þörf þar á, sbr. 3. mgr gr. sml. Er hér sett gífurleg ábyrgð í hendur dómara hvers máls. Ætla má að ástæðan fyrir því sé að lögin geta ekki niðurnjörvað þau tilvik sem upp geta komið við skýrslutökur og hvílir því skylda á dómara til að meta aðstæður hverju sinni í þeim tilgangi að gera skýrslutökur sem bærilegastar fyrir þá sem minna mega sín. 30 Sbr. kafli Alþt (n. 27), athugasemdir við 122. gr., mgr. 2. 8

18 3.1 Framkvæmd XVII. kafli sml. inniheldur reglur um skýrslutökur af ákærðum fyrir dómi en 122. gr. í XVIII. kafla laganna snýr að skýrslutökum af brotaþolum og vitnum. Verða skýrslutökur í kaflanum einskorðaðar við skýrslutökur fyrir dómi en skýrslutökur hjá lögreglu á rannsóknarstigi máls undandskildar. Ástæða þess er að þær meginreglur um réttláta málsmeðferð, 32 sem ritgerðin fjallar um, snúa að skýrslutökum við aðalmeðferð máls. Þar innan falla þó skýrslutökur sem teknar eru fyrir dómi á rannsóknarstigi máls skv. undantekningarheimild 1. mgr. 59. gr. sml. 33 Ákærði á ótvíræðan rétt til að mæta fyrir dóm og gefa þar skýrslu. Eru réttindin áréttuð í 1 mgr gr. sml., en þrátt fyrir að höfundur orði regluna með þeim hætti að í henni felist réttindi þá er jafnframt um að ræða skyldu. Ákærði verður i öllum tilvikum að mæta fyrir dóminn en 2. mgr. ákvæðisins snýr að rétt hans til að neita að svara spurningum um sakarefni sem honum eru gefin að sök. Í þeirri heimild felst jafnframt að hann geti neitað með öllu að gefa skýrslu um sakarefnið þrátt fyrir að þurfa að vera viðstaddur á þeim tíma sem hún ætti að fara fram. 34 Í upphafi skýrslutöku ber ákærða að gera grein fyrir sér, sem felst í upptalningu á nafni, kennitölu og heimili, sbr. 1. mgr gr. sml. Í framhaldinu kynnir dómari honum rétt til svörunar og áréttar að kjósi hann að svara spurningum skuli hann segja satt og rétt frá. Að því loknu er lagt til í niðurlagi málsgreinarinnar að dómari geri ákærða að lýsa málsatvikum í óslitnu máli. Málflytjendum er heimilt að leggja fyrir hann spurningar að loknu máli hans, fyrst ákærandi og svo verjandi, en þar hefur dómari yfirumsjón. 35 Sambærileg skylda er lögð á vitni um að hefja skýrslutöku með því að gefa deili á sér, sbr.1. mgr gr. sml. Hvorki er gerð krafa um að vitni né ákærði geri grein fyrir stöðu sinni, en í norskri framkvæmd er til heimild fyrir því að gefa upp starfstitil í stað heimilisfangs, 36 slíka heimild er ekki að finna í íslenskri löggjöf. Í síðari málslið 122. gr. sml. er ítrekuð skylda vitnis til að segja satt og rétt frá og áréttaðar afleiðingar þess 32 Sbr. kafli Sbr. kafla Alþt (n. 27), athugasemdir við 113. gr., mgr sama heimild, athugasemdir við 114. gr., mgr Sbr. kafla

19 ef farið er með rangt mál fyrir dómi, en það getur orðið til þess að viðkomandi yrði gert að sæta refsiábyrgð. Í 2. mgr. ákvæðisins er jafnframt gengið út frá þeirri meginreglu sem hefur rutt sér til rúms í framkvæmd á síðustu árum um að dómari feli málflytjendum að leggja spurningar fyrir vitni frekar heldur en að gera það sjálfur. Dómari leggur þó spurningar fyrir vitnið fyrir hönd réttargæsluaðila ef því er að skipta sem og sjálfstæðar spurningar um efni sem honum þykir ekki nægilega vel fram komið. Ef ákærði fer með vörn sína sjálfur þá þyrfti dómari jafnframt að leggja spurningar hans fyrir vitnið, þar sem í réttinum til að halda sjálfur uppi vörnum felst ekki heimild til að leggja spurningar fyrir vitnið. 37 Í 2. mgr gr. sml. er kveðið á um að vitni skulu yfirgefa salinn á meðan skýrslutaka af ákærða fer fram. Gengur sú skylda einungis í aðra áttina þar sem meginreglan er sú að ákærði eigi rétt á að vera viðstaddur skýrslutökur vitna í máli sínu, sbr. d-lið 1. mgr. 6. gr. MSE. 38 Einungis er heimilt að víkja frá framangreindri meginreglu ef þau skilyrði standa til þess sem undantekningarheimildir 123. gr. kveður á um. 39 Reynir á þær heimildir undir kringstæðum þar sem orðið getur til þörf fyrir að bregða út frá almennu fyrirkomulagi skýrslutaka Skýrslutökur undir nafnleynd Við skýrslugjöf vitnis fyrir dómi getur dómari ákveðið, eftir að beiðni hefur borist, að vitni,,...geri ekki í heyrandi hljóði grein fyrir nafni sínu...eða segi á sér deili að öðru leyti... skv. heimild 8. mgr gr. sml., sem inniheldur reglur um skýrslutökur vitna. Þurfa að liggja fyrir brýnir hagsmunir vitnis til þessa, þar sem gengið er á rétt ákærða til að halda uppi vörnum, en heimildin er hugsuð til þeirra tilvika þar sem vitnaverndar er þörf. Ströng skilyrði eru sett til fyrirkomulagsins þar sem um er að ræða takmörkun á rétti aðila til að halda uppi vörnum í máli sínu, þar sem eðli málsins samkvæmt á ákærði erfiðara með að verjast sökum frá vitni sem hann þekkir ekki deili á. 40 Af orðalagi 8. mgr gr. sml. má ráða að þrjú skilyrði séu fyrir heimildinni sem öll þurfi að vera uppfyllt: 37 Alþt (n. 27), athugasemdir við 122. gr., mgr Sbr. kafla Sbr. kafla 4 um rétt ákærða til að vera viðstaddan þinghöld og skilyrði til undantekninga þar frá. 40 Alþt (n. 27), athugasemdir við 122. gr., mgr

20 Dómari getur [1]samkvæmt kröfu ákæranda, ákærða eða vitnis ákveðið að vitni sem kemur fyrir dóm geri ekki í heyranda hljóði grein fyrir nafni sínu, kennitölu og heimili, sbr. 1. mgr., eða segi á sér deili að öðru leyti [2] ef dómari telur að lífi, heilbrigði eða frelsi vitnisins ellegar náinna vandamanna þess, sbr. 1. eða 2. mgr gr., yrði stefnt í hættu ef það væri gert uppskátt hvert það er. [3]Þó skal dómari ekki fallast á kröfu um nafnleynd vitnis nema brýna nauðsyn beri til og ekki sé ástæða til að telja að hún geti spillt fyrir vörn ákærða svo að máli skipti. (Leturbreyting höfundar) Er ákvæðið og skilyrði þess eftir fyrirmynd sambærilegra ákvæða í norskri og danskri löggjöf. 41 Fyrsta skilyrðið snýr að því að dómari getur ekki tekið ákvörðun þar um nema að undangenginni beiðni. Er það atriði sambærilegt danskri framkvæmd en í Noregi er ekkert slíkt skilyrði og er dómara því í sjálfsvald sett mat í þeim efnum. 42 Kemur beiðnin almennt frá vitni eða ákæranda, en ákærði getur jafnframt óskað eftir nafnleynd ákveðins vitnis í málinu ef hagmunir hans snúa til þess t.d ef hann hefði áhyggjur af því að vitninu yrði gert mein ef það bæri honum í hag um málsatvik og jafnvel öðrum í óhag. 43 Annað skilyrðið snýr að því að heimildin sé einungis veitt þar sem lífi, heilbrigði eða frelsi vitnisins eða náinna vandamanna þess væri hættu stefnt ef auðkenni vitnisins kæmi fyrir. Til viðbótar verður hér að vera til staðar raunveruleg ógn og þar af leiðandi brýn nauðsyn þar um. 44 Þriðja skilyrðið snýr að gagnstæðum rétti ákærða til réttlátrar málsmeðferðar og felur í sér að þó framangreind skilyrði séu uppfyllt þá þyrfti dómari samt sem áður að hafna slíkri beiðni ef framkvæmdin gæti sannanlega spillt vörn ákærða. 45 Yrði vitnaskýrsla undir nafnleynd einungis framkvæmd ef aðrar leiðir væru ekki færar til verndar vitninu sem og að um brýna nauðsyn sé að ræða. Verður að horfa til þess að trúverðugleiki og sönnunargildi vitnaskýrslunnar getur snarminnkað þegar grunnupplýsingar, eins og auðkenni vitnis, eru ekki ekki gefnar upp. 46 Af ákvæðinu leiðir að dómarinn verður í öllum sínum störfum er snýr að vitnisburðinum að gæta fyllsta trúnaðar. Á það til að mynda við þegar farið er með skjöl og efni sem gæti upplýst um persónudeili vitnisins sem og að hafa þann háttinn á að þegar svör við spurningum, sem beint er til vitnisins, gætu 41 Sbr. umfjöllun um réttarframkvæmd þeirra ríkja í kafla Sbr. kafli Alþt (n. 27), athugasemdir við 122. gr., mgr sama heimild. 45 sama heimild. 46 Johannes Andenæs, Norsk straffeprosess ; samlet utgave ved Tor-Geir Myhrer (4. útg., Universitetsforlaget 2009)

21 upplýst auðkenni þess skuli það svara skriflega og þau svör ekki upplýst öðrum en dómnum í málinu. 47 Í 2. mgr. 56. gr. sml. er að finna heimild er snýr að nafnleynd einstakra lögreglumanna á rannsóknarstigi máls,,ef ætla má að lífi, heilbrigði eða frelsi lögreglumanns... eða náinna vandamanna hans... yrði stefnt í hættu ef gert væri opinskátt hver hann er... Ef lögreglumanni yrði ákveðin nafnleynd á grundvelli ákvæðis þessa væri hins vegar ekkert því til fyrirstöðu að honum yrði gert að koma síðar fyrir dóm sem vitni, þar sem hann yrði að gefa á sér deili nema ofangreind skilyrði 8. mgr gr. væru uppfyllt þar sem ákvæðið nær ekki til skýrslutaka lögreglumanna sem vitna fyrir dómi. 48 Vísast hér til danskrar framkvæmdar sem hefur sérstakt ákvæði er varðar nafnleynd lögreglumanns við skýrslugjöf fyrir dómi. 49 Á meðan vitni undir nafnleynd gefur skýrslu skulu þinghöld vera höfð lokuð skv. g- lið 10. gr. sml. 50 Í 2. mgr gr. sml. er auk þess kveðið á um að dómari geti ákveðið að,,ákærði og málflytjendur skuli víkja úr þinghaldi ef skýrsla er tekin af vitni án þess að það þurfi að skýra frá nafni sínu í heyrandi hljóði. Vísast til ítarlegrar umfjöllunar um greinina í kafla Er ákvörðun um brottvikningu ákærða úr sal undantekningarlaust tekin í kjölfar ákvörðunar um nafnleynd skv. 8. mgr gr., þar sem auknar líkur væru á að nafnleyndin yrði að engu ef ákærði fengi að vera viðstaddur skýrslutökuna af vitninu og gæti þannig komist að því hvert vitnið væri. Ef fallist er á heimild vitnis til að gefa skýrslu undir nafnleynd fer um framkvæmd þeirrar skýrslutöku eftir 3. mgr gr. sml. 51 Eftir henni yrðu ákærða auk málflytjenda gert að víkja úr sal og fylgjast með skýrslutökunni um leið og hún færi fram í gegnum þar til gerðan búnað sem hefði þá eiginleika að geta gætt að því að aðilar átti sig ekki á auðkenni viðkomandi. Ef slíkan búnað væri ekki til að finna yrði ákærði upplýstur munnlega um það sem fram hefði farið eftir að hann kæmi aftur inn í dómsalinn. Málflytjendum yrði þá jafnframt gert kleift að koma spurningum vitnisins fyrir atbeina dómara í samræmi við d-lið 3. mgr. 6. gr. MSE Alþt (n. 27), athugasemdir við 122. gr., mgr sama heimild, athugasemdir við 56. gr., 2. mgr. 49 Sbr. kafla Sbr. kafla 3.2 um fyrirkomulag lokaðra þinghalda 51,Sbr. kafla 4.1 þar um 52 Johannes Andenæs, Norsk straffeprosess ; samlet utgave ved Tor-Geir Myhrer (n. 46)

22 3.1.2 Skýrslutökur af börnum Vitnaskylda barna á Íslandi hefst við 15 ára aldur og felst í henni skylda til að mæta fyrir dóm og gefa skýrslu þegar ástæður þykja til þess, sbr. 1. mgr gr. sml. Falla því skýrslutökur af börnum í tvo flokka og er skurðpunkturinn miðaður við 15 ára aldursmarkið. Annars vegar fara skýrslutökur af ára einstaklingum eftir 1. mgr. 116 gr. sml. og þurfa þau því að gefa tvær skýrslur, eina á rannsóknarstigi máls hjá lögreglu og aðra fyrir dómi við aðalmeðferð máls. Hins vegar fara skýrslutökur af börnum sem ekki hafa náð 15 ára aldri fram fyrir dómi á rannsóknarstigi máls skv. 1. mgr. a. og c. 59. gr. sml. Ákvæði 59. gr. sml. kveður á um þau tilvik sem skýrslutökur á rannsóknarstigi fara fram fyrir dómi en í því felst undantekning frá meginreglunni um að rannsókn sakamála sé í höndum lögreglu, skv. 52. gr. sml. Þau tilvik 59. gr. sml. sem hér eiga við eru annars vegar kveðið á um í a-lið ákvæðisins þ.e. af brotaþola ef rannsókn beinist að broti XXII kafla hgl., er varðar kynferðisbrot, og brotaþoli hefur ekki náð 15 ára aldri þegar rannsókn máls hefst. og hins vegar c-lið þess sem tekur til annarra vitna en brotaþola ef það er talið æskilegt með tilliti til hagsmuna þeirra, svo sem ef um börn er að ræða. A liðurinn tekur því til tilvika þar sem skýrslur eru teknar fyrir dómi af brotaþolum yngri en 15 ára en c-liðurinn til annarra vitna sem eru börn. Jafnframt er munur á réttarstöðu barna skv gr. sml. eftir því á hvaða aldri þau eru. Felst munurinn helst í því að ára börn þurfa að gefa skýrslu hjá lögreglu á rannsóknarstigi sem og mæta fyrir dóm við aðalmeðferð máls. Þau falla því undir almenna undantekningarheimild 1. mgr gr. sml. og þurfa því að uppfylla skilyrði ákvæðisins er snúa að því að nærvera ákærða geti orðið vitninu sérstaklega til íþyngingar og haft áhrif á framburð þess. Ekki þarf að fara djúpt í þá greiningu þegar um kynferðisbrot gegn barni er að ræða heldur verður að ætla að ákærði yrði undantekningarlaust látin víkja úr dómsal þegar barn á þessum aldri gefur skýrslu fyrir dómi. Rétt ber að nefna í þessu samhengi að almenn undantekningarheimild 1. mgr gr. felur ekki í sér jafn mikla vernd og sérstök undantekningarheimild 2. mgr. sama ákvæðis er snýr að börnum yngri en 15 ára. Í fyrsta lagi þurfa yngri börnin að 13

23 meginreglu einungis að gefa eina vitnaskýrslu utan réttar fyrir aðalmeðferð máls og koma þau því ekki fyrir dóm við aðalmeðferð máls og í öðru lagi nær heimild 1. mgr. einungis til þess að víkja ákærða sjálfum úr dómsal en 2. mgr. inniheldur rýmri heimild sem felur í sér að ákærða, auk málflytjenda er öllum óheimilt að vera viðstaddir. Í þriðja lagi er skilyrði að beiðni berist dómara til að heimild 1. mgr. sé nýtt en dómari getur af sjálfsdáðum án undangenginnar beiðni tekið ákvörðun um að engir framangreindir megi vera viðstaddir í skýrslutökum á börnum yngri en 15 ára. Er það orðin fastmótuð venja í framkvæmd skýrslutaka utan réttar að þeir aðilar sem nefndir eru í ákvæðinu fái ekki að vera viðstaddir eftir heimild ákvæðisins. Þess í stað fái þeir að fylgjast með henni jafnóðum sem hún fer fram og koma til vitnisins spurningum Undantekningarheimild 2. mgr gr. sml. snýr ekki einungis að heimild til að taka skýrslu af barni yngra en 15 ára að sakborningi fjarstöddum heldur jafnframt að því hvar og af hverjum. Hefur dómstólaráð sett nánari reglur, nr. 190/2009, um framkvæmd skýrslutaka af vitni eða brotaþola yngri en 15 ára og fjalla þær um aðstæður við skýrslutöku. M.a. er kveðið á um að þegar skýrslutakan fari ekki fram í dómsal skuli hún fara fram í sérútbúnu húsnæði. Er dómara því heimilt að ákveða staðsetningu skýrslutökunnar. Auk þess sem honum ber honum að kveða til sérstakan kunnáttumann í skýrslutökum af börnum ef þörf er talin til þess. 55 Í 9. gr. sml. kemur fram að dómþing sé almennt haldið í dómsölum. Frá því eru gerðar undantekningar í tilvikum skýrslutaka af börnum. Þær geti farið fram í sérútbúnu húsnæði dómstóls en eini dómstóllinn sem hefur slíka aðstöðu er Héraðsdómur Reykjavíkur, þar sem um að ræða sérútbúið herbergi með hagsmuni barnsins í huga. Skýrslutakan geti jafnframt farið fram í sérútbúnu húsnæði á öðrum stað t.d. í Barnahúsi. Dómurum er sú heimild í sjálfsvald sett, sbr. umfjöllun kafla 5.2.2, og er hún hvorki einskorðuð við brotaþola né við kynferðisbrotamál en aldursmarkið sem tengt er sakhæfisaldrinum er 15 ára. 56 Reglur um tilhögun skýrslutaka fyrir dómi er að finna í reglum dómstólaráðs nr. 190/2009 en þær voru settar til skýringar framkvæmd 53 Viðtal við Ólöfu Ástu Faresveit, forstöðumann, Barnahús (júl 2012). 54 Viðtal við Söndru Baldvinsdóttur, héraðsdómara, Héraðsdómur Reykjaness (19. apríl 2013). 55 Sbr. kafla Alþt (n. 27), athugasemdir við 59. gr., mgr. 1., a. lið. 14

24 þeirri sem kveðið er á um í 1. ml. 2. mgr gr. sml., 57 sem snýr að því að við skýrslutökur fyrir dómi af barni yngri en 15 ára skulu vera framkvæmdar án nærveru ákærða í málinu. Kemur í 3. mgr. 13. gr. reglugerðarinnar fram að beiðni um slíkt skuli berast dómara og skuli hún vera skrifleg og henni fylgja öll nauðsynleg gögn sem málinu tengjast, sbr. 1. mgr gr. sml. Að öðru leyti skuli dómari leysa úr kröfunni eftir XV. kafla sml. um meðferð rannsóknarmála fyrir dómi. Heimild dómara er að vissu leyti rýmkuð í 2. mgr. ákvæðisins þar sem kemur fram að dómari geti kallað til vitni sem ekki hefur náð 15 ára aldursmarki ef sérstakar ástæður mæli með því en sú heimild nær jafnframt til einstaklinga sem eru andlega vanheilir. 58 Var það með frumvarpi að lögum um meðferð sakamála nr. 88/2008 að 123. gr. sml. var rýmkuð til þess að 2. mgr. ákvæðisins væri látin taka til annarra vitna en brotaþola sem ekki höfðu náð 15 ára aldri en fyrir lagabreytinguna var hún einskorðuð við brotaþola. 59 Rökin þar að baki eru að þörf fyrir lagaheimild til verndar börnum þegar að skýrslutökum kemur geti óumdeilanlega verið brýn þrátt fyrir að barnið hafi ekki verið brotaþoli í málinu heldur einungis vitni að atvikum máls, þá sér í lagi ef um er að ræða vitni að ofbeldis- eða kynferðisbroti. 60 Verður að ætla að það hafi jafnframt áhrif ef ákærði er barninu tengdur Sönnunargildi vitnaskýrslna af börnum Um sönnunargildi vitnaskýrslna sem teknar eru fyrir dómi á rannsóknarstigi máls fer eftir 2. mgr gr. sml. sem kveður á að dómara sé heimilt að taka þær til greina sem sönnunargögn fyrir dóminn. Skýrslugjafar skuli þó koma aftur fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins ef ástæða þykir til þess.,,ef um er að ræða brot á XXII. kafla almennra hegningalaga og brotaþoli hefur ekki náð 15 ára aldri skal hann þó ekki koma fyrir dóm að nýju nema dómari telji sérstaka áherslu til. Er framangreint í samræmi við heimild 2. mgr gr. sml. er snýr að vitnaskyldu fyrir dómi, þar sem kveðið er á um að dómari geti gert undantekningu frá 15 ára aldursmarki skyldunnar og boðað yngra barn fyrir dóminn til skýrslugjafar. Sandra Baldvinsdóttir, héraðsdómari, áréttaði að hún sjálf gæti ekki hugsað sér að nýta þá heimild. Ef 57 Sbr. kafla Sbr. kafla , þar sem andlega vanheilir fá sérstaka vernd í norskri löggjöf hvað skýrslugjöf varðar. 59 Alþt (n. 27), athugasemdir við 123. gr., mgr sama heimild. 15

25 skýrslutaka í Barnahúsi hefði að einhverju leyti verið ábótavant myndi hún frekar fara fram á að önnur skýrslutaka færi fram í því húsnæði. 61 Áður fyrr mátti leiða líkur til þess að sannleiksgildi vitnisburða sem þessara væri dregið í efa. 62 Aðspurð svaraði Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari því að það væri ekki hennar reynsla að vitnaskýrslur af börnum þyki ótrúverðugri en af fullorðnum einstaklingum við mat á sönnunargildi þeirra fyrir dómi. Þetta ætti jafnframt við þó skýrslutaka væri einungis tekin fyrir dómi á rannsóknarstigi máls í Barnahúsi eða öðru sérútbúnu húsnæði. Hefði hún jafnframt metið það sjálf nægilegt þegar börn geta ekki tjáð sig með orðum heldur einungis með hátterni sem væri óeðlilegt miðað við þroska þess Lokuð þinghöld Í 1. mgr. 70. gr. stjskr. er að finna regluna um opinbera málsmeðferð: Dómþing skal háð í heyrandi hljóði nema dómari ákveði annað lögum samkvæmt til að gæta velsæmis, allsherjarreglu, öryggis ríkisins eða hagsmuna málsaðila. Heimild handa dómara til að taka ákvörðun um að þinghald sé lokað er í 10. gr. sml. og er um að ræða undantekningu frá meginreglunni sem jafnframt er að finna í ákvæðinu: Þinghöld skulu háð í heyrandi hljóði. Dómari getur þó ákveðið, að eigin frumkvæði eða eftir kröfu ákæranda, sakbornings eða brotaþola, að þinghald skuli fara fram fyrir luktum dyrum, að öllu leyti eða að hluta, ef það er háð utan reglulegs þingstaðar, sakborningur er yngri en 18 ára eða hann telur það annars nauðsynlegt; a. til hlífðar sakborningi, brotaþola, vandamanni þeirra, vitni eða öðrum sem málið varða. (Leturbreyting höfundar) Í íslenskri framkvæmd eru þinghöld ávallt höfð lokuð þegar um er að ræða kynferðisbrot gegn barni, sbr. 3. gr. rgl. nr. 190/2009. Verður það fyrirkomulag að teljast við hæfi þar sem rannsókn máls fer að jafnaði fram fyrir luktum dyrum og skýrslutökur fyrir dómi framkvæmdar á rannsóknarstigi máls. Allt framangreint er hugsað til að hlífa barninu. Óháð aldri eru þinghöld jafnframt alla jafnan höfð fyrir luktum dyrum í kynferðisbrotamálum. 64 Verður að telja málaflokkinn þess eðlis að 61 Héraðsdómur Reykjaness (19. apríl 2013). 62 Hanna Sigríður Gunnsteinsdóttir 1971, Börn sem vitni í Úlfljótur (Reykjavík 1998), Héraðsdómur Reykjaness (19. apríl 2013). 64 Eiríkur Tómasson, Sakamálaréttarfar (n. 20)

26 íþyngjandi yrði að telja fyrir brotaþola að fjalla um málsatvik í opnu þinghaldi. Skýrslutökur af vitnum undir nafnleynd skv. 8. mgr gr. sml, eru jafnframt hafðar í lokuðu þinghaldi þar sem hætta væri að markmið nafnleyndarinnar yrðu að öðru leyti að engu. Af framangreindu ráða að í langflestum tilvikum sem heimild 123. gr. sml. um brottvikningu ákærða úr dómsal er beitt er jafnframt um lokuð þinghöld að ræða. Ræðst það annars vegar að því að almenn undantekning heimildar 1. mgr. ákvæðisins tekur í langflestum tilvikum til mála þar sem sakarefnið er kynferðisbrot 65 og þinghöld eru undantekningarlaust lokuð þegar sérstöku undantekningaheimildirnar um skýrslutökur af börnum fyrir dómi og af vitnum undir nafnleynd er beitt. Í 2. mgr. 10. gr. sml. kemur fram að ef ágreiningur er um ákvörðun héraðsdómara hér um skuli dómari kveða upp sérstakan úrskurð sem yrði þá kæranlegur til Hæstaréttar skv. heimild 192. gr. sml. Þegar um lokuð þinghöld er að ræða eru einungis dómari, ákærði og verjandi hans, ákærandi og vitnið, sem og réttargæslumaður þess, ef hann er til staðar, viðstödd. Þegar vitnið er barn fá foreldrar þess almennt ekki að vera viðstaddir hvort sem barnið hefur náð 15 ára aldri eða ekki. Ef beiðni berst dómara um að foreldrar óski eftir að vera viðstaddir skýrslutökuna er honum heimilt að veita samþykki sitt við því. Að megin stefnu til væri viðstaddur fulltrúi barnaverndarnefndar en slík skýrslutaka er alltaf tilkynnt barnaverndarnefnd, sbr. 2. mgr. 18. gr. barnverndarlaga nr. 80/2002. Á það hvoru tveggja við um brotaþola og önnur vitni sem ekki hafa náð 18 ára aldri, hvort sem skýrslutakan fer fram fyrir dómi eða ekki. 3.3 Samantekt Skýrslutökur fara að meginreglu fram fyrir dómi við aðalmeðferð máls í opinni málsmeðferð. Lög um meðferð sakamála hafa að geyma hinar ýmsu undantekningar þar frá sem raktar hafa verið í kaflanum. Er hlutverk dómara í aðalhlutverki þegar kemur að framkvæmd skýrslutaka þar sem hann einn getur tekið ákvarðanir um undantekningar frá meginreglum þar um. 65 sama heimild. 17

27 Má af framangreindri umfjöllun ráða að við framkvæmd skýrslutaka fyrir dómi, hvort sem er við aðalmeðferð máls eða af barni yngra en 15 ára á rannsóknarstigi þess, sé meginreglum sakamálaréttarfars gætt til hins ýtrasta. Þá sérstaklega þegar um er að ræða sérstakar skýrslutökur sem fela í sér takmörkun á réttindum manns sem borinn er sökum til að vera þar viðstaddur. Allt sem framan hefur verið rakið snýr að framkvæmd skýrslutaka fyrir dómi og þær sérreglur sem hugsaðar eru til að gera fyrirkomulag þeirra bærar fyrir þá einstaklinga sem ætla má að eigi um sárast að binda þegar svo er komið. 18

28 4 Réttur ákærða til að vera viðstaddur málsmeðferð Í framhaldi af umfjöllun um skýrslutökur í sakamálum verður fjallað um rétt ákærðs manns til að vera viðstaddur skýrslutökur sem teknar eru við aðalmeðferð máls. Er reglan órjúfanlegur þáttur meginreglunnar um réttláta málsmeðferð, 66 nánar tiltekið þann hluta hennar er snýr að jafnræði aðila fyrir dómi, sbr. b- og d.-lið 3. mgr. 6. gr. MSE. Er reglan lögfest í íslenskum rétti í 1. mgr gr. sml.: Við aðalmeðferð máls fara að jafnaði fram í einni lotu skýrslutökur og munnlegur flutningur máls. Ákærði á rétt til að vera við aðalmeðferð máls. Dómari getur þó ákveðið að hann víkji af þingi meðan skýrsla er tekin af öðrum sem eru ákærðir í málinu eða meðan vitni gefa skýrslu, sbr gr. (leturbreytingar höfundar) Felur ákvæðið í raun í sér samvindu af meginreglum sakamálaréttarfars um rétt ákærðs manns til réttlátrar málsmeðferðar. Má þar nefna reglurnar um milliliðalausa sönnunarfærslu, réttinum til að halda uppi vörnum og réttinum til að fylgjast með framvindu máls. 67 Er í lokamálsslið greinarinnar vísað til undantekningarheimildar 123. gr. sml. en efni hennar er meginviðfangsefni ritgerðar þessarar. Dómara er því heimilt í undantekningartilvikum að meina ákærða aðgangi að þinghaldi um stundarsakir á meðan aðrir sem ákærðir eru í málinu eða vitni gefa skýrslu, gegn þeim skilyrðum sem fram koma í 123. gr. sml. 68 Ákvæði 1. mgr gr. sml. rýmkar þó að vissu leyti út heimild 123. gr. sml. þar sem skv. orðalagi síðar nefndrar greinar er heimilt að víkja ákærðum manni úr sal á meðan vitni gefur skýrslu. Tekur það því allan vafa um að undantekningarheimildin 123. gr. sml. taki jafnframt til þess þegar meðákærðu í málinu gefa skýrslu, ætti það helst við í málum, þar sem hætta væri á hótunum eða þrýstingi frá öðrum ákærðu. Er það í samræmi við norræna framkvæmd. 69 Í Hrd. 28. janúar 1999 í máli nr. 155/1998 og Hrd. 1. október 1998 í máli nr. 217/1998 var ákærðu í báðum málum gefið að sök kynferðisbrot og krafa lögð fram af 66 Sbr. kafla P. van Dijk og G.J.H. van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights (n. 5) Sbr. kafla Sbr. kafla

29 hálfu brotaþola um að ákærðu skyldu gert að víkja á meðan skýrslutaka af þeim færi fram fyrir héraðsdómi skv. heimild 6. mgr. 59. gr. oml. (sambærilegt núgildandi 1. mgr gr sml.). Þegar málin komu til umfjöllunar Hæstaréttar voru gerðar athugasemdir um að skilyrði ákvæðisins hefðu ekki verið uppfyllt og mat þeirra að rangt hafi verið að víkja ákærðu úr þinghaldi. Í hvorugu máli kom þó til ómerkingar. 70 Dómarnir gefa til kynna hve mikla þýðingu reglan um jafnræði málsaðila hefur og sýna að túlka verði frávik frá henni þröngt. 71 Um er að ræða stjórnarskrárvarin réttindi aðila máls til að vera viðstaddir málsmeðferð og það verður að teljast einkar íþyngjandi fyrir sakborning að fá ekki að vera viðstaddan vitnaskýrslur í eigin máli. Hæstiréttur áréttaði jafnframt skilyrði þess að víkja ákærða úr þinghaldi í Hrd. 29. nóvember 2004 í máli nr. 460/2004 þar sem ákærða var gert að víkja úr þinghaldi, skv. 6. mgr. 59. gr. oml., á meðan þrjú vitni gáfu skýrslu. Um þýðingu 70. gr. stjskr. og 1.mgr. og 3. mgr. d. 6. gr. MSE sagði dómurinn að horfa þyrfti til réttar ákærðs manns til réttlátrar málsmeðferð en í því fælist að honum yrði að meginreglu að gefast kostur á að vera viðstaddur þinghald í máli sínu, hlýða á og taka afstöðu til sönnunarfærslu og eiga kost á að leggja spurningar fyrir vitni. Samkvæmt þessari skýringu er MSE ásamt Stjórnarskrá ráðandi við skýringu sakamálalaga í þessum efnum. 72 Í Hrd. 15. janúar 2010 í máli nr. 24/ skilaði Jón Steinar Gunnlaugsson, Hæstaréttardómari, sératkvæði þar sem hann áréttaði skilyrðin fyrir heimildinni um að láta ákærða víkja úr þinghaldi. Þar á meðal tók hann fram að við skýringu á 1. mgr gr. sml. yrði að taka tillit til þess að ákærði nyti grundvallarréttar skv. 70. gr. stjskr. til réttlátrar dómsmeðferðar, sbr. 1. mgr. og d-lið. 3. mgr. 6. gr. MSE. Eru framangreindir dómar í samræmi við dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) en dómurinn hefur ítrekað áréttað rétt ákærðs manns til réttlátrar málsmeðferðar eftir 6. gr. MSE, þar á meðal grundvallarrétt hans til að vera viðstaddan málsmeðferð í eigin máli. Annað eigi einungis við í 70 Vísast til nánari umfjöllunar um báða dóma í kafla 5.1. sem fjallar um 1. mgr gr. sml. 71 Eiríkur Tómasson, Sakamálaréttarfar (n. 20) Davíð Þór Björgvinsson 1956, Mannréttindasáttmáli Evrópu. Meginatriði, skýring og beiting í Mannréttindasáttmáli Evrópu : Meginreglur, framkvæmd og áhrif á íslenskan rétt (Mannréttindastofnun Háskóla Íslands, Lagadeild Háskólans í Reykjavík 2005) Ítarlega umfjöllun um málið er að finna í kafla um vitnaskýrslur undir nafleynd. 20